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A POLTICA E O DIREITO: CONSIDERAES EM TORNO DO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS

___________________________________________________________________________ Daniel Gomes Braga Monte1 Resumo: H normas constitucionais que exigem, para serem efetivadas, uma atuao positiva do Estado. Tratam-se dos direitos sociais. Nesse sentido, diante do reconhecimento da eficcia normativa da Constituio, afigura-se legtimo o controle da atuao estatal (polticas pblicas) pelo Poder Judicirio, a fim de verificar se o Estado est cumprindo, ou no, o dever de prestar tais direitos. Entretanto, preciso estabelecer limites e instrumentos para esse controle, sob pena de violao do princpio da separao dos poderes, isto , o Poder Judicirio, ao exercer o controle sobre as polticas pblicas, dever ater-se a formular um juzo baseado, exclusivamente, em critrios jurdicos. Palavras-chave: Ativismo judicial. Direitos fundamentais. Jurisdio constitucional. Polticas pblicas. Meios de controle. Abstract: Some constitutional precepts demand, to be implemented, States positive actions. They are the social rights. Seen in these terms, before the recognition of the Constitution normative force, emerges as legitimate the Judiciary control of the States actions. The intention is to check if the duties imposed by the Constitution are being implemented or not. However, it is necessary to set limits and instruments for that control, under penalty of disrespect the principle of separation of powers. In other terms, the Judiciary Power, when exercising the control over the public policies, must contain itself to formulate judgments based, exclusively, in legal criteria. Keywords: Judicial activism. Fundamental rights. Constitutional jurisdiction. Public policies. Means of control.

Aluno da Graduao em Direito da Universidade Federal do Cear.

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1 INTRODUO A necessidade de impor a fora normativa e a supremacia dos preceitos constitucionais vem transformando a jurisdio constitucional em um domnio de constante expanso. Nesse contexto, surge a problemtica da concretizao dos direitos sociais/prestacionais pelo Estado. De fato, o reconhecimento do carter subjetivo inerente a tal classe de direitos obriga o Poder Judicirio a cumprir o seu papel institucional de prestar tutela em casos de violao. Entretanto, e para realizar tal tarefa, torna-se necessrio uma recompreenso da teoria clssica da tripartio dos poderes, tendo em vista a necessidade de submeter ao controle jurdico espaos de deciso usualmente entendidos como prioritariamente polticos e, portanto, imunes a qualquer espcie de controle pelo Judicirio. Nesse trabalho, ser desenvolvida a tese de que de todos os poderes esto vinculados Constituio, norma suprema do ordenamento, e de que, nesse cenrio, qualquer poder que se pretenda legtimo dever atender aos seus preceitos. Ademais, sero trabalhados os conceitos de direitos fundamentais sociais, de polticas pblicas e de decises polticas, os quais so essenciais para a discusso adequada do problema. Sero tambm indicados mtodos jurdicos legtimos de atuao do Poder Judicirio na sua misso institucional de tutelar os direitos prestacionais, notadamente o recurso ao princpio da proporcionalidade. Por fim, ser analisada a posio do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, exarada na ADPF 45. 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais so direitos que permitem ao homem se realizar enquanto ser-no-mundo2, pois expressam o conjunto de valores essenciais que materializam a dignidade intrnseca do ser humano. Isto , na medida em que o ordenamento jurdico existe com a finalidade de assegurar ao homem o gozo de uma existncia digna (fundamento tico do Direito), esta s se torna possvel com a realizao mxima dos direitos fundamentais.

A expresso de Heidegger. Trata-se da manifestao do Ser no tempo. Para o filsofo alemo, cada sociedade tem uma abertura diferente para o Ser, de tal forma que ele manifesta-se sempre temporalmente e por meio da linguagem (a linguagem a casa da verdade do Ser). Assim, como o Direito um subsistema da linguagem, ele um dos meios de entrada ou de revelao do Ser. Os direitos fundamentais, por constiturem o conjunto de consensos bsicos sobre os quais se constitui determinada comunidade jurdica, so o campo par excellence de manifestao do Ser no tempo. In. HEIDEGGER, Martin. Conferncias e escritos filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 1989, p. 150. Coleo Os Pensadores, vol. 23.

