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mircoles, 26 de diciembre de 2007 EL PODER CONSTITUYENTE EL PODER CONSTITUYENTE ANIBAL TORRES VASQUEZ(*) (*) Decano del Ilustre Colegio

de Abogados de Lima. Miembro del Comit Consultivo de la Revista Jurdica del Per. 1. CONCEPTO El Poder Constituyente(1) es la potestad para dictar una Constitucin, estableciendo los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento jurdico, o de reformar o cambiar la Constitucin vigente(2). El Poder Constituyente que emana del pueblo es el poder supremo, el poder de poderes, creador del ordenamiento jurdico del Estado y de los poderes constituidos (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial y dems rganos que integran la estructura estatal) a los que seala los lmites de sus respectivas competencias. ------------------------------------(1) La Teora del Poder Constituyente fue elaborada por el francs Emmanuel Sieyes en la poca de la Revolucin. La monarqua tambaleante se vio obligada a convocar al parlamento integrado por representantes de la nobleza, el clero y el tercer estado o estado llano. Este ltimo correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, en el que ejerca un papel preponderante la burguesa. A la hora de votar el tercer estado estaba en desventaja numrica ante la unin de la nobleza y el clero. Entre fines de 1788 y comienzos de 1789, Sieyes escribe su folleto titulado " : "Qu es el tercer estado? en el que demuestra que para darse una Constitucin, la nacin tena que tomar la decisin mediante la reunin de representantes extraordinarios especialmente delegados para expresar la

voluntad nacional. Seala tres etapas en la formacin del Estado: En la primera, los individuos que viven en estado de naturaleza resuelven reunirse y as forman la nacin, en donde radica el Poder Constituyente en forma indiscutible e inalienable; en la segunda etapa, la nacin acta en comn, los asociados convienen cules son sus necesidades pblicas y los medios para proveerlas y el poder ya pertenece al conjunto, momento en que nace la Constitucin; en la tercera etapa, los asociados son demasiados que no les permite ejercitar su voluntad por si mismos, nace entonces el gobierno, ejercido por representantes de la nacin. As surge la diferencia entre el Poder Constituyente que no est sujeto a Constitucin alguna, pues la nacin existe ante todo y es el origen de todo, y el gobierno que ejerce un Poder Constituido, sujeto a las condiciones y lmites que le impone la Constitucin (Luque, Carlos D., Ensayo sobre el Poder Constituyente , http://WWW.justiniano.com/revistadoctrina/Ensayo_sobre_el_poder_constituyente.html). (2) Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la Repblica Colombiana, afirma: "El poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin control jurisdiccional, pues sus actos son poltico-fundacionales y no jurdicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad poltica de la sociedad".

2. TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE La titularidad del Poder Constituyente depende del sistema poltico: monarqua absoluta, autocracia o dictadura, democracia. En la monarqua absoluta el poder constituyente radica en el monarca. As, los reyes espaoles tenan la titularidad de la plenitud de la soberana, tanto en Espaa como en la Indias, hasta que la Constitucin de Cdiz de 1812 estableci que la soberana reside originariamente en la nacin(3). ----------------------------------------

