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Captulo XX

RESPONSABILIDAD ESTATAL
I. Fundamentos y clases La responsabilidad estatal tiene fundamento en la Constitucin y se clasifica en precontractual, contractual y extracontractual. 1. Personalidad y responsabilidad estatal. El reconocimiento de la personalidad jurdica del Estado, permite las acciones por responsabilidad contractual y extracontractual contra l y su consecuente deber reparatorio con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales emitidos por sus rganos en ejercicio de las funciones del poder. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier otro sujeto jurdico, como una exigencia del sometimiento de los poderes pblicos al imperio del derecho. 2. Derecho aplicable. No existen normas jurdicas especficas que determinen cules son las condiciones legales para que se opere esa responsabilidad. En algunos casos se exige que la conducta daosa sea culpable (responsabilidad subjetiva), y en otros se prescinde de ese dato subjetivo (responsabilidad objetiva). En algunos supuestos el dao debe ser fsico y apreciable en dinero (responsabilidad material), mientras que en otros es indemnizable el dao moral (responsabilidad moral). En principio no son aplicables en materia de responsabilidad del Estado los principios del derecho civil. El derecho pblico, y por iniciativa jurisprudencial, ha elaborado una serie de reglas especficas para regularla. Se la llama todava, a veces, responsabilidad civil del Estado, pero es un eufemismo, porque ni se trata de la clsica responsabilidad del derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas de dicho Cdigo. Estas normas son invocadas, pero con una constante modificacin en atencin a los principios del derecho pblico, lo cual hace ya inexacto hablar en rigor de responsabilidad civil. A lo sumo podra llamrsela as para sealar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparacin pecuniaria, esto es, en una indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por la accin estatal. Hay otras clases de responsabilidad estatal, v.gr., la que se produce ante sentencias judiciales anulatorias de actos administrativos generadores de derechos subjetivos. De todas maneras es recomendable una normativa expresa que establezca un sistema integral de la responsabilidad pblica, ms aun cuando ella es una pieza clave de un Estado de derecho, en el que convergen mltiples relaciones posibles. 3. Fundamentos. El fundamento jurdico de la responsabilidad del Estado se encuentra en la Constitucin, toda vez que la actividad de alguno de sus rganos causa un perjuicio especial a un habitante de la Nacin, en violacin de los derechos que la misma Constitucin consagra. Si bien es verdad que en la Constitucin no hay un artculo que atribuya responsabilidad reparatoria por el dao ocasionado, hay presupuestos fundamentales que consagran la reparacin de los derechos ofendidos. Toda responsabilidad reparatoria se funda sobre la 1

ofensa de los derechos reconocidos y adquiridos: respeto a los derechos adquiridos y de propiedad (art. 17); indemnizacin previa en la expropiacin por utilidad pblica (art. 17); igualdad ante las cargas pblicas (art. 16); seguridad y garantas individuales (arts. 18 y 43); garanta a la libertad (arts. 15 y 19); demandabilidad judicial del Estado (art. 116) (CNFedCivCom, Sala III, 6/9/84, "Rey Serantes, Armando c/Banco Hipotecario Nacional", JA, 1985-II-491). Todo lo indicado sin perjuicio de los "derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33). De all que de nuestro ordenamiento constitucional puedan extraerse los siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal: 3.1. Sacrificio especial e igualdad ante las cargas pblicas. Los arts. 4 y 16 in fine de la Constitucin determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto legtimo o no de cualquier rgano, debe restablecerse la "igualdad de todos los habitantes" mediante una indemnizacin a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado. 3.2. Garanta del derecho de propiedad. En la medida en que el art. 17 de la Constitucin estatuye que nadie puede ser privado de su propiedad sin ser indemnizado, se impone la responsabilidad estatal consecuente. Luego, toda vez que el Estado lesione ese derecho debe indemnizar. El derecho de propiedad interpretado por la Corte Suprema de Justicia en sentido amplio (CSJN, "Bordieu c/Municipalidad de la Capital", Fallos, 145:307), puede aplicarse a casi todos los supuestos de lesin de derechos individuales. 3.3. Derechos adquiridos. Los derechos individuales reconocidos en la Constitucin (arts. 14 a 20 y 28 y 75, inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado. Por eso no se los puede desconocer sin indemnizacin, cuando se vulneran los lmites reglamentarios (arts. 14, 19 y 28, CN). De esta manera, nuestra Constitucin brinda el fundamento jurdico para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus rganos cause un perjuicio especial a un administrado, en violacin a los derechos que la misma Constitucin consagra. Esa responsabilidad existe, sea que los agentes estatales acten con o sin culpa y aunque nazca de un acto legtimo, pues su antijuridicidad surgira de su vulneracin a la Constitucin. Por ejemplo, si el acto legislativo constituye ejercicio legtimo de una facultad constitucional (v.gr., ley que establezca un monopolio), dicho acto estatal ser legtimo y vlido. Pero toda vez que lesione derechos adquiridos de los administrados y no meras expectativas, deber indemnizarlos. De la misma manera, cuando el Estado expropia, ejerce una facultad constitucional, pero debe indemnizar al propietario a quien se le expropia. En sntesis, la Constitucin protege a los habitantes contra cualquier dao injustamente inferido a sus derechos individuales. Si el dao proviene del error o del dolo cometido, un magistrado que ha privado de su libertad a un inocente (responsabilidad judicial), o de un error cometido por un funcionario del Registro de la Propiedad (responsabilidad administrativa), o de una ley que perjudica en forma especial y desigual a un administrado (responsabilidad legislativa), el caso debe tratarse en forma idntica.

4. Clases. La actividad del Estado puede generar responsabilidad en su accionar previo a la celebracin de un contrato (responsabilidad precontractual), en la ejecucin y extincin de un contrato (responsabilidad contractual) y en sus relaciones con los administrados cuando, sin que medie vnculo contractual o precontractual, ocasionan perjuicios especiales que configuran los supuestos de responsabilidad extracontractual. Los principios que rigen la responsabilidad precontractual y contractual del Estado han sido estudiados al tratar los contratos administrativos. La responsabilidad extracontractual surge de una conducta de los rganos del Estado. Puede originarse en un acto o hecho de rgano legislativo, judicial o administrativo. De acuerdo con la divisin de las funciones estatales, no cualquier acto o hecho del rgano judicial o legislativo comporta responsabilidad judicial o legislativa, respectivamente, sino que puede haber responsabilidad administrativa por actos o hechos de los rganos legislativos y judiciales. La responsabilidad legislativa se concreta en la responsabilidad por el dao causado por una ley del Congreso. Cualquier dao ocasionado por el Congreso o sus rganos por medio de conductas que no comporten especficamente una ley en sentido formal, encuadra en el campo de la responsabilidad administrativa y no legislativa. En igual sentido, la responsabilidad judicial se opera en la medida en que emerge de actos judiciales. Los daos que un rgano judicial provoque en cumplimiento de funciones de tipo administrativo, darn lugar a la responsabilidad administrativa, no judicial. A ttulo de ejemplos pueden sealarse varios casos judiciales como antecedentes de la responsabilidad estatal extracontractual: - Ley formal inconstitucional que causa lesin en el patrimonio de los administrados (CSJN, "Cahiza", Fallos, 177:237; "Acua, Fallos, 252:39; "Corcemar", Fallos, 262:22). En algunos supuestos la circunstancia es analgica, por tratarse de reglamentos administrativos. - Sentencia judicial que por error condena a un inocente y tal circunstancia es reconocida despus por otra sentencia (revisin). - Muerte o lesiones causadas con automotores del Estado (CSJN, Fallos, 244:154; 248:469) o por conducta del personal de las fuerzas armadas o de seguridad (CSJN, 11/4/75, "Corvaln de Salinas c/Nacin", LL, 1975-C-67). - Daos ocasionados por el Estado por negligencia en la guarda o custodia de sus cosas (v.gr., daos a una persona por un ascensor que se desplom) (CSJN, Fallos, 247:607). - Por actos y hechos ilcitos de sus agentes; por sustraccin de mercadera en depsito fiscal (CSJN, Fallos, 273:404); por informes errneos del Registro de la Propiedad (CSJN, Fallos, 273:75; 278:224; d., CSJN, 30/8/88, B-58-XXI); por errores de inscripciones, certificados e informes (ED, 54-397). - Por extralimitacin en el ejercicio de sus atribuciones, v.gr., prohibicin ilegal de que se extrajera ganado vacuno del territorio de Santiago del Estero (CSJN, "Acua", Fallos, 252:39).

- Por los daos y perjuicios resultantes de no hacer funcionar un servicio pblico, ya creado y organizado. - Cuando un ente descentralizado no puede cumplir con sus obligaciones por falta o insuficiencia de activo. - Daos y perjuicios producidos por operaciones administrativas, v.gr., alteracin de los niveles de las calles o puentes (CCiv1Cap, 13/8/43, LL, 31-717). - Daos y perjuicios producidos por la actuacin de la polica administrativa, limitativa del ejercicio de derechos individuales, v.gr., responsabilidad del municipio por la revocacin de autorizaciones, permisos o concesiones (CSJN, 22/12/75, "Los Pinos SA c/Municipalidad de la Capital", LL, 1976-B-298). II. Responsabilidad por acto judicial En esta materia, por principio general, la solucin clsica ha sido la irresponsabilidad estatal, basada en que el acto jurisdiccional se caracteriza por su fuerza de verdad legal (cosa juzgada). Si se considera que la sentencia declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de ella, pues el acto es conforme a derecho. 1. Principio. Pero este principio cesa cuando, por un acto jurisdiccional posterior (revisin) dictado de acuerdo con los procedimientos establecidos al efecto, se reconoce que hubo error judicial en la sentencia impugnada. Para solucionar los casos de errores judiciales, se han dictado a veces leyes especiales. As, por ejemplo, las leyes francesas del 8 de junio de 1895 por errores judiciales y del 17 de julio de 1970 por detenciones provisorias injustificadas, y las leyes alemanas del 20 de marzo de 1898 y del 14 de julio de 1904 que concedan indemnizacin a las personas declaradas inocentes y que sufrieron, injustamente, prisiones efectivas. Existe la misma indemnizacin para los procesos de revisin, en los cuales se demuestre que una persona ha sido condenada injustamente. Es decir que, tambin, la responsabilidad del Estado por actos judiciales se da, por ejemplo, en el derecho comparado cuando una persona es condenada en primera instancia y absuelta en ltima instancia, o procesada y detenida, siendo despus sobreseda definitivamente. En estos casos puede tratarse tanto de una conducta judicial ilegtima (p. ej., una sentencia nula por vicios de forma, por incompetencia, etc), como legtima. En la generalidad de los casos el dao y la responsabilidad consecuente emergen de una conducta legtima, no culpable, razn por la cual alguna doctrina clsica se resiste a aceptar la responsabilidad estatal. En nuestro derecho nacional la jurisprudencia no siempre ha aceptado que exista un derecho a indemnizacin. 2. Error judicial. Las vctimas del error judicial tienen derecho indemnizatorio. Por ejemplo, cuando a alguien se lo condena y posteriormente se deja sin efecto la sentencia. Si el damnificado por el error

judicial no obtuviera un resarcimiento por el dao que se le ha inferido, quedara vulnerado el principio de la igualdad de las cargas pblicas, y tambin se habra violado el derecho de propiedad en el sentido amplio en que lo entiende la jurisprudencia. Es indispensable que el Estado garantice la integridad y efectividad de la justicia que administra. La injusticia eventual, aunque derive de sentencia definitiva, debe ser adecuada y oportunamente indemnizada. Sin embargo, para que se produzca la responsabilizacin del Estado por error judicial es necesario que concurran ciertos presupuestos. La Corte Suprema ha sostenido que: "cabe sentar como principio que el Estado slo puede ser responsabilizado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por la ley (Fallos 311-1007)... Los daos que puedan resultar del procedimiento empleado para resolver la contienda, si no son producto del ejercicio irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares, pues son el costo inevitable de una adecuada administracin de justicia (causa R.89.XXIV, ...)" (CSJN, 19/10/95, "Balda, Miguel A. v. Prov. de Buenos Aires", JA, 1996-III-155). Pero el problema de la responsabilidad estatal por ejercicio de la funcin judicial no se agota en el supuesto de las sentencias errneas. Muchas veces los daos son provocados por actos procesales que no son sentencias; o por la irregularidad o deficiencia con que se ejecutan dichos actos procesales (decretos de embargo o de levantamiento de medidas precautorias, secuestros, extracciones de fondos depositados judicialmente, etc.) (CSJN, "Rivero Haedo, Carlos c/Nacin s/cobro pesos", Fallos, 177:171). Se sostiene la irresponsabilidad del Estado-juez, en primer lugar, basndose en el principio de la autoridad de la cosa juzgada y, en segundo trmino, porque la actividad jurisdiccional, generalmente y pese a la existencia de un dao y de una vctima, es legtima y no culpable. No obstante, el Estado debe garantizar la integridad y plenitud de la justicia; por ello, y para evitar interpretaciones autoritarias, evasivas de los principios constitucionales de la responsabilidad estatal, se propugna la sancin de leyes que expresamente establezcan la obligacin de indemnizar a las vctimas en caso de error judicial. En el orden provincial, algunas Constituciones, como las de La Pampa (art. 12), Chaco (art. 24), Formosa (art. 22), Neuqun (art. 40), Ro Negro (art. 19), Santa Fe (art. 9), Santa Cruz (art. 29) y Chubut (art. 60), lo reconocen expresamente. A su vez, los Cdigos Procesales Penales provinciales establecen la obligacin de indemnizar en caso de error judicial. Dicha regulacin suele incluirse en el captulo relativo al recurso de revisin. Los requisitos exigidos por los Cdigos Procesales Penales de las provincias son: 1) supuesto de revisin judicial, es decir, segunda sentencia de la que resulte la inocencia de un condenado (CCivCom Chaco, 5/5/67, JA, 1968-III-550; ver ley 8.132 de la Provincia de Buenos Aires); 2) procede la indemnizacin slo a peticin de partes, no de oficio; 3) la condena debe ser privativa de la libertad y por ms de tres meses como plazo mnimo, es decir, no procede cuando la condena es de multa, inhabilitacin o privacin de libertad por menos de tres meses, y 4) la vctima no debe haber contribuido al error judicial con su dolo o con su culpa.

Cuando no se den los supuestos establecidos por las normas procesales, proceder la accin civil y criminal contra el juez y, en principio, su responsabilidad se regir por el art. 1112 del Cdigo Civil (CC), pero no sera responsable el Estado-juez. III. Responsabilidad por acto legislativo Si el acto legislativo se ajusta a la Constitucin, aunque su aplicacin ocasione daos a los particulares, no implica responsabilidad para el Estado. Tal es el principio general, aunque admite excepciones, en caso de perjuicio especial. 1. Principio. La jurisprudencia al respecto ha fijado tres pautas: 1) partiendo del principio de que el Estado no debe indemnizacin alguna, por la privacin de propiedad que realiza a travs del cobro de impuestos, siempre que stos sean vlidos, ha dicho que: "el ejercicio de un poder legal, como es el de crear impuestos, o modificar los anteriores, puede ciertamente producir perjuicios en el patrimonio de los particulares, sin que tal circunstancia sea bice contra su legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideracin de una garanta, la de propiedad privada, que no puede interpretarse con semejante extensin" (CSJN, "Gratry", 1938, Fallos, 180:107). Luego, y por va tambin jurisprudencial, se dice que en realidad la garanta de la propiedad "siempre se ha considerado que alude al desapoderamiento directo, y no al consiguiente perjuicio resultante del ejercicio de legtimos poderes. Nunca se ha supuesto que tenga algn efecto sobre o para inhibir leyes que indirectamente produzcan dao o prdida a los particulares" (CSJN, 21/10/38, "Spurr", Fallos, 182:146); 2) tambin se expresa que el ejercicio de los poderes de guerra no puede dar lugar a responsabilidad del Estado, cuando se lo ejerce "con fundamento en disposiciones legales expresas" (CSJN, 9/11/59, "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano", Fallos, 245:146), y 3) la misma fuente del derecho ha dicho que el Estado no es responsable por las leyes que organicen o regulen un servicio pblico, aunque de ellas se sigan daos a terceros (CSJN, Fallos, 256:87; 258:322). En suma, no existe en principio responsabilidad del Estado por leyes legtimas, aunque ocasionen daos. Sin embargo, se sealan las pautas interpretativas para los casos de excepcin en que la viabilidad de la responsabilidad legislativa parece ser indiscutible, cuando el perjuicio sea especial, la ley inconstitucional o el Estado se enriquezca sin causa. 2. Sistemas. Con relacin a la norma legal determinante del dao o lesin jurdica al administrado, se pueden dar tres situaciones: 2.1. Ley que reconoce derecho a indemnizacin. En este caso no hay problemas. Todo consistir en adecuar el resarcimiento al dao efectivamente irrogado, siendo la funcin del juez cumplir o ejecutar la ley en lo que respecta a la indemnizacin; si sta fuere menor de lo pretendido, deber cuestionarse la constitucionalidad de la ley y ofrecerse pruebas del mayor valor reparatorio.

Puede citarse a modo de ejemplo la ley 24.043 que tuvo la finalidad de otorgar una compensacin econmica a aquellas personas que hubieran sido puestas a disposicin del PEN durante la vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detencin en virtud de actos emanados de tribunales militares. 2.2. Ausencia de ley que se pronuncie acerca de la indemnizacin. Habr que considerar judicialmente si en el caso concreto se ha producido lesin a alguno de los principios y derechos constitucionales que fundamentan la responsabilidad del Estado, en cuyo mrito resulte o no procedente el otorgamiento de una indemnizacin. Un precedente en tal sentido lo resolvi el Consejo de Estado de Francia en el caso de la "Sociedad La Fleurette", 1938, fabricante de un producto llamado "La gradine" (crema compuesta de leche, aceite de man y huevo), cuya venta, fabricacin, exportacin, importacin y transporte fueron prohibidos por ley de junio de 1934 de proteccin de productos lcteos. A raz de la paralizacin forzosa de su actividad, aquella sociedad solicit la pertinente indemnizacin, a la que el Consejo de Estado hizo lugar a pesar del silencio del legislador, basndose en el principio de igualdad ante las cargas pblicas (ver CSJN, 19/5/92, "Co lumbia S.A. de Ahorro y Prstamo para la vivienda v. Banco Central de la Repblica Argentina", JA, 1993-I-429). 2.3. Ley que niega derecho a indemnizacin. El damnificado, en tal caso, debe gestionar el otorgamiento de la reparacin, cuestionando tambin la inconstitucionalidad de la norma, entre otras razones porque una disposicin legal semejante afecta la competencia propia del Poder Judicial, decidiendo por va legislativa un conflicto de derecho entre partes. 3. Excepciones. La competencia reglamentaria de los derechos (art. 14, parte 1, CN) tiene, en nuestra hermenutica constitucional, limitaciones internas (art. 19, CN, la libertad) y externas (art. 28, CN, la razonabilidad reglamentaria). Por ello, la jurisprudencia ha sealado las excepciones a la regla general, indicndose los siguientes casos en que se acepta la responsabilidad por acto legislativo: 3.1. Perjuicio especial. Ha dicho la Corte Suprema en la causa "Gratry" (Fallos, 180:107), que "no rene el perjuicio que se dice experimentado la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad"; con lo cual parece aceptar, para el caso de la responsabilidad legislativa, la doctrina del perjuicio especial. La actividad estatal se desenvuelve, imponindole limitaciones a la actividad de los administrados. A los fines de cumplir su objetivo de bien comn, el Estado exige aportes a los particulares a travs de impuestos, tasas y contribuciones. Pero desde el momento en que esa limitacin o contribucin afectan a un individuo de manera desigual y desproporcionada, debe actuar la equidad y cuando el perjuicio se traduce en un dao material debe indemnizarse. A su vez, el principio de la especialidad del dao ha sido invocado para fundamentar la responsabilidad del Estado por un acto reglamentario vlido, con fundamentos que son en un todo aplicables al caso en que el dao es en iguales condiciones producido por una ley: se ha dicho as en el caso Reisz que: "si la Administracin, en ejercicio de facultades cuya legitimidad no se cuestiona en la causa, produca actos que necesariamente incidiran en el objeto del contrato, el perjuicio causado al accionante... rene la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad a que esta Corte se refiri en Fallos, 180:107, razn por la cual... cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado" ( CSJN, 14/10/60, "Reisz", Fallos, 248:79).

La ley que perjudica excepcionalmente a unos pocos, beneficia a la colectividad por las ventajas generales que procura y obliga al Estado a indemnizar a aqullos, a fin de restablecer el equilibrio de las cargas pblicas. Nada permite pensar que el legislador quiera hacer soportar al interesado una carga que no le incumbe normalmente. 3.2. Enriquecimiento sin causa. En el caso de la Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano, se sostuvo que si bien la ley no generaba responsabilidad del Estado por el hecho de causar un dao, exista de todos modos responsabilidad del Estado si a consecuencia de ello se produca un enriquecimiento sin causa de la Administracin (Fallos, 245:146). El principio de justicia sobre el cual debe fundarse aqu el derecho a indemnizaciones es el del enriquecimiento sin causa. Dos condiciones sern exigidas para que el dao d lugar a reparacin: 1) ser necesario que el dao sufrido por el administrado corresponda a un enriquecimiento administrativo, y 2) ser necesario que el enriquecimiento del patrimonio administrativo sea sin causa. La doctrina recuerda el caso ocurrido en Uruguay con la creacin de ANCAP (Administracin Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland), en 1931; el legislador prohibi una actividad hasta aquel momento legtimamente ejercida por los particulares y estableci un monopolio estatal sobre la refinacin del petrleo, alcohol y ciertas bebidas alcohlicas; la jurisprudencia les reconoci derecho a indemnizacin, con fundamento en el principio de enriquecimiento sin causa (TribApel 3er. turno, Montevideo, 24/11/42, "Urreta", LL, 28-810). 3.3. Sustitucin del derecho por una indemnizacin. La ley puede reglamentar vlidamente un derecho, sustituyndolo por una indemnizacin, lo cual en verdad quiere decir que la lesin del derecho realizada por la ley quedar purgada, no con la declaracin de inconstitucionalidad de ella, sino con la reparacin pecuniaria del agravio. Partiendo del principio de que los derechos no son absolutos sino relativos, la Corte Suprema ha sentado el criterio de que "la tutela de un derecho por la justicia no requiere necesariamente la preservacin en especie de las situaciones existentes" (CSJN, 3/5/65, "Enrique", LL, 119140), y que puede admitirse la constitucionalidad de la ley si deja a salvo la "reparacin indirecta del agravio jurdico" (CSJN, 22/7/64, "Borro", LL, 117-261). Tambin se ha resuelto que si una ley sustituye la garanta constitucional de la estabilidad del empleado pblico por una indemnizacin pecuniaria en caso de cesanta, ello se adecua al sistema constitucional, pues "...la garanta del art. 14 `nuevo' se satisface con el reconocimiento del derecho a indemnizacin por los eventuales perjuicios derivados de una cesanta" (CSJN, 3/5/65, LL, 119-140). En definitiva, en tal hiptesis se est en presencia de una expropiacin indirecta que exige la correspondiente indemnizacin. 3.4. Responsabilidad por ley inconstitucional. Si se sanciona una ley inconstitucional y con ella se ocasiona un dao, no hay duda de que ste constituir un dao jurdico necesariamente indemnizable. En el supuesto de las leyes inconstitucionales, como causa estatal generadora de responsabilidad, se distingue, en doctrina, entre inconstitucionalidad formal u orgnica e inconstitucionalidad material o sustancial. La violacin de normas de competencia o en el proceso de formacin de leyes (constitucionalidad formal) no puede, per se, fundar un sacrificio grave que justifique autnomamente una pretensin indemnizatoria. Al paso que la inconstitucionalidad material

suscita agravios que merecen la reparacin indemnizatoria, porque en esos hechos las leyes de alcances o efectos generales pueden producir perjuicios individuales, causadores de sacrificios graves, como lo revelan los casos jurisprudenciales que analizamos seguidamente. Como ejemplo puede tomarse el caso en que una provincia o la Nacin pretenda impedir el trnsito de mercaderas de una provincia a otra, en contravencin al principio constitucional contenido en el art. 11. La Corte Suprema ha declarado inconstitucionales los decretos nacionales o provinciales que establecieron tales prohibiciones, aclarando que "ni la Nacin ni las provincias estn autorizadas para crear aduanas interiores o institutos o regmenes administrativos que funcionen como tales" (CSJN, Fallos, 177:237). Ninguna razn habr para no llegar a igual conclusin cuando la transgresin constitucional y el consiguiente dao (prdida o dao de la mercadera perecedera cuyo traslado de una provincia a otra se impide) provienen, no de un decreto del Poder Ejecutivo, sino de una ley del Congreso, pues tanto la antijuricidad como el dao son idnticos en ambos casos (CSJN, Fallos, 145:89; 171:142; 216:241). El resumen jurisprudencial es el siguiente: en el caso "Cahiza" (CSJN, Fallos, 177:237), se fund en los arts. 4, 9, 10, 11, 12 y 67, inc. 1 (hoy art. 75, inc. 1), que prohben la creacin de aduanas interiores o institutos o regmenes administrativos que funcionen como tales, y en el art. 17 de la Constitucin, porque el decreto inconstitucional haba provocado una parcial privacin de la propiedad privada sobre los bienes, que haban quedado "inmovilizados y sin poderse comercializar". Se dijo entonces: "Si el desapoderamiento tiene lugar por obra del poder pblico sin el requisito previo de la expropiacin, la obligacin de indemnizar es entonces mucho ms clara, pues, de no ser as, la garanta del art. 17 slo sera vana letra muerta dentro de la carta poltica contra todo lo deseado y previsto por sus redactores". En el caso "Acua" (CSJN, Fallos, 252:39), la inconstitucionalidad del decreto provincial se consider atentatoria de los principios de la libre circulacin territorial, del derecho de propiedad y de las libertades de comercio e industria (arts. 9, 10, 11, 75 y 126, CN), condenndose a la provincia de Santiago del Estero al pago de las indemnizaciones correspondientes. En el caso "Corcemar" (CSJN, Fallos, 262:22), se demand a la provincia de Mendoza por los daos y perjuicios sufridos con motivo de los pagos realizados al personal, por imperio de un decreto ley dictado por la intervencin federal. La Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de ese decreto ley por considerarlo violatorio de la garanta de igualdad ante la ley, y fund la responsabilidad del Estado por hecho ilcito o acto irregular de sus funcionarios. IV. Responsabilidad por actos y hechos administrativos La responsabilidad extracontractual por actos y hechos administrativos es, desde el punto de vista prctico, cuantitativamente, la causa ms frecuente de daos, dado el carcter inmediato, permanente y continuo de la actividad administrativa exteriorizada por los tres rganos del Poder. 1. Problemas interpretativos. En este tipo de responsabilidad se han planteado varios problemas interpretativos, derivados en su mayor parte de la aplicacin de las normas del Cdigo Civil en materia de responsabilidad extracontractual:

- La distincin entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta. Responsabilidad directa es la que corresponde a una persona por un hecho propio (art. 1109, CC), e indirecta, la que corresponde a un superior por el hecho de un empleado o dependiente suyo o por el hecho de las cosas (art. 1113, CC). En el derecho pblico, y dada la relacin orgnica, se aplica la responsabilidad directa del Estado por el hecho de sus agentes, e indirecta por el hecho de sus entes. - La distincin entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva. El principio establecido en el Cdigo Civil para que la responsabilidad ante el dao ocasionado sea atribuida slo ante la existencia de una conducta negligente o culposa, ha sido superado por la nueva tendencia que considera la llamada "responsabilidad objetiva" (v.gr. ley 24.830). En este mismo sentido, algunos autores y ciertos fallos han sostenido que el Estado, como persona jurdica que es, no acta con culpa, por ser sta una caracterstica exclusivamente reservada a las personas fsicas. No debe perderse de vista, sin embargo, que para el derecho pblico el Estado acta a travs de rganos que son desempeados por personas fsicas, cuya voluntad, manifestada dentro del mbito de sus funciones, se imputa al Estado, considerndose como suya; es decir que el Estado puede actuar culposamente a travs de la conducta de sus rganos. Veamos ambos problemas interpretativos. 2. Responsabilidad directa e indirecta del Estado. Se han formulado diversos criterios de distincin entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta del Estado, a saber: 2.1. Actuacin por funcionarios y empleados. Se dice que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son rganos suyos, y los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecucin, son sus dependientes. En efecto, habra responsabilidad directa del Estado cuando acte un rgano-funcionario; e indirecta cuando lo haga un dependienteempleado. Ahora bien, no existe en la legislacin argentina una distincin entre funcionarios y empleados, esto es, entre personas que decidan en representacin de la voluntad estatal, y personas que ejecuten esas decisiones en relacin de dependencia. Todos los agentes del Estado, cualquiera que sea su naturaleza, jerarqua o funcin, asumen el carcter de rganos del Estado. De ello resulta que si todos los agentes del Estado son rganos suyos, entonces la responsabilidad de aqul por los hechos y actos de sus agentes ser siempre directa, no pudindose nunca dar la hiptesis de que por los hechos de tales personas pueda el Estado tener responsabilidad indirecta (cfr. art. 1112, CC, y art. 77, Cdigo Penal [CP]). El rechazo de la distincin entre funcionario y empleado en nuestro pas, excluye la posibilidad de fundar en ella la distincin entre responsabilidad directa e indirecta de la Administracin. Permite, en cambio, afirmar que dicha responsabilidad ser siempre directa, por ser siempre rganos del Estado los que actan en su nombre (PTN, Dictmenes, 103:326). Se ha considerado comprendida en este supuesto la responsabilidad del Estado nacida del ejercicio de una actividad materialmente administrativa del rgano jurisdiccional,

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comprendiendo la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios sufridos en el caso por las consecuencias de la prdida de un ttulo de deuda pblica que haba quedado depositado en un Tribunal de la Justicia Nacional del Trabajo (CNFedContAdm, Sala 4, 9/6/94, "Bodegas y Viedos Giol E.E.I.C. v. Estado Nacional -Poder Judicial de la Nacin-"). 2.2. Actuacin por actos y por hechos. Se ha pretendido tambin encontrar la distincin entre responsabilidad directa y responsabilidad indirecta del Estado segn que se trate de actos o de hechos de la Administracin. Los primeros configuraran la hiptesis de responsabilidad directa; los segundos, los de la indirecta. Esta distincin carece de fundamento lgico y jurdico, pues est claramente demostrado que ciertos hechos pueden ser directamente imputables a la Administracin, comprometiendo precisamente esa clase de responsabilidad y no, en modo alguno, la indirecta. Ello ocurre en materia de: - Afectacin y desafectacin de bienes del dominio pblico, que puede producirse por hechos administrativos; - Daos causados por trabajos pblicos, respecto de los cuales la Corte Suprema ha dicho que "cuando sta (la obra pblica) desmejora o desvaloriza en cualquier sentido o en cualquier medida los inmuebles linderos, puede decirse que hay por parte de la autoridad una injerencia, y hasta cierto modo, una ocupacin de esos inmuebles" (CSJN, 4/6/48, "Zavaleta de Labrue", Fallos, 211:46; d., 8/11/39, "Piria", Fallos, 185:105); es decir, se admite que es un hecho de la autoridad, un hecho de la propia Administracin; - Restricciones administrativas a la propiedad privada, en las que se reconoce que pueden constituirse por medio de hechos administrativos, es decir, actuaciones materiales directamente imputables a la Administracin, y - Empleo de la fuerza pblica, o sea, de la coercin directa e inmediata, sin acto administrativo previo, directamente a cargo de los rganos policiales administrativos, configura tambin hecho administrativo. En definitiva, el hecho administrativo procede directamente de los rganos administrativos y se caracteriza por ser un comportamiento material que representa actividades u operaciones fsicas de los rganos de la Administracin por medio de los cuales el Estado realiza una actividad administrativa que le es directamente atribuible. Por otra parte, en la prctica administrativa cabe advertir que un hecho administrativo puede ser seguido de un acto administrativo que lo ratifica, o viceversa. El hecho ejecuta operacionalmente el acto; por ello, la distincin entre acto y hecho administrativo depende nicamente de la forma en que la voluntad administrativa se exteriorice (intelectivamente o materialmente). Se tiene presente que la actuacin estatal se traduce alternativamente en actos y hechos. Creemos que hay que concluir que tanto los actos como los hechos son directamente imputables al Estado y ambos generan su responsabilidad directa. 2.3. Actuacin legtima e ilegtima. De acuerdo con el art. 36 del Cdigo Civil, "se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efectos respecto de los mandatarios". En consecuencia, sern actos y hechos propios del Estado los que realicen sus agentes dentro de sus atribuciones (la actuacin legtima genera responsabilidad directa); en

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lo que se excedan de ellas, sus actos o hechos no son imputables directamente al Estado. Darn lugar a la aplicacin de la responsabilidad indirecta si se dan las condiciones pertinentes: relacin de dependencia, culpa, etc. (la actuacin ilegtima genera responsabilidad indirecta). Tanto la jurisprudencia como la doctrina han desestimado este criterio. La jurisprudencia sostiene con acierto que "la irresponsabilidad de la provincia por actos realizados por sus representantes legales, ms all de sus atribuciones, no puede aceptarse en el caso de autos, por cuanto estos representantes han obrado dentro de sus propias funciones", sentando as el principio de que un acto es imputable directamente al Estado y lo hace responsable, en su caso, cuando lo ejecuta el rgano dentro de sus funciones o tareas, sin importar que lo haya hecho o no dentro de sus atribuciones o lmites legales (CSJN, "Ferrugia", 1931, Fallos, 163:155; d., "Gasull", 1931, Fallos, 160:381; d., 1/3/94, "Fuerza Area Argentina c/Provincia de Ro Negro", JA, 1997-I-sntesis). En el derecho pblico es un error pensar que slo los actos legtimos son propios del Estado y comprometen por tanto su responsabilidad directa, con criterio similar al del art. 36 del CC; por el contrario, tambin los actos ilegtimos pueden ser propios del Estado y comprometer su responsabilidad directa, cuando han sido realizados dentro del ejercicio aparente de la funcin encomendada al agente del Estado, sea dicha funcin regular o irregularmente ejercida, legtima o ilegtimamente manifestada. Ms an, nunca se podra hablar de nulidad de un acto administrativo si se aplicara el art. 36 del CC, porque todo vicio determinante de nulidad implicara una extralimitacin legal, y por lo tanto vendra a ser acto personal del funcionario, no un acto del Estado. Con tal criterio, slo seran actos administrativos los actos vlidos emanados de una autoridad pblica, lo cual es un absurdo en derecho pblico. 2.4. Actuacin de rganos y entes estatales. Las personas que el Estado designa para que se desempeen en funciones por l encomendadas, son agentes suyos y por lo tanto rganos de l. Por ello, no son dependientes en el sentido del art. 1113 del CC; cuando actan en el ejercicio aparente de las funciones que les han sido encomendadas, actan como rganos del Estado, o sea, acta directamente el Estado a travs de ellos. La responsabilidad del Estado es, en consecuencia en estos casos, siempre directa, pues no tiene el Estado agentes, esto es, personas humanas, que no sean rganos suyos. De ello se infiere que la tesis sostenida por alguna jurisprudencia y alguna doctrina, de acuerdo con la cual el Estado puede ser responsable indirectamente o sea, como empleador por el hecho de sus dependientes por los actos o hechos de sus agentes, es insostenible desde el punto de vista conceptual: la responsabilidad existe, pero es directa. Desde nuestro punto de vista, la responsabilidad directa es la que corresponde al Estado por la actuacin de sus rganos. Por otra parte, los entes descentralizados del Estado con personalidad propia, como partes que son del Estado central, comprometen su responsabilidad indirecta. La actividad de los rganos se imputa directamente al Estado, al paso que la actividad de los entes (con personalidad jurdica propia) se imputa indirectamente al Estado central. 3. Responsabilidad del Estado y del agente. Los agentes estatales son tambin responsables civilmente por los daos inferidos en el ejercicio de la funcin. En la prctica su responsabilidad no se hace efectiva, porque los

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interesados demandan directa y exclusivamente al Estado, obteniendo de tal modo el resarcimiento de sus daos, y porque el Estado, por su parte, no siempre reclama a sus agentes por los daos cometidos por ellos respecto de terceros y que eventualmente lo obligan a indemnizar. Para solucionar tal estado de cosas no puede en modo alguno proponerse la supresin de la responsabilidad del Estado, dejando como nico responsable al funcionario, ni proponer la supresin de la responsabilidad del funcionario. 3.1. Responsabilidad concurrente. La responsabilidad del funcionario y la del Estado generan obligaciones concurrentes, que se conectan por tener idntico objeto y favorecer al mismo acreedor. No existen acciones de regreso parciales (o al menos normalmente); si quien pag la deuda fue responsable de su nacimiento (en nuestro caso el funcionario), deber soportarla ntegramente; por el contrario, si no lo fue, podr procurarse el reintegro completo de lo abonado. De la multiplicidad de obligaciones se deriva que no se aplican a las obligaciones concurrentes la mayor parte de los efectos expansivos de las solidarias, como son las relativas a la interrupcin del curso de la prescripcin, la constitucin en mora, los efectos de la culpa de uno de los obligados, etctera. La obligacin conexa o indistinta acta como una suerte de garanta legal. Este principio aparece claramente consagrado en el art. 1122 del CC, que dispone que el damnificado por el hecho del dependiente puede perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que sean civilmente responsables del dao, sin estar obligados a llevar a juicio a los autores del hecho. Este principio, establecido en favor de la vctima, no slo la protege de la posible insolvencia del dependiente, sino de las posibles dificultades que el damnificado pueda tener en llevar a juicio al autor del hecho (p. ej., ausencia, fuga, desaparicin, etctera). Por lo expuesto, la responsabilidad del Estado es indistinta y no meramente subsidiaria de la del funcionario. Es el propio Estado quien debe procurar hacer efectiva la responsabilidad del funcionario y no hacer cargar al damnificado el peso de tal deber, pues no ha tenido ninguna incidencia en la designacin del funcionario. 3.2. Responsabilidad personal del agente pblico. La responsabilidad personal del agente pblico puede ser de naturaleza civil, administrativa, penal y poltica, sin diferenciar entre funcionarios y empleados, por tratarse de agentes pblicos. a) Alcance. La responsabilidad de los agentes pblicos tiene diversos alcances: 1) Por los valores jurdicos tutelables: en razn de los bienes jurdicos objeto de tutela legal, la responsabilidad pblica puede ser: poltica, en cuanto afecta el inters general de la sociedad (arts. 53, 60 y 115, CN); administrativa, en cuanto afecta el buen funcionamiento de la Administracin (ley 22.140); civil, en cuanto causa dao o perjuicio a la Administracin o a terceros (art. 1112, CC), y penal, en cuanto resulta de la comisin de un delito (arts. 248 a 274, 281, CP: abuso de autoridad; violacin de los deberes; cohecho; malversacin de caudales pblicos; negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pblicas; exacciones ilegales; prevaricato; denegacin y retardo de justicia; evasin). 2) Por el elemento subjetivo: la responsabilidad puede ser: subjetiva (dolo y culpa) u objetiva (riesgo).

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3) Por el carcter personal: las responsabilidades pueden ser personales no transmisibles (poltica, penal, administrativa) y personales transmisibles (civil, a los herederos). 4) Por el carcter vinculante: tenemos responsabilidades excluyentes entre s y responsabilidades independientes y acumulables (inaplicabilidad del non bis in idem). 5) Por el carcter procedimental: las responsabilidades para su materializacin suelen requerir autorizacin previa, preventiva o remocin previa (para responsabilizarlos civil o penalmente, arts. 53, 60 y 115, CN). b) Regulacin. Los medios formales de regulacin jurdica de la responsabilidad pblica pueden ser de diversa fuente normativa: constitucional (v.gr., juicio poltico); legal (v.gr., art. 1112, CC); reglamentaria (v.gr., estatutos de los agentes pblicos). c) Competencia. Las atribuciones legislativas de la Nacin y las provincias, en materia de responsabilidad pblica, dependen de la naturaleza de la responsabilidad y del alcance sustantivo o adjetivo de la regulacin. As, son de derecho sustantivo: la responsabilidad poltica local y nacional; la responsabilidad administrativa local y nacional; la responsabilidad penal nacional (art. 75, inc. 12, CN); la responsabilidad civil nacional (art. 75, inc. 12, CN). Es de derecho adjetivo con competencia local o nacional (concurrente) en todos los tipos de responsabilidad, la regulacin de las tcnicas procesales. Vas procedimentales de responsabilizacin pblica, previstas por el ordenamiento jurdico son: juicio poltico; juri de enjuiciamiento; sumario administrativo; juicio de cuentas y de responsabilidad; juicio civil y juicio penal. d) Conductas punibles. Las conductas responsabilizantes o reprochables en el derecho constitucional local varan de acuerdo con el tipo de responsabilidad pblica de que se trate en cada una de las Constituciones provinciales: 1) De responsabilidad poltica. Por juicio poltico, tenemos las siguientes conductas punibles: mal desempeo (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Mendoza, art. 109; Formosa, art. 153; Santa Fe, art. 99; Santiago del Estero, art. 167); desorden de conducta (Mendoza, art. 109); faltas o delitos en el ejercicio de sus funciones (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Mendoza, art. 109; Salta, art. 95, inc. 2); crmenes comunes (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Mendoza, art. 109); delitos comunes (Chubut, art. 198; Misiones, art. 151; Santiago del Estero, art. 167); delito en el desempeo de sus funciones o falta de cumplimiento a los deberes de su cargo (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 92; Buenos Aires, art. 73, inc. 2; Salta, art. 95, inc. 2; Chaco, art. 120; Chubut, art. 198; Ro Negro, art. 150; La Pampa, art. 110; Jujuy, art. 203); abuso de su posicin oficial para realizar especulaciones de comercio (Buenos Aires, art. 154); incapacidad fsica o mental sobreviniente (Chaco, art. 120; San Juan, arts. 219 y 229; Formosa, art. 153; La Pampa, art. 110; Ro Negro, art. 150; Misiones, art. 151), e incapacidad sobreviniente (Chubut, art. 198; Catamarca, art. 229). Por juri de enjuiciamiento (Mendoza); jurado de enjuiciamiento (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Entre Ros, Chaco, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuqun, San Juan, Santiago del Estero); tribunal de enjuiciamiento (Chubut), tenemos las siguientes

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conductas de responsabilizacin: delitos o faltas cometidas en el desempeo de sus funciones (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 122; Buenos Aires, art. 182; Chubut, art. 209; Entre Ros, art. 169; Santiago del Estero, arts. 176 y 196); por las mismas causas que pueden ser acusados para el juicio poltico (Mendoza, art. 164); mal desempeo de sus cargos, delitos comunes, delitos u omisiones en el ejercicio del cargo (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 122; Formosa, art. 172; Santiago del Estero, arts. 176 y 196); mal desempeo o desorden de conducta (La Pampa, art. 113), y mala conducta, negligencia, desconocimiento reiterado y notorio del derecho, morosidad en el ejercicio de sus funciones, delitos comunes (Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 122; Neuqun, art. 173; San Juan, art. 229; Santiago del Estero, arts. 176 y 196). Por remocin del Concejo Deliberante, la legislacin prev las siguientes conductas polticamente punibles: mala conducta (Mendoza, art. 203); abuso en el manejo de los fondos municipales (Mendoza, art. 203); por cualquier acto definido y penado por la ley y por la falta de cumplimiento a sus deberes (Buenos Aires, art. 194); deficiencias de conducta o incapacidad que sean inconvenientes o perjudiciales en el desempeo de sus cargos (Buenos Aires, art. 194), e inhabilidad fsica o mental sobreviniente (San Luis, art. 263) (PTN, Dictmenes, 102:251). 2) De responsabilidad administrativa. El ordenamiento jurdico regula las siguientes faltas y sanciones: correcciones a los miembros de las Cmaras por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones; por reincidencia podr expulsarlo y por inasistencia notable declararlo cesante (Buenos Aires, art. 99). Inhabilitacin para ocupar empleo de honor de confianza o a sueldo... (Buenos Aires, art. 80; es en sustancia una sancin administrativa, accesoria y facultativa); "inhabilitacin para ejercer cargos pblicos por tiempo determinado..." (Ro Negro, art. 160). Todo ello sin perjuicio de las sanciones estatutarias previstas con motivo del incumplimiento de los deberes de los agentes pblicos. 3) De responsabilidad civil. En el derecho pblico y privado se prevn las siguientes conductas de responsabilidad civil: autorizar a ejecutar actos inconstitucionales que causen perjuicios indemnizables (Mendoza, art. 48; Buenos Aires, art. 57); cumplir irregularmente las obligaciones legales impuestas (art. 1112, CC); causar daos y perjuicios por falta de cumplimiento de sus deberes (Mendoza, art. 203; Buenos Aires, art. 194); producir daos por mal desempeo en el ejercicio de sus funciones (Misiones, art. 80). 4) De responsabilidad penal. Por delitos en el desempeo de sus funciones (Mendoza, art. 38; Buenos Aires, arts. 77, 237 a 274, y 281, CP). 4. Responsabilidad por actos propios. El principio cardinal de la buena fe, que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento jurdico, encuentra sus races en las ms slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura. Sobre la base de este principio se ha establecido la llamada teora de los actos propios. De conformidad con esta doctrina no es lcito a un sujeto entrar en contradiccin con la conducta vlida anteriormente mantenida dentro de la misma relacin o situacin jurdica. "Y ello as, pues la sana doctrina coincide en suponer una falta de probidad (improbitas) y un resultado objetivamente injusto que, en determinados casos, una persona altere su posicin o se contradiga consigo misma en perjuicio de otra. Por cuanto la inadmisibilidad de

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venir contra los propios actos constituye tcnicamente un lmite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad derivada del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del trfico jurdico un comportamiento coherente..." (CNFed.ContAdm., Sala V, 31/3/97, "Achtar, Estela _se acumula a Alvarez y otros c. Ministerio de Economa y de Obras y Servicios Pblicos_", SJDA, Bs. As., La Ley, 28/5/98, p. 58). Para la Procuracin del Tesoro "su fundamento reside en que el mismo ordenamiento jurdico es el que no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradiccin con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del comportamiento que se iba a observar en la relacin jurdica..." (Dictmenes, 224:119). Por aplicacin del principio de buena fe, la prohibicin del venire contra factum proprium importa un deber de coherencia en el comportamiento, que conlleva a la necesidad de observar la conducta que los actos llevados a cabo hacan prever. Esta doctrina es plenamente aplicable frente a la Administracin, y la violacin de tal prohibicin importa la responsabilidad del Estado. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, sosteniendo que "por derivacin del principio cardinal de la buena fe todo ciudadano tiene derecho al comportamiento coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado..." (CSJN, 19/10/95 "Chacofi SA v. Direccin Provincial de Vialidad", JA, 1996-II-624). En el mismo orden se ha entendido que "una de las derivaciones del principio de buena fe es la que puede formularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente de los otros, sean stos los particulares o el propio Estado" (CSJN, 16/12/93 "Martinelli, Oscar y otros v. Coplinco Ca. Platense de Industria y Comercio SA", del voto de los Dres. Petracchi y Molin O'Connor, JA, 1995-II, sntesis). 5. Evolucin jurisprudencial. Se discute si se requiere el elemento subjetivo culpa como presupuesto volitivo obligacional. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin advirtense tres perodos netamente diferenciados: 5.1. Irresponsabilidad. En el primer perodo no se admita la responsabilidad extracontractual del Estado en el plano del derecho pblico. Para sostener esa irresponsabilidad, la Corte Suprema procedi as: 1) partiendo de la doctrina de la doble personalidad del Estado, sostuvo que l, como poder pblico, es irresponsable porque obra en virtud de su "soberana"; 2) como persona jurdica (quera decirse en el mbito del derecho privado) sostuvo que el Estado slo es responsable contractualmente, pero no extracontractualmente, y 3) aceptaba la responsabilidad del Estado cuando sta surga de una ley. En apoyo de esta opinin, la Corte Suprema de Justicia esgrima argumentos tomados del derecho civil (art. 43 texto anterior a la reforma, CC), argumentos propios del derecho pblico (actos de autoridad), y hasta haca valer razones de orden procesal (art. 1, ley 3952). a) Fundamento civil. El fondo civilista de la jurisprudencia radicaba en una interpretacin estricta y gramatical del art. 43 del Cdigo (antes de la ley 17.711), que impeda ejercer acciones criminales o civiles por indemnizacin de daos contra las personas jurdicas,

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aunque sus miembros en comn, o individualmente, hubiesen cometido delitos que redundasen en beneficio de ellas (CSJN, 1886, Fallos, 29:249; 1901, Fallos, 90:324; 1902, Fallos, 95:33; 95:190; 96:39; 130:62). Se consideraba que el artculo exclua toda clase de acciones, fueran ellas por delitos del derecho criminal o por delitos o cuasidelitos del derecho civil, ya que "la generalidad de los trminos en que est concebido el artculo no permite hacer distinciones que l no hace". Aun ms, se deca que los mandatarios de las personas jurdicas no podan tener la representacin de ellas para fin ilcito alguno (CSJN, 1902, Fallos, 95:48). De modo, pues, que bastaba que el hecho del agente pudiera configurarse como acto ilcito, para que esta calificacin descartara la responsabilidad del Estado. Se prescinda de las circunstancias objetivas del hecho lesivo, y slo se atenda a la condicin subjetiva del agente. Entre otros, se consideraba que implicaban actos ilcitos de los funcionarios, y por lo tanto no comprometan la responsabilidad de la Nacin, los siguientes: - El acto del funcionario municipal que se opona a la realizacin de un remate, sosteniendo indebidamente que las tierras eran de la Municipalidad y que ocasionaba con ello un perjuicio pecuniario al verdadero propietario (CSJN, Fallos, 78:371). - La negligencia en que incurri un funcionario de banco oficial que indebidamente incluy a una persona en la lista de los deudores morosos de la institucin (CSJN, Fallos, 90:324). - El acto abusivo de funcionarios oficiales que turbaban la posesin de un particular para abrir caminos, cercos, etc. (CSJN, Fallos, 99:139). En estos casos, si bien la Corte no haca lugar a las demandas por daos y perjuicios emergentes del acto ilcito, admita los interdictos posesorios respectivos y condenaba al Estado (Nacin, provincia o municipio) a devolver los terrenos que indebidamente haba ocupado (CSJN, Fallos, 118:331; 118:402), restituyendo las cosas a su estado anterior (CSJN, Fallos, 93:328), o bien a expropiarlos (CSJN, Fallos, 99:139). - El decreto de un Poder Ejecutivo provincial que afirmaba a sabiendas una falsedad (CSJN, Fallos, 95:190; 89:212); o la ordenanza municipal que violaba garantas constitucionales (CSJN, Fallos, 118:278). - El acto ilcito del funcionario por la demanda que interpuso indebidamente en nombre del Estado contra un concesionario, causndole con ello diversos perjuicios (CSJN, Fallos, 95:48). - Las maniobras en que incurri una Administracin provincial, a fin de constituir aparentemente en mora a un deudor que en realidad no lo estaba y procedi a la venta judicial de un terreno (CSJN, Fallos, 96:39). - El embargo que trab un funcionario en garanta de derechos fiscales que en realidad no existan (CSJN, Fallos, 113:144). b) Fundamento de derecho pblico. La Corte fundamentaba su opinin tambin en razones de derecho pblico.