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No por outra razo que se denominam fundamentais, a realizao desses direitos constitui a razo ltima que justifica a existncia de todo o arcabouo normativo3. Os direitos fundamentais esto positivados na parte dogmtica das Constituies. O Neoconstitucionalismo expressa, justamente, a preocupao da doutrina contempornea com a efetivao desse contedo to caro ao ordenamento jurdico. Da resulta o reconhecimento da supremacia, da eficcia normativa e da centralidade hermenutica do texto constitucional. Dessa forma, a Constituio dotada de superioridade hierrquica em relao a qualquer outro ato jurdico do ordenamento, sempre prevalecendo em caso de conflito. Seus preceitos so dotados de normatividade, no consistindo em meras intenes ou programas. Por fim, todas as demais manifestaes jurdicas devem ser interpretadas em conformidade com os princpios e as regras constitucionais, correndo o risco de perderem sua eficcia4-5. Os direitos fundamentais apresentam-se como direitos de absteno ou de prestao6. Os primeiros consistem nas liberdades individuais, tpicas do liberalismo clssico, e tambm so denominados de direitos fundamentais de primeira gerao, que impem um dever de omisso do Estado em relao a determinadas prerrogativas do indivduo, v.g., o dever de respeitar e assegurar a liberdade de expresso. J os direitos a uma prestao, tambm denominados direitos fundamentais de segunda gerao, consistem em um dever imposto ao Estado de atuar positivamente, legislando e oferecendo servios que realizem o contedo desses direitos, por exemplo, o dever de prestar sade de qualidade populao. Esses direitos tm ntido carter social e afirmativo, no sentido de promoverem alteraes sociais que visam a assegurar a igualdade material entre os indivduos. Conforme leciona Luis Prieto Sanchz:

Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, so, pois, pretenses que, em cada momento histrico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana. In. MENDES, Gilmar. COELHO, Inocncio. BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: 2009, p. 271. 4 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Polticas Pblicas. RDA, Rio de Janeiro: FGV, n 240, p. 2, abr/jun, 2005. 5 Martnio MontAlverne Barreto Lima, contrariamente, afirma que a crena nos postulados constitucionais como transformadores, por si ss, da realidade revela certa ingenuidade dos defensores do Neoconstitucionalismo. Para o autor, essa concepo acaba por promover um discurso meramente idealista, dissociado dos fatores reais do poder - em especial da poltica - os quais objetivamente alteram as estruturas sociais. In. Constituio e Idealismo O Dilema da Efetivao Constitucional sem a Poltica. Revista Controle, Fortaleza, vol. IX, n 1, jan/jun, 2011. 6 H outras denominaes. Dimitri Dimoulis, por exemplo, os classifica em a) direitos de status negativo ou pretenso de resistncia atuao estatal; b) direitos de status positivo ou sociais ou a prestaes; c) direitos de status activus ou polticos ou de participao (direitos de participao poltica); d) direitos coletivos; e) garantias de organizao; f) deveres fundamentais ;e g)garantias fundamentais. In. DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: RT, 2011, pp. 58-75.

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Pelas mesmas razes, os direitos sociais configuram-se como direitos de igualdade, entendida no sentido de igualdade material ou substancial, isto , como direitos, no a defender-se diante de qualquer discriminao normativa, mas sim a gozar de um regime jurdico diferenciado ou desigual, em ateno, precisamente, a uma 7 desigualdade de fato que precisa ser limitada ou superada.

