A CRISE DO POSITIVISMO E A HERMENUTICA JURDICA

Autor 1 Zani Roberto Guedes1; Autor 2 lvaro dos Santos Maciel2

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Discente de Direito Faculdade de Balsas/UNIBALSAS PIC/Unibalsas voipzr@gmail.com; 2 Docente de Direito Faculdade de Balsas/UNIBALSAS macielalvaro@gmail.com;

RESUMO O trabalho destina-se a explicitar o embate existente entre o Positivismo e a Hermenutica. A sociedade demanda por mecanismos que concretizem a lei com o escopo de deflagrar o senso de justia seja pela imposio da norma, seja pela interpretao da mesma. Deste modo, pretende-se abordar criticamente, ainda que de modo tangencial, com fulcro doutrinrio, se, diante de casos concretos, o operador o Direito deve aplicar a letra pura da lei, ou utilizar-se da hermenutica que, por sua vez, ao permitir um embasamento principiolgico, desencadeia a discricionariedade. O objetivo, por conseguinte, investigar se as leis esto preparadas para suprir as demandas sociais, analisar como controlar a interpretao do Direito na realidade e apontar quais so os problemas existentes na interpretao do positivismo. Conclui-se que a hermenutica pode colaborar com uma interpretao que supere os conceitos do positivismo e promova a justia com mais eficcia. Palavras-chave adicionais: crise do positivismo; justia; interpretao. INTRODUO Sabe-se que os cdigos jurdicos no esto aptos a prever e suprir todas as demandas sociais. Assim, no possvel idealizar um ordenamento legal que seja eficaz em sua concepo no atendimento ao Direito na sociedade. A problemtica demonstrada pela prpria histria, que revela que desde os tempos mais remotos, inmeras tentativas de sanar as necessidades e litgios oriundos da sociedade com um conjunto de normas ou preceitos falharam. Diante disso, questiona-se se impossvel evitar a decadncia da aplicao do Direito. Observa-se que, em pleno sculo XXI, no cabvel o ceticismo em relao eficcia jurdica, pois se constatam inmeros avanos na rea do Direito. Por exemplo, a criminologia moderna que derrubou a concepo arcaica de que apenas deve ser punido o infringente da norma. Na atualidade tem-se a preocupao de se entender a causa do delito, e assim propor certas alternativas que venham a evitar demais crimes do mesmo gnero, e, por conseguinte uma tentativa de ressocializao do indivduo infrator. Deste modo, a presente pesquisa se justifica na medida em que a doutrina leciona que a interpretao da letra da lei se faz necessria para que se alcance o verdadeiro sentido de justia: A interpretao, ento, aplica-se a tudo o que nos transmitido pela histria, exigindo uma postura de reflexo e meditao, de forma a trazermos o verdadeiro significado do texto. (CAMARGO, 2003, p. 37) O objetivo, por conseguinte, promover uma investigao para se demonstrar se as leis esto preparadas para suprir as demandas sociais, analisar como controlar a interpretao do Direito na realidade e apontar quais so os problemas existentes na interpretao do positivismo. MATERIAL E MTODOS O mtodo de abordagem, utilizado na maior parte do texto, foi o indutivo. Eventualmente utilizou-se o mtodo dedutivo, por ser o mais adequado para o tratamento de alguns aspectos do tema central. O mtodo de procedimento o monogrfico. Quanto aos objetivos, a pesquisa foi exploratria e descritiva. Exploratria porque se pretende colaborar com o desenvolvimento de novas idias e promover o descobrimento de novas intuies acerca do tema preposto colaborando com o desenvolvimento cientfico. Descritiva porque visa delinear as questes principais sob um enfoque crtico e esclarecedor. Alm de pesquisa bibliogrfica foram tambm utilizadas a pesquisa documental, revistas e leis.

A bibliografia foi formada pelas obras citadas no texto, que contriburam diretamente para o desenvolvimento das idias e argumentos que levaram concluso do estudo. RESULTADO E DISCUSSO No que tange a interpretao do Direito, de mensurvel alvitre o respeito norma posta, todavia sem desrespeitar o ser humano. No h como criar uma sociedade justa com a instituio de penas mais severas para aquele indivduo que furta um semovente ao compar-lo com aquele furta verbas pblicas. O princpio da proporcionalidade, em que pese esteja previsto em lei, no que se diz respeito insignificncia ou bagatela, nem sempre aplicado como deveria. O que comum a inverso de tal aplicao. Pois, em muitos casos aquele que furta um semovente tem sua priso efetuada dentro dos mais altos padres de eficcia, enquanto o que pratica a infrao de desvio de verbas pblicas, corrupo, peculato, concusso ou outros crimes atinentes ao funcionalismo pblico ou poltico, por vezes, continuam impunes e merc de privilgios. O uso de uma hermenutica mais preocupada com a sociedade a opo mais acertada, pois se revela a efetivao do Direito alm da norma posta. Vrios questionamentos so observados no ordenamento jurdico ptrio: para que tantas instncias a serem percorridas para o fim de um litgio? Os juzes no so todos operadores do Direito? No percorreram o curso de bacharelado? No foram aprovados para a Ordem dos Advogados do Brasil? Constata-se o sistema refutando o prprio sistema. Hans Kelsen ao analisar o tema com criticidade pondera:
Se com validade se quer dizer dever-ser, ento a lei, i.e, a norma primria, diretamente vlida apenas para o rgo que deve executar a sano. Apenas quando se faz uso de normas secundrias na noo de lei que o sujeito deve evitar o delito e executar o dever jurdico, e, desse modo, indiretamente a lei adquire validade tambm para o sujeito. Apenas o rgo pode, estritamente falando, obedecer ou desobedecer a norma jurdica, ao executar ou deixar de executar a sano estipulada, tal como ordinariamente usadas, porm, as expresses obedecer norma e desobedecer norma referem-se conduta do sujeito. O sujeito pode obedecer ou desobedecer apenas a norma secundria. Se sustentamos o modo comum da expresso, segundo o sujeito obedece ou desobedece lei, (recomendvel) dizer que rg o aplica ou no aplica a lei. Apenas adotando alguma distino terminolgica de tal tipo seremos capazes de perceber com clareza a diferena entre a relao da lei com o sujeito, o deliquente potencial, e sua relao com o rgo. Na medida em que compreendemos por lei a norma jurdica primria genuna, a lei eficaz se for aplicada pelo rgo se o rgo executar a sano. E o rgo tem de aplicar a lei precisamente no caso em que o sujeito desobedece lei: esse o caso para qual foi estipulado sano. Existe, contudo, certa conexo entre obedincia efetiva e aplicao efetiva do Direito. em seu livro Teoria geral do Direito e do Estado. (KELSEN, 1988, p. 87)