(3)En Espaa el Rey tena el Poder Constituyente y el constituido que lo ejercitaba conjuntamente con las Cortes y en las Indias directamente. Carlos V deca que gobernar con justicia es lo que conviene a los vasallos y sbditos de cualquier nacin. En la Edad Media y la moderna, la idea de nacin expresaba el comn origen de las gentes. Desde el s. XVII adquiere el significado de pueblo y tambin el de comunidad poltica caracterizada por "un comn modo de ser que est determinado por la historia, la lengua, las costumbres, su religin y la geografa; su suficiencia, es decir que se baste a si mismo y no integre otro cuerpo; que viva de acuerdo a la justicia; y que dependa de un solo poder" (BOFI CARRI PREZ, Luis Eduardo, Poder Constituyente en Amrica Espaola, en Enciclopedia Omeba, t. VII, Apndice, pg. 784). En la autocracia y en la dictadura , el poder es detentado unilateralmente por el autcrata o por el dictador. El Poder Constituido adopta unilateralmente el Poder Constituyente, como cuando el Congreso de la Repblica se arroga el poder de dar una nueva Constitucin para el Per usurpando el poder soberano que pertenece al pueblo. En los estados Socialistas el poder de dar la Constitucin lo tiene un rgano del partido nico. En la democracia , el titular del Poder Constituyente es el pueblo, porque no hay poder soberano sino del pueblo que existe antes que todo y ha creado el estado de derecho con el fin de que se realice el bien comn. El poder no pertenece a cada individuo tomado por separado sino a la comunidad(4). Solamente el pueblo tiene la facultad soberana de establecer una Asamblea Constituyente con autoridad para dar una Constitucin regulando su propia existencia jurdica-poltica fundamental. Los gobernantes tienen solamente el Poder Constituido no el Constituyente. Ningn poder constituido ni nadie puede imponer una Constitucin a una sociedad civilizada, solamente sta es la nica que legtimamente puede darse una carta fundamental. ----------------------------------------(4) Francisco de Surez en su " Tractus de legibus ac Deo legislatores " sostiene que el poder "no se da en la naturaleza humana hasta que los

hombres se renen en una comunidad perfecta y se unen polticamente. Se prueba, porque este poder no est en cada hombre tomado por separado, ni en la colectividad o multitud confusa de los mismos, sin orden ni unin de los miembros en un cuerpo. Luego tal cuerpo poltico se constituye antes de que est en los hombres tal poder, porque antes debe existir el sujeto del poder que el poder mismo, al menos en orden a la naturaleza. Pero una vez constituido el cuerpo, inmediatamente, en virtud de la razn natural, est en l este poder; luego, rectamente se entiende que est a modo de propiedad que nace al constituirse tal cuerpo mstico, y no de otra". En las democracias primitivas las voluntad constituyente es manifestada directamente por el pueblo en multitud reunida (democracia directa). En las democracias modernas son las Asambleas Constituyentes, distintas a los poderes constituidos, que se convocan y eligen con el fin especfico de discutir y aprobar una Constitucin o de revisarla total o parcialmente. Como el Poder Constituyente originario emana de la nacin, la Asamblea Constituyente solamente elabora el proyecto de Constitucin, el cual es sometido a referndum para su aprobacin por el pueblo, o sea el pueblo interviene directamente, mediante el referndum, en la creacin o modificacin de la Constitucin. 3. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO 3.1 PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO El Poder Constituyente Originario comprende la potestad de dictar la primera Constitucin o de reformar(5) o sustituir la existente por otra(6). Emana directamente del pueblo(7), no est instituido por alguna Constitucin precedente, por lo que no est sometido a reglas anteriores. Se caracteriza por ser originario, supremo, soberano, extraordinario, ilimitado, autnomo. -----------------------------------------(5) MADRID HURTADO, Miguel de la, Elementos de Derecho constitucional , Instituto de Capacitacin Poltica del P.R.I, Mxico,1982, pag. 275: "Reformar quiere decir volver a dar forma, pero no significa modificar la sustancia de las

cosas, sino modificar la forma de una misma sustancia. Las adiciones, por otra parte, significan agregar algo a lo existente, pero sin destruir la existencia y tampoco transubstanciar lo existente". (6) BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional , Buenos Aires, 1999, t. 2, pg. 145: El Poder Constituyente es "la manifestacin primaria del poder de una sociedad poltica global, para establecer una organizacin jurdica y poltica fundamental mediante una Constitucin, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurdicamente las modificaciones que se producen en la idea poltica dominante en la sociedad". LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional , pg. 123: "El Poder Constituyente es la "facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario por medio de una Constitucin, y a revisar sta, total o parcialmente, cuando sea necesario". (7)La Constitucin prescribe: "Art. 45. El Poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen". Constitucin mexicana de 1917: Art. 39. La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste. El pueblo tiene, en todo tiempo, el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Todas las constituciones del s. XX proclaman que la soberana reside en el pueblo.