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Partiendo de la distincin clsica entre actos de autoridad o imperio y actos de gestin, consider en algunos casos que una de las razones que pueden inducir a declarar la irresponsabilidad del Estado, es el hecho de que haya actuado como poder pblico en ejercicio de su soberana, no estando, por tanto, sometido en tales casos a las reglas que rigen la responsabilidad en el derecho comn (CSJN, 19/11/28, JA, 28-776 y Fallos, 153:158. Ver CSJN, 24/3/04, Fallos, 99:22; d., 5/9/14, Fallos, 119:414; d., 7/4/30, Fallos, 157:102; d., 1/8/30, Fallos, 158:176). En otros fallos el argumento procede a la inversa: se condena a la Nacin aduciendo que no actu en carcter de poder pblico (CSJN, Fallos, 177:314; 58:20). As, se consider que implicaba un ejercicio del poder pblico la actuacin de la polica de una provincia en el acto de la traba de un embargo sobre haciendas (CSJN, 19/11/28, Fallos, 153:158). O la intervencin de la polica en la detencin de una persona por una infraccin cometida (CSJN, 24/3/04, Fallos, 99:22). O el hecho de que un vehculo dependiente de Correos de la Nacin, o sea, que cumpla funciones que la Nacin asume en su carcter de poder pblico, hubiera atropellado a una persona (CSJN, 5/9/14, Fallos, 119:414). c) Fundamento procesal. La Corte Suprema invoc frecuentemente un tercer argumento para sostener la irresponsabilidad del Estado. Se basaba en la disposicin de la ley 3952 (ley luego modificada), segn la cual para demandar a la Nacin era menester la venia legislativa previa, salvo en aquellos casos en que hubiera actuado como persona jurdica. Se trataba, pues, de una disposicin procesal, o de forma que, unida a las razones sustantivas sealadas, contribua a fundar la jurisprudencia reiterada y constante del Alto Tribunal. En principio la Nacin no poda ser llevada a juicio sin su consentimiento, y la nica excepcin eran los casos de la ley 3952, es decir, aquellos en que haba ac tuado como persona jurdica en relaciones de derecho privado (CSJN, 1904, Fallos, 100:103; 1915, Fallos, 121:460; 1930, Fallos, 157:102; 158:176). Se admita una excepcin cuando la Nacin hubiera acudido a los tribunales iniciando un juicio de apremio para el cobro de impuestos. Entonces, el particular poda a su vez iniciar juicio ordinario por repeticin, pues se consideraba que este segundo juicio era procesalmente consecuencia del anterior y, por otra parte, haba sido el mismo Estado quien acataba la jurisdiccin judicial (CSJN, 1901, Fallos, 90:258; 1915, Fallos, 122:251). La ley 11.634, modificatoria de la ley 3952, permiti demandar a la Nacin sin necesidad de venia legislativa en materia tributaria. Los nicos casos que admitan la responsabilidad del Estado durante este primer perodo, eran los que hacan valer una responsabilidad contractual (CSJN, 1903, Fallos, 98:75; 1906, Fallos, 105:166; 1926, Fallos, 146:373), o se aplicaban leyes que excepcionalmente consagraban una responsabilidad del Estado (CSJN, 1910, Fallos, 113:104). 5.2. Responsabilidad subjetiva. En el segundo perodo, la Corte Suprema, cambiando de criterio, admiti la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico en los supuestos de culpa a l imputable. Invoc los arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil. Es decir, que el Tribunal admiti la responsabilidad estatal a consecuencia de un comportamiento ilcito que le era imputable. No volvi a invocar el art. 43 del Cdigo Civil. Hacia 1933 el Tribunal modific su jurisprudencia, condenando a la Nacin por el dao derivado de un incendio provocado por la negligencia en que haban incurrido agentes de la

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Nacin, al reparar una lnea telegrfica nacional (CSJN, "Sociedad Annima Toms Devoto y Compaa c/Gobierno Nacional, s/daos y perjuicios", 1933, Fallos, 169:111, y JA, 43-416). En este fallo, la Corte, que invoc las disposiciones de los arts. 1109 y 1113, no se refiri a la anterior interpretacin que haba dado del art. 43; ni tampoco se detuvo ante el hecho de que la Nacin, cumpliendo el servicio pblico de telgrafos, actuaba como poder pblico. Se advierte, pues, en este fallo, que el Tribunal ha prescindido de los fundamentos de su postura anterior. En 1937 se admite una demanda contra la Nacin basada en el hecho de que un camin del Ministerio de Marina haba atropellado a un particular causndole diversos perjuicios (CSJN, 4/5/36, "Quiding", Fallos, 177:314 y LL, 9-177). Se consider que, no tratndose de un delito, no era aplicable el art. 43; y adems, que como la actuacin que haba tenido la Nacin en el hecho no fue en su carcter de poder pblico, nada obstaba a que se declarara su responsabilidad. La evolucin jurisprudencial queda finalmente consumada con el fallo que la Corte pronunci en el caso seguido por el "Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/la provincia de Buenos Aires", por daos y perjuicios emergentes de un informe errado del Registro de la Propiedad. El tribunal aplic en aquella oportunidad principios de derecho administrativo segn los cuales existe responsabilidad del poder pblico por falta cometida en el servicio. Subsidiariamente se aplicaron disposicio nes del derecho civil, tales como los arts. 625 y 630, normas de razn y equidad que deben regir el caso, ya que la provincia que monopoliza la funcin de emitir certificados y cobra por ello una retribucin, debe responder por los perjuicios que cause su incumplimiento o irregular ejecucin (CSJN, 3/10/38, Fallos, 182:5 y LL, 12-122; d., 4/5/42, JA, 1942-II-760 y LL, 26-691). Posteriormente se han emitido nuevos fallos que aplican el mismo principio en casos anlogos (CSJN, 5/9/41, JA, 75-812, LL, 24-290 y Fallos, 190:318). Manteniendo la misma jurisprudencia, la Corte ha condenado al Estado a la indemnizacin de daos y perjuicios en casos de accidentes ocasionados por la imprudencia del empleado que en funcin oficial diriga un vehculo (CSJN, 14/11/38, Fallos, 182:210 y LL, 13-602; d, 24/11/41, LL, 25-580; d., 26/11/41, JA, 76-1012; d., 1939, Fallos, 183:247; d., 1939, Fallos, 184:652: d., 28/11/41, JA, 1942-I-255; d., 20/7/42, JA, 1942-III-570 y LL, 27-859; d., 25/6/43, LL, 31-336). O bien cuando un agente policial, en el ejercicio de su autoridad y en el desempeo de sus funciones, excede los medios racionales y legtimos para realizar la captura de una persona, y le da muerte (CSJN, 3/9/41, Fallos, 190:312, LL, 24-82, y GF, 154-129. En el mismo sentido C2CivCom Crdoba, 18/4/41, LL, 24-458). Se hace, asimismo, responsable al Estado de los perjuicios resultantes de leyes o decretos que violan la Constitucin y lesionan intereses y derechos legtimos de los particulares (CSJN, 1937, Fallos, 177:237; 1937, Fallos, 179:169). Es el caso en que por maniobras dolosas de un funcionario judicial se cometi la defraudacin de una suma de dinero depositada en el Banco de la Nacin y el damnificado demand a la Nacin y no al Banco. La Corte hizo lugar a la demanda, considerando que es la ley misma la que obliga al depsito de los fondos judiciales en el Banco oficial; que ninguna negligencia ha podido imputarse al depositante, que en el fondo se trata de una obligacin contractual de devolver a cargo del depositario; y finalmente, que existe una ley especial que consagra la responsabilidad del Estado por los depsitos del Banco oficial (art. 10, ley 4507) (CSJN, 1937, Fallos, 177:171).

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Debe tenerse en cuenta que rige en derecho administrativo la teora de la causa. Por tal razn, si se pretende reclamar una indemnizacin por un acto ilegtimo de la Administracin, es condicin previa para interponer la accin de cobro, la impugnacin del acto administrativo. Ello en tanto el carcter firme e irrevisable del auto conforma un obstculo insalvable, si se halla cumplido el plazo del art. 25 de la LNPA. As fue resuelto jurisprudencialmente, decidiendo que la impugnacin de un acto dictado durante la ejecucin de un contrato de la Administracin est sujeta al plazo instituido en dicho artculo (CNacContAdmFed, en pleno, "Petracca e hijos SACIF y otros v. Estado Nacional - Ente Autrquico Mundial '78", ED, 118391, JA, 1986-III-661). 5.3. Responsabilidad objetiva. En el tercer perodo que es el actual la Corte Suprema, para responsabilizar extracontractualmente al Estado en el mbito del derecho pblico, prescinde de que los daos deriven de un comportamiento ilcito, culposo o doloso, al admitir esa responsabilidad en el supuesto de daos derivados tanto de una conducta ilcita como lcita (CSJN, "Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/Nacin Argentina", 9/11/59, Fallos, 245:146, especial mente p. 157-158, considerando 11 in fine; d., "Arturo Horacio Snchez c/Segba, Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires" 19/9/69, Fallos, 274:432, especialmente p. 438, considerandos 6 y 7; ST Chubut, 8/8/91, "Contreras de anculeo, Juana F. y otras v. Prov. del Chubut", JA, 1992-II-333). Con ello se abre el camino a una concepcin objetiva de la antijuridicidad, poniendo de relieve los elementos dao e injusticia por encima del concepto clsico de culpa. Empero, la admisin de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daos derivados de su actividad lcita no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este mbito un rgimen de responsabilidad de naturaleza objetiva (CSJN, 13/10/94, "Romn S.A.C. v. Ministerio de Educacin y Justicia", JA, 1997-I-sntesis). La antijuridicidad del dao es contemplada en sentido objetivo desde el punto de vista de la posicin del sujeto daado, y existir siempre que el titular del patrimonio daado no tenga el deber jurdico de soportar el dao. La antijuridicidad, como elemento determinante del dao resarcible, es desplazada de la conducta subjetiva del autor material hacia el dao objetivo causado al patrimonio. La Corte ha dicho que para reconocer legtimamente un perjuicio sufrido no es necesario indagar en la existencia de pactos subjetivos de atribucin de responsabilidad sino que debe estarse a aqul, de naturaleza objetiva, que encuentra fundamento en la garanta irrenunciable para el Estado de amparar elementales derechos de sus integrantes (CSJN, 21/3/95, "Rebesco, Luis M. v. Ministerio del Interior", JA, 1997-Isntesis). En alguna medida el art. 1113 del CC recoge en su parte final la teora del riesgo, lo cual, adems, ha sido aceptado jurisprudencialmente, con sustento en el art. 1119 del CC, para los casos de responsabilidad colectiva en que falta la individualizacin del agente del dao. La Corte Suprema admite la responsabilidad extracontractual del Estado ("Mara C. Echegaray e hijos c/Nacin Argentina", 1941, Fallos, 190:312; d., "Manuela Aurora Eugenia Mercedes An de Muhlmann y otra c/Nacin Argentina", 7/9/60, Fallos, 247:607, especialmente p. 612, 5), pero siempre tomando en cuenta la relacin causal a fin de determinarla. As la Corte Suprema ha manifestado: "No puede responsabilizarse a la Direccin Nacional de Vialidad por el accidente provocado por el impacto de una fuerte masa de agua que, como consecuencia de las lluvias cadas, avanz por el cauce de un ro e irrumpi en una ruta nacional, arrastrando a un automotor, si no se ha probado la relacin

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causal entre la conducta imputada a ese organismo y la produccin del accidente, que aparece originado por los efectos de los elementos naturales" (CSJN, 30/8/88, T-76-XXI; CSJN, 8/9/92 "Garca, Ricardo M. y otra v. Prov. de Buenos Aires", JA, 1992-IV-620). Se debe tener en cuenta que la responsabilidad objetiva del Estado tambin se puede configurar en los casos de falta de servicio. En efecto, la obligacin de responder establecida en el art. 1113 CC., alcanza tambin a las omisiones culposas, que, en el caso de responsabilidad de la Administracin Pblica, se encuentra tambin expresamente prevista en el art. 1112 del mismo cuerpo legal. "En estos actuados, ha quedado demostrada la falta de sealizacin acerca del estado deteriorado de la ruta en el tramo donde en definitiva se produjo el siniestro. La obligacin de efectuar tal sealizacin es un deber insoslayable en cabeza de quien tiene a su cuidado el mantenimiento y conservacin del camino en condicio nes de segura y confiable transitabilidad, en el caso, la Dir. Nac. de Vialidad" (CSJN, 2/7/91, "Lanati, Marta N. y otros v. Direccin Nacional de Vialidad", JA, 1993-I- 635) y en sentido similar se ha dicho que "la responsabilidad extracontractual del Estado es siempre directa y objetiva, fundada en la figura de falta de servicio, que se independiza de la idea de culpa y que no requiere la individualizacin del autor del dao (art. 1112 CC.)" (SC Mendoza, Sala 2, 9/12/93, "F. y actor civil v. Lpez Tejada, Miguel V.", JA, 16/11/94, n 5907). "El carcter lcito de las obras realizadas por una entidad estatal provincial no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con ellas se prive a terceros de su propiedad o se la lesione en sus atribuciones esenciales" (CSJN, 13/5/82, "Gmez Alzaga, Martn B. c/Provincia de Buenos Aires", ED, 99-124, n 663, 664 y 665). "Si existi una razonable relacin entre el cargo de agente de polica detentado por el autor del hecho ilcito y el dao producido a la vctima, facilitado por el suministro del arma y las obligaciones del servicio aun cuando el acto no fuera realizado dentro de los lmites especficos de la funcin, queda comprometida la responsabilidad del Estado provincial" (CSJN, 13/6/78, "Panizo, Manuel N. c/Provincia de Buenos Aires y otro", JA, 1979-III-610). "La falta de culpa slo juega en la primera parte del 2 del art. 1113 del CC, pero no cuando el dao se produce por el riesgo o el vicio de la cosa" (CNCiv, Sala E, 3/11/81, ED, 99-196). "Los casos de responsabilidad estatal por los daos que origina la actividad administrativa legtima son numerosos, y entre ellos se encuentra la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, cuando ella fuere procedente y siempre que se observen las garantas constitucionales; esta responsabilidad del Estado es objetiva, con total prescindencia de la nocin de culpa, siendo su fundamento el principio de la justicia legal o general que demanda la igualdad ante las cargas pblicas, segn lo preceptuado por la Constitucin, arts. 14, 16 y 17" (CNCiv, Sala G, 8/6/83, "Talleres Metalrgicos San Martn SA c/Municipalidad de la Capital", JA, 1984-I-206). "Se crea un `riesgo' cuando la cosa, por un acto anormal habida cuenta del destino al que regularmente sirve segn su naturaleza est en situacin virtual de ser, por s, causa de un dao" (CNFedCivCom, Sala III, 24/4/81, "Kerbs de Cifuentes, Marta c/Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires", ED, 97-547, n 22).

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"Cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares, cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito" (CSJN, 23/11/89, "Jucaln Forestal, Agropecuaria SA c/Provincia de Buenos Aires", JA, 1990-II-511). "Los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daos derivados de actos lcitos de la administracin comunal, verificar si efectivamente se han producido y, en su caso, si fueron una consecuencia directa e inmediata de tales actos, cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables" (CSJN, 25/8/88, C. 904. XXI; d., CSJN, 9/5/89, M.890. XXI). V. Proteccin jurdica de los administrados La proteccin jurdica de los administrados presenta distintas modalidades, tanto en sede administrativa como en sede judicial. 1. Modalidades de proteccin. La proteccin jurdica de los administrados, para hacer efectiva la responsabilidad del Estado y dems personas pblicas, puede tener lugar en sede administrativa a travs del procedimiento administrativo, participando de la impugnacin administrativa de la voluntad pblica, o en sede judicial a travs del proceso administrativo en sentido amplio, participando de la impugnacin judicial de la voluntad pblica. En ambos casos se tutelan las situaciones jurdicas subjetivas. En el procedimiento administrativo los administrados pueden impugnar la voluntad administrativa por va de recursos, reclamaciones y denuncias administrativas. En el proceso administrativo los administrados pueden impugnar la voluntad administrativa y en algunos casos la voluntad legislativa y judicial para hacer efectiva la tutela de sus derechos subjetivos y efectiva la responsabilidad precontractual, contractual o extracontractual del Estado, por el agravio que les cause. Por proceso administrativo, en sentido amplio, entendemos el medio por el cual se controla jurisdiccionalmente a la Administracin, para dar satisfaccin jurdica a las pretensiones de los administrados, afectados en sus derechos por el obrar pblico ilegtimo. Con tal alcance el proceso administrativo comprende todas las vas judiciales de responsabilizacin del Estado y dems personas pblicas. Comprende las vas procesales constitucionales (hbeas corpus, hbeas data, amparo, amparo por mora, accin de inconstitucionalidad, recurso extraordinario contra actos administrativos, accin de retrocesin), civiles (demandas contra el Estado, expropiacin indirecta, medidas cautelares, accin de repeticin, interdictos posesorios) y administrativas (incidente de suspensin de la ejecucin, acciones procesales administrativas y recursos judiciales contra decisiones administrativas), para demandar el restablecimiento y/o reconocimiento de los derechos subjetivos conculcados por el Estado. Por proceso administrativo, en sentido restringido, se entiende slo el llamado contenciosoadministrativo, es decir, el medio para dar satisfaccin jurdica a los derechos subjetivos de los administrados afectados por autoridad administrativa o en ejercicio de la funcin administrativa. En este alcance estn slo incluidas las vas procesales administrativas stricto sensu, o sea las acciones procesales administrativas y los recursos judiciales contra

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decisiones administrativas; en esta interpretacin las vas procesales constitucionales forman parte del llamado proceso constitucional y las vas procesales civiles forman parte del proceso civil. La verdad es que con una u otra interpretacin existe una pluralidad de remedios para la tutela administrativa y judicial de los derechos subjetivos de los administrados contra el obrar lesivo del Estado y dems personas pblicas, por lo que se efectiviza su responsabilidad. Una vez agotados todos los recursos de jurisdiccin interna, los administrados pueden acceder a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y por su intermedio a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de promover la observancia y defensa de sus derechos humanos constitucionalizados en los trminos del art. 75, inc. 22, de la Constitucin. 2. Recursos y reclamaciones administrativas. La proteccin jurdica de los administrados en sede administrativa tiene lugar por va del procedimiento administrativo, participando los interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad pblica. La impugnacin administrativa es, por lo comn, un requisito previo a la impugnacin judicial, y tiene lugar a travs de recursos y reclamaciones administrativas, por los que se pretende la revocacin, modificacin y/o sustitucin del acto ilegtimo o el reconocimiento del derecho conculcado. A veces, el ordenamiento jurdico exige el agotamiento de la va administrativa como presupuesto de admisibilidad de las acciones y/o recursos judiciales, el que se obtiene por la va recursiva o reclamativa, segn los casos. En todos los supuestos, la proteccin jurdica administrativa es una tcnica de tutela de los derechos de los administrados, que procura reparar el obrar ilegtimo y los daos y perjucios que produce el obrar pblico estatal o no estatal. Es ms, algunos ordenamientos jurdicos establecen de modo no excluyente con la accin judicial la reclamacin administrativa para el pago de los daos sufridos a consecuencia de actos o hechos en que fuere parte el Estado a travs de sus funcionarios, agentes o dependientes, v.gr., el decr. 899/80 de Mendoza, por el que pueden reclamar los daos y perjuicios ante el Poder Ejecutivo, el que despus de la tramitacin del reclamo, con intervencin de la Fiscala de Estado, puede acceder a la pretensin, aprobando por decreto el ofrecimiento aceptado por el damnificado. 3. Hbeas corpus. Es una garanta constitucional, que se traduce procesalmente en una accin tutelar de la libertad personal, fsica, corporal o de locomocin a travs de un procedimiento judicial sumario. El hbeas corpus es "un tipo de amparo", pero slo de la libertad ambulatoria o fsica de la persona. Ampara la libertad tanto en su restriccin ya consumada como ante la amenaza inminente de restriccin. El hbeas corpus, como medio de proteccin de la libertad individual, es sin duda el ms tradicional de los remedios procesales contra la violacin de los derechos y libertades pblicas.

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Tiene por finalidad asegurar que la libertad personal no sea solamente una declaracin abstracta del derecho. Significa en su esencia misma: "tienes tu cuerpo" o "eres dueo de tu cuerpo", y traduce el objeto de la garanta: traer el cuerpo de una persona ante el juez. Cualquier persona a quien se perturbe en el goce de su libertad tiene derecho a ser amparada por la justicia. A requisicin del detenido, de su apoderado o representante o de cualquier otro sujeto, el juez expide un mandamiento para el que hizo la detencin, compelindolo a presentarle al detenido, dentro de un plazo determinado, y a que exprese la causa o motivo de su conducta. El rgano jurisdiccional puede resolver la inmediata libertad del recurrente, si admite la prueba de descargo, o su sometimiento a juicio. El writ of habeas corpus puede ser dirigido a toda persona que detenga o de cualquier manera prive de su libertad a otra, ya se trate de un funcionario pblico o de un simple particular. Toda desobediencia al writ importa la responsabilidad del que no lo acata debidamente, y lo hace pasible de sanciones. La actividad lesiva puede ser pblica o privada, estatal o no estatal. Se traduce en actos o hechos, bajo forma de detenciones, arrestos, traslados, incomunicaciones, persecuciones, amenazas, prohibiciones de deambular, o por cualquier otra modalidad con la que se opere un cercenamiento ilegtimo a la libertad fsica y personal. La privacin, restriccin o limitacin a la libertad, habilitante del remedio procesal, debe ser sin causa, sin fundamento legal. En una aproximacin conceptual cabe destacar la restriccin injusta de la libertad personal como presupuesto fctico condicionante de la viabilidad de la accin. Por ello, no hay derecho para pedir el auto de hbeas corpus cuando la privacin de la libertad fuese impuesta por pena por autoridad competente. 3.1. Fundamento. La Constitucin Argentina contiene una norma expresa sobre esta garanta, como la tienen otras Constituciones extranjeras e incluso la mayor parte de nuestras Constituciones provinciales. El art. 43 de la Constitucin contempla este instituto. La doctrina y la jurisprudencia eran coincidentes en extraer la raz constitucional del hbeas corpus en el mbito nacional del artculo 18, en cuanto establece que: "nadie puede... ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente", y del artculo 33, regulador del arraigo constitucional tcito de las llamadas "garantas implcitas". 3.2 Regulacin. En el orden federal, el hbeas corpus tiene su norma de trmite en la ley 23.098. En el orden provincial, los Cdigos Procesales Penales han hecho una prolija regulacin normativa. La naturaleza de la accin y la pretensin procesal esgrimida, justifican que la reglamentacin de esta garanta se haga en las normas del procedimiento penal. 3.3. Naturaleza. Formalmente el hbeas corpus es una accin procesal con la que se promueve un juicio o proceso de ndole sumaria, pero de jurisdiccin plena, para tutelar con celeridad e idoneidad jurisdiccional la libertad fsica, a instancia del propio interesado o de tercera persona en su nombre. Algunos Cdigos y parte de la doctrina suelen llamarle recurso, denuncia, peticin o simplemente proceso de hbeas corpus. El art. 43 de la Constitucin la caracteriza como "accin". 3.4. Pretensin procesal. El efecto perseguido puede ser: la recuperacin de la libertad; la cesacin de la amenaza o restriccin que sobre ella pesan, o bien, la sujecin de la persona a la jurisdiccin de autoridad competente, si es que est detenida a la orden de quien no es tal. En suma, la ndole de la pretensin es obtener decisin jurisdiccional sobre la libertad de una persona, cuya restriccin actual o potencial se ataca por ilegtima o ilegal.

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De modo suficientemente explcito, las constituciones establecen la dimensin de la accin, en cuanto sealan que toda restriccin de libertad requiere dos condiciones concurrentes: orden escrita y emanada de autoridad competente. En consecuencia, de la normativa constitucional se infiere el alcance del mencionado derecho, por el cual toda persona, por s o por terceros en su nombre, acude al rgano judicial a fin de que examine o verifique: a) si hay restriccin o inminencia de producirse, de su libertad fsica; b) en su caso, se conduzca o traslade al detenido ante la persona del juez (habeas corpus ad exhibendum); c) si existe orden escrita que autorice esa restriccin o amenaza, y d) si la autoridad de quien emana la orden tiene competencia dada por ley para producirla. Lo fundamental de esta garanta constitucional, que se tramita por va de accin procesal, es averiguar la existencia de los extremos constitucionales: si existe orden escrita (instrumento que el juez debe verificar de visu y no por simple informe policial o de quien realice la privacin de la libertad o amenaza) y si esa orden, con todos los recaudos formales, proviene de autoridad competente, entendindose por competencia la medida de la jurisdiccin que solamente otorga la ley. Cabe sealar que procediendo cuando media agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, debern verificarse estos extremos de hecho, de modo que permita establecer la situacin del detenido. Tambin el texto constitucional prev la "desaparicin forzada de personas". 3.5. Casos en que procede. Se habilita este "amparo de la libertad" contra toda orden o procedimiento de un funcionario pblico tendiente a restringir sin derecho la libertad de una persona. El acto lesivo de la libertad fsica consiste por lo comn en una detencin o un arresto, que privan de esa libertad, por lo que la restriccin est consumada. Tambin se habilita la accin contra procedimientos de amenaza cierta e inminente de que vaya a producirse la privacin; es decir, tambin se utiliza la frmula "orden o procedimiento tendiente a restringir". Adems, la lesin al derecho constitucional de locomocin fsica puede operarse por cualquier forma jurdica (arresto, detencin, prisin) o extrajurdica que implique cierta y actualmente o con inminencia futura, un impedimento a la libertad tutelada (v.gr., internacin ilegtima, retencin o demora de personas, etctera). La Ley de Hbeas Corpus (LHC) 23.098, en su art. 3, seala que corresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que implique: - Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente. - Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere. 3.6. Presentacin de la demanda. La pretensin procesal puede deducirla la misma persona detenida u otra a su nombre. Como solucin excepcional suele prever se la posibilidad de que un juez pueda expedir de oficio, sin peticin de parte, un auto de hbeas corpus, cuando tiene conocimiento por prueba fehaciente de que una persona es mantenida en custodia, detencin o confinamiento por un funcionario de su dependencia, o inferior administrativo, poltico o

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militar, y se teme que sea transportada fuera del territorio de su jurisdiccin o que se le haga sufrir un perjuicio irreparable. 3.7. Procedimiento. En el proceso de amparo de la libertad lo normal es que la persona detenida sea presentada o exhibida ante el juez de la causa, en virtud del informe que sobre los motivos de la detencin recaba el rgano judicial interviniente, al autor de la detencin. En la prctica judicial, ante la supuesta privacin ilegtima de la libertad, la promocin del hbeas corpus implica que el afectado o perjudicado debe ser llevado sin demora ante el juez para que examine la causa de la detencin y disponga su puesta en libertad en el caso de que se encuentre que la detencin fue arbitraria o ilegtima, por carecer de los presupuestos constitucionales que la habiliten. De igual modo, en los casos de agravamiento de las condiciones de detencin, importar la verificacin judicial de las mismas y en el supuesto de "desaparicin forzada", la actividad consistir en recabar la informacin necesaria para identificar autores y dems circunstancias del hecho. El auto propiamente dicho es la resolucin judicial por la cual se manda que sean llevados a su conocimiento los antecedentes y la persona misma del arrestado o detenido para resolver. En lo estrictamente procesal, la demanda podr ser deducida en forma verbal, escrita o telegrfica, con la mencin de los datos imprescindibles, aunque no se conozca el lugar en que se est haciendo efectiva la detencin. La denuncia de hbeas corpus podr ser formulada a cualquier hora del da por escrito u oralmente y deber contener: 1) nombre y domicilio real del denunciante; 2) nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se denuncia; 3) autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo, y 4) causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del conocimiento del denunciante. Adems, se expresar en qu consiste la ilegitimidad del acto (art. 9, LHC). Llevada la persona detenida a presencia del juez y producido el informe, el rgano judicial examinar los hechos informados y la causa de la detencin, prisin o restriccin de la libertad, con los alcances ya expuestos. Verificado el control de los presupuestos condicionantes de la privacin, el juez decidir inmediatamente sobre si contina o no la privacin, disponiendo en este segundo caso la libertad inmediata de la persona. El procedimiento es sumario y contradictorio, asegurndose la bilateralidad procesal, con la participacin del autor de la detencin y del detenido; lo primero mediante el informe que debe recabar el juez, y lo segundo conforme al derecho que a la persona accionante se le reconoce, para negar los hechos afirmados en el informe, o para alegar otros que prueben la ilegalidad de su privacin, sustancindose a tal efecto una sumaria etapa probatoria. 3.8. Tribunal competente. En el derecho pblico provincial es competente cualquier juez letrado sin distincin de fueros e instancias, con competencia territorial. Cuando la orden que se considera arbitraria emane de una autoridad judicial, el interesado podr deducir la accin ante el tribunal superior de aqulla.