Dessa forma, caso o Estado no atue de forma a realizar o contedo das normas constitucionais que albergam direitos de ndole social (direitos prestao), surge a questo da exigibilidade de tais direitos frente aos poderes pblicos, na medida em que: a) direitos que no so exigveis no so propriamente direitos, mas meros programas que podem orientar a atuao de um sujeito; b) no realizar o contedo dos preceitos constitucionais negar aplicabilidade prpria Constituio; c) o Poder Pblico, por meio do Poder Legislativo e do Poder Executivo, tem assegurada a liberdade de conformao de tais direitos, tendo em vista, inclusive, o custo que sua efetivao demanda; d) o Poder Judicirio, principalmente o Supremo Tribunal Federal, tm o dever de prestar tutela aos direitos, e isso, com maior razo, quando se tratam de direitos de ndole constitucional. J.J. Gomes Canotilho colocou o problema da seguinte forma:
Com base na indiscutvel dimenso subjectiva dos direitos sociais afirma-se a existncia de direitos originrios a prestaes quando: (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos; (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criao dos pressupostos materiais, indispensveis ao exerccio desses direitos; (3) e a faculdade de o cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos. Exs.: (i) a partir do direito ao trabalho pode derivar-se o dever do Estado na criao de postos de trabalho e a pretenso dos cidados a um posto de trabalho?; (ii) com base no direito de expresso legtimo derivar o dever de o Estado criar meios de informao e de os colocar disposio dos cidados, 8 reconhecendo-se a estes o direito de exigir a sua criao?

a anlise dessa exigibilidade que se far a seguir. Antes, entretanto, preciso entender no que consistem as polticas pblicas e qual a sua relao com os direitos sociais albergados na Constituio Federal.

SANCHZ, Luis Prieto. Los derechos Sociales y el principio de igualdad sustancial. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n 22, pp. 23-24, 1995, traduo nossa. 8 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Ed. Coimbra: Almedina, 2010, p. 477.

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3 POLTICAS PBLICAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS As polticas pblicas constituem o conjunto de programas e aes do Poder Executivo e do Poder Legislativo que visam a realizar os direitos fundamentais de ndole social. So os instrumentos de concretizao de tais direitos9. esse tambm o entendimento de Maria Paula Dallari Bucci10 para quem: Pode-se partir de uma definio provisria de polticas pblicas como programas de ao governamental voltados concretizao de direitos. Nesse sentido, incumbe ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo elaborar polticas pblicas visando a realizar o contedo dos direitos sociais. Isso se d, por exemplo, na elaborao da proposta oramentria, na qual feita uma distribuio prvia dos recursos do Estado entre os sujeitos administrativos; na votao da Lei Oramentria pelo Congresso Nacional, quando tais recursos escassos so definitivamente alocados; na elaborao, pela alta administrao, de programas de ao e de metas a serem alcanadas com os crditos oramentrios autorizados etc. Ressalta-se aqui o exemplo do Oramento Pblico, tendo em vista que todo direito, principalmente os de carter prestacional, envolve um custo, e a escolha de quanto gastar para realiz-lo tem bvias implicaes constitucionais. o que sublinha Ana Paula de Barcellos:
As polticas pblicas, igualmente, envolvem gastos. Como no h recursos ilimitados, ser preciso priorizar e escolher em que o dinheiro pblico disponvel ser investido. Essas escolhas, portanto, recebem a influncia direta das opes 11 constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em carter prioritrio.

O que importa ressaltar que as polticas pblicas consistem, essencialmente, em escolhas feitas pelo Estado de como agir, quanto gastar, quais objetivos alcanar na realizao dos direitos fundamentais de ndole social, ou ainda, por outras palavras, estando obrigado a agir, cabe ao Estado deliberar, internamente, como faz-lo. Tome-se o exemplo do direito sade. A Constituio Federal no seu art. 196 determina expressamente que a sade ser garantida mediante polticas sociais e econmicas. O art. 197 esclarece que essas polticas consistem em aes e servios, aos quais cabe ao
JORGE NETO, Nagibe de Melo. O Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 53. 10 BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um Conceito de Polticas Pblicas para a Concretizao dos Direitos Humanos. In. Direitos humanos e polticas pblicas. Caderno Plis, 2. So Paulo: Plis, 2001, p. 13. 11 BARCELLOS, Ana Paula de, op. Cit., p.11.
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Poder Pblico dispor, segundo as diretrizes constantes do art. 198. Assim, aprovar o oramento referente aos servios de sade, elaborar planos de ao que orientem e disciplinem a prestao desses servios e estabelecer metas a serem alcanadas so meios de realizar o direito constitucional sade previsto na Carta Magna. Essa posio tambm a do Supremo Tribunal Federal, conforme se percebe em trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes no SL-AgR 47/PE, abaixo reproduzido:
No obstante, esse direito subjetivo pblico (sade) assegurado mediante polticas sociais e econmicas, ou seja, no h um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessrio para a proteo, promoo e recuperao da sade, independentemente da existncia de uma poltica pblica que o concretize. H um direito pblico subjetivo a polticas pblicas que promovam, protejam e recuperem a sade. (STF. SL-AgR 47/PE. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento, 17/03/2010. Dirio de Justia Eletrnico, 30/04/2010.)