Es ORIGINARIO porque surge de la autodeterminacin soberana de los pueblos y no de la declaracin de los poderes constituidos que, como tales, le son subalternos. No se encuentra sometido a ningn ordenamiento jurdico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes. El pueblo en ejercicio del poder soberano puede decidir crear o modificar o sustituir la Constitucin sin que su actividad est sometida a limitaciones constitucionales o legales precedentes, por ello, el

estatuto constitucional dado por la Asamblea Constituyente no pueden ser objeto de revisin jurdica. Entre Asamblea Constituyente y pueblo hay un nexo directo, mientras que entre Poder Legislativo y pueblo existe un nexo indirecto, mediatizado por la Constitucin. El pueblo o nacin es el Poder Constituyente primario, anterior al Derecho, fundante del Derecho, modificatorio o sustitutorio del Derecho, sus actos polticos-fundacionales derivan su validez de la voluntad poltica de la sociedad(8). ---------------------------------------(8) La sentencia de la Corte Suprema de Colombia del 9 de octubre de 1990, al resolver la nulidad planteada contra el decreto del 24 de agosto de 1990, por el que el Presidente procedi a realizar una consulta popular para permitirle a los ciudadanos la posibilidad de convocar e integrar una asamblea constitucional, sostiene que "la nacin o sea el pueblo que habita nuestro pas, es el constituyente primario del cual emanan los poderes constituidos o derivados ... Como la nacin colombiana es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una Constitucin distinta a la vigente hasta entonces, sin sujetarse a los requisitos que esta consagra". La voluntad constituyente es la manifestacin ms cabal y primera de la soberana que da origen al ordenamiento jurdico. Desde el instante en que entra en vigencia una nueva Constitucin es como si en ese momento se creara todo el ordenamiento jurdico. Todas las normas jurdicas dadas en el pasado y las que se den en el futuro encuentran su fundamento en la nueva Constitucin. Es SUPREMO por ser el mximo poder poltico que crea y delimita los poderes constituidos que estn subordinados al constituyente, ms all del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la estructura jurdicopoltica del Estado. Es un poder que no encuentra su justificacin en un poder o en una norma jurdica superiores, porque si as fuera ya no sera poder fundante. Tiene un

fundamento trascendente y superior al ordenamiento jurdico vigente, como sera, por ejemplo, la necesidad de dotar de una Constitucin a un pueblo que vena existiendo sin ella, o la necesidad de establecer un nuevo pacto social que acabe con injusticias histricas, o en la positivizacin de intereses y valores que el Derecho positivo es incapaz de reconocer, o surge la necesidad de adoptar una nueva forma de gobierno, etc. Como dice Snchez Agesta, "est ms all de todos los poderes constituidos y ms all de todas la razones que puedan fundamentar un derecho al ejercicio de ese poder". Su accin no est orientada a defender un orden jurdico, sino a crear uno nuevo o a transformar o renovar el existente . Es SOBERANO y, como tal, no est subordinado a ningn otro poder, no necesita de regulacin constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originariamente al pueblo, independientemente de los individuos que lo componen. Como dice Rousseau(9), la voluntad general es la nica que puede dirigir las fuerzas del Estado segn la ley de su institucin, que es el bien comn ... La soberana no es otra cosa sino el ejercicio de la voluntad general, jams puede enajenarse, y que el Soberano, que no es ms que un ser colectivo, no puede estar representado ms que por s mismo: el poder puede muy bien transmitirse, pero no la voluntad ... Si el pueblo promete obedecer sencillamente, se disuelve por este acto, pierde su calidad de pueblo; en el momento en que tiene un amo, ya no hay ms Soberano, y desde entonces el cuerpo poltico se destruye ... Por la misma razn que la soberana es inalienable, es indivisible". Para que una voluntad sea general, no siempre es necesario que sea unnime, pero s que se tomen en cuenta todas las voces; cualquier exclusin formal de ellas, rompe la generalidad. ---------------------------------------(9) ROUSSEAU, Juan Jacobo, El Contrato Social , trad. de Constancio Bernaldo de Quiros, ed. Cajica, Mxico - Buenos Aires, 1957, pgs. 77 y 78.