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En el orden nacional, cuando el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional, conocern en los procedimientos de hbeas corpus: 1) en la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de instruccin, y 2) en territorio nacional o provincial los jueces de seccin, segn las reglas que rigen su competencia territorial (art. 8, LHC). 3.9. Sentencia. Efectos y recursos. La decisin jurisdiccional recada en el proceso de hbeas corpus tiene forma procesal de sentencia. Como tal, tiene que ser inmediatamente ejecutada por los rganos de la Administracin, hacindose pasibles los funcionarios y agentes intervinientes de las responsabilidades y sanciones administrativas, civiles y penales por su desobediencia o incumplimiento en tiempo y forma. De la audiencia se labrar un acta que deber comprender: 1) nombre del juez y los intervinientes; 2) mencin de los actos que se desarrollaron en la audiencia, con indicacin de nombre y domicilio de los peritos, intrpretes o testigos que concurrieron; 3) si se ofreci prueba, constancia de la admisin o rechazo y su fundamento en forma sucinta; 4) cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de la declaracin o dictamen que haya de tenerse en cuenta, y 5) da y hora de la audiencia, firma del juez y secretario y de los intervinientes que lo quisieren hacer (art. 16, LHC). Terminada la audiencia el juez dictar inmediatamente la decisin, en la que figurarn: 1) da y hora de su emisin; 2) mencin del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emiti y de la persona que lo sufre; 3) motivacin de la decisin; 4) la parte resolutiva deber versar sobre el rechazo o no de la denuncia, caso en el cual se ordenar la inmediata libertad del detenido o la cesacin del acto lesivo; 5) costas y sanciones, y 6) la firma del juez (art. 17, LHC). La decisin ser leda inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedar notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia (art. 18, LHC). Contra la decisin podr interponerse recurso de apelacin para ante la Cmara en el plazo de 24 horas, por escrito u oralmente en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado. El recurso proceder siempre con efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la persona, que se har efectiva. Contra la decisin que rechaza el recurso procede la queja ante la Cmara que resolver dentro del plazo de 24 horas (art. 19, LHC). Concedido el recurso los intervinientes sern emplazados por el juez para que dentro de 24 horas comparezcan ante el superior, poniendo el detenido a su disposicin. Si la Cmara tuviese su sede en otro lugar, emplazar a los intervinientes por el trmino que considere conveniente, segn la distancia. En el trmino de emplazamiento los intervinientes podrn fundar el recurso y presentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la decisin. La Cmara podr ordenar la renovacin de la audiencia oral, salvando el tribunal los errores u omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia (art. 20, LHC).

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Ahora bien, el juez podr declarar de oficio la inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitucin (art. 6, LHC). 3.10. Estado de sitio y hbeas corpus. Durante el estado de sitio las restricciones que puede sufrir la libertad fsica de las personas en virtud del arresto y traslado dispuestos por el Poder Ejecutivo, a tenor del art. 23 de la Constitucin, provocan algunas variantes en las modalidades del hbeas corpus. Como principio, debemos establecer que ni an durante el estado de sitio se deja de aplicar esta garanta (art. 43 in fine, CN). "Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaracin prevista en el art. 23 de la Constitucin, el procedimiento de hbeas corpus podr tender a comprobar, en el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaracin del estado de sitio; 2) la correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio; 3) la agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectiva en establecimientos destinados a la ejecucin de penas, y 4) el efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte del art. 23 de la Constitucin" (art. 4, LHC). As lo ha entendido tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema, al sealar: "en consecuencia, el detenido por orden del Poder Ejecutivo [en el caso, el ex presidente Alvear] que ha manifestado su voluntad de salir del pas sin que aquel poder haya deferido esa peticin o indicado la razn fundada que le asiste para negarla, tiene derecho al hbeas corpus para hacer efectivo su egreso del pas" (CSJN, 1933, Fallos, 167:267). Durante el gobierno iniciado en 1976 se reglament la opcin para salir del pas (art. 23, ltima parte, Constitucin). Ello motiv la detencin de numerosas personas. Se interpusieron, entonces, los hbeas corpus ante la justicia. Algunos prosperaron: recobrando la libertad los detenidos, o aclarando su situacin procesal. Al respecto, la CSJN (Fallos, 308:18) sostuvo "que, ...lo dispuesto en la res. 6 de la Junta Militar aparece, en el aspecto aqu impugnado, como una medida de privacin de la libertad adoptada por un rgano poltico, al margen de las dos nicas figuras previstas en la Constitucin Nacional, esto es, el debido proceso establecido en el art. 18 y el arresto durante el estado de sitio autorizado por el art. 23, ltimo prrafo, y contrariando las prohibiciones de condenar, aplicar penas y ejercer funciones judiciales que al poder poltico le imponen los arts. 23, segundo prrafo, y 95 de la Carta Fundamental" ( 9). 4. Accin de amparo. El amparo es una garanta de raz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconocidos por la Constitucin y su ejercicio contra toda limitacin, restriccin o amenaza arbitraria o contraria a la ley, generada por la actividad de rganos estatales o por particulares. Se trata de una garanta destinada a salvaguardar todas las libertades del hombre, con la sola excepcin de la libertad fsica que est tutelada por el hbeas corpus. En el marco del derecho procesal constitucional se ha entendido el amparo como una accin destinada a tutelar los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. 4.1. Fundamento constitucional. El texto constitucional de 1994 incorpora expresamente este instituto en el art. 43, con alcances ms amplios que el rgimen que estableca la Ley de

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Amparo (LA) 16.986, siguiendo de tal manera la tendencia de las Constituciones provinciales como las de Catamarca (arts. 39 y 40); Formosa (art. 20); Ro Negro (art. 43); Santa Fe (art. 17); Santa Cruz (art. 15); Tucumn (art. 34); Crdoba (art. 48) y de la jurisprudencia. "El art. 43, CN, en tanto prev las condiciones que se deben reunir para acceder a la va de amparo, se basta a s mismo; es por lo tanto operativo y no tolera el agregado de otros requisitos que tenan como presupuesto un diferente rgimen constitucional" (CNFedCivCom, Sala 1, 12/10/95, "Guezamburu, Isabel v. Instituto de Obra Social", JA, 4/9/96). 4.2. Regulacin legal nacional. En el orden federal la LA regula el rgimen procesal de la accin de amparo contra actos estatales; ley que fue reglamentada por decr. 929/67; por su parte la ley 17.454 (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin [CPCCN], t.o. 1981) incorpora el amparo contra actos de particulares, reglndolo como proceso sumarsimo. Cabe apuntar que por el principio de supremaca constitucional (art. 31, CN), los principios amplios que contiene el art. 43 de la Constitucin en la materia, prevalecen sobre la normativa citada. 4.3. Regulacin legal provincial. En el orden local, y tratndose de normas de derecho pblico de carcter esencialmente local (arts. 14 y 121, CN), las provincias legislaron sobre este instituto procesal, contra actos estatales y no estatales, lesivos de derechos subjetivos, entre otras: Buenos Aires (leyes 7166 y 7261, t.o. decr. 1067/95); Catamarca (ley 4642); Crdoba (leyes 4915 y 5770); Corrientes (ley 2903 y 4297); Chubut (decr. 583/63); Entre Ros (ley 8369 y modificatorias); Formosa (ley 749); La Pampa (ley 703); La Rioja (ley 2690); Mendoza (decr. ley 2589/75); Misiones (leyes 146, 368 y modif.); Salta (leyes 3645 y 6224); San Luis (ley 2596); Santa Cruz (leyes 1117 y 1186); Santa Fe (ley 10.456). 4.4. Normas supletorias. La Corte Suprema ha resuelto que a falta de preceptos legales que contemplaran la demanda de amparo, deba considerarse regida por las disposiciones atinentes al hbeas corpus, que eran aplicables subsidiariamente, ya que no eran incompatibles con su naturaleza esencial (CSJN, Fallos, 242:112; 244:376). El art. 43 de la Constitucin alude al amparo como accin expedita y rpida, por lo tanto constituye un elemento distintivo de este remedio procesal la prontitud con que la instancia judicial debe procurar la reparacin del derecho lesionado. Se la configura, pues, como una accin sumarsima, en tanto se trata de imprimir a su trmite la mayor vigencia del principio de economa procesal (concentracin, eventualidad y celeridad). En la legislacin provincial, en general, las normas reglamentarias de esta accin remiten como aplicacin subsidiaria a las reglas procedimentales del juicio sumario, establecido en los Cdigos Procesales Civiles y a las reglas procedimentales establecidas para el hbeas corpus, en los Cdigos Procesales Penales. 4.5. Evolucin jurisprudencial. En el derecho constitucional federal pueden observarse tres etapas en materia jurisprudencial, acerca del tratamiento del amparo. Hasta 1957 el derecho constitucional federal ignoraba la garanta del amparo, pues ste no slo era desconocido sino expresamente negado por la jurisprudencia, fundndose en que los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vas ni procedimientos no previstos.

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La creacin pretoriana del caso "Siri" (1957), cambia la lnea jurisprudencial, y recepta el instituto del amparo para la tutela de derechos y libertades distintos de la libertad fsica, por una va sumaria. El caso "Kot" (1958), extiende el remedio del amparo a la proteccin de los derechos y libertades cuando la lesin emana, no de un acto de autoridad, sino de particulares. 4.6. Naturaleza. Aunque tradicionalmente se habla de recurso de amparo, entendemos que tcnicamente es una accin judicial que abre una instancia ante un rgano estatal distinto de aquel en que se despleg la actividad impugnada y no media una instancia inferior a la del propio amparo. Por ello es impropio hablar de recurso y tambin de interdicto. Aun ms, tratndose de la impugnacin de actos lesivos particulares, v.gr., el caso "Kot", parece indudable que la va es procesalmente activa y que media una accin y no un recurso de revisin limitada o de pre-revisin administrativa. Por lo dems, el art. 43 de la Constitucin la caracteriza claramente como "accin expedita y rpida". 4.7. Casos en que procede. La accin de amparo procede para la proteccin de una serie de derechos, como estudiaremos a continuacin, especficamente previstos en la Constitucin Nacional. a) Derechos y garantas comprendidos. Tradicionalmente hubo en nuestra jurisprudencia y doctrina constitucional un debate en torno a la amplitud con que deba ser concebido el amparo como remedio procesal, vale decir, cules eran los derechos que quedaban tutelados bajo este instituto, y cules excluidos. Este debate ha quedado concluido con la constitucionalizacin del amparo, dado que el art. 43 ha consagrado una frmula de amparo amplia, incluyendo la proteccin de derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, tratado o ley. Queda fuera de su alcance la tutela contra las restricciones o ataques a la libertad ambulatoria, en relacin a la cual ha previsto un instituto propio, el hbeas corpus. 1) Derechos individuales. Dentro de los derechos y libertades constitucionales, comprendidos por la tutela del amparo, se encuentran no slo los derechos stricto sensu (civiles, sociales, econmicos y polticos), sino tambin las garantas correspondientes, como la de inviolabilidad de la propiedad, del domicilio, correspondencia, secreto de las comunicaciones, debido proceso. Constituciones provinciales como las de Misiones (art. 16), Crdoba (art. 48), Ro Negro (art. 43), Neuqun (art. 44), Chubut (art. 54), Formosa (art. 23), San Juan (art. 40), Salta (art. 85), La Rioja (art. 28), Santiago del Estero (art. 59), Catamarca (art. 40), Tucumn (art. 34) y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, art. 14, con criterio amplio, dan la tutela del amparo tanto para los derechos como para las garantas, como lo hace tambin la ley nacional 16.986 en su art. 1, que emplea ambos trminos: "derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional". La Constitucin especifica determinados derechos tutelados (al ambiente, a la competencia, al uso y consumo, y aquellos de incidencia colectiva) para ratificar la operatividad de su guarda y custodia judicial. 2) Ambiente. El art. 43 implica consagrar constitucionalmente la doctrina de los intereses difusos, por cuanto habilita a que, en el supuesto de proteccin del medio ambiente, las

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instituciones que tienen por finalidad velar por el respeto y la conservacin del mismo, estn dotadas de legitimacin procesal activa. La Constitucin, en este sentido, ha seguido el criterio adoptado por las modernas Constituciones provinciales, las cuales han incorporado la tutela de los intereses difusos o colectivos (v.gr. Constitucin de San Juan art. 58). 3) Competencia. El art. 43 reconoce a las asociaciones de consumidores y al usuario mismo, legitimacin activa para interponer amparo ante situaciones de violacin de las reglas tcnicojurdicas en que se sustenta la competencia. 4) Uso y consumo. La mencin concreta, en la enunciacin no taxativa del art. 43 respecto de la habilitacin para la interposicin del amparo, en los supuestos en que se vean atacados los derechos del individuo en tanto usuario o consumidor, se compatibiliza con el art. 42 que reconoce una concreta proteccin a la salud, seguridad, intereses, informacin, eleccin y educacin de los consumidores. 5) Derechos de incidencia colectiva. En relacin a los derechos de incidencia colectiva, tambin conocidos como intereses difusos, que ya tenan reconocimiento jurisprudencial en los casos "Kattan", "Gianella", entre otros, cuentan con base constitucional. Reiteramos que la proteccin de los intereses difusos no puede ser ilimitada, irrestricta o indiscriminada, sino que debe existir una relacin de causalidad dada por el efecto reflejo de la objetividad en la subjetividad; es decir, que el inters colectivo debe traducirse en alguna afectacin, aunque fuere indirecta o refleja, respecto del accionante, quien deber estar vinculado por razn de consumo, vecindad, habitabilidad, u otra equivalente o anloga. b) Actos alcanzados. La garanta procesal del amparo procede frente a cualquier acto u omisin (cuando existe el deber de obrar) de la autoridad pblica o de los particulares, que importe una restriccin presente o bien inminente de derechos y garantas emanados de la Constitucin, tratados o leyes vigentes (art. 43, CN). Tradicionalmente nuestra jurisprudencia apuntaba con este instituto slo a la proteccin frente a los actos lesivos emanados de la autoridad pblica (caso "Siri, Angel", 27/12/57, Fallos, 239:459). Posteriormente, en el caso "Kot S.R.L.", la Corte Suprema de Justicia ampla la proteccin judicial de los derechos reconocidos en la Constitucin, incluyendo aquellos casos en los cuales la lesin proviene de actos de particulares. El texto constitucional recepta de tal modo la figura del amparo en su ms amplio alcance; es decir, contemplndolo procedente frente al obrar lesivo de la autoridad pblica o de los particulares. De acuerdo a lo establecido en el art. 2 de la LA la accin de amparo no procede si el acto impugnado emana de un rgano del Poder Judicial o si la eventual invalidacin del acto requiere mayor amplitud de debate, examen y prueba, o si el acto ha sido adoptado en aplicacin de la ley de defensa nacional o si la intervencin judicial compromete directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.

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En cuanto a los actos u omisiones del Poder Legislativo, ni la Constitucin ni la LA determinan el criterio a seguir; no obstante debe tenerse en cuenta la amplitud de la expresin "todo acto u omisin de autoridad pblica" para interpretar el alcance en este caso. Ciertamente ser la actividad del Poder Ejecutivo la que genere la mayora de las situaciones en que se puede plantear el caso de amparo, no slo por accin sino tambin por omisin. As, las legislaciones sobre amparo contemplan la procedencia de la accin de amparo contra la omisin del Poder Ejecutivo provincial en reglamentar las leyes dentro de los plazos que stas determinen (art. 2, decr. ley 2589/75 de la provincia de Mendoza) y contra la omisin de la Administracin Pblica provincial o municipal en resolver las peticiones formuladas por los administrados dentro de los trminos legales (art. 3, decr. ley 2589/75; art. 28, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos [LNPA]). Se ha excluido de la revisin judicial por va de amparo, el caso en que existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional conculcado (cfr. art. 2, LA). Es decir, que el amparo no procede si la conducta lesiva es susceptible de ser recurrida, atacada o impugnada por otros remedios jurdicos, administrativos (recursos, reclamaciones) o judiciales (recursos o acciones), que puedan funcionar como vas previas o paralelas respecto del amparo, salvo que la remisin a tales remedios produzcan al damnificado recurrente un perjuicio irreparable, por la falta de entidad, idoneidad o eficacia del eventual remedio jurdico sucedneo. El criterio de apreciacin sobre estas ltimas circunstancias, debe ser analizado a la luz de la expresin del texto constitucional "siempre que no exista otro medio judicial ms idneo" (art. 43, CN). Si bien la referencia es a la va judicial, debe entenderse que tambin se deben considerar las vas administrativas previas disponibles. Sin embargo, lo que se puede destacar es que difcilmente se encuentre una va procedimental con mayor energa que el amparo para la proteccin de los derechos individuales. c) Actividad lesiva. La admisin del remedio procesal del amparo se impone tanto en situaciones de franca ilegalidad, es decir, cuando se vulnera o desconoce directamente la normativa legal vigente, o bien cuando se transgreden los lmites de razonabilidad y oportunidad juridizadas, dado que tiene que haber una relacin lgica y proporcionada entre el consecuente y los antecedentes, entre el objeto y el fin de todo acto o hecho. Por ello, se deben valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable y disponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurdico. La arbitrariedad tambin se precisa por la entidad de los derechos en juego (dignidad e igualdad), as como tambin por la proliferacin de tales comportamientos en la sociedad contempornea, habilitando esta especfica proteccin para los derechos al ambiente, a la competencia y al consumo. El art. 43 de la Constitucin se refiere a una forma especfica de arbitrariedad e ilegalidad: la discriminacin injusta, que consiste en una marginacin inicua por razones de raza, religin, sexo, etctera. Los actos, hechos u omisiones que traducen la conducta lesiva del derecho, libertad o garanta constitucional, pueden ser:

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1) Por la forma. Actos, hechos u omisiones. Cualquiera de las formas de la conducta lesiva debe lesionar, restringir, alterar o amenazar derechos y garantas expresa o implcitamente reconocidos por la Constitucin. 2) Por los efectos jurdicos. El acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o sea, que el agravio a uno de los bienes tutelados debe derivar de un acto ilegtimo, contrario a derecho, arbitrario; es decir, que ostensiblemente constituya transgresin al orden jurdico. 3) Por los sujetos. El acto lesivo puede provenir tanto de autoridad pblica como de particulares. La conducta lesiva, activa u omisiva, puede emanar de rganos o agentes de la Administracin Pblica, nacional, provincial o municipal, centralizada o descentralizada, entes autrquicos y empresas del Estado. Igualmente, la actividad lesiva puede emanar de personas privadas, fsicas o jurdicas. 4) Por la naturaleza de la actividad. En principio, slo es impugnable por esta va judicial la actividad administrativa lesiva, cualquiera que sea el rgano estatal que en la emergencia haya ejercido tal funcin administrativa. Exclyese por ello la actividad sustancialmente legislativa y judicial. Ahora bien, tal actividad administrativa lesiva puede derivar de actos, hechos u omisiones. Entre las omisiones administrativas, las legislaciones sobre amparo incluyen expresamente las siguientes: a) omisin reglamentaria: as el art. 2 del decr. ley 2589/75 de Mendoza, habilita la accin en estudio contra la omisin del Poder Ejecutivo en reglamentar las leyes dentro de los plazos que stas determinen, y b) mora administrativa: p. ej., art. 3 del decr. ley 2589/75 de Mendoza y art. 28, LNPA. 5) Por la oportunidad. La actividad lesiva debe ser actual. De no serlo, o sea si carece de actualidad o de carcter presente, el riesgo tiene que ser inminente, previsible, por acontecer de inmediato o incondicionalmente en cualquier momento o al instante. 4.8. Legitimacin activa. El amparo puede ser articulado por toda persona fsica o jurdica, por s o por intermedio de sus representantes legales o convencionales, afectada por el acto, hecho u omisin, pblico o privado, que se repute ilegtimo. Adems, en caso de impedimento del titular del derecho constitucional lesionado, podr deducir la accin de amparo un tercero en su nombre. Las reglamentaciones contemplan la legitimacin procesal de los terceros, para los casos en que el titular del derecho estuviere imposibilitado de su ejercicio, sin necesidad de acreditar poder y bajo su responsabilidad personal. El art. 43 de la Constitucin ha avanzado en precisar los sujetos legitimados para promover la accin de amparo. a) El afectado. Se impone dotar al particular afectado para presentar judicialmente la accin de amparo, en tanto se haya vulnerado alguno de los derechos consagrados en el ordenamiento vigente, por cuanto es l quien padece en forma actual o inminente una lesin, restriccin, alteracin o amenaza de algn derecho o garanta constitucional. b) El Defensor del Pueblo. La Constitucin dota de legitimacin procesal activa para la interposicin de amparo al Defensor del Pueblo.

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Con respecto al Defensor del Pueblo de la Nacin, merece citarse la accin de amparo interpuesta por el funcionario en la provincia de Ro Negro, conforme a las funciones que posee de proteccin y defensa de los derechos, garantas e intereses. La accin de amparo, de acuerdo con la actuacin de oficio n 2159/95 caratulada "Defensor del Pueblo de la Nacin por presunta violacin de los derechos humanos de las personas alojadas en la alcada local denominada `Crcel de Encausados de Gral. Roca'", se resolvi haciendo lugar a la accin de amparo y ordenando al Sr. Gobernador de la Provincia entre otras cosas: proveer a dicha crcel de medicamentos, artculos de higiene personal, camas y colchones faltantes, reponer vidrios rotos y faltantes, reparar la red cloacal, el sistema elctrico y los servicios de agua caliente y fra (Cmara Tercera del Crimen, 25/8/95, "Maiorano, Jorge Luis -Defensor del Pueblo de la Nacin - s/recurso de amparo"). Esto es consecuente con la posicin asumida por la doctrina y la jurisprudencia en relacin a las potestades y capacidades procesales reconocidas al ombudsman en el derecho extranjero y local. En el caso del Controlador General Comunal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la jurisprudencia entendi que, "en el campo de los `intereses difusos' es evidente que no es slo la cosa pblica la que aparece directamente daada sino que es el conjunto de los habitantes de una manera per sonal y directa la vctima respecto de la cual el derecho objetivo tiene necesariamente que acordar un esquema de proteccin dando legitimacin para obrar al grupo o individuo que alegue su representacin sin necesidad de norma especfica al respecto El Controlador General Comunal tiene legitimacin activa para interponer una accin de amparo en defensa de los intereses difusos que estima afectados" (CNCiv, Sala K, 28/02/91, "Carta, Antonio, y otro c/Municipalidad de la Capital", JA, 1991-II-501). c) Las asociaciones autorizadas. La habilitacin de nuevas vas participativas en el seno de la comunidad, es compatible con el otorgamiento constitucional a las asociaciones intermedias de legitimacin colectiva activa a travs del amparo, para promover la correccin por va judicial de los actos lesivos que afecten a sus asociados o a toda la comunidad, segn los casos. 4.9. Amparo y declaracin de inconstitucionalidad. El art. 43 reconoce al juez la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio de la norma en que se funda el acto u omisin lesivo que dio origen a la accin de amparo. En nuestro ordenamiento el control jurisdiccional de constitucionalidad puede ser ejercido por cualquier juez en un caso concreto. De este modo lo entendi la Corte Suprema de Justicia en su fallo "Municipalidad de la Capital c/Elortondo, Isabel" cuando dijo que "es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin y el deber de los rganos judiciales de examinar en los casos que se traen a su decisin la armona que las leyes guardan con la Constitucin" (CSJN, Fallos, 33:162). Existiendo una causa judicial o asunto sometido a la jurisdiccin de los jueces, el control de constitucionalidad de las normas aplicables se le impone al propio juez. La causa judicial sirve de marco al control, que no necesita el requerimiento de parte interesada para declarar la inconstitucionalidad. Ese actuar de oficio motu propio sin ningn requerimiento ni instancia externa no significa habilitar de oficio la propia instancia judicial para producir declaraciones en abstracto, sino slo para el caso concreto, dentro de la instancia de un acto judicial promovido por los interesados. Abierta la instancia judicial, promovida la accin, el juez