Por sua vez Margarida Maria Lacombe Camargo ao aprofundar as teorias Kelsianas, estabelece que o Direito basta por si s e independe de outras cincias para controlar a sociedade:
Kelsen isola do Direito qualquer indagao do tipo quem fez a norma, por que a fez, quais os interesses ou valores que encerra etc., pois, segundo ele, tais questes pertencem ao campo de consideraes prprio da cincia poltica, da psicologia, da tica ou da sociologia. O fundamento de validade do Direito no est, para Kelsen, na origem ou na fundamentao social do ato, mas na prpria norma (superior) que o autoriza, ou melhor, na norma que o prescreve. Assim, para efeitos metodolgicos, o direito, como norma ou ordenamento jurdico encerra-se em si, prevendo e controlando a sua prpria existncia, bastando a si mesmo. (CAMARGO, 2003, p. 109)

Devido ao processo de criao das normas, o positivismo adota a posio de que no se deve menosprez-las. Tal atitude constitui a crise do positivismo, pois o mesmo no abre espao discusso de casos concretos. Limita-se to somente ao contedo escrito, tornando-se, por conseguinte, alvo de constantes ataques. Para o positivismo no existe norma amoral, alis, nem preocupao da dogmtica kelseniana a norma, isso o objeto. A norma est posta, e isso o que importa ao positivismo.

Sendo o Direito um conjunto de normas escritas, tem-se, de incio, um paradigma que afirma ser ele uma cincia autnoma. Insta salientar que as leis no so criadas pelos operadores do Direito, e sim por legisladores, que em muitos casos, desconhecem at mesmo a funo de legislar. Na esteira deste raciocnio fica discrepante a assertiva de autonomia do Direito, uma vez que a norma depende tambm de fatores morais, polticos e econmicos. Neste sentido, vlido o apontamento de R. Limongi Frana:
De nossa parte, nas expresses do dispositivo em apreo vemos, antes de mais nada, a condenao legal do mtodo dogmtico ou exegtico. Quanto expresso fins sociais, pensamos que ai se pode divisar a adoo do pensamento de Alexandre lvares, esposado por Bevilquia, segundo o qual a aplicao d a lei seguir a marcha dos fenmenos sociais, receber, continuadamente, vida e inspirao no meio ambiente e poder produzir a maior soma jurdica de energia jurdica. (FRANA, 1988, p. 43)

Para solucionar a crise do positivismo, a hermenutica deve ser aplicada de modo que a norma seja interpretada visando ao alcance e a aplicao da justia. Deste modo, o positivismo ao ser um aliado com a correta exegese propugnar decises resolutivas frente ao avano exagerado da iniquidade. Ademais, quanto s situaes dotadas de simplicidade, a prpria doutrina deixa claro que in clares cessat interpretatio (no cabe interpretao nas disposies que se apresentem com clareza). Ou seja, o intrprete no pode deturpar a norma, e sim analis-la de forma tal a concretizar a justia com plenitude. CONCLUSO evidente a necessidade do operador do Direito de estar em constante atualizao, tanto no ramo das tcnicas legislativas quanto na hermenutica. A constante leitura a tarefa que se impe ao sucesso na carreira da cincia jurdica. Neste sentido, h o preceito bblico que afirma examinai tudo, retende o bem. (BIBLIA SAGRADA, 2 Tessalonicenses 5:21, p. 238 NT) imperiosa a quebra dos paradigmas impostos pelo Positivismo. A ferramenta adequada, pelo que se conclui, a Hermenutica. De posse de conhecimentos tcnicos e principiolgicos, o operador do Direito poder formar o entendimento necessrio para a interpretao e aplicao eficaz da norma. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BBLIA SAGRADA. Traduo de Joo Ferreira de Almeida. Geogrfica. 1988. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao Uma contribuio ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro. 2003. FRANA, R. Limongi. Hermenutica Jurdica. 2 Ed. Saraiva. So Paulo. 1988. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado Traduo de Luis Carlos Borges. 3 Edio. So Paulo: Martins Fontes. 1988. STRECK, Lenio Luiz. Aplicar A Letra da Lei uma Atitude positivista. Revista NEJ Eletrnica, Vol. 15 n. 1 p. 158-173 / jan-abr 2010.