Dinoia, vol. 15, no.

15, 1969

NUEVA

FILOSOFA DE LA TCNICA JUR1DICA

SUMARIO: 1. Planteamiento negativo (crtica de errores) y planteamiento positivo (nuevasorientaciones)de este tema. 2. Mltiples errores en la teora y en la prctica jurdica del siglo XIX, como supuestos tomados por consabidos,aunque nunca demostrados. 3. Principales responsables de las magnas equivocacionesen el siglo XIX. 4. Programa de un anlisis crtico en diferentes planos. 5. Las normas jurdicas no son proposiciones lgicas susceptiblesde verdad o falsedad.6. Los contenidosde las normas jurdco-positivas no pueden ser tratados por los mtodos de la lgica tradicional. 7. Crtica del deductivismo en jurisprudencia. 8. La funcin jurisdiccional no puede ser automtica. 9. Es imposible sistematizarla jurisprudencia. 10. No hay conceptosesencialesde instituciones jurdicas histricas. 11. Las normas jurdicas individualizadas son autnticas normas jurdicas. 12. No hay diferencia entre creacin y aplicacin del Derecho. 13- Crtica de la separacinentre cuestinde hechos y cuestin de Derecho. 14. Creacin del Derecho desde abajo hacia arriba.

l.

Planteamiento negativo (crtica de errores) y planteamiento positivo (nuevas orientaciones)de este tema

Al presenteestudio,resultadode insistentesanlisis y reiteradasmeditaciones a lo largo de muchos aos, se le podra dar dos ttulos, con signos respectivosde opuestasformulaciones:uno negativo;el otro, positivo. El ttulo negativorezara: "Diez grandeserroresde la teora y prctica jurdicas del siglo XIX." El rtulo positivo sera: "Nuevas orientacionespara la jurisprudencia en la segundamitad del siglo xx," En el fondo, sustancialmente, se trata de dos diferentes formulaciones verbalesde un mismo tema. Porque sucedeque de la crtica a fondo de las grandesequivocaciones cometidasen el siglo XIX, incluso en los primeros lustros del xx, surgenlas orientacionesrenovadoraspara un correcto desarrollo de la jurisprudencia en nuestrosdas. y es curioso el hecho de que esasnuevas directrices no son, en fin de cuentas,radicalmente nuevas, sino que constituyen ms bien renovaciones de posicionesaejas-contenidas en pensamientosde la Antigedad grecoromana y en los anales ms eminentesen la historia de la jurisprudencia. Pero, claro, no se trata de un retorno puro y simple a filosofas del pretrito, lo cual, cuando no funesto,suele casi siempre constituir algo intil, y, a fuer de tal, estril. Se trata de otra cosa;de un regresoen el que cargamos sobre nuestrasespaldascan una serie de nuevasexperienciasintelectuales,lo cual le permite a uno producir un pensamiento que puedaser calificado como muy genuinamentedel siglo xx. Una vez ms, se confirma que la frase "nihil nouum sub sole", tomada pura y simplemente,de manera tajante y
[255]

LUIS RECASI!.NS SICHES

a secas,constituyeuna gigantescaestolidez,as como, por otra parte, la expresin de un paralizanterenunciamiento. Pero, en cambio, cobra en parte un sentidojustificado,si a dicha frase la aadimosotra: "eadem sed aliter", es decir, tal vez "lo mismo,pero siemprede otra manera". MltiPles errores en la teora y en. la prctica jurdica del siglo xix, como supuestos tomados por consabidos, aunque nunca demostrados

2.

. El presenteestudiose ha originado a travsde un procesode meditaciones genuinamentefilosficas: es un trabajo de filosofa. Pero es no tanto un ensayode filosofa del Derecho, sino, ms bien, de filosofa de la jurisprudencia,es decir, de la tcnica jurdica, de la prctica de las profesiones jurdicas. Sin embargo,tal vez, es ms seguramente, se sea un importantsimo tema de una'genuina Filosofa del Derecho; porque, al fin y a la postre, el Derecho es un instrumento de ndole esencialmente prctica, un artefactopara producir determinadosefectosen la vida social, precisamente los efectosque constituyenla realizacin de unos propsitoshumanosjustificados y aun imprescindibles,Cierto que est lejsimos de mi nimo cualquier actitud de menor aprecio para la filosofa jurdica acentuadamente teortica, acadmica, a la que he consagradola mayora de los aos de mi vida, y ,quesigo cultivando con invariable devocin .. Sucede,empero,que, cuanto ms se ahondaen los temas puramentetericosde filosofa del Derecho, se comprende,cada vez con mayor claridad, que sta debe prestar atencin a las cuestiones de ,la prctica jurdica: no slo una atencin marginal o complementaria, antes bien, una atencin central. Y, as, acontece que, cuando se procedea un riguroso examencrtico de la concienciajurdica, no slo al nivel terico,sino tambinen el plano de la prctica, y haciendogran hincapi sobre esta segunda,avizoramosauras de renovacin,tanto para el pensamientoteortico, como para la revitalizacin de los menesteres jurdicos en la prctica. 0, diciendo lo mismo con otras palabras: la reflexin crtica sobre los temas tcnicos produce una mayor limpieza intelectual para el tratamiento de las cuestionespurame~teteorricas: y, al mismo tiempo, abre tambin las vas para una ~ayor justicia prctica y para una ms satisfactoriaeficacia de sta. 3. Principales responsables de 'las magnas equivocaciones en. el siglo xix Cuando me he referido a diez grandeserrores de la teora y prcticas jurdicas del siglo XIX, no apuntaba especialmente contra una determinada doctrina, o contra un cierto autor. No se trata de eso. Principalmente se trata de otra cosa:de emanciparnosde equivocaciones comunesa casi todas