Portanto, o Estado est obrigado a agir. A questo que nos interessa precisamente quando ele no atua ou ainda atua de forma insuficiente, negando direitos fundamentais aos cidados. A legitimidade do Poder Judicirio para exercer o controle de qualquer atuao ou omisso estatal e efetivamente prestar tutela aos direitos constitucionais evidente, entretanto, devido peculiaridade do tema (carter poltico das escolhas que materializam as polticas pblicas), essa legitimidade , no mnimo, controversa. 4 QUESTES POLTICAS E QUESTES JURDICAS A principal dificuldade em se reconhecer a competncia do Judicirio para analisar as polticas pblicas a sua ausncia de legitimidade para fazer escolhas polticas. De fato, no cabe ao Poder Judicirio proceder a esse tipo de escolha. Essa atribuio exclusiva dos representantes do povo, democraticamente eleitos por meio do sufrgio. Inocncio Mrtires Coelho sintetiza da seguinte forma esse entendimento:
Considerando que, nos regimes de democracia representativa, a criao de normas jurdicas inclusive e, sobretudo, das normas constitucionais uma atividade poltica em sentido estrito, uma atividade prpria dos rgos a tanto legitimados em eleies peridicas; que as decises fundamentais pertencem ao povo, que se manifesta por meio dos seus representantes, democraticamente escolhidos e substitudos pelo sufrgio da maioria do eleitorado; que a investidura dos juzes obedece a critrios outros que nada tm que ver com a confiana popular; ento,

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dizem os interpretativistas, de se recusar qualquer espcie de ativismo judicial, 12 porque incompatvel com a ordem jurdico-poltica plasmada na Constituio.

Diz-se que uma escolha meramente poltica quando os critrios utilizados para tomla no so critrios jurdicos, e, sim, critrios eminentemente polticos. O melhor exemplo de uma deciso desse tipo a referente extradio de um estrangeiro refugiado no Brasil. O Presidente da Repblica, enquanto chefe de Estado e representante da soberania nacional, decide se conveniente ou no, utilizando, por exemplo, critrios de relaes internacionais, no extraditar determinado estrangeiro refugiado no Brasil, mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido que, juridicamente, nos termos dos Tratados Internacionais entre os pases envolvidos, seja o caso de extradio. Essa deciso, por no se basear em critrios jurdicos, insondvel pelo Poder Judicirio13-14. Nesse sentido, afirma-se que, ao formular Polticas Pblicas, o Executivo e o Legislativo tambm decidiriam com base em critrios polticos (discricionariedade), os quais estariam fora da rbita do controle exercido pelo Poder Judicirio. Ora, a Constituio a norma jurdica fundante e fundamental do Estado, a qual consiste, essencialmente, em uma exigncia de racionalizao e limitao do exerccio do poder. Ela representa precisamente o momento de transformao do poder em Direito, ou seja, marca o nascimento do poder legtimo. Trata-se da vitria histrica das sociedades modernas sobre o arbtrio estatal. Isto , o poder s legtimo se exercido dentro dos limites impostos pelo texto constitucional15. Aqui preciso ter em mente o conceito de discricionariedade como espao de liberdade, reservado por lei Administrao, para fazer uma escolha, entre vrias igualmente vlidas perante o Direito, visando a integrar o contedo de uma norma16. Isto , a escolha s
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 106. o caso da Ext. 1.085 - Petio avulsa/Repblica Italiana, extrada do Informativo n 633, com acrdo pendente de publicao. 14 Trata-se da consagrao do carter sistmico do Direito, enquanto sistema autopoitico e autorreferencial. O Direito s existe enquanto se referir aos seus prprios termos, ou seja, s normas. Fora desse mbito, no h Direito, mas Poltica, Cultura, Economia, isto , outro sistema qualquer que no atue em referncia s normas jurdicas. o que esclarece Paulo Svio Peixoto Maia In. O Supremo Tribunal Federal como tribunal poltico: observaes acerca de um lugar comum do direito constitucional. Revista de Informao Legislativa, Braslia: Senado Federal, n 180, pp. 379-380, out/dez, 2008. 15 o sistema da dominao racional-legal descrito por Max Weber: Os tipos de dominao so em nmero de trs: racional, tradicional ou carismtica. A tipologia se fundamenta, portanto, no carter prprio da motivao que comanda a obedincia. Racional a dominao baseada na crena na legalidade da ordem e dos ttulos dos que exercem a dominao. [...] O agente tributrio nos faz obedecer porque acreditamos na legalidade dos ttulos que lhe permite enviar-nos documentos de cobrana fiscal. Sua dominao , portanto, racional.. WEBER, Max apud ARON, Raymond. As Etapas do Pensamento Sociolgico. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 515. 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 212.
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legtima se estiver em conformidade com as leis e, a fortiori, com a Constituio. Qualquer atuao fora desses limites caracteriza abuso das prerrogativas institucionais e desafia o controle pelo Poder Judicirio. Nas palavras de Juarez Freitas:
Em suma, o controle no pode se furtar de verificar se efetivamente a prtica arbitrria ocorreu, ou seja, se o administrador agiu, ou deixou de agir, com legitimidade e razoabilidade. Para tanto, fora no confundir, nem de longe, discricionariedade e arbitrariedade, tampouco conceber a discrio como tendo ncleo juridicamente no-vinculado. Dito de modo claro e sem qualquer elipse: a discricionariedade desvinculada de princpios, objetivos e direitos fundamentais , 17 em si mesma, arbitrariedade.