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puede de oficio realizar el control de constitucionalidad, impuesto por el principio iura novit curia. Las razones por la que corresponde a los jueces ejercer el control de oficio de constitucionalidad resultan: a) del mismo principio republicano del equilibrio de poderes, pues existiendo causa judicial en el sentido del art. 116 de la Constitucin, aunque no haya peticin de parte, creemos que no se lesiona la divisin de poderes, sino por el contrario se la afianza, toda vez que el Judicial ejerce su competencia propia para mantener precisamente el cuestionado equilibrio; b) del carcter relativo de la presuncin de validez o legitimidad de los actos estatales, y c) por el principio iura novit curia, "el juez conoce el derecho", en virtud del cual es facultad del juzgador determinar libremente la norma de derecho que ha de integrar el silogismo jurdico que toda sentencia supone; por ello tambin le es inexcusable el silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (art. 15, CC) y le establece las formas jurdicas posibles de resolver las cuestiones desde el punto de vista del derecho (art. 16, CC). Es un deber elemental de todos los rganos judiciales examinar, en las causas judiciales, la inconstitucionalidad de las normas aplicables. Precisamente una de las reglas del equilibrio de los poderes, es la competencia jurisdiccional para declarar la inaplicabilidad de normas y actos infraconstitucionales, en un caso concreto llevado a su decisin, incluso sin peticin de parte. Tal imperativo resulta de los arts. 31 y 116 de la Constitucin. En otras palabras, no hay incompatibilidad entre el amparo y la accin declarativa de inconstitucionalidad sino que, precisamente, el propio amparo est facultando a los jueces para que puedan declarar inconstitucional las normas en los casos en que ellas generen un acto u omisin lesiva, aun de oficio. En el mbito provincial se admite la declaracin de inconstitucionalidad de la ley, decreto, reglamento u ordenanza que sirva de fundamento al hecho, acto u omisin cuestionado. Es ms, en esos casos en que el acto impugnado encuentre sustento en una norma notoriamente contraria a las Constituciones nacional o provincial, los jueces debern declarar la inconstitucionalidad de la norma general aludida (art. 5, decr. 2589/75, de Mendoza. En igual sentido se expresan las Constituciones de Buenos Aires (art. 20, inc. 2); Santa Cruz (arts. 15 y 17), y Chubut (art. 54). 4.10. Amparo y recurso extraordinario por salto de instancia. El seor Moiss E. Fontela, "por s y en el carcter de representante del pueblo", promovi amparo con motivo de la privatizacin de Aerolneas Argentinas. A su vez, el juez nacional de primera instancia en lo contenciosoadministrativo federal consider legitimado al demandante, sobre la base de admitir la viabilidad de "acciones pblicas o populares", e hizo lugar a la accin instaurada. El Estado apel directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la que en fallo del 6/9/90 (D.104.XXIII), en autos: "Dromi, Jos Roberto (ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin) s/avocacin en autos `Fontela, Moiss Eduardo c/Estado Nacional'", acoge favorablemente el recurso extraordinario por salto de instancia. Considera que "...la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar la intervencin de la Corte superando los pices procesales frustratorios del control constitucional confiado a ella (Fallos, 197:426; 244:203, 235 y 245; 245:216, 311 y 467; 248:189 y 503; 263:72, entre otros)..." ( 6). Y en cuanto al carcter en que plante el amparo entiende que: "la condicin de ciudadano que esgrime el actor al deducir esta accin de amparo, no es apta en el orden federal para

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autorizar la intervencin de los jueces a fin de ejercer su jurisdiccin. Ello por cuanto dicho carcter es de una generalidad tal que no permite, en el caso, tener por configurado el inters concreto, inmediato y sustancial, que lleve a considerar a la presente como una `causa', `caso', o `controversia', nico supuesto en que la mentada funcin puede ser ejercida" ( 12). De igual modo, "no confiere legitimacin al seor Fontela, su invocada `representacin del pueblo' con base en la calidad de diputado nacional que inviste. Esto es as, pues el ejercicio de la mencionada representacin encuentra su quicio constitucional en el mbito del Poder Legislativo, para cuya integracin en una de sus Cmaras fue electo, y en el terreno de las atribuciones dadas a ese Poder y a sus componentes por la Constitucin y los reglamentos del Congreso. Tampoco la mencionada calidad parlamentaria lo legitima para actuar en `resguardo de la divisin de poderes' ante un eventual conflicto entre normas dictadas por el Poder Ejecutivo y leyes sancionadas por el Congreso toda vez que, con prescindencia de que este ltimo cuerpo posea o no aquel atributo procesal, es indudable que el demandante no lo representa en juicio" ( 13). 5. Hbeas data. Literalmente quiere decir "traer los datos" y su objeto es contener los abusos que puedan derivarse de la manipulacin de la informacin. Esta garanta ha adquirido una magnitud antes desconocida. La era de la computacin trajo aparejada la existencia de bancos de datos de acceso inmediato, cuyo control o acceso proporciona una considerable fuente de poder. 5.1. Fundamento constitucional. El art. 43, 3, de la Constitucin contempla esta accin para permitir a las personas tomar conocimiento de la informacin sobre ellas reunida y sobre la finalidad con que se tiene o se utiliza. La limitacin que contiene est referida al secreto de las fuentes de informacin periodstica que, como otros secretos profesionales (abogados, mdicos), ceden ante razones de orden pblico, como podra ser la investigacin de un delito. 5.2. Contenido y alcances. La accin de hbeas data permite a "toda persona" tomar conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin podrn exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de los mismos. El hbeas data reconoce su fundamento en el derecho a la intimidad, que est integrado por la tranquilidad, la autonoma y el control de la informacin personal. Porque "el orden jurdico vigente no acepta sanciones implcitas o solapadas, tampoco prev que puedan incorporarse en el legajo personal inconductas no comprobadas que afecten el buen nombre y honor del agente". As, la Cmara Contencioso Administrativa de Primera Nominacin de Crdoba hizo lugar al hbeas data resolviendo que: "La informacin contenida en el legajo personal de la actora, al no adecuarse en modo alguno a tales requisitos impuestos por la juridicidad debe ser tenida por falsa, por lo que corresponde su rectificacin" (Garca de Llanos, Isabel Rita del Valle c. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba -Hbeas Data", sentencia N 9 del 29/3/95).

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En la sociedad moderna, el impacto tecnolgico genera nuevas necesidades que ejercen sobre el derecho una influencia decisiva. Ante la posibilidad que la intimidad de las personas pueda ser violentada por el manejo abusivo de los sistemas informticos y registros almacenadores de datos, se hace necesaria una respuesta por parte del ordenamiento jurdico que tienda a la proteccin y mantenimiento del derecho a la intimidad. El medio adecuado para tal fin es el hbeas data. Por ello, cuando algunos de los aspectos que integran la intimidad es violentado por el uso abusivo en el manejo de datos aparece la necesidad de proteccin legal, que es a lo que se tiende con la incorporacin de este instituto, que reviste una categora similar a la de la accin de amparo, como el medio eficaz y rpido de reparar inmediatamente el dao causado o prevenirlo en su caso. Cabe apuntar que, teniendo en cuenta que el almacenamiento de datos puede versar sobre personas jurdicas (en el amplio sentido del trmino), en tal caso el objeto de proteccin versa sobre sus atributos y la posibilidad de remover obstculos inicuos que le impidan el cumplimiento de sus fines sociales. Respecto de los alcances de la figura del hbeas data, desde la doctrina se precisan cinco objetivos principales: que una persona pueda acceder a la informacin que sobre ella conste en un registro o banco de datos; que se actualicen datos atrasados; que se rectifiquen los datos inexactos; que se asegure la confidencialidad impidiendo que ciertos datos que legtimamente tienen los organismos oficiales no sean transferidos a terceros; y como ltimo objetivo que se borre de un registro la llamada informacin sensible. Esto es la informacin referente a su vida ntima, sus ideas polticas o religiosas, o datos sobre su comportamiento sexual. Por el objeto de la accin, que conforme la norma constitucional, es obtener informacin y, en caso de falsedad o discriminacin exigir su supresin, rectificacin o actualizacin, el reclamo por la responsabilidad que pudiera plantearse debe ser efectuado en un eventual proceso de conocimiento (CNFed. ContAdm., Sala I, 29/4/97, "Daz Cisneros, Adriano c. B.C.R.A. y otro", SJDA, Bs. As., La Ley, 28/5/98, p. 36). 5.3. Naturaleza. La figura del hbeas data importa una configuracin especial del amparo, procurando la tutela del derecho a tener acceso a la informacin que de una persona puedan tener los entes pblicos o gubernamentales, as como tambin los particulares. El constituyente ha optado por el diseo de una va especial, dentro de la ms genrica del amparo. La garanta del hbeas data est vinculada al derecho a la intimidad y al derecho a la veracidad de la propia imagen. El mismo criterio de especificidad ha sido seguido por el constituyente bonaerense (Const. de Buenos Aires, art. 20, inc. 3). 5.4. Legitimacin activa. La generalidad de la norma constitucional permite inferir que podran ejercer esta accin tanto personas fsicas como personas jurdicas. Si bien de estas ltimas no podramos predicar que gozan del derecho a la intimidad, resulta evidente que tambin en su caso pueden verse afectadas por un uso discriminatorio, inapropiado o falaz de sus antecedentes. 6. Amparo por mora administrativa. En sede judicial, el administrado afectado por el retardo administrativo puede solicitar, por medio de la accin de amparo de urgimiento, un pronunciamiento expreso de la Administracin. Tal remedio procesal est previsto en el art. 28 de la LNPA contra todo acto

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omisivo (de fondo o trmite), como instrumento procesal alternativo del silencio a que habilita el retardo, de acuerdo con el art. 10 de la LNPA. 6.1. Carcter acumulativo y excluyente de las vas procesales. El administrado debe optar por alguna de las soluciones procesales, es decir, debe elegir entre la conversin de la mora en silencio y denegacin tcita, por una parte, o el requerimiento de pronunciamiento expreso, por va reclamativa de queja o activa de amparo, por la otra. La va elegida es de exclusivo resorte del administrado. Una vez interpuesto el pedido de pronto despacho del art. 10 de la LNPA para la conversin de la mora en denegacin tcita, no se podr articular ni la reclamacin en queja ni la accin de amparo por mora, como vas procesales para la obtencin de un pronunciamiento expreso. Rige el principio en virtud del cual elegida una va no es posible intentar la alternativa. Ahora bien, si opt por la segunda variante, peticionando por el pronunciamiento expreso, s podr acumular y ejercer indistinta o alternativamente el remedio administrativo de la reclamacin en queja o el remedio judicial de la accin de amparo. 6.2. Fundamento constitucional. La raz constitucional del amparo especial de la LNPA es la misma que la del amparo comn de la LA. El sustento normativo tambin emana fundamentalmente del art. 43 de la Constitucin y de la garanta de la defensa en juicio y debido proceso (art. 18, CN), integrado por el derecho de peticionar, recurrir y accionar en este caso contra la inactividad o morosidad administrativa, que virtualmente opera como denegacin de justicia en sentido amplio. 6.3. Presupuestos de la accin. La procedencia de la accin judicial de amparo por mora administrativa requiere la concurrencia conjunta de los siguientes presupuestos: 1) acto omitido o presupuesto objetivo de una situacin de morosidad administrativa; 2) rgano inactivo o presupuesto subjetivo de legitimacin pasiva, y 3) parte interesada o presupuesto subjetivo de legitimacin activa. La accin es procedente ante la mera situacin objetiva de mora administrativa acaecida en la tramitacin, sustanciacin o resolucin de un procedimiento administrativo, en el que sea parte un particular. El acto omitido, como actividad estatal cuestionada o requerida, puede ser un dictamen, informe, resolucin de mero trmite o resolucin de fondo. Para la procedencia de la accin de amparo por mora administrativa, tiene que operarse una situacin objetiva de mora, tardanza o inactividad, cuya prueba corre a cargo del accionante. En efecto, el art. 28 de la LNPA establece expresamente que la accin ejercida proceder "...cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado". La situacin omisiva lesiva puede provenir de cualquier rgano del Estado, nacional, provincial o municipal, centralizado o descentralizado. De conformidad con la restriccin normativa de los arts. 1 y 28 de la LNPA, el amparo slo puede tener como legitimado procesal pasivo al Estado, no a las entidades no estatales, pblicas o privadas, aunque consideramos viable y conveniente la aplicacin supletoria de tal procedimiento y rgimen legal respecto de las entidades pblicas no estatales que ejerzan funcin administrativa.

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La situacin objetiva de mora puede operar en la modalidad organizativa centralizada y en la descentralizada (entes autrquicos), segn el mbito de aplicacin de la LNPA, art. 1. Por ello, y an existiendo procedimientos especiales, es aplicable el procedimiento del amparo por morosidad administrativa previsto en el citado art. 28. Consideramos que incluso respecto de las omisiones administrativas del presidente de la Nacin es viable el remedio procesal del art. 28 de la LNPA. La circunstancia de que no exista sancin disciplinaria para el caso de incumplimiento del mandamiento judicial de pronto despacho, ya que no hay superior jerrquico al presidente (art. 29, LNPA, y art. 17, decr. 1285/58), no habilita para denegar el ejercicio de un derecho, como el amparo. La nica razn de una interpretacin restrictiva de derechos de base analgica o extensiva, se da toda vez que la norma permisiva no hace tal excepcin, ni ninguna. Adems, aunque fuera inaplicable la sancin administrativa, prevista por el art. 29 de la LNPA, en concordancia con el art. 17 del decr. ley 1285/58, no significa que no haya otras sanciones administrativas (v.gr., comunicacin al Congreso, a los efectos de los arts. 53 y 59, CN, respecto del juicio poltico) o judiciales (v.gr., desobediencia, art. 249, CP). La legitimacin procesal activa se confiere a quien tenga la calidad de parte en un expediente administrativo, es decir, aquel que titulariza el derecho de exigir a la Administracin que se expida, informe, dictamine o resuelva. Tal derecho tiene arraigo constitucional en el de "peticionar a las autoridades" (art. 14, CN). 6.4. Naturaleza y rgimen procesal. Trtase de una accin judicial autnoma, que se promueve ante el rgano jurisdiccional, en los supuestos previstos por el art. 28 de la LNPA. En cuanto a su rgimen procesal, la ley de procedimientos administrativos no lo dispone, ni tampoco formula reenvo legislativo. Por ello corresponde encuadrar el proceso de amparo por mora, de conformidad con las reglamentaciones legales de otros procesos de naturaleza idntica o similar. As lo ha entendido la jurisprudencia al disponer que en tanto no se compatibiliza el proceso de amparo por mora con ninguno de los procesos regulados por el CPCCN, cabe la aplicacin supletoria de la ley 16.986. 6.5. Pretensin procesal. El objeto de la pretensin del accionante es obtener una orden o mandamiento judicial de pronto despacho, fundada en la situacin objetiva de mora administrativa, en un procedimiento administrativo en el que es parte. 6.6. Procedimiento sumario. La sustanciacin de la accin es sumaria. Si bien ello no resulta de la normativa que instituye tal remedio procesal, es una consecuencia impuesta en razn del rgimen legal analgico aplicable de la ley 16.986. El tribunal estimar la admisibilidad de la accin, de acuerdo con el art. 3 de la LA, y admitida que sea formalmente su procedencia, requerir a la autoridad administrativa interviniente que informe sobre la causa de la demora aducida, fijndose plazo para la contestacin. Si hubiere hechos controvertidos, no obstante la naturaleza de la accin y el carcter sumario del proceso, el juez dispondr que se abra la causa a prueba. Contestado o no el informe requerido, y sustanciada en su caso la prueba, el juez resolver lo pertinente a la mora; es decir, emitir la sentencia.

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6.7. Sentencia. En el caso de ser favorable al administrado la sentencia, el juez librar orden "para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes" (art. 28, LNPA). El mandamiento judicial de pronto despacho es el contenido de la parte resolutiva de la sentencia. El acto jurisdiccional por el que normalmente concluye este proceso judicial, versar sobre si se despacha (en caso favorable) o no se despacha (en caso desfavorable) el mandamiento judicial de pronto despacho administrativo. En caso de inexistencia de mora por estar pendiente el plazo legal o no haber transcurrido an un plazo razonable, proceder el rechazo de la demanda. Si la sentencia es favorable al accionante y de condena para la Administracin, producir diversos efectos. La Administracin deber emitir el dictamen, acto, resolucin de fondo o trmite requerido por el interesado, en el plazo fijado en la orden judicial de pronto despacho administrativo. En caso de incumplimiento del mandamiento judicial, las consecuencias pueden ser: a) Respecto del funcionario. El art. 29 de la LNPA remite al art. 17 del decr. ley 1285/58, que impone al juez de la causa que, una vez comprobada la desobediencia, la denuncie a la autoridad superior del funcionario desobediente, a los efectos de la sancin disciplinaria que proceda, de acuerdo con las leyes especiales que regulen la actividad del funcionario en cuestin (art. 6, inc. e in fine, Reglamento de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos [RLNPA]). Igualmente, el juez deber remitir las actuaciones pertinentes a la justicia penal ante la eventualidad de la comisin del delito de desobediencia, previsto en el art. 249 del CP, para los funcionarios pblicos que ilegalmente omitieren, rehusaren hacer o retardaren algn acto de su oficio. b) Respecto del acto y del accionante. Ante el incumplimiento del mandamiento judicial, el accionante es decir, el administrado podr, a su exclusiva opcin, otorgar a la orden de pronto despacho los efectos del art. 10 de la LNPA, considerando a la Administracin incursa en negativa o denegacin tcita, una vez que hubieren transcurrido treinta das desde que se debi cumplir con dicha orden de pronto despacho. c) Respecto de la Administracin. Consistiendo la orden judicial de pronto despacho administrativo, en la imposicin judicial de una obligacin de hacer, el administrado podr requerir la aplicacin de sanciones conminatorias, o astreintes, contra el Estado moroso, si bien la LNPA no contiene una regulacin especfica en tal sentido. Por lo dems, es una consecuencia jurdica derivada del CC (art. 666 bis) y del CPCCN (art. 37), por la cual se impone una condena pecuniaria compulsiva a favor del litigante perjudicado y contra aquellos que no cumplieren los deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. Tampoco puede objetarse la aplicacin de sanciones conminatorias al Estado, invocando el art. 7 de la ley 3952 (demandas contra la Nacin) y un pretendido carcter declarativo de las sentencias contra el Estado, porque la ley de demandas contra la Nacin no se aplica al proceso de amparo por mora administrativa, y porque, adems, tal mentado carcter declarativo ha sido

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desestimado en su alcance absoluto por la jurisprudencia convirtindolo en plazo judicial graciable para cumplirlo voluntariamente, transcurrido el cual, la ejecucin es ineludible. 7. Accin de inconstitucionalidad. Entre las vas procesales para ejecutar el control de constitucionalidad a instancia de parte, tenemos la "accin de inconstitucionalidad" y la "excepcin de inconstitucionalidad". La primera es un proceso activo especialmente promovido al efecto de la declaracin de inconstitucionalidad de modo directo. La excepcin de inconstitucionalidad, es un proceso defensivo, con el objeto de obtener que se declare invlida la norma jurdica que se opone a la pretensin del impugnante. En el mbito federal la va procesal es indirecta o incidental, de "excepcin o defensa" de inconstitucionalidad, no de "accin de inconstitucionalidad". En el mbito provincial, concurren ambos procedimientos como medios utilizables para lograr la declaracin de inconstitucionalidad, por cuanto algunos Cdigos Procesales Civiles, en concordancia con las respectivas disposiciones constitucionales locales, han legislado expresamente "la accin declarativa de inconstitucionalidad". 7.1. Accin y recurso de inconstitucionalidad. Entre las vas procesales activas no defensivas o de excepcin para el contralor jurisdiccional de constitucionalidad, los Cdigos Procesales regulan la accin y el recurso de inconstitucionalidad. El recurso de inconstitucionalidad est previsto como va procesal contra las sentencias judiciales. As lo disponen en el mbito federal el art. 14 de la ley 48, como modalidad del recurso extraordinario, y los arts. 256, 257 y 258 del CPCCN, como "apelacin extraordinaria" ante la Corte Suprema. Por su parte, las provincias, en sus cdigos procesales, han legislado expresamente sobre este remedio, como recurso especial, de los llamados "recursos extraordinarios" ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin o Superiores Tribunales de Provincia. Es presupuesto obligado de procedibilidad que la resolucin judicial (decreto, auto o sentencia) sea irrevisible en las instancias ordinarias y por lo tanto sea definitiva en cuanto al derecho que se dice violado; adems, que dicha resolucin no haya sido consentida expresa o implcitamente; y que no sea posible plantear la cuestin en nuevo proceso, caso del proceso ordinario posterior al compulsivo o especial. De suyo, se impone tambin que la resolucin no emane de la propia Suprema Corte. La accin de inconstitucionalidad constituye un instrumento declarativo de inconstitucionalidad de la leyes, es decir, no de las sentencias, como ocurre con el llamado recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Tambin se habilita esta accin, para la impugnacin de reglamentos, ordenanzas, resoluciones y otras decisiones administrativas estatales, de alcance general, e incluso de alcance particular, en algunos ordenamientos locales (p. ej., art. 223, Cd. Proc. Civil de Mendoza). Para dar un lineamiento general de este medio de reclamo jurisdiccional, conforme a las legislaciones provinciales, digamos que la accin de inconstitucionalidad corresponde a la jurisdiccin de la Suprema Corte o Superiores Tribunales de Justicia, se ejerce en casos concretos, planteados por parte interesada y con finalidad declarativa, esto es, con un objetivo de tutela preventiva. Para que la accin sea viable debe haber, pues, un inters directo de la

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parte agraviada y el efecto del pronunciamiento queda limitado al caso juzgado, sin que la ley quede anulada o abrogada. 7.2. Casos. Materia procesal incluida y excluida. En general, por va de accin o demanda de inconstitucionalidad se impugnan actos estatales normativos o de alcance general, y se excluyen en algunos ordenamientos locales los actos estatales de alcance particular. En suma, la materia procesal constitucional que constituye el objeto de la accin, est determinada por los conflictos generados por la aplicacin de normas generales que en el caso particular infringen la supremaca constitucional. Al respecto, considerando las pautas normadas en los Cdigos Procesales locales y la produccin jurisprudencial de los Superiores Tribunales de Provincia, podemos sealar los siguientes principios: - Slo existe accin de inconstitucionalidad por violacin directa de preceptos de la Constitucin de la Provincia, pero de ningn modo por inobservancia o violacin de leyes reglamentarias. - La inconstitucionalidad prevista por los Cdigos Procesales locales debe fundarse en violacin de normas constitucionales provinciales. Aqulla no habilita a las Supremas Cortes de provincias para entender en las causas en que se invoque violacin de normas de la Constitucin, pero ello no impide que el peticionante funde su derecho en ambos rdenes de inconstitucionalidad (local y nacional), pues en suma puede reclamar la primaca del art. 31 de la Constitucin, no obstante cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes nacionales o locales. - Mediante la demanda de inconstitucionalidad se realiza en principio slo la revisin judicial de actos de poderes pblicos de alcance general: leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos. El principio de la impugnabilidad slo de normas generales no es absoluto, pues como excepcin el Cd. Proc. Civil de Mendoza en su art. 223 admite tambin la impugnacin por accin de inconstitucionalidad de contratos, convenios y resoluciones, sin exigir el recaudo de la generalidad de sus efectos jurdicos. - El objeto de la accin de inconstitucionalidad gira sobre la verificacin de la conformidad o disconformidad del acto impugnado con la Constitucin. - La accin de inconstitucionalidad no es idnea para cuestionar la validez de resoluciones administrativas que decidan casos particulares (normas individuales) o de alcance singular, pues tales resoluciones no revisten categora de leyes, ordenanzas o reglamentos. En consecuencia, la demanda de inconstitucionalidad es improcedente cuando por ella no se impugna ninguna ley, decreto o reglamento, que estatuya sobre materia regida por las Constituciones provinciales pertinentes. - Igualmente, carece de objeto la accin de inconstitucionalidad, y no corresponde que se juzguen las cuestiones planteadas, cuando se deroga la ley o norma impugnada, durante la tramitacin del proceso, puesto que lo contrario importara un pronunciamiento abstracto impropio de la funcin judicial.

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- Obsta el progreso de la demanda de inconstitucionalidad la falta de indicacin de las normas constitucionales que se dicen vulneradas. - Debe desestimarse, asimismo, la demanda de inconstitucionalidad por falta de indicacin de los preceptos normativos expresos que se impugnan por repugnar a la Constitucin. 7.3. Legitimacin activa y pasiva. Quien ataca la constitucionalidad de una ley debe demostrar, no slo que la ley es invlida, sino tambin que ha sufrido una lesin directa como resultado de su aplicacin, o que puede realmente sufrirla como agravio a sus derechos en caso de una eventual aplicacin, en cuyo supuesto la accin asume carcter preventivo, lo cual concuerda con su naturaleza declarativa. La legitimatio ad causam activa puede tenerla tanto un particular o administrado, como el fiscal de Estado, en tutela de los propios intereses pblicos y como guardin del legtimo proceder estatal. En cuanto a las asociaciones colectivas, colegios profesionales, y otros cuerpos intermedios, la jurisprudencia ha entendido que carecen de personera para demandar la inconstitucionalidad de gravmenes o normas lesivas que afecten individualmente a sus miembros, dado que impera el principio de parte interesada directamente y como tal debe ser titular de un derecho subjetivo en virtud del agravio o perjuicio concreto, potencial o actual, irrogado por la aplicacin de la norma impugnada. Ahora bien, las entidades corporativas que titularizan un poder asociativo compulsivo sobre sus asociados y ejercen la representacin legal de sus intereses, pueden accionar por inconstitucionalidad en tutela de los intereses y derechos de sus afiliados (CJ Salta, 18/4/84, "Orce, Roberto L. y otros", JA, 1984-III-44). La legitimacin pasiva o sujeto de derecho demandado radica en la entidad pblica con personalidad jurdica a la que pertenece el rgano estatal emisor del acto normativo impugnado, v.gr., provincia, municipio, etc., por los actos con forma de ley, ordenanza, etctera. 7.4. Plazo. Los Cdigos Procesales establecen por lo general que la demanda deber promoverse dentro del plazo de un mes o de treinta das, que la ley o norma impugnada afecte los derechos del actor. Trtase de un plazo procesal preclusivo. Ahora bien, precluida la accin por va principal u originaria ante la Suprema Corte, siempre queda expedita la va incidental o de excepcin, en la que la cuestin constitucional llegara a su conocimiento por va de recursos judiciales. En cuanto al cmputo del plazo, hay algunas divergencias doctrinarias e interpretativas. As algunos Cdigos dicen que el plazo corre desde que resulta afectado el patrimonio del accionante o desde la aplicacin efectiva de la norma; otros Cdigos establecen que el plazo, tratndose de actos individuales, se computa a partir de la notificacin personal al interesado; y tratndose de actos generales, desde la fecha de publicacin en el Boletn Oficial. Cuando el plazo fijado es de un mes corrido, se incluyen los das inhbiles, y se computa de conformidad con las normas del CC (arts. 25, 26 y 28). En los casos en que la norma impugnada como inconstitucional ordene que su publicacin se haga por ms de una vez, el dies a quo es el de la ltima fecha en que ella se hizo. 7.5. Acumulacin de acciones. "No media ninguna razn de orden legal o prctico que imposibilite que a la accin de inconstitucionalidad se acumule la accin por repeticin de

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pago indebido" (SC Mendoza, "Macedonio Varaschin SA c/Municipalidad de Maip", 1968, JM, XXXIV-68, y "Doa Lolita SCA c/Municipalidad de la Capital, JM, XXXIV-245). En tales casos las pretensiones de repeticin de los accionantes se apoyan en el presupuesto de la ilegitimidad de la norma impugnada por inconstitucionalidad (arts. 784 a 798, CC), lo cual plantea una cuestin de litis, es decir, de pretensin activa y resistencia pasiva. No se comprende que exista justificacin alguna para obligar a la parte que ha resultado triunfante, ganadora en su pretensin, a que interponga un nuevo y largo planteamiento va ordinaria para lograr el reembolso de lo que virtualmente le ha reconocido ya la sentencia declarativa de inconstitucionalidad. Tambin es viable la acumulacin de accin de inconstitucionalidad con accin contenciosoadministrativa, en el proceso provincial, toda vez que la Suprema Corte de Justicia es el tribunal competente para entender en ambas. Por la primera se cuestionan leyes, reglamentos o normas generales, y por la segunda se ataca y cuestiona la legitimidad del acto administrativo o norma individual emitido en su consecuencia. Se reclaman conjuntamente la declaracin de invalidez constitucional de la norma general y la anulacin de la norma individual, ms el restablecimiento de los derechos lesionados y la indemnizacin pertinente. 7.6. Tribunal. En el derecho pblico provincial, al existir un proceso autnomo para la declaracin de inconstitucionalidad, la jurisdiccin ha sido conferida originariamente a los Superiores Tribunales de provincia, para conocer y resolver acerca de la constitucionalidad e inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitucin. En el derecho pblico federal, no se puede promover un juicio cuya nica finalidad sea la declaracin de inconstitucionalidad. Nuestro rgimen constitucional nacional no admite la comprobacin en abstracto de la constitucionalidad de las normas, y por lo tanto tampoco la no aplicacin de las leyes de la Nacin por medio de un juicio declarativo de inconstitucionalidad. La verificacin de la constitucionalidad se hace casusticamente, ante los rganos judiciales de todas las instancias, por va de excepcin o incidental, o de peticin concreta de declaracin de inconstitucionalidad de la norma de aplicacin para el caso. 7.7. Prohibicin de innovar. Si bien todos los actos estatales gozan en principio de presuncin de legitimidad, "no es dable pensar que el Estado creador y guardin del orden jurdico, pueda dictar leyes y/o actos violatorios de ese orden jurdico. De all que una medida de prohibicin de innovar, cuya finalidad consista en suspender la aplicacin de una ley debe interpretarse restrictivamente... Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio... La medida solicitada prohibicin de innovar procurando por su intermedio la paralizacin transitoria de la aplicacin de la ley 6204 de Salta (de colegiacin profesional de los doctores en Ciencias Econmicas y contadores pblicos) mientras se sustancia la inconstitucionalidad promovida, encuentra su justificacin si se considera que de mantenerse la vigencia de la ley impugnada, se alterara totalmente la situacin fctica de la entidad y sus asociados..." (CJ Salta, 18/4/84, "Orce, Roberto L. y otros", JA, 1984-III-44). 7.8. Efectos de la sentencia. La sentencia que proclama la inconstitucionalidad de una disposicin normativa, reviste naturaleza declarativa, pues no es constitutiva ni de condena.