FILOSOFA DE LA T:tCNICA JUR1DICA

las filosofas jurdicas del siglo XIX, equivocaciones proyectadas con resultados funestos en la prctica, pues produjeron monstruosas injusticias. Principalmente se trata de una serie de supuestos que casi todos los juristas tericos y prcticos del siglo XIX tomaron como algo consabido, sin discutirlos, sin intentar fundamentarlos, sin incorporarlos a un cuerpo de teora. Todas esas equivocaciones constituyen un repertorio de denominadores comunes de casi todas las manifestaciones de la teora y la prctica jurdicas del siglo XIX, incluso de los primeros lustros del xx. Los responsables de esos grandes errores fueron muchos factores, y de variada ndole. Pero, principalmente, la invasin del campo jurdico por el espritu cartesiano, es decir, por el espritu matemtico-geomtrico, por el afn de exactitud. Advirtase que en esa acusacin contra tal espritu, no va aneja, de ninguna manera, una menor estima a la obra genial del fundador de la filosofa moderna. Es algo diferente: se combate el indebido trasplante de una especie de imperialismo matemtico al mbito de los problemas humanos prcticos, y, entre stos, al de los jurdicos. La influencia de ~ste tipo de espritu, que apunta a la exactitud y al deductivismo de ndole matemtica, hizo suponer, gratuita e infundadamente; que los problemas jurdicos pueden ser despachados mediante mtodos de lgica tradicional. Ahora bien, no se trat de aportar una justificacin suficiente de tal propsito. Lo que aconteci es que eso se vio como algo consabido de antemano, sin previa reflexin, y sin ttulo justificativo de ninguna especie. Ahora bien, a pesar de que cabe referimos a esas grandes equivocaciones como denominadorescomunes que constituyeron los efectos de la indebida invasin del espritu matemtico en el campo de la jurisprudencia, sin embargo, es posible sealar, de modo especial, la influencia directa de algunos factores muy caractersticos, de algunos "villanos", por emplear una locucin popular usada en el lenguaje de la novelstica y del cine. Tales factores especficos, o tales "villanos", fueron: la Escuela Francesa de la Exgesis; 1 los pandectistas alemanes; y la llamada jurisprudencia conceptualista.s Tambin, las enseanzas del profesor Beale de la Universidad de Harvard, quien se convirti a fines del siglo XIX en el Mximo Pontfice del Common Law,3 As mismo debe sealarse que en los maysculos errores, a los que he aludido ya y que criticar en detalle, corresponde una dosis de responsabilidad a algunos extravos del formalismo neokantiano, sacado de quicio.
1 Cfr. J. Bonnecase, La Escuela de la Exgesis en Derecho Civil, trad. por Jos Cajiga, Puebla, Mxico. 2 La Jurisprudencia Conceptualista estuvo representada en Alemania, y tambin en otros pases, por muchos autores, pero su exponente principal fue l famoso pandectsta Windscheid (Lehrbuch des Pandektenrechts, 5. Auflage). Tambin: Bcking, Pandekten; Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts; etc. s Cfr. Beale, Treatise on the Conflicts of Lauis,

LUIS RECASNS

SICHES

y no se debe omitir en esa especie de acta de acusacin resumida, los estragos producidos por la persistencia del positivismo jurdico, en sus varias formas: positivismo sociolgico francs; positivismo lgico de raz neokantiana; y realista psicolgico (de la escuela escandinava).

4. Programa de un anlisis crtico

en diferentes planos

Tangencial y episdicamente, har, en este estudio, algunas referencias crticas a varias doctrinas de filosofa del Derecho. Pero repito que el presente trabajo no es predominantemente una monografa filosfico-jurdica, antes bien un ensayo de filosofa de la jurisprudencia, con el propsito de sacar de modo directo inmediatas enseanzas para el ejercicio correcto de las profesiones prcticas del Derecho. Lo que intento es presentar un rigoroso anlisis crtico de lo que aconteci en la jurisprudencia, poco ms o menos, desde el tercer decenio del siglo XIX hasta el segundo del siglo xx. En tal anlisis, tomar en cuenta los problemas de la ciencia tcnico-dogmtica del Derecho; las cuestiones que se plantean en el proceso jurisdiccional de la individualizacin de las normas; tambin, las actitudes que deben ser correctas para el legislador; y el modo de operar que ste debe desenvolver. Hablar de varios errores maysculos, garrafales, funestos: nada menos que de diez tremendos dislates. Pero, tal vez, en el fondo, no se trate de diez errores, cada uno de ellos independiente de los dems, sino ms. bien de varios aspectos y diversas derivaciones o proyecciones de una misma equivocacin bsica: la primera, de la cual paso a ocuparme inmediatamente.

5. Las normas jurdicas o falsedad

no son proposiciones

lgicas susceptibles

de verdad

Seguramente el error de mayor tamao, descomunal en lo terico y funesto en la prctica, y, a la vez, la fuente principal de los otros desvaros, sea el siguiente: el haber credo -sin haber aportado ninguna razn justificadora- que los contenidos de las normas del Derecho son proposiciones lgicas, sobre las cuales cabe un juicio de verdad o de falsedad. Aunque parezca mentira, pero no lo es; este error arraig tanto, que todava en el presente tropieza uno a veces con estudiantes atolondrados que dicen: "el Derecho es una ciencia ... " . [No, las normas jurdico-positivas no pueden ser verdaderas ni falsas! [No, el Derecho no es una ciencia I Las normas del Derecho positivo no son enunciados de ideas con intrnseca validez; ni son tampoco descripciones de hechos; ni son expresin de