Dessa forma, no possvel fazer escolhas inconstitucionais sob o pretexto de estar exercendo prerrogativas meramente polticas. A poltica, enquanto atividade de tomar decises coletivas baseada em critrios de interesse pblico, tambm est vinculada Constituio. A judicializao da poltica, a fim de verificar a sua adequao realizao dos direitos constitucionais, exigncia do Estado Democrtico de Direito fundado na supremacia da Constituio. Portanto, sob o pretexto de fazer valer a Carta Magna, afigura-se legtima a atuao do Poder Judicirio no sentido de controlar a elaborao e a execuo de polticas pblicas, a fim de identificar e expurgar escolhas inconstitucionais e de averiguar em que medida os meios escolhidos so proporcionais e eficazes na realizao dos fins que pretendem alcanar. Ressalte-se que, obviamente, vedado ao Poder Judicirio escolher quais polticas pblicas devem ser adotadas, afinal, a escolha em si, desde que legtima, atribuio exclusiva da discricionariedade poltica dos representantes do povo18. O que se est a controlar o abuso das prerrogativas institucionais atribudas aos Poderes Executivo e Legislativo, notadamente o poder de conformao/realizao dos direitos sociais19.

FREITAS, Juarez. O Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 381-382. 18 Salvo tratar-se de caso em que a discricionariedade foi reduzida zero, conforme ser abordado no tpico seguinte. 19 O STF j manifestou entendimento de que o abuso do poder de conformao atribudo aos Poderes Executivo e Legislativo caracteriza exerccio anmalo e arbitrrio das funes estatais, sendo passvel de controle judicial. o caso da ADI 2213 MC/DF (Rel. Min. Celso de Mello. Pleno. Julgamento, 04/04/2002. Dirio de Justia Eletrnico, 23/04/2004), na qual se l: A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apia-se na necessidade de impedir que o Presidente da Repblica, ao editar medidas provisrias, incida em excesso de poder ou em situao de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitao de poderes no permite que prticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepo democrtica de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipteses em que se registrar o exerccio anmalo e arbitrrio das funes estatais.