Es EXTRAORDINARIO porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitucin. Como dice Snchez Viamonte(10), el Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los poderes ordinarios, slo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla y cesa cuando ha llenado su cometido. --------------------------------------------(10) SNCHEZ VIAMONTE, Carlos, El Poder Constituyente , Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,1957. Es ILIMITADO por cuanto que ninguna Constitucin precedente puede ponerle lmites, formales o materiales, al poder soberano del pueblo para dar la Constitucin del Estado o para sustituirla por otra o para hacer en ella modificaciones sustanciales. En cambio, todos los poderes constituidos, sin excepcin, estn limitados en sus atribuciones; todos ellos encuentran su fundamento en el Poder Constituyente que es el Poder Fundante. El procedimiento para la reforma de la Constitucin contemplado en el art. 206 est dirigido al Congreso (Poder Constituido) y no al Poder Constituyente. Pretender regular el Poder Constituyente originario en una Constitucin es privar al pueblo de su soberana y asegurar el poder soberano de los autcratas y tiranos(11). Como consecuencia lgica, las clusulas de intangibilidad y de retrovigencia, como la contenida en el art. 307 de la Constitucin de 1979, no pueden limitar al pueblo por ser el titular originario de la soberana, porque de hacerlo sera como que una generacin somete a su Constitucin a las generaciones futuras. En consecuencia, es equivocado sostener que para convocar a la Asamblea Constituyente previamente es menester modificar la Constitucin incluyendo dicha figura. -----------------------------------------------

(11) La Constitucin francesa de 1793, en su art. 28 prescriba: "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras". Cuando el Congreso la Repblica mediante Ley N ? 27600 dispone la derogacin de la Constitucin vigente y se avoca a redactar un texto sustitutorio de la misma so pretexto de reformarla usurpa el poder soberano del pueblo; por lo que le es de aplicacin el art. 46 de la Constitucin que dispone que nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, el pueblo tiene derecho de insurgencia en defensa de la Constitucin y los actos del usurpador son nulos. El carcter ilimitado del Poder Constituyente no permite que una Constitucin se pueda derogar, modificar sustancialmente o sustituir por una simple ley dada por un Poder Constituido. Pretender erigir al Congreso de la Repblica en Asamblea Constituyente para modificar totalmente la Constitucin o para hacer modificaciones sustanciales o para sustituirla por otra, es convertir a los congresistas en autoridades soberanas y acabar con la soberana popular, lo que significa el fin de la democracia y del estado de derecho. La actuacin del Poder Constituyente Originario tiene como nicos lmites a los suprapositivos de los valores (justicia, libertad, entre otros), el carcter progresivo de los derechos fundamentales del hombre, los condicionamientos sociales imperantes y el cumplimiento de los tratados internacionales, que no pueden ser dejados de lado al crear o modificar una Constitucin. Es AUTNOMO, porque la nacin constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones mediante una Asamblea Constituyente en relacin a la constitucin, modificacin o reconstitucin de la estructura poltica fundamental. El pueblo jams se desprende de la titularidad del Poder Constituyente, a lo ms puede delegar en los Poderes Constituidos la facultad de hacer reformas o enmiendas en la Constitucin dentro de los lmites fijados en la misma. El pueblo siempre es dueo de modificar o

cambiar la Constitucin, la cual obliga a los rganos constituidos pero no puede encadenar al soberano mismo. El Poder Constituyente originario no se agota nunca. 3.2. PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O CONSTITUIDO El Poder Constituyente Derivado o Constituido , denominado tambin Poder Revisor o Poder Constituyente Permanente o Instituido , comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o adiciones a preceptos no esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su mismo texto. En el Per, como en la mayora de pases, por disposicin de la Constitucin (art. 206), el titular del Poder Constituyente Derivado es el Congreso de la Repblica. Un sector de la doctrina niega la existencia del Poder Constituyente Derivado, porque el rgano que lo ejerce no se convierte en constituyente sino que siempre es instituido y est limitado por el ordenamiento jurdico del Estado. Sin embargo, la necesidad de hacer modificaciones constitucionales parciales no sustanciales exigidas por las transformaciones sociales que no justifican la convocatoria a una Asamblea Constituyente, determina que el pueblo delegue mediante una norma constitucional en un poder constituido como es el parlamento la facultad de revisin constitucional dentro de los lmites que se le fije. El Poder Constituyente Derivado, por ser un rgano constituido por el Poder Constituyente Originario, no es soberano y su accionar est limitado por la Constitucin previa que lo crea. Sus limites son formales y materiales. La soberana le pertenece al pueblo, no al Congreso de la Repblica, que, en tanto rgano constituido, creacin del Poder Constituyente Originario, no puede modificar la sustancia de la Constitucin, menos dar una nueva. Las funciones y atribuciones del Congreso de la Repblica estn sealadas en la Constitucin mediante la cual fue creado y contra la cual no puede atentar modificando sus principios fundamentales o sustituyndola por otra, porque