FILOSOFA DE LA Tt.CNICA JURDICA

259

ningn ser. Por el contrario, las normas del Derecho positivo son instrumentos prcticos,elaboradosy construidospor los hombres,para que mediante su manejoproduzcanen la realidad social unos ciertos efectos,precisamenteel cumplimiento de los propsitosconcebidos.' El Derechono es una ciencia,sino que es esoque acabode expresar,un trebejo para provocar en la realidad social unos ciertos resultados. Claro que, sin duda, hay una ciencia del Derecho, a saber la ciencia que estudia ese instrumentoprctico que el Derecho es. Y asimismohay una filosofa del Derecho. Pero nunca se debe confundir la ciencia y filosofa del Derecho, con el Derechoque es objeto de esosdos tipos de estudio. Decir que el Derechoes una ciencia sera un desatinotan grande como si en una ctedrade zoologase afirmaseque el elefanteo la cucarachaes una ciencia.La ciencia no estni en el elefanteni en la cucaracha,sino en la zoologa,estudio cientfico de esosy de todos los dems animales. El Derechocomo realidad es un arte prctico, una tcnica,una forma de control social. De eseutensilio, que el Derecho es,no se puede predicar ni el atributo de verdad ni el de falsedad,porque el Derecho no es un ensayode conocimientos, ni vulgaresni cientficos. Claro que el Derechopuede y debeser enjuiciado desdelos ngulosde otros valores,por ejemplo, desde los puntosde vista de: justicia, dignidad de la personaindividual, libertades bsicas,conveniencia,oportunidad, servicio al bienestargeneral,viabilidad, eficacia,prevencinde mayoresmales,etc.;en suma,desdeel punto de vista de la justicia y de los demsvalorespor sta implicados,as como tambin desdeel punto de vista de otros valores,que suelen englobarsebajo la denominacinde prudencia. 6. Los contenidos de las normas jurdico-positivas no pueden ser tratados por los mtodos de la lgica tradicional El segundogran error, o ms bien dicho la inmediata derivacin del primero de los desatinosdel que acabode ocuparme,consisteen querer tratar el Derechoempleandolos mtodosde la lgica tradicional, es decir, de
4 Cfr. Luis Recasns Siches, Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho, Publicacionesde "Dlnoia", Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1956, pp. 31-177; Unicidad en el Mtodo de Interpretacin del Derecho, en el Volumen Homenaje ofrecido al Profesor Luis Legaz Lacambra en ocasin de sus bodas de plata con la ctedra, Universidad de Santiago de Compostela, 1960; "Interpretacin del Derecho", articulo en la Enciclopedia Jurdica Omeba, Buenos Aires, 1961; "Rivolozione Terica e Prattica nell'Interpretazione del Diritto", en Rivista Internazionale de Filosoiia del Diritto; "The Logic of the Reasonable as Differentiated from the Logic of the Rational (Human Reason in the Making and Interpretation of the Law)" en Essays in [urisprudence in Honor of Roscoe Pound, Bobbs-Merrtl, Indianapolis, 1962; "The Material Logic of the Law; A New Phlosophy of Juridical Interpretation" en Archiv [iir Rechts und Sozlalphilosophie, Neue Folge, 4, Vol. 1965.

LUIS RECASNS

SICHES

la lgica habitualmente llamada matemtico-fsica,deductiva, sistemtica, de la lgica que va desdesu fundacin en el Organon de Aristteles hasta las lgicas simblicascontemporneas.Esa lgica vale para la matemtica, la fsica y otras cienciasde la naturaleza;pero es inservible para el tratamiento de los problemasprcticos de conducta humana -domsticos, familiares, econmicos, sociales,jurdicos, etc. Cuando en los asuntosprcticos de la humana existenciase quiere desatinadamente emplear la lgica de lo "racional", sta,si es que no produce desquiciamientostericosy catstrofes prcticas,se muestracomo inservible. Ahora bien, que nadie se asusteni escandalice,interpretando torcidamente lo que acabode decir, como un propsito de dejar librada la jurisprudencia a un vitalismo irracional, irresponsable, a la irrupcin de la arbitrariedad, al imperio del capricho, al reino de la corazonadainjustificable, etc. No se trata de eso. De ninguna manera. En el campo de la jurisprudencia, al igual que en el de los problemassociales,econmicosy polticos, se efectael desahucioslo contra la lgica de "lo racional", contra la lgica pura, contrala lgica fsico-matemtica. Ahora bien, esalgica tradicional no es la totalidad de la lgica, antes bien tan slo una provincia particular del lagos, al lado de otras zonas de ste,de otras regionesdel logos, las cuales son tan "lgica" como la de lo racional, pero diferentesde sta. Aqu no me propongointentar el diseo de un mapa total del lagos, sino solamentellamar de modo enftico la atencin hacia otra provincia de ste, a saber: hacia el logos de los asuntoshumanos o "lgica de lo razonable". Como quiera que he publicado sobre este tema mltiples obras en varios idiomas, no voy aqu a repetir lo que he desenvueltoen esasotras pginas mas. Solamente,con concisin telegrfica,recordar los siguientespuntos: A) La lgica de lo razonable es lgica, tan lgica como la de lo racional; o incluso cabra decir ms lgica que sta,pues tiene una finalidad de "comprensin"de la cual carecela lgica pura tradicional. B) El logos de lo razonable posee una dimensin intensiva (consejo, norma, imperativo, fuerza creadora)desconocidapor la Igica tradicional, esto es, por la lgica de la ciencia matemticay de las cienciasde la naturaleza. e) La lgica de lo razonablese encuentratransida por juicios de valor, por estimaciones. D) La lgica de lo razonable,contiene conexionesentre valoresy fines; entre fines y medios,y respectode stosrequiere congruencia,correccintica, y eficacia. E) La lgica de lo razonableestrigorosa y estrictamente fundada; pero susexpresiones no tienenni pueden tener una exactitud de tipo matemtico. En las valoracionescompendiadasbajo el nombre de prudencia, se da la posibilidad de gradaciones, de un ms y de un menos.

FILOSOFA

DE LA TCNICA

JURDICA

F) La lgica de lo razonable refleja las enseanzasde la experiencia prctica, es decir, de la razn vital (las propias experiencias individuales) y de la razn histrica (los aleccionamientossociales de las experiencias del prjimo). Dentro de estesegundoerror, del que me estoyocupando ahora, figura otro enorme dislate: la aspiracin de elaborar "conceptosesenciales","nociones puras", "ideas a priori" de las instituciones y normas jurdicas histricas,por ejemplo: la hipoteca, la cuenta corriente bancaria, el senado,el impuestosobre la renta, etc. Esas institucionesjurdicas histricasno tienen una "esencia"; como tampoco tiene una "esencia" el modelo 200 de automvil Ford. Con respectoa esas instituciones lo nico que se puede hacer es observarla estructuray el funcionamientoque les dio el legislador,y describir esa estructuray ese funcionamiento. Lo mismo, que ante el mencionado modelo de automvil, o cualquier otro. Basta con describirlo. 7. Crtica del deductivismo en jurisprudencia El segundode los grandeserrores,que acabode comentarengendrotra magnaequivocacin:la frentica mana de un deductivismoilimitado en el campode la jurisprudencia. Tal cosaconstituyel efectode haber supuesto gratuitamenteque las normas del Derecho positivo son enunciados ideales y de que el mtodopropio de tratarlos es el de la lgica tradicional. Entonces comenz el delirio de la inferencia, la exaltacin del silogismo. Esto trajo consigouno de los ms grandesdisparatesque se hayan producido en la teora jurdica: aquella pintorescadoctrina de que la sentenciajudicial es un silogismo,cuya premisa mayor sera la norma jurdica pertinente; cuya premisa menor estara representadapor la enunciacin de los hechos probados y jurdicamente calificados; y cuya conclusin consistira en el fallo. Puede calificarse esa doctrina como muy simple, en dos acepcionesde este vocablo:primero,porque no es complicada;y, segundo,simple, en el sentido de boba o necia. No olvido, naturalmente,que esa tontera fue expuestay sostenidapor muy eminentesjuristas. Al aplicar a tal teora los calificativos que he usado, no trato ni remotamentede ofender a los muchos ilustres autoresque de ella se hicieron eco,y cuya obra, por lo demsy con la excepcin de estepunto,es muy respetabley en gran parte digna de aplauso. Bien sabido es, pues de ello tenemosabundanteexperiencia,el hecho de que excelentesautoresalguna vez caen en una botaratada,sea por inadvertencia, sea por haber seguidoinertementealgo que estabaen boga. Nada hay, por lo tanto, en mis palabras,que empaela justa gloria de muchosde los insignes autoresque incurrieron en esedisparatede haber concebidola sentencia judicial como un silogismo. Esta aberracin fue sosteniday enseadadurante un siglo aproximadamente.