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Por su esencia y finalidad, la accin de inconstitucionalidad y la sentencia que la acoge tienen alcance declarativo, ya que lo que se persigue es la declaracin de que la ley o norma impugnada carece de validez y no puede ser aplicada por los jueces. Tratndose de impugnacin de inconstitucionalidad promovida por el fiscal de Estado, los efectos generales de tal declaracin, para la Administracin Pblica al menos, se imponen por s mismos; en los dems casos, por lo comn, el alcance no es erga omnes sino de inaplicabilidad para el caso concreto. 8. Recurso extraordinario contra actos administrativos. El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es una va procesal de excepcin. Su objeto es lograr la revisin de sentencias y actos administrativos a ttulo de control de constitucionalidad, verificndose la constitucionalidad de los actos estatales referidos. Tcnicamente el control recae en normas o actos que la sentencia ha aplicado o ha tenido en cuenta para la decisin adoptada, salvo el caso de control de sentencias arbitrarias, en las que el vicio de inconstitucionalidad radica en la sentencia misma. El arraigo de tal recurso resulta de la supremaca constitucional y del sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad (arts. 31 y 116, CN). Es una apelacin extraordinaria, que habilita el ejercicio de jurisdiccin en apelacin (no en forma originaria), pues la causa llega a la Corte desde un tribunal inferior (en el supuesto de sentencias) o desde un rgano administrativo que ha ejercido funcin jurisdiccional (en el supuesto de actos administrativos). No es una apelacin ordinaria o comn, ya que provoca la competencia limitada al solo control constitucional. 8.1. Cuestin constitucional. Entindese por cuestin constitucional o cuestin o caso federal, como lo llama la jurisprudencia, la materia que se debate en el recurso extraordinario. Las cuestiones constitucionales pueden ser simples (de interpretacin) o complejas (de conflicto). Las cuestiones constitucionales simples recaen sobre la interpretacin de la Constitucin, leyes federales, tratados internacionales u otras reglamentaciones de normas federales. No dan lugar al recurso extraordinario, por no constituir "cuestin federal", las leyes nacionales locales que sanciona el Congreso, como legislatura local, las leyes nacionales de derecho comn, las leyes provinciales y las normas de tratados internacionales que funcionan como disposiciones de derecho comn. Las cuestiones constitucionales complejas implican un conflicto, en el que se discute la compatibilidad de una norma o de un acto con la Constitucin. Tal conflicto puede ser directo entre la Constitucin federal, por una parte, y una ley nacional, tratado, norma provincial u otra norma o acto federal o provincial, por la otra. El conflicto es indirecto, por ejemplo, entre normas o actos de autoridades federales entre s o con una norma o acto provincial que indirectamente incide sobre la validez constitucional federal. La interpretacin de derechos reglamentarios de leyes comunes y locales no da lugar al recurso extraordinario (CSJN, Fallos, 115:82; 248:706). Tampoco procede el recurso extraordinario cuando se discute la incompatibilidad de normas provinciales entre s o de actos provinciales entre s (CSJN, Fallos, 181:5).

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La finalidad del recurso extraordinario, creado por el art. 14 de la ley 48, es asegurar tanto la supremaca del orden jurdico federal, como su interpretacin uniforme. Obviamente, si la cuestin no es federal, no procede el recurso, por tratarse de un requisito ineludible. 8.2. Tipos. Es regla en la jurisprudencia de la Corte Suprema que el recurso extraordinario se concede por principio slo contra sentencia de tribunales judiciales, pues as surge de la normativa expresa (arts. 14, 15 y 16, ley 48; art. 117, incs. 4, 5 y 6, ley 1893; art. 2, ley 3266; art. 6, ley 4055; art. 23, decr. ley 1285/58, y arts. 256, 257 y 258, CPCCN). Otra modalidad de recurso extraordinario, de pretoriana creacin jurisprudencial, es el reconocido contra sentencias arbitrarias o de inconstitucionalidad, respecto de las decisiones judiciales que pasan por alto o prescinden de articulaciones formuladas por las partes conducentes para la decisin, o de circunstancias probadas de la causa. Por ltimo, y es ste el que constituye el objeto de nuestro estudio, tenemos el recurso extraordinario contra actos administrativos jurisdiccionales, tambin de origen jurisprudencial. Por principio, el recurso extraordinario slo proceda contra sentencias de tribunales judiciales. Por excepcin, se lo admiti jurisprudencialmente contra actos administrativos que presentaran ciertas caractersticas de las sentencias. La primera vez que la Corte acogi la excepcin, fue en el caso "Albarracn" (CSJN, Fallos, 107:263), en el que se abri el recurso extraordinario contra una resolucin del jefe de Polica, que se negaba a imponer pena a una infraccin denunciada, de la ley 2786 sobre proteccin de animales, por considerarse incompetente y juzgar competente a la Municipalidad. Cuando se trata de resoluciones administrativas provenientes de rganos que ejercen funcin administrativo-jurisdiccional, que agravien derechos constitucionalizados, y que esas decisiones no sean revisibles por va de demanda ordinaria o recurso judicial o administrativo, son apelables en instancia extraordinaria. Como se observa, se parte de la base de que la actividad jurisdiccional puede ser desplegada tanto por la Administracin como por los jueces, lo cual da lugar a dos jurisdicciones: jurisdiccin administrativa y jurisdiccin judicial. En la primera, el obrar estatal se traduce en actos administrativo-jurisdiccionales que, cuando carecen de control judicial suficiente en va ordinaria, son susceptibles de revisin judicial en va extraordinaria, directamente ante la Corte Suprema de Justicia. Tambin se seala que la funcin administrativo-jurisdiccional de la Administracin puede a su vez estar delegada especficamente en ciertos rganos que slo funcionan como tribunales, con procedimientos propios, como ocurra con las Cmaras Paritarias de Arrendamientos Rurales o en aquellos rganos que ejercen a la vez administracin activa y administracin jurisdiccional, v.gr., Polica Federal, Direccin General Impositiva, Direccin Nacional de Aduanas, etctera. As, la jurisprudencia, presionada por la defensa del orden constitucional, arbitra el remedio procesal del recurso extraordinario contra actos administrativos jurisdiccionales que, aunque no son sentencias, estn desprovistos de justiciabilidad. La justificacin del requisito procesal para habilitar el recurso extraordinario se hizo, pretendidamente, por la semejanza que existe entre la sentencia propiamente dicha y el

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llamado acto administrativo jurisdiccional, para situarlo dentro de los postulados del art. 14 de la ley 48. La apertura del remedio procesal generado se justifica constitucionalmente en el inviolable derecho de defensa (art. 18, CN). Ello en violenta contradiccin con el art. 109 de la Constitucin, al asimilar el acto administrativo llamado jurisdiccional con las sentencias, para obtener el necesario requisito procesal que habilite la va extraordinaria. Como vemos, existe recurso extraordinario contra actos administrativos cuando stos carecen de revisin judicial ordinaria, porque las leyes los han sustrado a la funcin judicial para atribursela a rganos de la Administracin. A raz de que la normativa jurdica que excepta de la revisibilidad judicial ordinaria a una serie de actos administrativos, la Corte Suprema de Justicia se vio obligada, para salvar el ropaje de la constitucionalidad y la "revisin judicial al menos", a crear un remedio procesal que asegure la revisin judicial extraordinaria. Lo hizo por medio del recurso extraordinario de la ley 48. Entre los requisitos procesales para la viabilidad de tal recurso se requiere una "sentencia judicial" (art. 14, ley 48). La Corte Suprema de la Nacin arbitr un sucedneo de la sentencia, generando un parentesco entre sentencia y acto administrativo jurisdiccional. Trat de obviar el obstculo constitucional del entonces art. 95, hoy art. 109, diciendo que la jurisdiccin prohibida al Poder Ejecutivo es la "judicial", no la "administrativa". 8.3. Requisitos. La jurisprudencia ha establecido los requisitos necesarios para la apertura del recurso extraordinario contra decisiones administrativas. Estos pueden sistematizarse en la siguiente forma: a) Acto administrativo definitivo y que causa estado. El acto estatal revisible por esta va extraordinaria directa, debe ser definitivo. Esto es resolutivo de la cuestin de fondo planteada en la actuacin administrativa, por oposicin a los actos interlocutorios y de mero trmite, excepto que stos impidan la continuacin de reclamaciones administrativas. Adems, debe causar estado, es decir haber sido emitido por la mxima autoridad administrativa de la entidad, o por aquella a la que las normas le han atribuido competencia final, con alcances de esa ndole, por haberse agotado la va administrativa. b) Acto administrativo excluido del control judicial ordinario. El acto recurrible por la va extraordinaria de la ley 48, debe estar excluido de la revisin por las vas procesales ordinarias de fiscalizacin judicial. Este requisito, que no puede tener justificacin para los actos provenientes de un Estado de derecho, tiene vigencia en nuestro orden jurdico por las deficiencias tcnicas de la legislacin, que confieren atribuciones seudo o semi judiciales a rganos administrativos, limitadas o excluidas total o parcialmente de la revisin judicial ordinaria. En efecto, suele establecerse la irrecurribilidad de ciertos actos o frmulas de revisin judicial limitada por va de recursos nicamente, a travs de la mal llamada "apelacin ante la justicia". De todos modos, no se trata de sentencias en sentido tcnico-jurdico, sino de actos administrativos, emitidos por rganos estatales en ejercicio de la funcin administrativa, que se han asimilado en sus efectos a ciertas sentencias, por lo cual no pueden promoverse en su contra juicios ordinarios de anulacin o repeticin. La falta absoluta de vas judiciales, recursos, acciones, etc., en va ordinaria, proviene de fallas legislativas que inconstitucionalmente excluyen del control ordinario a ciertas decisiones administrativas, y para obviar tan grave violacin institucional, se intenta un reparo jurdico por va del recurso extraordinario.

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c) Acto administrativo jurisdiccional. Como tercer recaudo se exige que el acto recurrido contenga materia propia de los rganos judiciales. Como no existe ni en doctrina ni en jurisprudencia una pauta estable o bsica para determinar cundo un acto administrativo es jurisdiccional y cundo no lo es, la casustica jurisprudencial a veces se ha limitado a admitir o rechazar recursos, ms por elementos formales que sustanciales. Muchas veces, incluso, se recurri a argumentos extradogmticos extranjeros, que no admiten recepcin, dada la infalible hermenutica constitucional de los arts. 18, 31, 109 y 116 de la Constitucin. Es obvio que a veces la actividad administrativa es especial, tiene datos diversos de los comunes (v.gr., competencias represivas, punitivas y sancionatorias en materia impositiva, laboral, previsional, aduanera) que la convierte en actividad asimilada a la jurisdiccional, realizada por rganos en ejercicio de funciones administrativas. d) Acto administrativo que vulnere normas constitucionales. La decisin administrativa, irrecurrible por las vas ordinarias, de conformidad con la legislacin pertinente, debe ser lesiva de normas constitucionales, para que habilite la competencia de excepcin de la Corte Suprema de Justicia por esta va recursiva extraordinaria (art. 14, ley 48). 8.4. Recursos admitidos. Decidiendo sobre el fondo de la cuestin constitucional planteada, la Corte Suprema ha admitido, en loables pronunciamientos, el recurso extraordinario contra actos administrativos. Adems del caso "Fernndez Arias", en que sienta el principio de la inconstitucionalidad de la atribucin de funciones jurisdiccionales a la Administracin (salvo el supuesto de eleccin de vas procesales), existen otros importantes y similares pronunciamientos. As, en el caso "Montagna", la Corte hizo lugar al recurso extraordinario interpuesto contra una decisin administrativa, reconociendo entonces que la Administracin haba ejer cido funcin jurisdiccional, pero lo hizo para declarar la inconstitucionalidad del ejercicio de tal atribucin, por violacin del art. 18 de la Constitucin. Tal corriente interpretativa se reitera en el caso "Rosales" (Fallos, 253:485) y en el caso "Cmara Gremial de Productores de Azcar" (Fallos, 255:354), donde admite el recurso extraordinario interpuesto contra decisiones administrativas judicialmente irrecurribles, para declarar que tal irrecurribilidad era violatoria del art. 18 de la Constitucin. La intencin de la jurisprudencia mencionada es precisamente impedir la irrevisin judicial, como medio de preservacin del Estado de derecho. Porque, en definitiva, la restriccin de los derechos individuales, ya por va de reglamentacin legal, ya por va de actos administrativos, no justifica la inexistencia del control judicial suficiente. 8.5. Recursos rechazados. En innumerables casos la Corte Suprema rechaz recursos extraordinarios contra decisiones administrativas, fundndose en que no exista en las situaciones consideradas ejercicio administrativo de facultad jurisdiccional. En consecuencia, se desestimaron los recursos por haber acudido el interesado a una va procesal de excepcin, cuando en rigor de verdad tena a su plena disposicin las vas procesales regulares (v.gr., recursos y acciones judiciales ordinarias; casos "Nacif", Fallos, 240:407; "Paolini", Fallos, 243:448; "Lagreca", Fallos, 245:530; "Aberg Cobo", Fallos, 248:516; "Domnguez", Fallos, 250:272). Todo ello sin perjuicio de la apelacin a que la oportuna resolucin judicial de los tribunales ordinarios inferiores pudiera dar lugar; es decir, que subsista el recurso extraordinario, pero para su oportunidad procesal, despus de agotadas las instancias judiciales ordinarias, y no

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contra el acto administrativo, sino contra la sentencia definitiva de los tribunales inferiores en los casos y por el procedimiento del art. 14 de la ley 48, y de los arts. 256 a 258 del Cdigo Procesal Civil Comercial de la Nacin. 9. Accin de retrocesin. Es la accin procesal mediante la cual el propietario de un bien expropiado pretende su reintegro, por no habrsele asignado destino o por cambio de destino o destino frustrado al de la utilidad pblica calificada por ley (arts. 35 a 50, ley 21.499). 10. Acciones civiles contra el Estado. En nuestro derecho, la Constitucin reconoce expresamente la demandabilidad del Estado (art. 116), al establecer la competencia judicial federal en "los asuntos en que la Nacin sea parte". 10.1. Evolucin legislativa. Rgimen legal. Al respecto pueden sealarse en el derecho procesal federal, para demandar al Estado, cinco etapas en la evolucin legislativa: 1) reclamacin legislativa e incompetencia judicial (1863 a 1872); 2) venia legislativa previa (1872 a 1900); 3) venia legislativa o reclamacin administrativa segn los casos (1900 a 1932); 4) reclamacin administrativa previa (1932 a 1972), y 5) ocaso de la reclamacin previa y demandabilidad directa del Estado (1972 en adelante). a) Reclamacin legislativa. Incompetencia judicial (1863-1872). Los antecedentes legislativos nacionales se remontan a las leyes 27 y 48 sobre organizacin de la justicia nacional que reconocan que los jueces de seccin conocern en las causas en que la "Nacin fuera parte". Se debatieron dos doctrinas opuestas: la de la libre demandabilidad del Estado (Vlez Srsfield), y la de la indemandabilidad del Estado, salvo caso de venia legislativa previa (Gorostiaga). En los primeros tiempos fue amplia la acogida legislativa y jurisprudencial del segundo criterio, es decir, el de la indemandabilidad del Estado, pero luego la situacin se revirti en favor de la demandabilidad directa, conforme al primer criterio. El primer fallo sobre esa cuestin, a poco tiempo de la organizacin nacional, se produjo en el caso "Seste y Seguich c/Gobierno Nacional" (CSJN, 1864, Fallos, 1:317), en que el Superior Tribunal interpret que el Estado (Nacin), no puede ser llevado a pleito sin su consentimiento, y que el art. 100 (hoy 116) de la Constitucin alude slo a los casos en que la Nacin es parte demandante. Despus en los casos "Domingo Mendoza" (CSJN, 1865, Fallos, 1:485) y "Juan Carlos Gmez" (Fallos, 2:36), reafirma la falta de jurisdiccin de los Tribunales respecto de la Nacin y afirma que el Congreso debe decidir sobre esas reclamaciones, facultado como est por la Constitucin para arreglar el pago de la deuda pblica. Es decir, que en la primera etapa el Congreso deba resolver el reclamo y no deba pedirse venia legislativa para demandar al Estado. Este procedimiento, en que el Congreso deba resolver expresamente y por s pagar o no lo reclamado, fue seguido por la prctica legislativa en varias oportunidades. As se sancionaron las leyes 162 (1865), 225 (1868), 513 (1872), 639 (1873), reconociendo sueldos y pensiones a militares que haban actuado en la guerra de la Independencia y en otras acciones militares. b) Venia legislativa previa (1872-1900). El problema de la venia legislativa se advierte en el fallo "Don Anselmo Nez" (1872, Fallos, 12:227), donde la Corte Suprema afirm expresamente que para demandar al Estado se requiere su consentimiento expreso. En el ao 1871 por ley 475 y en el ao 1874 por ley 675 se autoriza a los reclamantes para que hagan valer ante la justicia la reclamacin promovida. De esta forma es el Congreso, no la

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jurisprudencia, quien plantea originalmente la venia legislativa, la que es entonces aceptada por la Corte ("Aguirre Carranza y Ca.", 1880, Fallos, 22:385), y fija el criterio jurisprudencial de que el tribunal tendr jurisdiccin en las demandas contra la Nacin siempre que haya una previa venia o autorizacin legislativa para entablar demanda. c) Venia legislativa y reclamacin administrativa (1900-1932). A la doctrina de la indemandabilidad, se agreg la doctrina de la doble personalidad del Estado. Ella permiti sostener, entonces, que cuando la Nacin haba actuado como persona de derecho privado, no era necesaria la venia legislativa previa para demandarla, pero cuando lo haca como persona de derecho pblico, la venia era necesaria. Esta conclusin se plasm en 1900 en la ley de Demandas contra el Estado (LDE) 3952. d) Reclamacin administrativa previa (1932-1972). Posteriormente, en 1932, se modific la LDE por la ley 11.634. Se suprimi en todos los casos el requisito de la venia legislativa previa, dejando subsistente el recaudo de la reclamacin admi nistrativa previa; la jurisprudencia pretoriana empieza a acoger excepciones a la reclamacin previa, admitiendo la demandabilidad directa. e) El ocaso de la reclamacin previa y la demandabilidad directa (1972 en adelante). La sancin de la ley nacional de procedimientos administrativos, 19.549, marca el ocaso de la reclamacin administrativa previa a la demanda judicial, elevando a categora legislativa las numerosas excepciones a dicha reclamacin que ya la jurisprudencia vena reconociendo (cfr. arts. 30 a 32, LNPA). No obstante, a pesar de las excepciones legales a la reclamacin, el demandante siempre tendr opcin para elegir directamente la va judicial o intentar previamente la reclamacin. 10.2. Demandas contra las provincias y entes descentralizados nacionales. El rgimen legal de las normas de la LDE y 11.634, con las modificatorias de la LNPA, slo rige en el mbito nacional. En consecuencia, no se lo puede aplicar a las provincias, pues es materia reservada de los Estados locales. En cuanto a los entes descentralizados nacionales, en principio, es aplicable el rgimen de demandas contra la Nacin (LDE y modificatorias), pues trtase de personas pblicas menores de propiedad del Estado Nacional. As lo ha entendido a veces la jurisprudencia de la Corte Suprema, aplicando la LDE a las entidades descentralizadas nacionales, por tratarse de entidades con personalidad, patrimonio y responsabilidad propios. As, cuando se demand a la Universidad Nacional de Buenos Aires por desalojo de un inmueble que ocupaba una de sus dependencias, la Corte Suprema pronunci sentencia condenatoria, aplicando el art. 7 de la LDE (3/8/62, Fallos, 253:312 y JA, 1962-VI-43). Buena parte de la doctrina, entiende que corresponde excluir a las entidades descentralizadas nacionales (empresas del Estado, sociedades del Estado y entidades autrquicas) del rgimen ordinario de demandas contra la Nacin. No obstante, el art. 32, inc. f, de la LNPA, excluye a las entidades descentralizadas de la reclamacin administrativa previa, habilitando la demandabilidad directa. En consecuencia, el principio general es, pues, que la ley de demandas contra la Nacin slo se aplica al Estado Nacional mismo, y no contra las provincias y otras entidades descentralizadas nacionales. As, en el mbito provincial, los Estados locales o bien han dictado su propia ley de demandas civiles contra la provincia, v.gr., Crdoba, por ley 5237 de 1971, o en su defecto remiten al rgimen procesal civil ordinario, v.gr., Mendoza.

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10.3. Acciones comprendidas. El art. 1 de la LDE indica que "los tribunales federales... conocern de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin...". Esta disposicin distingue, como vemos, entre acciones civiles y otras acciones que pudieran promoverse contra el Estado. En tal sentido, las acciones procesales administrativas estn excluidas del rgimen procesal de la LDE y sus modificatorias, y tienen su propio rgimen procesal en los Cdigos contenciosoadministrativos, aun cuando en algunos pronunciamientos la Corte Suprema manifestara equvocamente que bajo la denominacin de acciones civiles se incluyen todas las acciones contra el Estado incluso las administrativas, salvo las acciones penales. 10.4. Derechos subjetivos tutelados. La procedencia de las acciones civiles est supeditada a la acreditacin sustancial de un derecho subjetivo. Las sentencias que recaen en los procesos civiles contra el Estado tienen carcter reparatorio. En consecuencia, se impone la legitimacin sustantiva de un derecho subjetivo, individual y directo. En cambio, en las acciones procesales administrativas, la legitimacin puede ser tanto de derecho subjetivo como de inters legtimo, es decir, una situacin jurdica subjetiva exclusiva o en concurrencia, segn los casos. Por consiguiente, la sentencia puede tener carcter reparatorio (indemnizatorio) y/o declarativo (anulatorio). Por ello, en las demandas civiles contra el Estado, el accionante deber probar la vulneracin de un derecho subjetivo; es decir, no bastar la vulneracin de un inters legtimo o de un inters simple, para poder demandar civilmente al Estado. El derecho a ser indemnizado por el Estado es un derecho subjetivo, a veces pblico y a veces privado, segn que sea regulado o haya nacido al amparo de normas de derecho pblico o de derecho privado. Ello determina el mbito procesal de competencia, pues en el primer caso intervendr el rgano judicial con competencia en lo procesal administrativo, y en el segundo, el rgano judicial con competencia en lo procesal civil. 10.5. Actividad estatal impugnada. Tanto la reclamacin administrativa previa como la propia demanda judicial son remedios procesales para la impugnacin de actos, hechos u omisiones del Estado. En consecuencia, cualquiera que fuere el modo de exteriorizacin de la actividad estatal lesiva, siempre que se trate de materia procesal civil, el administrado tendr que ocurrir a la va de las acciones procesales civiles (demandas contra la Nacin) en salvaguarda de sus derechos. 10.6. Reclamacin prejudicial. La reclamacin administrativa previa, como presupuesto procesal de admisibilidad de la demanda judicial, era ya un requisito necesario en la LDE, pero cuando el Estado actuaba como persona jurdica de derecho privado. Al sancionarse la ley 11.634 se elimina el requisito de la venia legislativa previa, pero se exige el de la reclamacin administrativa previa para todos los casos. Luego la LNPA (art. 32) marca legislativamente las excepciones a este presupuesto procesal, dando jerarqua normativa a la creacin pretoriana de los jueces. Trtase de un remedio prejudicial, lo cual no priva a la reclamacin de su carcter esencialmente administrativo, por el que antes de demandar al Estado se debe obtener un reconocimiento de los derechos en sede administrativa, y en virtud de la denegacin expresa o tcita se podr, entonces, demandar judicialmente.