si lo hace, su accin constituye rebelin o sedicin (art. 45 de la C.); solamente el pueblo soberano, omnipotente, puede hacerlo legtimamente. Los limites del Poder Constituyente Derivado para reformar la Constitucin estn sealados en la propia Constitucin y en las leyes, especialmente en la que declara la necesidad de la reforma. Todo acto de reforma de la Constitucin realizado fuera de estos lmites carece de toda validez. Los limites formales estn referidos a la iniciativa, aprobacin, ratificacin y publicacin. Al respecto la Constitucin dispone: "Art. 206. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros, a los congresistas, y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral". Los lmites materiales implican que el Congreso de la Repblica va reforma no puede alterar sustancialmente a la Constitucin. Reformar significa volver a formar, modificar algo, sin modificar su sustancia, sino modificando solamente su forma. Toda reforma tiene que ser parcial, pretender que el Poder Constituyente Derivado, mediante reformas parciales, pueda llegar a crear una nueva Constitucin es estafar polticamente al pueblo despojndolo de su soberana. La reforma parcial no es de cantidad sino de calidad, as cuando se trate de poner en vigencia un nuevo sentido poltico sustancialmente diferente como sera modificar a la forma de gobierno ser necesario convocar a una Asamblea Constituyente. 4. PODER CONSTITUYENTE REVOLUCIONARIO Y PODER CONSTITUYENTE NORMAL

Los gobiernos revolucionarios, provenientes generalmente de golpes de estado, acumulan para si todos los poderes. Estos gobiernos, generalmente cuando su permanencia en el poder se vuelve insostenible por presiones internas o internacionales, se ven obligados a convocar a una asamblea constituyente para que cree la nueva Constitucin que viabilice el trnsito hacia un gobierno elegido por el pueblo. El proceso constituyente tambin pude producirse en una situacin normal de estado derecho cuando el pueblo que es el constituyente originario que no se agota nunca toma la decisin de darse una Constitucin o modificar sustancialmente la existente o sustituirla por otra, no pudiendo los gobernantes impedir que se realice la voluntad popular, sino, por el contrario, se encuentran en el deber de facilitar a los ciudadanos la manifestacin de voluntad soberana convocando a una asamblea constituyente. 5. CONCLUSION El Poder Constituyente Originario emana del pueblo; es previo y superior al ordenamiento jurdico establecido; no necesita de regulacin jurdica previa que reconozca su existencia. El Poder Constituyente Derivado es creado por el Poder Constituyente Originario y se extingue cuando ste lo decide. El Poder Constituyente Originario puede ser el resultado de la ruptura constitucional por un acto revolucionario: Poder Constituyente Revolucionario; o de una situacin de normalidad: Poder Constituyente Normal. El Poder Constituyente Originario es soberano, absoluto, ilimitado, inalienable e indivisible; sus actos son polticos-fundacionales, no estn sometidos a control jurisdiccional; es el creador de los poderes constituidos o derivados. El Poder Constituyente Derivado es creado, limitado y regulado por el Poder Constituyente Originario; no es soberano; sus actos son jurdicos y estn sujetos a control jurisdiccional.

El pueblo que es el Poder Constituyente Originario puede en cualquier momento darse una Constitucin fundando un Estado o sustituir la Constitucin existente por otra o hacer modificaciones parciales fundamentales en su contenido. El Congreso de la Repblica, Poder Constituyente Derivado, slo puede hacer enmiendas a la Constitucin dentro de los lmites que sta prescribe, sin alterar su sustancia. Todo Poder Constituyente creando o modificando una Constitucin debe ser la ms clara expresin de la voluntad general imperante.