LUIS

RECASNS

SICHES

Claro que, hoy en da, ya 'nadie comulga con ese desbarro. La concepcinde la sentenciacomo un silogismo fue atacadaya a fines del siglo XIX por Ihering," Holmes,? Gny 7 y otros; y durante los cinco primetas lustros del siglo xx, por Ehrlich.f Kantorowicz.? Cruet.w Morin.l! Pound,12Cardozo,13 Kelsen14 y muchos ms y muy egregiosiusfilsofos. Todos esoseminentes iusfilsoos produjeron, cada vez con mayor y ms eficaz violencia, un ataque contra esa estlida concepcin de la sentenciacomo un -slogismo, a lo que podramos llamar un primer nivel. Pero ms tarde surgieron nuevas crticas en un plano mucho ms profundo, y desde luego definitivamente destructorde aquel extravo mental. Pero veamos,ante todo, cul fue el primer nivel de ataque. En resumen, podramos extraer de todas las severascrticas contra aquella doctrina el siguiente denominador comn: Qu quieren ustedes,quieren seguir sosteniendo tozudamenteaquel error de que la sentenciaes un silogismo? Bueno, pueden continuar hacindolo, si gustan. Pero, en todo caso, habrn de reconocer ustedesque el meollo de la funcin judicial y las graves responvon Ihering, Scherz und Ernst in [urisprudenz, 1884. Wendell Holmes, The Pat 01 the Laui, 1897; Law in Science and Science in Laui, 1899; The Common Law: Collected Legal Papers, 1920; The Holmes Reader, Selected and Edited by Julius J. Marke, Oceana, New York, 1955. 7 Cfr. Francos Gny, Mthode d'Interpretation et Sources en Droit Priv Positi], 1899, 2eme d., 1919; Science et Technique en Droit Priv Positif : Nouuelle Contribution ti la Critique de la Mthode [uridique, zeme d., 1922; Ultima Verba, 1951. 8 Cfr. Eugen Ehrlich, Preie Rechtsfindung und jrei Rechtswissenschaft, 1903; Soziologie und Jurisprudenz, 1903. 9 Cfr. Hermann Kantorowlcz (bajo el pseudnimo de Gnaeus Flavius), Der Kampj um die Rechtsmissenschnjt, 1906; y con su propio nombre: Rect und Wahrheit in unserer heutigen [ustiz, 1908; "Rechtswissenschaft und Soziologie", en Verhandlungen des ersten deutschen Soziologentages, 1911; Aus der Vorgeschichte der Freierech tsle re, Mannheim, 1925; "Sorne Ratonalism about Realism", en Yale Law [ournal, 1934; "Savigny and the HistoricaI Law SchooI", en Law Quarterly Reoieur, 1937; La Definicidn del Derecho, trad. J. M. de la Vega, Revista de Occidente, Madrid, 1964. 10 Cfr. Jean Cruet, La Vie du Droit et l'Impuissance des Lois, Paris, 1908. 11 Cfr. Gaston Morin, La Revolte des Faits contre le Code, Pars, 1920; La Loi et le Contrat, Paris, 1927; La Revolte du Droit contre le Code, 193'5. 12 La ltima versin del pensamiento filosfico-jurdico de Roscoe Pound la dio ste en su monumental obra (en cinco volmenes) [urisprudence, West Publishing Company, . St. Paul, Minn., 1959 13 Cfr. Benjamin Cardozo, The Nature 01 the Judicial Process, Yale University Press, 1921; The Growth 01 the Latir, Yale University Press, 1924; The Paradoxes 01 the Legal Science, Columbia University Prcss, New York. 1928; Selected Writings 01 Benjamin Cardaza, 1947. 14 Cfr. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatzes, 1911; Allgemeine Staatsiehre, Springer, Berln, 1925; Compendio de una Teora General del Estado, con un Estudio Preliminar sobre la Teora Pura del Derecho y del Estado por Luis Recasns Siches, 2'1-ed. Editorial Bosch, Barcelona, 1934; General Theory 01 Law and State, Twentieth Century Legal Philosophy Series, Harvard University Press, 1945; Reine Rechislehre; mit einem Anhang: das Problem der Gerechtigkeit, neue bearbeitete und erweiterte Auflage, Deutcke, Wien, 1960.
5 Cfr.