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5 MEIOS DE CONTROLE O principal instrumento do controle judicial de polticas pblicas a verificao da adequao da atuao estatal ao princpio da proporcionalidade, conforme formulado pela doutrina alem20. O aludido princpio comporta trs subdivises: a) adequao: o meio escolhido deve ser capaz de realizar a finalidade proposta; b) necessidade ou proibio de excesso: o meio escolhido deve ser o menos danoso aos direitos envolvidos; c) proporcionalidade em sentido estrito: os benefcios da medida adotada devem superar os prejuzos por ela impostos. Nesse sentido, Leonardo Martins:
Trata-se, portanto, de processo seletivo eliminatrio (adequao os meios inadequados so descartados), classificatrio (necessidade somente o meio adequado com a menor intensidade de interveno da liberdade classificado) e axiolgico (proporcionalidade em sentido estrito verificao do valor ou importncia do bem jurdico ou interesse por detrs do propsito da interveno e sua comparao com o valor ou importncia da liberdade atingida) e, destarte, de um 21 processo caracterizado por um afunilamento, que no deixa de ter sua lgica.

Assim, possvel verificar se o administrador ou o legislador, ao escolher os meios para realizar os direitos fundamentais, fez uma escolha proporcional ou se a proteo concedida suficiente para garantir tais direitos. Trata-se aqui de um critrio jurdico de envergadura constitucional (art. 5, inc. LIV, CF)22. Vale salientar que a proporcionalidade pode ser aferida tanto na fundamentao que embasa a escolha, como critrio negativo apto a ocasionar a invalidade do ato, quanto como orientao geral que deve ser seguida pelos responsveis da deciso, ou seja, como critrio positivo que norteia a atuao do Poder Pblico. Nesse sentido, esclarecedora a lio de Marcelo Guerra:
Sem dvida o princpio da proporcionalidade tem uma indiscutvel aplicao na fundamentao de decises, que avaliam a licitude ou a constitucionalidade de atos normativos, administrativos, judiciais e at privados (a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais), no terreno, portanto, daquilo que se convencionou chamar contexto de justificao. No entanto, importante sublinhar tambm, MENDES, Gilmar. COELHO, Inocncio. BRANCO, Paulo, op. Cit., 2009, p. 356. MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. So Paulo: Atlas, 2012, pp. 124-125. 22 Segundo a posio do Supremo Tribunal Federal, o princpio da proporcionalidade a expresso do devido processo legal substancial e acha-se vocacionado a neutralizar e a inibir os abusos do Poder Pblico no exerccio das suas funes. o que se extrai do RE n. 374.981/RS, Rel. Min. Celso de Mello. Julgamento, 28/03/2005. Dirio de Justia Eletrnico, 08/04/2005.
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sobretudo no mbito administrativo e judicial, o papel heurstico que o princpio da proporcionalidade especialmente os sub-princpios da adequao e exigibilidade desempenha tambm no mbito daquilo que se convencionou chamar contexto de descoberta. Isto quer dizer que ele serve como conjunto de coordenadas a orientar o prprio processo de tomada de deciso sobre o que fazer. Isso permite at falar em uma certa indeterminao, um certo esfumaamento da distino entre descoberta e 23 justificao das decises judiciais.

possvel ainda verificar se os motivos escolhidos pelo administrador para embasar suas escolhas so reais, utilizando-se da teoria dos motivos determinantes24. Deve tambm ser verificado se foram levados em considerao todos os elementos relevantes para aquela deciso, exigncia de racionalidade decisria que decorre do princpio da razoabilidade, e, de igual modo, se houve violao frontal a outro princpio constitucional, por exemplo, o da isonomia. O mais interessante, porm, notar que existem situaes em que o prprio Poder Judicirio pode fazer a escolha e efetivamente formular polticas a fim de realizar os direitos. Isso possvel quando a discricionariedade, nsita liberdade de conformao que constitucionalmente concedida aos Poderes Legislativo e Executivo, encontrar-se reduzida zero, caracterizando, portanto, uma atividade vinculada. Esse o caso da no proteo ou da proteo insuficiente do chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais, o qual se encontra fora da rbita de discricionariedade do Poder Pblico. o que ensina Germana de Oliveira Moraes:
Nessas hipteses de reduo a uma soluo unvoca entre as opes jurdicas, expressivo segmento doutrinrio vem entendendo que, em rigor, no h substituio da deciso discricionria, quando h a reduo da discricionariedade a zero, ou seja, nessas situaes concretas, a deciso no se reveste de carter verdadeiramente discricionrio, porque sendo condicionada pelas circunstncias de fato e de direito, no remanesce para o administrador, in actu, qualquer possibilidade de escolha 25 nota essencial da discricionariedade.