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Entre las ventajas de tal reclamacin, que en las vas procesales administrativas (contenciosoadministrativo) se manifiesta como sinnimo de la revocatoria previa, se cuentan: a) para el administrado, porque lo obliga a interponer un remedio administrativo, al que se aplican todos los principios del procedimiento administrativo: impulsin de oficio, verdad material, informalismo, debido proceso adjetivo, legalidad objetiva, etc., y b) porque tal reclamacin centra el objeto de la litis, ya que puede ser objeto de litigio judicial aquello que ha sido objeto de la reclamacin administrativa previa. Formulada la reclamacin, el pronunciamiento deber efectuarse dentro de los noventa das de interpuesta. Vencido dicho plazo, el interesado solicitar pronto despacho. Transcurridos cuarenta y cinco das de peticionado el pronto despacho, el interesado podr iniciar la demanda (art. 31, LNPA). Estos plazos son en beneficio del administrado. En consecuencia, para l no hay plazos de caducidad, y por tanto no cabe hablar de consentimiento tcito por transcurso del tiempo. La reclamacin no est tampoco sujeta a trmino para su interposicin. Los plazos de caducidad nacen despus, una vez producido el acto de denegacin de la reclamacin (arts. 10, 24 y 25, LNPA), y dichos plazos extinguen la accin judicial; pero mientras tanto, la reclamacin puede hacerse dentro de la prescripcin (2 aos, responsabilidad extracontractual y 10 aos, responsabilidad contractual). En principio, la reclamacin administrativa no interrumpe la prescripcin. Teniendo en cuenta los plazos breves que se establecen en materia de prescripcin, se admite que se interponga la demanda al solo efecto de que la interrumpa, pero supeditada dicha demanda al resultado de la reclamacin administrativa previa. Si la reclamacin tiene acogida favorable, queda sin efecto la demanda judicial. El criterio no interruptivo de la prescripcin de la accin contra el Estado por va de reclamacin administrativa, admite sus excepciones en materia laboral e impositiva, sin perjuicio de la aplicacin del art. 3986 del Cdigo Civil, si la reclamacin importa constitucin en mora. La jurisprudencia primero y la legislacin despus (art. 32, LNPA), han considerado que una serie de casos judiciables queden excluidos de la reclamacin previa, habilitndolos para la demandabilidad judicial directa. 10.7. Carcter declaratorio de la sentencia. El art. 7 de la LDE establece que la sentencia contra la Nacin tiene efectos meramente declaratorios, limitndose al simple reconocimiento de los derechos que se pretenden. Esta disposicin ha sido criticada por la doctrina, lo que determin cambios jurisprudenciales merced a una racional interpretacin. Si bien la Administracin no puede realizar erogaciones sin ley presupuestaria habilitante, la ley de contabilidad prevea la asignacin de partidas globales para situaciones imprevistas, como pueden ser las sentencias judiciales condenatorias. La Corte Suprema precis el verdadero sentido y alcance de esta disposicin legal en el caso "Pietranera, Josefa y otros" (CSJN, 7/9/66, Fallos, 265:291, JA, 1966-V-507 y LL, 123-802). Se trataba de un juicio de desalojo contra el Estado, en el cual el actor obtiene sentencia favorable; por lo tanto la justicia invita al Estado a que se pronuncie dentro de qu plazo va a desocupar el inmueble sin que se obstaculice la marcha normal de la Administracin. El Estado no cumple con la sentencia, alegando que sta tiene mero carcter declarativo. La Corte dijo en esa oportunidad que con el art. 7 se trata de evitar un mandato perentorio judicial, pero no significa que el Estado no cumpla con las sentencias judiciales. En los considerandos del caso "Pietranera", se

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indica la razonabilidad y constitucionalidad del citado art. 7, lo cual no habilita para colocar al Estado fuera del orden jurdico con una lisa y llana actitud de incumplimiento de las sentencias. En consecuencia, el Estado debe cumplir dentro del plazo razonable que se fije. Esta interpretacin jurisprudencial se reiter en otros pronunciamientos (CSJN, 26/12/67, "Chiodetti", Fallos, 269:448). No obstante las limitaciones jurisprudenciales impuestas al art. 7 de la LDE, cabe sealar que el carcter declarativo de las sentencias contra el Estado es un anacronismo, incompatible con la aspiracin de un Estado de derecho. El Poder Ejecutivo por decr. 679 del 26 de mayo de 1988 reglament la LDE y su modificatoria 11.634. La reglamentacin comprende slo a las "sentencias emergentes de acciones civiles contra el Estado Nacional, que sean condenatorias a pagar sumas de dinero". Los sujetos estatales a los que resulta aplicable el decreto estn enumerados en su art. 1. Ellos son: a) el Estado Nacional, vale decir, la Administracin Pblica nacional, centralizada y/o desconcentrada; b) las entidades descentralizadas nacionales, los entes pblicos estatales con personalidad jurdica incluidos en el presupuesto general de la Nacin (v.gr., entidades autrquicas), y c) las entidades, organismos o empresas que reciban aportes del tesoro nacional, entendiendo por tales a las sociedades del Estado, las empresas del Estado y las sociedades mixtas en tanto reciban aportes del tesoro. Se reglamentan dos procedimientos de pago: uno ordinario u obligatorio y otro facultativo. a) Procedimiento ordinario de pago. El trmite se inicia por la liquidacin administrativa o judicial, y el dbito estatal quedar determinado una vez aprobada y consentida dicha liquidacin. Determinada la suma a pagar comienza un trmite administrativo a impulsin o a instancia de parte; dicha actuacin tiene por objeto comunicar al Procurador del Tesoro de la Nacin una minuta de la acreencia que debe reunir los datos sustanciales de la causa. El Procurador del Tesoro de la Nacin, una vez recibida la minuta, toma razn de la misma, inscribindola en un registro pblico oficial llevado al efecto. Posteriormente requiere a la Secretara de Hacienda que incluya en el prximo presupuesto general los fondos necesarios para afrontar el pago con sus acrecidos. Dentro de los 30 das de publicada la ley de presupuesto, la Secretara de Hacienda transfiere los fondos a las cuentas habilitadas a nombre de la Procuracin del Tesoro de la Nacin; sta transfiere dichos fondos a las cuentas judiciales correspondientes mediante un acto administrativo que crea derechos subjetivos directos a favor del acreedor interesado. Si transcurridos 90 das de la publicacin de la ley de presupuesto no se hubiese efectuado la transferencia de fondos, el acreedor debe practicar una nueva liquidacin de su acreencia y, una vez firme sta, podr solicitar al juez que intime al Procurador del Tesoro a hacer efectiva dicha transferencia, fijndole un plazo al efecto (arts. 2 a 6, decr. 679/88). b) Procedimiento sumario de pago. Para que pueda utilizarse esta va se deben dar cuatro requisitos: a) que el acreedor sea persona fsica; b) que el organismo responsable cuente con la partida presupuestaria necesaria y con fondos acreditados; c) que el desembolso no interfiera en el normal y eficaz funcionamiento del rgano, y d) que concurran razones de urgencia o conveniencia que lo justifiquen.

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Una vez encuadrado el crdito en los requisitos mencionados, deber el acreedor a los fines de hacer efectiva su acreencia: a) requerir el pago acelerado; b) que se halle determinado el dbito estatal, y c) que se haya comunicado del ente deudor al Procurador del Tesoro de la Nacin la minuta de acreencia y se transfiera a las cuentas de depsitos judiciales los fondos pertenecientes al acreedor. En el supuesto de mora en la transferencia a la cuentas correspondientes a las causas, se fija un plazo de 120 das para que se proceda a practicar nueva liquidacin de su acreencia. Una vez firme esta liquidacin, el acreedor podr solicitar al juez que intime al Procurador del Tesoro de la Nacin al inmediato cumplimiento de la sentencia bajo apercibimiento de seguir adelante con la ejecucin. No obstante el esfuerzo jurdico "formal", por el que se viste de juridicidad al procedimiento de ejecucin de sentencias contra la Nacin, el trmite reglamentario contiene excesos que descalifican la constitucionalidad de la norma: el pago en cuotas anuales, presupuestarias y discrecionalmente fijables, sin tope legal, desvanecen las esperanzas de justicia y razonabilidad. El criterio gubernativo no es reprochable. El dficit y las dificultades de pago del Estado son de pblico y notorio conocimiento. As pues, una previsin reglamentaria para la emergencia es vlida. El equvoco viene por el "exceso" (arts. 7 a 9, decr. 679/88). 10.8. Prescripcin de la accin. La accin para demandar la reparacin civil por responsabilidad extracontractual del Estado, sea por actos de la administracin, de la legislacin o de la jurisdiccin, es prescriptible. Sobre el particular el derecho pblico puede fijar plazos legales especficos de extincin sustantiva de los derechos de los administrados. En ausencia de trminos y regulacin especfica sobre la prescripcin en materia de derecho pblico, cabe aplicar tanto en el mbito nacional como en el provincial, las normas del derecho civil, entre ellas especficamente el art. 4037 que dispone: "prescrbese por dos aos la accin por responsabilidad civil extracontractual". Dicho plazo rige para el Estado en calidad de accionado civil extracontractual, como para los particulares. Abarca toda impugnacin judicial extracontractual de la actividad estatal: administrativa, legislativa, judicial (CSJN, 3/11/88, Fallos, C-367-XXII). 10.9. Tribunal competente. En el orden federal, tratndose de una demanda contra el Estado, por aplicacin del art. 116 de la Constitucin, corresponde el fuero federal de acuerdo con las normas de la ley 4055 y modificatorias. Las instancias son tres: juez de seccin; Cmara de Apelaciones, y Corte Suprema de la Nacin por apelacin ordinaria (art. 24, inc. 6, decr. ley 1285/58) y recurso extraordinario (art. 14, ley 48). 10.10 Procedimiento. El accionante deber acreditar en su demanda la reclamacin administrativa previa denegada. La falta de ese trmite habilitar la excepcin de defecto legal. En cuanto al procedimiento, se la notifica al Poder Ejecutivo y al procurador fiscal, siendo de treinta das el trmino para contestar, y el mayor que corresponda segn las distancias. Regulan el procedimiento judicial las nor mas especficas de la LDE y sus modificatorias y supletoriamente las normas del proceso ordinario de los Cdigos Procesales Civiles.

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11. Expropiacin irregular. Es la accin que ejerce el propietario titular del bien, a fin de que el sujeto expropiante cumpla con la ley que declara de utilidad pblica ese bien y pague la indemnizacin, operado el desapoderamiento (art. 51 y ss., ley 21.499). 12. Medidas cautelares contra el Estado. La medida procesal cautelar es tutela mediata del derecho material. No tiende a hacer justicia, sino a asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido. Para ello intenta mantener el statu quo en las situaciones de hecho o de derecho mediante el cumplimiento de ciertos presupuestos: verosimilitud del derecho, periculum in mora y contracautela. La denominacin utilizada es muy diversa. Se las llama indistintamente: providencias cautelares, medidas de seguridad, provisionales, precautorias o de garanta, acciones preventivas, medidas cautelares o conservatorias; accin asegurativa o cautelar, proceso cautelar o tutela cautelar. El objetivo es evitar que la sentencia resulte ilusoria conservando durante el trmite normal del litigio, un estado de hecho o de derecho, con el fin de garantizar su goce eventual y futuro. En suma, evitar que la cosa se altere o modifique durante el curso del juicio, y mantener el statu quo inicial. 12.1. Presupuestos. Para que sean viables las medidas precautorias contra el Estado, deben concurrir necesariamente presupuestos generales y presupuestos especficos. Los presupuestos generales son los requisitos comunes a todas las medidas genricamente consideradas y aplicables a toda clase de procesos, cualquiera que sea su carcter jurdico, segn las normas procesales civiles. Los presupuestos especficos, que condicionan la procedencia de la medida cautelar contra la Administracin Pblica, son: 1) la irreparabilidad del dao para el particular interesado; 2) la ilegitimidad prima facie del acto administrativo, y 3) la inexistencia de una lesin grave para la Administracin Pblica, derivada de la ejecucin de la medida cautelar. 12.2. Regulacin. Las medidas cautelares contra el Estado no presentan homognea regulacin en los Cdigos Procesales Administrativos. As, algunos de ellos hacen reenvos a las normas procesales civiles (v.gr., arts. 22 y 76, CPA Mendoza); otros contienen una regulacin expresa (v.gr., arts. 23 a 30, CPA Corrientes). Otros Cdigos guardan silencio sobre la regulacin de las medidas precautorias, limitndose a tratar la "suspensin judicial de la ejecucin". No obstante, creemos en la posibilidad de aplicar las medidas precautorias contra la Administracin, haciendo el reenvo a las normas procesales civiles, con las limitaciones correspondientes, v.gr., poder de polica, servicio pblico, etctera. 12.3. Aplicaciones. Las medidas precautorias pueden ser decretadas, no slo dentro del mbito del proceso contenciosoadministrativo, sino tambin en cualquier otra va procesal contra los actos de la Administracin, v.gr., interdictos posesorios contra la Administracin Pblica, accin de amparo contra actos del poder pblico, accin declarativa de inconstitucionalidad, suspensin judicial de la ejecucin de actos administrativos, etctera. El principio que limita la procedencia de los interdictos posesorios, respecto de actos administrativos emanados del poder pblico, no es absoluto y del casuismo judicial pueden

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extraerse antecedentes sobre la admisibilidad cautelar en ellos: "La provincia que pretende recuperar la posesin de un bien que sostiene pertenece a su dominio, debe recurrir a las vas legales para que le sea reconocido su derecho, ya que le est vedado proceder por s y mediante la fuerza pblica en contra del poseedor de esa cosa" (CSJN, 9/11/42, JA, 1943-I726); "resuelto en el interdicto de recobrar deducido por una sociedad annima contra el Estado, que ste debe restituir los bienes bajo apercibimiento de librarse el respectivo mandamiento, no es posible considerar la sentencia como meramente declarativa dentro del rgimen de la LDE, ya que con tal conclusin se impedira la reparacin del perjuicio ocasionado por el poder pblico a los derechos de los particulares con un acto estatal de despojo" (CSJN, 29/6/60, JA, 1960-V-416); "en ningn caso el Estado puede considerarse investido de la facultad de desposeer por su propia autoridad a los particulares, porque la Constitucin Nacional declara que la propiedad es inviolable y que ningn habitante puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, y toda vez que la ley civil reglamentaria del precepto constitucional establece que cualquiera sea la naturaleza de la posesin, nadie puede turbarla arbitrariamente" (CSJN, 27/6/38, JA, 62-606). De ah que la violacin flagrante de garantas legales, la alteracin del statu quo en forma que no pueda restablecerse o que haga presumir fundadamente que no se restablecer, son motivos de derecho que autorizan la medida cautelar de no innovar. Los interdictos posesorios frente a los actos administrativos funcionan como un medio de contralor a la legalidad de la funcin administrativa del Estado, a fin de mantener la supremaca del orden constitucional y de la seguridad jurdica, aunque hayan sido instituidos para proteger la posesin o la tenencia. En el rgimen procesal de la accin de amparo, en cualquier estado de la instancia, el juez o tribunal puede ordenar las medidas de "no innovar" frente a la Administracin o la suspensin de los efectos del acto impugnado (art. 15, LA). "Si una empresa concesionaria de un servicio pblico ha interpuesto demanda de amparo contra una provincia ante la Corte, en instancia originaria, contra actos de la autoridad local que afectan su derecho, cabe disponer una medida de no innovar en defensa de ste, aun cuando se notifique a la empresa que debe ordinarizar la va procesal intentada" (CSJN, 14/7/61, "Ca. Arg. de Telfonos SA c/Provincia de Santiago del Estero", JA, 1961-VI-163). La suspensin de la ejecucin del acto administrativo, en sede judicial, configura tambin la medida cautelar de "no innovar". Su verdadera funcin es la precautoria y como tal tiene carcter jurisdiccional, no administrativo. La suspensin judi cial ordenada a solicitud del particular agraviado, para impedir la ejecucin del acto administrativo, no es ms que una prohibicin jurisdiccional especfica de innovar, con un rgimen procesal propio, en atencin a la naturaleza del proceso y a la calidad del demandado. Por ello la prohibicin de innovar opera tambin dentro del contenciosoadministrativo (art. 22, Cd. en lo Contenciosoadministrativo de Buenos Aires, y art. 22, CPA de Mendoza). Las dos razones esgrimidas: fiscus semper solvens y valor meramente declaratorio de la sentencia pronunciada contra la Nacin, son improcedentes en un Estado de derecho para negar la aplicacin de medidas cautelares en juicios contra el Estado. Por ltimo, las medidas precautorias pueden ser dispuestas con alcance de "no innovar" e inaplicabilidad provisional de las normas impugnadas en los procesos por accin de inconstitucionalidad. As lo entiende tambin la jurisprudencia (CJ Salta, 18/4/84, "Orce, Roberto L. y otros", JA, 1984-III-44).

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13. Accin de repeticin. La competencia judicial para apreciar la validez constitucional de las leyes y ejercer la revisin de los actos administrativos, se actualiza con la accin de repeticin de lo pagado por contribuciones pblicas. Ella permite discutir ampliamente las normas creadoras de los tributos con excepcin de su oportunidad y conveniencia econmica, que son de apreciacin privativa del Poder Legislativo, as como tambin las formas y medios de su aplicacin por la autoridad administrativa. La repeticin es una resultante de la relacin jurdica obligacional entre fisco (Administracin) y contribuyente (administrado). Es indispensable para que surja la pretensin de repeticin, la existencia previa de una relacin jurdica tributaria principal, aun invlida o al parecer de menor medida, pero en virtud de la cual se haya hecho el pago cuya devolucin se reclama despus. La accin de repeticin es otro de los remedios procesales con que cuentan los administrados para la tutela de sus derechos. Una vez ms se plantea el desdoblamiento jurisdiccional entre Nacin y provincias, propio del rgimen federal instituido (arts. 5, 31, 75, incs. 12, 13 y 32, CN), por lo cual el contencioso tributario carece de un rgimen jurdico procesal homogneo, de modo similar a su gnero el contenciosoadministrativo. Escaso inters prctico tiene en nuestra opinin debatir la naturaleza financiera, civil o administrativa, de la accin de repeticin; creemos que es un modelo procesal ms de los muchos con que cuentan los administrados, y su rgimen jurdico es alcanzado por la plenitud y totalidad del derecho pblico y tambin por institutos regulados en el derecho privado, v.gr., pago indebido, enriquecimiento sin causa, etctera. 13.1. Fundamento. El pago indebido y la consiguiente pretensin repetitiva dan origen a un vinculum iuris entre un sujeto activo, que es el particular, cuyos bienes sufren por va legal el detrimento ocasionado por el pago indebido, y un sujeto pasivo, que es la entidad pblica, enriquecido sin causa por dicho pago indebido. La accin de repeticin de lo pagado por tributos deriva de uno de los principios generales del derecho: la equidad, que exige que nadie se enriquezca sin derecho a expensas de otro, y de all ha pasado al derecho civil como a otras disciplinas, entre ellas, el derecho financiero. En el CC la repeticin slo tiene lugar en los supuestos de pago por error (de hecho o de derecho) o de pago sin causa (arts. 784 y 792). En materia fiscal estas causales corresponden a casos de excepcin, pues la mayor parte de las reclamaciones reposan en circunstancias de otra ndole, por lo comn en violacin de principios constitucionales o en el abuso del poder tributario. La accin de repeticin de tributos corresponde al derecho pblico, est sujeta a reglas especiales y se funda en la equidad, vinculndosela con el derecho civil por tradicin privatista. El pago de tributos no legtimamente adeudados constituye un enriquecimiento sin causa para la entidad pblica y un empobrecimiento sin causa para el administrado, que sufre, por va legal, la carga tributaria en sus bienes. La cuestin tiene inters prctico por razones de organizacin constitucional. Como sostiene la jurisprudencia, la accin de repeticin tiene su fundamento en normas del CC, que es ley de la Nacin. Por ello, las provincias no pueden contrariar las disposiciones de aqul y les est

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vedado, en especial, establecer un trmino de prescripcin inferior al de diez aos, fijado en el art. 4023 del CC para las acciones personales y organizar un rgimen contenciosoadministrativo con un trmino breve de caducidad del derecho a la reclamacin. Esto importara, en definitiva, una prescripcin especial ms breve y no susceptible de interrupcin ni suspensin. 13.2. Presupuestos procesales. La inexistencia de un rgimen uniforme del contencioso tributario, vlido para todos los tributos (nacionales, provinciales y municipales), no permite generalizar los conceptos; sin embargo, puede decirse que, en principio, la accin de repeticin est condicionada a dos presupuestos procesales: pago efectuado bajo protesta, y reclamo administrativo previo. Ambos presupuestos procesales, que aparecen como especficos en el contencioso tributario de repeticin, estn en crisis. La protesta, que a veces carece de sustento normativo expreso, sigue sostenindose slo por inercia jurisprudencial. En cuanto al reclamo administrativo, si bien la LNPA (art. 32, inc. c), marc el ocaso del reclamo previo en materia de repeticin, la jurisprudencia lo sigue exigiendo. 13.3. Presupuestos sustanciales. Los condicionamientos sustantivos son: pago indebido y enriquecimiento sin causa. En primer lugar la legitimacin sustantiva del accionante est supeditada a la viabilidad de la comprobacin de un pago indebido. Las causas que justifican la pretensin de solicitar repeticin del pago tributario indebido son: a) Pago de un tributo por error. Segn el art. 784 del CC, "el que por un error de hecho o de derecho se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi". En derecho tributario pueden existir diversas situaciones de error de hecho o de derecho: pago de una suma no debida en virtud de una equivocada determinacin tributaria; pago de una suma tributaria que ya fue pagada con anterioridad; pago de una obligacin tributaria pendiente de una condicin incumplida, creyendo que est cumplida; pago no obstante existir exencin objetiva o subjetiva; pago de un tributo en la creencia de que se es sujeto pasivo de la obligacin tributaria en concepto de contribuyente, responsable, solidario o sustituto, considerndose errneamente responsable del hecho imponible, o por creer equivocadamente que se est comprendido en una situacin de sujecin pasiva por sustitucin o responsabilidad solidaria en cuanto a deuda ajena, sin que esa sujecin exista en la realidad. b) Pago de un tributo inconstitucional. En este caso, no hay error de ninguna ndole y el sujeto pasivo paga exactamente lo que la autoridad pblica le exige. Esta, por su parte, no incurre en extralimitacin, dado que requiere el importe tributario que surge de la exacta aplicacin de la ley tributaria. Pero si esta ley no se ha sujetado a los principios constitucionales, que constituyen los lmites al ejercicio de la potestad tributaria estatal, pierden validez tanto la ley como la obligacin tributaria que de ella emana. c) Pago de un tributo exigido por exceso de poder. El organismo fiscal acta en abuso de sus facultades legales, ya exigiendo la prestacin tributaria a quienes no se hallan en situacin de sujecin pasiva, o requiriendo mayores importes tributarios que los que la ley determina. Aqu la ley tributaria se ajusta a los preceptos constitucionales. No se trata de un pago motivado en

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error, sino que el organismo fiscal se extralimita por exceso o desvo de poder, en relacin al crdito que la norma otorga, dando ello derecho a repeticin por parte del perjudicado. Slo puede ser sujeto activo de la repeticin quien real y efectivamente ha resultado emprobrecido a consecuencia de la indebida prestacin tributaria, en virtud de un incausado enriquecimiento de la autoridad pblica. Slo puede ser sujeto activo de la relacin jurdica de repeticin, quien demuestre tener un derecho subjetivo en la restitucin por haber resultado patrimonialmente empobrecido por el pago indebido. Es correcta la postura denegatoria del derecho de repeticin a quien no demostr haber resultado empobrecido, ya que la suma cuya restitucin pretende ha sido indebidamente trasladada a los precios. En tal caso, es indudable que no existe una lesin al patrimonio del repetidor traducida en una efectiva prdida de bienes y, por consiguiente, falta el autntico y justificado inters jurdico digno de proteccin jurisdiccional. Por tanto, el empobrecimiento debe ser acreditado por quien lo alega, y provenir de disposicin legal, es decir, que debe existir una relacin jurdica de causalidad entre el empobrecimiento del actor y el enriquecimiento del demandado. 13.4. Competencia. La competencia para conocer en juicios sobre repeticin difiere segn se trate de demandas contra la Nacin, las provincias o municipalidades, y tambin de acuerdo con la naturaleza o fundamento de la accin. As, se puede hablar de competencia ordinaria (normal o general) y de competencia extraordinaria de la Corte Suprema. Tratndose de reclamaciones contra el Estado Nacional y por aplicacin del principio de que las acciones personales siguen el fuero del deudor en las repeticiones vinculadas con la Ley de Procedimiento Impositivo (LPI) 11.683, la accin debe radicarse "ante el juez nacional respectivo" (art. 82). Por tanto, tienen competencia para entender en las demandas los jueces nacionales en lo contenciosoadministrativo de la Capital Federal y los jueces federales en las distintas provincias (art. 116, CN; arts. 45, inc. b, y 55, ley 13.998; art. 42, decr. ley 1285/58). Si la demanda fuere contra una provincia, la accin se radicar ante la justicia local, segn la organizacin y distribucin de la competencia de sta, por ser ajena al fuero federal la revisin de los actos de las provincias como entidades de derecho pblico. En los juicios contra municipalidades son competentes los jueces ordinarios de la provincia a que corresponda la demandada. En el caso de la Municipalidad de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la justicia nacional de primera instancia en lo civil. Lo expuesto sufre una variante si la repeticin versa sobre lo pagado en juicio de apremio. Existiendo conexin directa entre dos causas sucesivas, la iniciacin de la primera prorroga la jurisdiccin personal distinta que pudiera invocarse en la segunda, por lo cual incumbe a los jueces del apremio el conocimiento de los litigios por repeticin de lo pagado en juicios de esa naturaleza. A la Corte Suprema le corresponde conocer en ltima instancia en "las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin", con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75, y lo hace, en general, por apelacin (art. 116, CN), ya por apelacin ordinaria (art. 24, inc. 6, decr. ley 1285/58) o por recurso extraordinario (art. 14, ley 48).