Rudolf

6 Cfr. Oliver

FILOSOF1A DE LA TCNICA

JURDICA

sabilidades que sta entraa no radican en la sencilla operacin de sacar una conclusin de dos premisas, para completar un supuesto silogismo. Sentadas la premisa mayor y la premisa menor, la operacin de extraer la consecuencia puede realizarla correctamente un nio de 10 aos o incluso las sirvientas analfabetas. En todo caso, tiene uno que darse cuenta de que la autntica miga de la funcin judicial y la pesada carga de la misma no consistiran jams en deducir la conclusin de dos premisas, sino en la tarea, muchas veces dificilsima, de sentar las dos premisas correctas. Los jueces y los abogados tienen abundante experiencia del hecho de que muchas veces se encuentran con respecto a un litigio o proceso, con dos o ms normas del Derecho vigente, cada una de las cuales aparentemente podra parecer la pertinente para decidir la controversia planteada; con dos o ms normas de igual rango formal y de la misma fecha. Las ms de las veces esas dos o ms normas suelen ser diferentes artculos de una misma ley o de un mismo cdigo. Entonces, el juzgador tiene que elegir entre esas varias normas. Ahora bien, para tal faena de eleccin, la lgica formal no le presta ninguna ayuda; ninguna, en absoluto. Y esto lo reconocen con ejemplar sinceridad los ms eminentes cultivadores de la lgica formal de 10 jurdico, es decir de la lgica de las formas a priori del Derecho. Tal escogimiento puede efectuarse nica y exclusivamente por virtud de una valoracin de contenido; valoracin de contenido a la cual es por entero y en absoluto ajena la lgica formal. ste no es un problema de lgica formal del Derecho, antes bien, una cuestin de lgica material, de lgica de los contenidos, en suma no de lgica de "lo racional" sino, por el contrario, de lgica de "10 razonable". Baste con 10 dicho, por 10 que se refiere a la supuesta premisa mayor. Segn aquella desatinada concepcin de la sentencia como un silogismo, la premisa menor de ste se hallara representada por la enunciacin de los hechos probados y jurdicamente calificados. Esto puede sonar como algo muy sencillo, incluso con apariencia de algo bonito; pero, por debajo de esas palabras pululan, con dramticas dificultades, muchsimos problemas que atosigan la mente del juzgador. Por de pronto, recordemos que el Derecho no opera jams con realidades plenarias, con hechos desnudos, antes bien, nicamente con las dimensiones reales que sean relevantes desde el punto de vista jurdico establecido por las normas. Del conjunto total de hechos reales en los que se origina una situacin jurdica, conflictiva o no conflictiva, el Derecho filtra tan' slo algunos de ellos, y de stos extrae nicamente las porciones relevantes desde el ngulo jurdico, haciendo a un lado todos los dems componentes. Ahora bien, advirtase que para esa tarea de filtrado de los hechos, con el propsito de atender tan slo a sus ingredientes y a sus dimensiones jur> dicamente relevantes, el juez o el abogado no operan entonces de modo ex-

LUIS RECA5tNS

SICHES

elusivo con hechos,sino que miran las realidadesa travsde las antiparras de las normas de Derecho. O sea: el jurista nunca maneja hechos puros y simples,nudas realidades,antesbien, un compuestointegradopor componentesfcticosy enfoquesnormativos. Esta observacinbasta para destruir definitivamentela hiptesisde que en la sentenciahay una premisamenor, representadaexclusivamentepor la expresin de unos hechos. Pero los hechos,cuya consideracininterviene en la sentencia,adems de discriminadosdesdeel punto de vista jurdico, deben quedar suficientemente probados. . Ntese,ante todo,en estepunto, que cabe formular la preguntade qu haya de ser lo primero, y qu deba ser lo segundo:si primero la prueba de los hechosy.despussu calificacin jurdica, o, a la inversa,primero la calificacin y luego la prueba. Pero estapregunta,planteadaen tales trminos, no es posible contestarlasatisfactoriamente. Pues, cmose va a ocupar el juzgador de la calificacin de unos hechosque an no estima probados>; y, viceversa,cmova a preocuparse el juzgador de la prueba de unos hechos, antesde haber discriminado o extrado de la realidad aquelloscomponentes que tenganrelevanciapara el Derecho? Lo que sucedees que aqu se trata de una funcin mental compleja,en la que se encuentranntima e inseparablementeentrelazadas dimensionesfcticas y dimensionesnorrnativas,formando una especiede textura orgnica inescindible. Pero hay ms todava sobre ese punto de la segunda (supuesta) premisa. La prueba de los hechos no puede jams expresarsecomo un simple enunciado. Por el contrario, es siemprey necesariamente una valoracin, un juicio estimativo. El juez debe apreciar en cada caso concretoel valor de persuasinde los mediosde prueba empleadospor las partes. El juez debe apreciar si un documentoaparentemente pblico puede ser en efecto considerado como,tal, o si, por el contrario, en razn de faltarle algn requisito esencial,carecede esa categorade "pblico". El juez debe valorar la credibilidad de los-documentos privados. El juez debe apreciar en qu medida y hasta qu punto debe o no tomar en consideracindictmenespericiales. El juez debe valorar la prueba testifical. Ahora bien,la prueba testifical, la cual es imprescindible en gran nmero de procesos,constituye algo superlativamente frgil, que debe ser tratado con superlativa cautela,con mucha perspicacia, con no poca precaucin, desenvolviendouna difcil labor de aquilatamiento. No se trata tan slo, ni eso es lo msdifcil, de juzgar sobre la .credibilidad de algn testigo. Un juez medianamentetalentosodescubre al .instante al testigo mendaz. El grave problema lo plantean los testigos honestos,de buena fe, pero con excesode imaginacin -la mayora suele poseeruna abundanciade fantasa- quieneshonestamente creen que en sus deposicionesrelatan lo que efectivamente vieron y oyeron;pero que, en realidad, lo que ofrecenes una reconstruccin o reconfiguracinde una parte de