GUERRA, Marcelo Lima. A proporcionalidade em sentido estrito e a Frmula do Peso de Robert Alexy: significncia e algumas implicaes. Revista da Procuradoria Geral do Estado/ Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 31, n 65, p. 33, jan/jun, 2007. 24 OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de. Controle de Legitimidade das Polticas Pblicas: Limites e Possibilidades. RDA, Rio de Janeiro: FGV, n 247, p. 90, jan/abr, 2008. 25 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1998, p. 163.

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Enfim, trata-se de verificar a compatibilidade da deciso com os preceitos constitucionais, sem usurpao de funo ou desrespeito ao princpio da separao de poderes26. 6 POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da ADPF 45, leading case sobre o tema, decidiu que possvel o controle judicial de polticas pblicas. Segundo o STF, como j defendido aqui nesse trabalho, no h discricionariedade do administrador em aplicar ou no a Constituio. o que se percebe da leitura da ementa, abaixo reproduzida:
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA "RESERVA DO POSSVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO) (STF. ADPF 45 MC/DF. Rel. Min. CELSO DE MELLO. Julgamento, 29/04/2004. Dirio de Justia Eletrnico, 04/05/2004)

Assim, desde que utilizando critrios jurdicos (princpio da juridicidade), e que a atuao do Judicirio vise a resguardar o ncleo essencial dos direitos fundamentais (mnimo existencial), legtimo o controle judicial de polticas pblicas27.
MORAES, Germana de Oliveira, op. cit., pp. 152-163. O Supremo j vem tomando outras decises no mesmo sentido. Veja-se: SUSPENSO DE LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL SADE PBLICA. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS. ART. 196 DA CONSTITUIO. AUDINCIA PBLICA. SISTEMA NICO DE SADE SUS. POLTICAS PBLICAS. JUDICIALIZAO DO DIREITO SADE. SEPARAO DE PODERES. PARMETROS PARA A SOLUO JUDICIAL DOS CASOS CONCRETOS QUE ENVOLVEM DIREITO SADE. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS ENTES DA FEDERAO EM MATRIA DE SADE. ORDEM DE REGULARIZAO DOS SERVIOS PRESTADOS EM HOSPITAL PBLICO. NO COMPRAVAO DE GRAVE LESO ORDEM, ECONOMIA, SADE E SEGURANA PBLICA. POSSIBILIDADE DE OCORRNCIA DE DANO INVERSO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF. SL-AGR 47. Rel. Min. GILMAR MENDES. Julgamento, 17/03/2010. Dirio de Justia Eletrnico, 30.4.2010, grifo nosso.)
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7 CONCLUSO Da anlise do tema, possvel extrair, a ttulo de concluso, o que segue: o reconhecimento da supremacia, da fora normativa e da centralidade hermenutica do texto constitucional tornou obrigatria a realizao do seu contedo pelo Estado. Esse dever estatal de realizar os preceitos constitucionais pode dar-se tanto por uma absteno, direitos fundamentais de primeira gerao, como por uma atuao positiva, direitos fundamentais de ndole social. No caso dos direitos sociais, a sua efetivao depende da elaborao de polticas pblicas. Dessa forma, em respeito aos postulados acima expostos, possvel o controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio com o objetivo de assegurar a sua adequao realizao dos fins do Estado. Esse controle, entretanto, est sujeito a limites que decorrem diretamente do princpio da separao dos poderes. De fato, no cabe ao Poder Judicirio avaliar o mrito de questes meramente polticas. A anlise da constitucionalidade das polticas pblicas far-se- com base em critrios exclusivamente jurdicos, vale dizer, a atuao estatal deve sujeitar-se ao princpio da juridicidade. Nesse contexto, o princpio da proporcionalidade surge como um dos principais instrumentos para o exerccio do controle da atuao estatal, todavia reconhece-se a existncia de outros critrios, igualmente, vlidos. Tal entendimento coaduna-se com a recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. REFERNCIAS

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