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En efecto, la Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que en los supuestos en que se debata no slo la validez constitucional de los tributos provinciales o municipales, sino tambin su correcta aplicacin con arreglo a las disposiciones de la legislacin local, el pleito debe deducirse ante los tribunales de la provincia. En tal caso la causa comprendera cuestiones ajenas a la jurisdiccin de la Corte, cuyo previo juzgamiento en sede local puede bastar para la solucin del litigio, lo cual aparece ms conforme con la autonoma de las provincias, y sin desmedro de la tutela y defensa de las garantas constitucionales que el tribunal puede ejercer por va del recurso extraordinario de apelacin. Respecto de tales consideraciones, ha quedado establecido que no son de competencia originaria de la Corte: a) la demanda en que, adems de la inconstitucionalidad del impuesto provincial, se alegue su inaplicabilidad al recurrente por exceder de los lmites de afectacin, determinados por la ley; b) las causas referentes a interpretacin y aplicacin de leyes y reglamentos tributarios locales, y c) las demandas donde se ha hecho artculo sobre la ilegalidad del decreto reglamentario de una ley impositiva provincial. Se ha interpretado que procede la jurisdiccin originaria cuando la accin es promovida por una entidad autrquica del Estado Nacional contra una provincia, sobre repeticin de pago de un impuesto que se impugna como contrario a normas federales. En cambio, es ajena a la jurisdiccin originaria la demanda entablada simultneamente contra una provincia y una municipalidad, teniendo en cuenta que esta segunda no est encuadrada dentro de las normas constitucionales y legales que justifican la intervencin directa de la Corte. 13.5. Procedimiento. El trmite de la accin de repeticin depende de cul sea el ente contra el que se la ejerza. Si la demanda se dirige contra una provincia, debe tramitrsela ante la justicia local y segn las disposiciones del respectivo Cdigo Procesal, a menos que se la radique ante la Corte Suprema por va de jurisdiccin originaria, en cuyo caso se aplican las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Si es contra una municipalidad, debe tramitrsela ante la justicia de la provincia a la cual ella corresponda. En las demandas contra la Nacin la actuacin se rige, en general, por el Cdigo Procesal Civil; pero si los juicios versan sobre tributos incluidos en la LPI o que deban tramitarse segn sus normas, entonces sern aplicables las disposiciones especficas de ese ordenamiento, y slo subsidiriamente las del Cdigo Procesal Civil. El rgimen del contencioso tributario, con arreglo a la LPI, ofrece variantes procesales segn se trate de la repeticin de pagos espontneos o de pagos realizados a requerimiento de la autoridad fiscal, por lo cual hay que considerar separadamente ambas situaciones (art. 81). En el supuesto de pago espontneo, el contribuyente o responsable debe interponer reclamo ante la Direccin General Impositiva, para que la Administracin tenga oportunidad de expedirse al respecto. Si la resolucin administrativa fuere contraria a las pretensiones del recurrente, deber optar dentro de los quince das hbiles de notificada la decisin por una de las siguientes alternativas (art. 81, LPI): 1) apelar ante el Tribunal Fiscal; 2) entablar demanda contenciosa ante la autoridad judicial, y 3) solicitar reconsideracin de la resolucin. En caso de confirmatoria, seguir la va judicial como en los casos anteriores, pues la va del Tribunal Fiscal qued cerrada por la utilizacin del recurso de reconsideracin, aunque ello no impide que el impuesto pagado en cumplimiento de la determinacin confirmada sea objeto de una demanda de repeticin ante dicho tribunal. El trmite de la apelacin ante el Tribunal Fiscal

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se rige por las normas generales del art. 130 y siguientes. Por su parte, el procedimiento judicial se rige por el captulo XI, ttulo I, de la LPI, arts. 82 a 91. En el supuesto de que la repeticin verse sobre un pago realizado por exigencia administrativa (determinacin cierta o presuntiva), no es menester formalizar reclamo previo ante la Direccin. El contribuyente puede elegir libremente y sin trmite previo entre acudir ante el Tribunal Fiscal con demanda directa o entablar demanda contenciosa ante el juez nacional de primera instancia (art. 81, LPI). El desarrollo ulterior del proceso es anlogo en uno y otro supuesto al de la repeticin de pago espontneo. 13.6. Sentencia. Como toda sentencia consentida o ejecutoriada, la parte interesada puede proceder a su ejecucin ante el mismo juez de la causa (arts. 499 y 501, Cd. Procesal), con una reserva en cuanto al fisco, por el efecto declarativo otorgado a aqulla. El art. 88 de la LPI reproduce el concepto establecido en el art. 7 de la LDE, que asigna valor declarativo a las sentencias condenatorias, impidiendo as su ejecucin respecto del Estado. Ello no constituye una suerte de autorizacin para que el Estado no cumpla las sentencias judiciales, pues de ese modo se lo colocara fuera del orden jurdico cuando es l, precisamente, quien debe velar por su observancia; por lo cual la Corte Suprema de la Nacin estableci que "el carcter declarativo de las sentencias no impide que se requiera al Estado que fije el plazo para el cumplimiento de una decisin judicial". 13.7. Prescripcin de la accin. La doctrina de la Corte Suprema de la Nacin, ha sealado que la prescripcin se opere en el trmino previsto por el CC, o sea a los diez aos del pago (art. 4023). Por consiguiente, la accin de repeticin referente a impuestos provinciales y tributos municipales se rige por ese principio, no obstante las normas locales en contrario. En cuanto a los gravmenes nacionales, hay que distinguir, ya que la LPI ha modificado el rgimen de derecho comn sobre prescripcin, pero solamente en cuanto a los impuestos regidos por ella, por lo cual los que estn fuera de su rgimen siguen las disposiciones del CC (arts. 59 y ss.). 14. Interdictos contra el Estado. La posesin o tenencia de un bien mueble o inmueble puede protegerse contra la Administracin, si sta priva o turba su ejercicio. El Cdigo Civil, en sus arts. 2468 al 2501, se ocupa de las acciones posesorias, medio que puede utilizar el particular para la defensa de la posesin y tenencia. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, se refiere tambin a los medios de proteccin, que llama interdictos y acciones posesorias, en sus arts. 606 a 623. En consecuencia, el particular dispone de dos medios para defender su posesin y eventualmente su tenencia contra la Administracin: la accin posesoria y el interdicto. Los interdictos tienden a evitar la justicia por mano propia y se ventilan en un proceso sumarsimo, por lo cual con ellos no se pueden resolver cuestiones referentes al derecho de propiedad. En suma, el derecho de propiedad comprensivo tambin de la posesin y tenencia est protegido contra los ataques de los particulares y de los poderes pblicos por acciones reales, acciones posesorias e interdictos posesorios. 14.1. Interdictos. Los interdictos, como medidas policiales, han sido instituidos para que nadie zanje sus conflictos por mano propia, ni sea desposedo contra su voluntad al margen de las

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vas legales. Mediante un procedimiento rpido, que slo considera el aspecto exterior de la possesio naturalis, se protege al poseedor y al tenedor. La rapidez de la sustanciacin no puede ser enervada con trmites dilatorios; por ejemplo, no procede la resolucin de las excepciones opuestas, como de previo y especial pronunciamiento. Los interdictos slo podrn intentarse para: 1) adquirir la posesin; 2) retener la posesin o tenencia; 3) recuperar la posesin o tenencia, y 4) impedir una obra nueva. En todos los casos se seguir un procedimiento rapidsimo, en que no caben cuestiones previas, debiendo sustanciarse los autos interlocutorios en forma conjunta con la sentencia. 14.2. Acciones posesorias. Las acciones posesorias del Ttulo III, Libro III, del CC, se tramitarn por juicio sumario. Deducida la accin posesoria o el interdicto, posteriormente slo podr promoverse accin real. Las acciones posesorias slo se abren en favor del poseedor que tenga una posesin anual, carente de vicios, pblica, a ttulo de propietario, continua y no interrumpida (arts. 2473 y 2478 al 2481, CC). Pero slo puede usar de esta va el que no haya seguido la del correspondiente interdicto. Para la procedencia de las acciones posesorias es necesario probar el hecho de la posesin, su anualidad y los actos perturbadores. 14.3. Precedentes jurisprudenciales. La Corte declar procedente el interdicto contra una provincia, aunque el gobierno demandado haya procedido administrativamente a ejercer el acto de turbacin, consistente en medir, deslindar y amojonar los campos. La Corte hizo notar que no es una defensa o excepcin legtima opuesta por el representante de la provincia, ya que su gobierno ha procedido administrativamente, ejecutando un decreto provincial que lo autoriza a conocer de las demandas hechas y a medir, deslindar y amojonar los campos denunciados. Ello porque una demanda procede contra quien directa e indirectamente viola el derecho ajeno y al hacer la Constitucin Nacional justiciables a las provincias ante la Corte por demandas por vecinos de otras o de ciudadanos o de sbditos extranjeros, ha sido precisamente por sus actos de gobierno o administracin, en violacin de derechos particulares ("Salas, Miguel T. c/Provincia de Santa Fe", Fallos, 27:323). La Corte Suprema, en otra oportunidad, declar que las municipalidades de la provincia de Santa Fe slo estn autorizadas para promover ante las autoridades judiciales competentes las expropiaciones necesarias para las obras pblicas que hayan de emprenderse; pero de ninguna manera ejecutarlas o llevarlas a cabo por s, ni menos todava hacer por s la apreciacin de valor en los terrenos expropiados, cuestiones que deben ser sometidas a los tribunales ordinarios de justicia. No basta para desaforarlos la circunstancia de que el demandante ni impugn la ocupacin ya hecha de sus terrenos ni la expropiacin misma que de ellos pretendiera hacerse, y se limit a litigar sobre su precio ("Walls, Mariano c/Municipalidad de Rosario", Fallos, 29:178). En cuanto al caso del interdicto de retener y recobrar la posesin contra la provincia que, sin el correspondiente juicio y sin haber depositado el precio en que estimaba el inmueble, turb y despoj de su posesin a su dueo, la Corte declar la procedencia del interdicto sin que obstara a ello el derecho de expropiacin derivado de leyes especiales y las razones de urgencia invocadas por la demandada (2/8/39, "Cantn, Zoilo c/Provincia de Buenos Aires", LL, 15-671 y Fallos, 184:273).

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En casos de desalojo y lanzamiento, la CSJN ha entendido que el dueo de un terreno que recibi una intimacin de la municipalidad para desalojarlo dentro de 24 horas, y que despus se mand proceder por la fuerza pblica al lanzamiento, puede interponer el interdicto de retener. Ninguna ley puede autorizar tal procedimiento, tratndose de poderes pblicos o administrativos que actuaran como juez, parte y ejecutor, sin otra limitacin que su capricho, haciendo notar que estaba cumplida la perturbacin de la posesin por la constitucin de la fuerza pblica en el domicilio ("Lastra, Francisco c/Municipalidad de la Plata", Fallos, 43:140). Tambin procede el interdicto de retener contra la provincia o municipalidad que, por propia autoridad, ordena y ejecuta la apertura de un camino en una propiedad privada. En el supuesto de que las autoridades hayan usado de facultades conferidas por sus leyes locales, no pueden stas entenderse ni ejecutarse en detrimento de las garantas consagradas por la Constitucin y las leyes comunes, respecto de la propiedad privada (CSJN, "Aroz, Luis F. c/Municipalidad de Tucumn", Fallos, 52:371; Ruiz, Lorenzo c/Provincia de Buenos Aires", Fallos, 95:130; "Drysdale, Jos c/Provincia de Buenos Aires", Fallos, 121:391). Por ltimo, en cuanto al dominio y uso de las aguas de carcter privado, la Corte Suprema dijo: "Ni la Constitucin, ni la ley de polica, ni los Cdigos de Procedimientos, ni el Cdigo Rural de San Luis, tienen preceptos que confieran al Poder Ejecutivo, o a una de sus dependencias, la facultad de decidir en las cuestiones de orden puramente civil, que se refieren al dominio y uso de las aguas de carcter privado conforme a la clasificacin del Cdigo nacional de la materia; y aunque la tuvieran, ella sera ineficaz para privar a nadie del uso y goce de su propiedad sin el requisito de la previa expropiacin, o sin el juicio de ley (arts. 17 y 18, CN), y esta Corte ha dicho que aunque las provincias usen de facultades otorgadas por sus propias leyes para realizar actos de turbacin, modificacin o restriccin de la propiedad privada, no pueden entenderse ni ejercitarse con detrimento de las garantas que consagra la Constitucin y las leyes comunes respecto de la propiedad" (Fallos, 118:331). "Si la provincia de San Luis cree tener ttulo al dominio o cree que lo tiene, la posesin o uso del agua de la cinaga `La Serrana', si concepta que ha sido vctima de despojo por parte de Miloch, el camino de la justicia est indicado para el reconocimiento y amparo de sus derechos, pero en otro juicio, porque en el presente no es el derecho a la posesin lo que se discute, sino el hecho de la posesin misma (arts. 2468, 2469 y 2470, Cd. Civil; art. 372, ley 50)" (CSJN, "Miloch, Miguel c/Provincia de San Luis", Fallos, 154:145; en el mismo sentido CSJN, 1/4/38, "Seleme, Jos c/Provincia de Catamarca", Fallos, 180:172 y LL, 11-779). 15. Incidente de suspensin de la ejecucin. Una garanta jurdica especial de naturaleza preventiva es la suspensin de la ejecucin del acto administrativo, promovido como incidente en los procesos administrativos. Es una especie de "medida cautelar de no innovar", propia del proceso administrativo, despachada jurisdiccionalmente, a peticin de parte, antes, durante o despus de la interposicin de la accin procesal administrativa. 16. Accin procesal administrativa.

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La accin procesal administrativa constituye otro de los medios procesales de responsabilizacin pblica, por la que los administrados pueden pretender la anulacin total o parcial de las disposiciones administrativas impugnadas, el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado, desconocido o incumplido, y el resarcimiento de los daos y perjuicios sufridos. 17. Acciones y reclamos por incumplimientos de servicios pblicos. La responsabilidad del prestador (concesionario, licenciatario, autorizado o permisionario) en el marco de la relacin de gestin del servicio pblico, con respecto a sus clientes o usuarios, es de carcter contractual. Sin embargo, ante el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contratista al que se le encomend la realizacin de un servicio o de una prestacin de inters pblico, entendemos que rige frente a estos sujetos, e incluso ante terceros, la responsabilidad del Estado, que es de carcter extracontractual. Se trata de una nueva regla de interpretacin de la responsabilidad. De la misma resulta que en estos supuestos, en los que hemos dado en llamar "contratos de transformacin", el Estado es responsable subsidiario de las obligaciones contradas por su contratista en la ejecucin de la prestacin. Es as, por estar involucrada una prestacin de bien pblico, de la que no puede desentenderse aun cuando haya encomendado su gestin a un particular. De este modo, y por haberse reservado la facultad de regulacin, control y fiscalizacin, debe exigir el exacto cumplimiento de las prestaciones, con fundamento en el bien comn. La Administracin tiene la obligacin de garantizar la satisfaccin de toda demanda razonable que cualquier particular realice respecto de los servicios pblicos. En tal sentido, es responsable de velar por que las solicitudes de suministro de agua potable, electricidad, gas para consumo domstico, y telfono, as como la utilizacin de las redes de tales servicios sean atendidas por las compaas gestoras, sin que dichas prestaciones respondan a la libre voluntad de las partes. Esta obligacin del Estado es consecuencia directa del derecho subjetivo de cada uno de los administrados de acceder a las prestaciones pblicas bsicas con independencia de la capacidad econmica. Una prestacin de carcter universal es necesaria para todos los miembros de la sociedad, y es el Estado quien debe garantizarla. 18. Acciones y reclamos por violacin al orden jurdico internacional. La Constitucin Nacional establece para los tratados internacionales celebrados por nuestro Estado, una jerarqua jurdica superior a las leyes (art. 75, inc. 22). Ello implica que los tratados internacionales tambin importan la responsabilidad del Estado Nacional ante el incumplimiento de sus normas. Este es el caso, v.gr., de la ratificacin del Tratado de la OMC por ley 24.425. De tal modo, y aunque la participacin en la OMC no significa la delegacin de soberana por parte de la Argentina como Estado miembro, el Acuerdo constitutivo celebrado en Marrakesh, Reino de Marruecos, el 15 de abril de 1994, y aprobado por ley 24.425, prev que en caso de conflicto entre una disposicin del mismo y una disposicin de cualquiera de los acuerdos comerciales multilaterales, prevalecer, en el grado en que haya conflicto, la disposicin del mismo Acuerdo. En este mismo sentido, se indica que cada Estado miembro se asegurar de la conformidad de sus leyes y reglamentos con las obligaciones contradas en el marco de la OMC.

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En el mismo orden, debe citarse la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, aprobada por ley 24.759, por la cual los Estados parte convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones pblicas. En esta medida, la Convencin tipifica los actos de corrupcin, el soborno transnacional y el enriquecimiento ilcito, estableciendo la jurisdiccin aplicable y la ms amplia asistencia recproca a los fines de la obtencin de pruebas y la realizacin de cuantos actos sean necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigacin y juzgamiento de los actos de corrupcin. 19. Pretensin reparatoria planteada ante organismos internacionales por violacin a derechos humanos. La Constitucin Nacional otorga jerarqua constitucional a los tratados de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, CN), incorporando las declaraciones, principios y derechos atinentes al hombre en su calidad humana. Interpretando esta norma, la Corte Suprema ha manifestado que la expresin "en las condiciones de su vigencia" importa "tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin" (CSJN, 7/4/95, "Recurso de hecho deducido por Osvaldo Iuspa [defensor oficial] en la causa Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casacin _ Causa n 32/93", RRAP, ao XVIII, n 215, Bs. As., Ciencias de la Administracin, ag. 1996, p. 155) y que "los tratados con jerarqua constitucional deben entenderse como formando un bloque nico de la legalidad cuyo objeto y fin es la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos" (CSJN, 14/10/97, "Arce, Jorge D.", SJDA, Bs. As., La Ley, 16/12/97, p. 28). Los tratados de derechos humanos expresamente enunciados en el texto constitucional, como aquellos otros que cuenten con la mayora necesaria que se prev, tienen jerarqua constitucional, y su violacin puede ser invocada ante nuestros tribunales. El Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, y constitucionalizado por el art. 75, inc. 22, de la Constitucin, prev la posibilidad de acceder a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos mediante la presentacin de peticiones que contengan denuncias o quejas de violaciones a dicha Convencin, por alguno de los Estados parte (art. 44, del Tratado). Los requisitos de la presentacin y el procedimiento a seguir, se detallan en los arts. 44 a 51 de la Convencin. Es importante destacar que se deben haber agotado previamente los recursos de jurisdiccin interna, "conforme a los principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos". El art. 48 indica que, de reconocerse la admisibilidad de la peticin, la Comisin solicitar informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin alegada. Llevado a cabo el procedimiento instituido en el Tratado, la Comisin har la recomendacin pertinente y fijar un plazo para que el Estado denunciado remedie la situacin. Agotado este procedimiento, la Comisin o el Estado de que se trate pueden plantear la cuestin a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los Estados se comprometieron en el Tratado a cumplir las decisiones de este tribunal. Si el fallo que recae establece una indemnizacin, la misma ser ejecutada por el procedimiento interno.

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En este sentido, a raz de las detenciones ilegtimas ordenadas por las autoridades de facto del perodo que precedi al restablecimiento de las instituciones en 1983, y habindose rechazado las acciones judiciales iniciadas por reclamos de daos y perjuicios, se promovieron denuncias ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Este organismo internacional fij una audiencia de conciliacin, y antes de llegar a la fecha de la misma, el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nacin dictaron regulaciones para dar solucin normativa a la cuestin (decr. 70/91 y ley 24.043). Por su parte, la Comisin Interamericana someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la causa promovida por los padres de Guillermo Maqueda contra el Estado Argentino, a fin de que declare que la Argentina viol en perjuicio de la presunta vctima los derechos a ser odo por un tribunal imparcial; a la presuncin de inocencia y a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. El 24 de junio de 1994 se notific la demanda al Gobierno nacional. En definitiva, con fecha 20 de septiembre de ese ao se celebr un acuerdo, en virtud del cual el Gobierno expidi el decr. 1680/94, que permiti salir en libertad condicional a Maqueda, y la parte demandante notific a la Corte su intencin de desistir. Por ello, la Corte resolvi "admitir el desistimiento de la accin", "sobreseer el caso" y "reservarse la facultad de reabrir y continuar la tramitacin del caso si hubiere en el futuro un cambio de las circunstancias que dieron lugar al acuerdo" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/1/95, "Maqueda, Guillermo", SJDA, Bs. As., La Ley, 3/10/97). Entre los casos planteados ante la Comisin puede citarse el de "Ral Baigorria, Adolfo Garrido y Cristian Guardati c/la provincia de Mendoza", por la desaparicin de las tres personas mencionadas con paradero desconocido, por hechos imputados a la polica de esa provincia, durante el gobierno constitucional de 1991, conocido como "caso Guardati". El Estado nacional asumi el compromiso de indemnizar ante el foro internacional. Adems, han procedido al empleo de esta instancia familiares de personas desaparecidas durante el gobierno de facto de 1976-1983. Ms recientemente, a raz de la denegacin de Justicia en el reclamo de reajustes jubilatorios, ha intervenido procesalmente, a modo de coadyuvante, el Defensor del Pueblo quien, con sustento en la legitimidad constitucional del art. 43 ha formulado anlogo reclamo an en trmite ante el mismo organismo internacional. En sntesis, esta instancia de revisin extraordinaria y supranacional es una va legitimada en nuestro derecho por la ley 23.054, que ratifica el tratado de San Jos de Costa Rica y que, con la reforma constitucional de 1994, "constitucionaliza" los derechos de aquella convencin y permite la revisin de actos y hechos administrativos humanos e inhumanos. 20. Reclamos para el arreglo de diferencias relativas a inversiones extranjeras. Hemos indicado que los tratados celebrados por nuestro pas tienen jerarqua superior a las leyes. Pero, adems, en los tratados sobre promocin y proteccin recproca de inversiones se posibilita al inversor extranjero optar ante qu tribunal va a someter la eventual controversia que pudiera plantearse. As, puede plantear el conflicto ante las jurisdicciones de la parte contratante implicada o al arbitraje internacional. La eleccin de uno u otro procedimiento resulta definitiva y excluyente para resolver la cuestin. De este modo, el inversor puede optar por plantear las diferencias de naturaleza jurdica que surjan de una inversin entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante, a la jurisdiccin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones

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entre Estados y Nacionales de otros Estados", abierto a la firma en Washington en 1965 y aprobado por nuestro pas por ley 24.353. As est previsto, entre otros, por los Tratados sobre promocin y proteccin recproca de inversiones, suscriptos con la Repblica Federal de Alemania, en 1991, art. 10 (ley 24.098); con la Repblica de Italia, en 1990, art. 8 (ley 24.122); con la Confederacin Suiza, en 1991, art. 9 (ley 24.099); con la Repblica Francesa, en 1991, art. 8 (ley 24.100); con la Repblica de Polonia, en 1991, art. 10 (ley 24.101). De conformidad con lo pactado, los inversores extranjeros nacionales de aquellos pases con los que nuestro Estado haya celebrado uno de estos tratados, estn facultados a someter a arbitraje internacional toda cuestin que viole los compromisos asumidos por nuestro pas, debido a actos o hechos que perjudiquen sus inversiones. En el marco del art. 8 del Acuerdo para la promocin y la proteccin recproca de inversiones celebrado por nuestro pas con la Repblica Francesa, la Compaa Aguas del Aconquija SA, concesionaria del Servicio de Agua y Desages Cloacales de la Provincia de Tucumn, junto con su controlante Compagnie Gnrale des Eaux, interpusieron el 26/12/96 una demanda de arbitraje internacional ante el CIADI, debido a la controversia suscitada con la Nacin Argentina en cuanto parte contratante del Acuerdo celebrado con el gobierno de la Repblica Francesa para la promocin de inversiones ya citado. La controversia, de carcter extracontractual, se suscit por considerar que la provincia concedente obstaculizaba el ejercicio de los derechos conferidos al inversor, respecto de su inversin, en los trminos del Tratado que se invoca. El gobierno nacional ha planteado la incompetencia de dicho tribunal arbitral a principios de 1998. Tambin la empresa Telecom Argentina Stet - France Telecom SA denunci ante la Secretara de Comunicaciones la eventual desposesin, afectacin de goce y derecho de propiedad con relacin a las inversiones protegidas por los Tratados aprobados por leyes 24.100 y 24.122, con fecha 16/12/97. En su presentacin hace reserva para ocurrir ante la jurisdiccin internacional, sustrayendo del mbito jurisdiccional argentino la controversia relativa a los derechos adquiridos en el proceso de la privatizacin de la ex ENTel, por la extensin del Perodo de Exclusividad de las licencias otorgadas por los decrs. 2346/90 y 2347/90. El gobierno nacional admiti las presentaciones efectuadas en los trminos del programa de transicin hacia la liberalizacin total del mercado telefnico, de acuerdo con el cronograma y las condiciones tcnicas de apertura que integran el decr. 264/98. 21. Reclamaciones de consumidores y usuarios en las relaciones de consumo. La proteccin y tutela de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios tiene jerarqua constitucional, hallndose prevista expresamente en el art. 42, para salvaguardar sus intereses en el proceso de consumo. En tal sentido, por medio del decr. 276/98 se han arbitrado los medios para la mejor proteccin de esos derechos. El citado decreto establece el Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo (SNAC), a fin de alivianar la tarea judicial, ofreciendo un dispositivo de solucin de conflictos de consumo (privado y pblico) enmarcado en los principios de celeridad, eficacia, inmediatez y debido proceso adjetivo.

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El SNAC funciona en la rbita de la Secretara de Industria, Comercio y Minera, del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, por ser la autoridad de aplicacin de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor. Tiene como objetivo atender y resolver, con carcter vinculante y produciendo idnticos efectos a la cosa juzgada para ambas partes, las reclamaciones de los consumidores y usuarios en relacin a los derechos y obligaciones emergentes de la ley 24.240, y sus modificatorias, y de toda otra norma, en las relaciones de consumo. Esta forma de proteccin jurdica de los consumidores si bien no importa una tcnica para responsabilizar al Estado, es una forma de asegurar los derechos de los consumidores contra los actos derivados de la relacin de consumo de sus proveedores, abarcando a todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada. A los fines de la integracin de los Tribunales Arbitrales de Consumo, la Secretara de Industria, Comercio y Minera administra el Registro Nacional de Representantes de Asociaciones de Consumidores, y el Registro Nacional de Representantes de Asociaciones Empresariales; adems integra los Tribunales un tercer miembro designado del Registro de Arbitros Institucionales. Para solucionar los conflictos que se presenten en la relacin de consumo es necesaria la adhesin previa de los proveedores de bienes y servicios, la que se denomina Oferta Pblica de Adhesin al Sistema Nacional de Arbitraje de Consumo. Bastar para la aceptacin de este sistema la solicitud de sometimiento al Tribunal Arbitral de Consumo, a travs de la suscripcin y presentacin del correspondiente acuerdo arbitral. Los rbitros decidirn la controversia segn la equidad. Si las partes optaren por un arbitraje de derecho, todos los rbitros que conformen el Tribunal debern ser abogados. ------------------------------------------------------------------------------- 1998 - EDICIONES CIUDAD ARGENTINA

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