FILOSOFA

DE LA TCNICA

JURDICA

lo que vieron y oyeron,mezcladocon las aportacionesde su propia imaginacin. Y al juez competeapreciar con agudeza,con fundamento,con perspicacia, con sagacidad, con prudencia, con claro discernimiento, aquello que en el testimoniode los testigosconstituye un factor probatorio, y desdear lo que representatan slo una deformacinpor la fantasa. Pero a todo eso adaseque, como certeramenteobservanlos realistas norteamericanos, el juzgador es, a su vez, un testigodel testimonio prestado por los testigos.Y, en tanto que tal, el juez puede tambin ser vctima de anlogosdefectosen los que incurren los testigos. Para evitar esto, el juez tiene que esforzarse en ser sutil, penetrante,casi clarividente,podramosdecir. El segundonivel, mucho ms profundo, de ataque contra la aberrada definicin de la sentenciacomo un silogismo,va mucho ms lejos. Los autores que han producido esesegundoataque,en un plano mucho ms radical y ya definitivamentedestructor,sostienenque la sentenciano es ni remotamenteun silogismo:no lo es ni desdeel punto de vista psicolgico;ni lo es tampocoen absoluto como un complejo de ideas. En estasegundaofensiva mucho ms radical y destructora,figuran los representantes del movimiento jurdico realista norteamericano (principalmente, Llewellynt! y Frank'"), Hace aproximadamenteya unos 40 aos se llev a cabo una encuestade alcancemundial entre juecesde todoslos niveles, preguntndolesque expusieran el modo como funcionaba su mente al administrar justicia. Aunque parezca asombroso,las contestacionesen su inmensa mayora resultaron no slo concordes,sino incluso muy parecidas. Los ms declararonque muchsimasvecesal enfrentarsecon un proceso,por de pronto, se sentan en las tinieblas, sumidos en un mar de confusiones, indecisos,sin acertara ver de modo claro el nudo de la controversia.Procedan entoncesa contemplar el asunto por arriba, por abajo, por todos sus lados, ponderandotodos sus componentes, valorando todas sus dimensiones, intentando calibrar el alcance de todos sus factores,estimandola significacin de los problemasimplicados. En suma, estrujando o rumiando mentalmenteel litigio. A veces,acontecaque el estadode confusin,de titubeo, de oscuridad,persista durante horas, o das, en ocasionesincluso durante semanas. Pero llegaba un momento en que, sbitamente,se haca plena claridad en la concienciadel juez: entonces,el juzgador saba perfectamente
15 Cfr. Karl Llewellyn, [urisprudence, Realism in Theory and Practice, University of Chicago Press, 1960. 16 Cfr. Jerome Frank, Law and the Modern Mind, 6th edition, Ccward-Mcflann, New York, 1949; Courts on Trial, Myth and Reality in American [ustice, 1950; "Palabras y Msica: Algunas Aberraciones en la Interpretacin de las Leyes", en el volumen El Actual Pensamiento Jurdico Norteamericano, Editorial Losada, Buenos Aires, 1951; Fate and Freedom: A Philosophy for Free Americans, Revised edition, Beacon, Boston, 1953; La Influencia del Derecho Europeo Continental en el Common Laui, Editorial Bosch, Barcelona, 1957.

1:66

LUIS RECASNS SICHES

cmo deba sentenciar. Lo que pasaba en ese instante de sbita iluminacin de la conciencia era una especie de aparicin en esbozo del fallo. Ahora bien, en ese boceto de fallo se contena no slo la decisin, sino tambin los. hechos probados y jurdicamente calificados, a la vez que la consideracin de los mismos a la luz de la norma jurdica pertinente. Es decir, lo que acaeca no era un proceso mental que empezase con la constatacin de la norma pertinente, que fuese seguido despus por la enunciacin de los hechos probados y jurdicamente calificados; y que terminase como conclusin, con el fallo. No haba nada de un tal proceso psquico progresivo, que avanzase a travs de esas tres etapas. Por el contrario, primero no haba nada; despus, sbitamente, lo haba todo: el fallo integrado por tres dimensiones inseparables, a saber, la decisin, los hechos probados y jurdicamente calificados, y la norma. Pero esas tres dimensiones, recprocamente entrelazadas de manera inescindible, forman una totalidad, cuyas partes son inseparables, cada una de ellas de las otras dos. 0, expresando lo mismo con otras palabras, mediante una metfora: primero no haba nada; despus, sbitamente, apareca un tringulo; pero un tringulo ya constituido como tal, y no habindose formado por la adicin sucesiva de sus tres lados. Por el contrario, habindose presentado ya como tringulo constituido, cuyos componentes son mutuamente indivisibles, inseparables. El realista norteamericano Jerome Frank denomin este acto mental "hunch", corazonada, premonicin, presentimiento, latido. Pero con este vocablo puso en peligro la solidez y la correccin de su crtica contra la sentencia como un silogismo, y la presentacin de sta como un acto mental unitario e indivisible. En realidad, se trata de una clara intuicin intelectiva, en la que no hay componentes fortuitos, en la que no hay factores de azar, en la que no interviene ningn impulso ajeno a la razn. En verdad, no se trata de ningn descubrimiento de algo nuevo, que no fuese antes conocido. La llamada psicologa de las formas o estructuras o configuraciones [Gestaltspsychologie desenvuelta a travs de las investigaciones de Koffka, Wertheimer y Kohler.t" aport una destructora crtica del asociacionismo atomista; y puso en evidencia la realidad de actos mentales complejsimos pero unitarios, en los que se ilumina sbitamente una situacin complicada; y esto, mediante una especie de intuicin de una totalidad. Lo dicho vale en lo que atae a la realidad psicolgica de la funcin judicial. Pero sucede que, adems de la psicologa de las formas o estruc1.7 Cfr. K. Kofka, "Psychologie" en la obra publicada por Max Dessoir, Lehrbuch der Philosophie, tomo I1; M. Wertheimer, Drei Abhandlungen zur Gestalttheorie, 1924; Wolfgang Kohler, Gestalt-Probleme und Anfiinge einer Gestalttheorie, 1922.

FILOSOFA

DE LA TCNICA

JURDICA

turas, con anterioridad hubo filsofos que descubrieron estructuras ideales muy complejas pero tambin unitarias, orgnicas, cuyos ingredientes no estn por as decirlo asociados, antes bien trabados recprocamente de modo esencial, formando totalidades. Esto fue atisbado primero en algunas investigaciones de Meinong 18 y Ehrenfels.w Pero esa nocin de estructura fue desarrollada plenamente sobre todo por Husserl.w y tambin por Dilthey,21 quienes descubrieron la llamada conexin de sentido, que se da no slo en procesos psquicos subjetivos, sino tambin objetivamente en los productos de la cultura. As pues, con slida base en la psicologa de las formas y adems en la teora filosfica de los complejos ideales objetivos, hoy podemos negar terminantemente que la sentencia judicial sea un silogismo; y podemos, a la vez, afirmar decisivamente: primero, que, psicolgicamente, la sentencia judicial es una intuicin intelectiva de una estructura total compleja, cuyos componentes son inseparables; y, segundo, que objetivamente constituye un complejo ideal orgnico, cuyos ingredientes se hallan trabajados entre s de modo recproco e inescindible.

8. La funcin jurisdiccional no puede ser automtica

El cuarto error, en fin de cuentas, es la proyeccin o consecuencia prctica del tercer dislate que acabo de examinar, de la mana deductivista o silogstica en el campo de la jurisprudencia. Ese cuarto error consiste en haber concebido la funcin judicial, y sobre todo la meta ideal de sta. como un proceso automtico. Se estimaba que el juez mejor sera aquel que no fuese inteligente, antes bien, que actuara como una especie de mecanismo automtico: algo as como un aparato con tres ranuras y un botn o una manivela. Supuestamente, dentro de la primera ranura se introduciran los preceptos legales pertinentes; en la segunda se metera la constatacin de los hechos ya jurdicamente calificados; y, despus, apretando el botn oCfr. Alexius von Meinong, Psvchologische-ethlsch e Untersuch ungen zur Werttheorie, ber Gegenstiinde hiiherer OTdnung au] deren Verhiiltnis ZUT inneren Wahmehmung, 1896; Untersuchungen ZUT Gegenstandstheorie und Psychologie, 1904; Uber die' Stellung der Gegenstandstheorie im System der Wissenschajten, 1907; Zur Erkenntnisteorie und Gegenstandstheorie, 1913. 19 Cfr. Christian von Ehrenfels, Ober Gestaltsqualitiiten, 1.890; Grundbegrijie der:
18

1894;

Ethik,
20

19<>7.

Cfr. Edmund Husserl, Logische Untersuchungen, 1900; Ideen zu eineT reinen Phiinomenologie und phonomenologischen Philosophie, 1913; Formale und Transzendentale Logik, 1929; Nachuiort %U meinen Ideen, 1929; Mditations Cartesiennes: Introduction a la Phnomenologie, 1931; Eriahrung und Urteil, Untersuchungen zur Genealogie der Logik.; 1939 21 Cfr. Wilhelm Dilthey, Einleitung in die Geistesiuissenschajten,1883; Ideen %U einer: beschreibende und zerliegende Psychologie, 1.894; Die Entstehung der Hermeneutih, 1900;: DeT Aufbau der geschichtlichen Welt in der Geistesioissenchaiten, 1910.

'LUIS RECASNS

SICHES

haciendo girar la manivela, saldra por la tercera ranura el fallo ya redactado, esto es, la decisin. Claro es que este colosal desvaro, en cuanto a su surgimiento, se explica por una preocupacin poltica que imper en el siglo XVIII: la desconfianza hacia los funcionarios, incluso hacia los judiciales (aunque stos fuesen vistos con mejores ojos que los administrativos); y la plena confianza en la objetividad impersonal de la ley. Esas actitudes, que rigieron en el siglo XVIII, fueron factores muy importantes en las grandes revoluciones de Occidente y en los movimientos constitucionalistas. A tanto lleg esta preocupacin, que el legislador revolucionario francs, al instituir la Corte de Casacin, no la estableci como un tribunal, sino como un comit apen.dicular del poder legislativo. Pero desde entonces hasta ac ha llovido mucho, hemos acumulado ingentes volmenes de experiencia, de anlisis cientficos y de exmenes filosficos, que han mostrado que es evidente que el juez siempre crea Derecho, quiralo o no, necesaria e inevitablemente. Porque las leyes, en s mismas y por s solas, no pueden ser cumplidas ni impuestas. Para ser cumplidas o para ser impuestas necesitan ineludiblemente de un proceso de individualizacin, sea de individualizacin espontnea por los sujetos obligados a cumplirlas, sea por medio de una individualizacin autoritaria a travs de los actos jurisdiccionales (sentencias judiciales y resoluciones administrativas). Es as, porque las leyes, en tanto que normas generales, emplean el nico lenguaje que pueden usar: el lenguaje genrico y abstracto. En cambio, la realidad humana que debe ser configurada por las leyes es siempre particular y concreta. La afirmacin de que inevitable y forzosamente el juez crea siempre Derecho no significa ningn propsito de montar al juzgador por encima de la ley. Significa tan slo que el juez es un componente esencial e imprescindble del orden jurdico positivo. Tanto, que hay rdenes jurdicos, como los primitivos, sin legislador; pero no puede haberlos sin rganos jurisdiccionales, Por otra parte, es certera la observacin hecha por Frank: qu prefieren ustedes, jueces estpidos, que es lo que seria un aparato automtico, o, por el contrario, jueces talentosos, inteligentes y honestos?

'9' Es imposible sistematizar la jurisprudencia En el presente, cada da se extiende hoy ms y ms el firmsimo convencimiento de que es de todo punto imposible la sistematizacin de la .ciencia dogmtico-tcnica del Derecho. Esta afirmacin la sostienen no slo muchos iusfilsofos, sino tambin los ms destacados renovadores contemporneos de la civilstica en Alemania y en otros pases.

FILOSOFA

DE LA TtCNICA

JURDICA

Pero anteses oportuno precisar en qu acepcin se emplea aqu la palabra "sistema",porque este vocablo es usado en diferentes sentidos.P En trminos genricos y relativamente vagos, suele llamarse sistema a un conjunto de elementosde cualquier orden relacionados entre s y armnicamenteconjugados.Pero, a los efectosdel presenteestudio,se debe hacer a un lado esaacepcin de la voz "sistema". A vecesse identifica sistemacon organismo. Pero tampoco nos importa . esta acepcin,por varias razones.En primer lugar, cul sea el concepto de organismo es un punto muy controvertido, sobre todo, porque de organismo se habla en muy diferentes y heterogneaszonas del ser: en el mundo de lo biolgico, animal y vegetal;metafricamente,en el campo de las realidades sociales; y tambin en el plano de los complejos unitarios de ideas. En ninguna de esas acepciones,organismo viene en cuestin para el tema aqu planteado. Por otra parte, algunos pensadores,como Ferrater Mora, sostienenque el concepto de lo sistemticoes ms amplio que el de lo orgnico. Asimismo se emplea la nocin de "sistema" como equivalente a un mtodo o a un tipo prcticamente til de ordenacin de un conjunto de materiales. Por ejemplo: de los papeles en una oficina; de las instituciones jurdicas que pertenecen a una determinada rama del Derecho, verbigracia al Derecho civil --ste es el nico sentido aceptable en la ciencia jurdica dogmtico-tcnica-; o de los libros que componen una biblioteca. En sentido filosfico algo ms rgoroso, suele llamarse "sistema" la ordenacin de una variada multiplicidad en un todo unitario y bien estructurado, dentro del cual cada elemento singular se encuentra en relacin con el todo y con las otras partes, y dentro del cual ocupa su lugar adecuado. ste es el sentido que a la palabra sistema da O. Ritschl. En realidad, esta conceptuacinde "sistema" rigoriza un poco ms el sentido meramente emprico de "ordenacin". La acepcin de la palabra "sistema" que importa destacar aqu, pues es a ella a la que se refiere la imposibilidad de llevarla a cabo en el terreno de la jurisprudencia es la siguiente. Tenemos un sistema,cuando partiendo de un juicio apodctico, partiendo de una verdad irrefutable, incondicionada y necesaria, sededucenconclusiones,inmediatamentede esepunto de partida, o mediatamente de juicios cuyoconocimientoderiva de la primera verdad apodctica. Esta acepcin la encontramosya en Aristteles, quien contrapone el pensamientosistemticoal pensamientodialctico, el cual, esteltimo, deriva de argumentacionesque tienen alguna fuerza de conviccin.
122Cfr. David Hilbert, Grundlagen der ceomettie, 4. Auflage, mann, Grundzge der theoretischen Logik, 3. Auflage, 1949; Rudolf Logistik, 1929; O. Rtschl, System und systematische Methode, 1906; Prolegomeni alla Scienza del Bene e del Mole, 1934; Ulrich Klug, Auflage, 1958. 1913; Hlbert-Acker-

Camap, Abriss der Francesco Orestano, [uristische Logik, 2.

LUIS

RECAStNS

SICHES

Nicolai Hartmannw describe el sistemaen los siguientes trminos: "el modo de pensarsistemticoparte de la totalidad. Aqu la concepcines lo primero y siguesiendo lo dominante de modo decisivo. Aqu no se pone en cuestinel punto de vista. Por el contrario, el principio bsico es aceptado ante todo,desdeun comienzo,necesariamente. Y, partiendo de eseprincipio, de ese punto de vista, base del sistema,son seleccionadoslos problemas. Aquellos problemas que no resulten compatibles con el punto de vista bsico de ese sistema son rechazados.Se los considera como cuestiones mal planteadas.No es que se prejuzgue o se predetermine nada sobre la solucin de los problemas mismos; pero, en cambio, s, sobre los lmites dentro de los cuales puede moversela solucin." Pues bien, en los ltimos 15 aos Viehwege- y Perelmanse han mostrado que, con la excepcinde dos siglos-desde mediadosdel XVIII y hasta apenasde mediados del XX-:- el pensamientojurdico y la prctica de la jurisprudencia a lo largo de toda su historia y, sobre todo, en sus etapas ms gloriosas,nunca fueron "sistemticos", ni intentaron serlo. Por el contrario, fue pensamientode tipo aportico, problemtico, deliberador, argumentativo. El pensamiento aportico procede de modo inverso al sistemtico. El pensamientoaportico, problemtico, argumentativo,puede contar slo con conocimientos fragmentarios;y, al abordar un problema, puede seleccionara voluntad un nmero mayor o menor de puntos de vista, que parezcanser de algn peso, o dotados de alguna fuerza de conviccin. A esospuntos de vista, generalmenteaceptadospor la influencia de una autoridad tradicionalmentereconocida,los antiguosgriegosy romanos los llamaban tpicos. La funcin de los tpicos consiste en servir para la consideracin de los problemas, para iluminar todas las varias facetas de stos, para contemplar todas sus vertientes,para ponderar el alcance y el valor de cada una de las diversassolucionesposibles. La caractersticaargumentativade ese tipo de pensamientolo contrapone al pensamientode tipo matemtico,de espritu cartesiano,que busca sobre todo y por encima de todo la evidencia, y que desdea Clialquier
Nicolai Hartmann, "Diesseits von Idealismus und Realismus", en Kant-Studien, 1924. _ 24 Cfr. Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudent: ein Beitrag tur rechtsunssenschajtlichen Forschung, 3'. durchgesehene Auflage, Beck, Mnchen, 1965. :25 Cfr. Chaim Perelman, Logique Formelle, Logique luridique, Universit de Bruxelles, 1959; Rhtorique et Philosophie, Presses Unversitaires de France, Pars, 1952; y Olbrechts L. Tytega, Trait de l'Argumentation, Bruylant, Bruxelles, 1958. Vase tambin: Stephen Edelston Toulmin, The Uses 01 Argument, Cambridge University Press, 1964; Brian Barry, Political Argument, Routledge & Kegan Paul, London-New York, 1965; Julius Stone, Legal System and Lawyers' Reasonings, Stanford University Press, 1964: R. A. Wasserstroro, The Judicial Decision: Totaards a Theory 01 Legal [ustification, 1961; Juan David Garda Bacca, Planes de Lgica Jurdica, Caracas, 1958; M. Ramaswamy, The Creatiue Role 01
23 Cfr.

XXIX,

the Supreme Court, 1957.

FILOSOFA DE LA TCNICA

JURDICA

proposicin que no posea ese carcter de lo obvio, de lo indiscutible, de lo exacto, de lo preciso. Ahora bien, los mencionados autores y otros han mostrado que hay un enorme volumen de pensamiento, sobre todo el que atae a los problemas prcticos del comportamiento humano, y muy especialmente del social, que no pueden de ninguna manera ser incluidos dentro de los lmites angostos de la evidencia y del razonamiento de ndole matemtica y exacta. En ese enorme volumen de pensamiento no matematizante, que abarca variadas especies de razonamientos prcticos, se emplea la deliberacin, lo plausible, lo probable, lo prudente, lo justo, lo eficaz, etc., en cuanto que l est inevitablemente fuera de la certidumbre exacta de la matemtica. Es el pensamiento que Aristteles llam "dialctico", en el sentido de que l se va produciendo a travs de un dilogo, de una deliberacin, de una contraposicin entre argumentos, todo lo cual es muy diferente de la evidencia y de la demostracin racionalista. Los ms grandes juristas, lo mismo jueces que legisladores, frente a una cuestin debatida, emplearon ese tipo de pensamiento: analizar el problema en cada uno de sus lados, componentes, implicaciones axiolgicas, efectos prcticos, significaciones en vista de determinados propsitos, orientacin hacia ciertas metas. Fue slo despus de mediados del siglo XVIII, cuando algunos juristas, bajo la influencia y el prestigio que haba cobrado el pensamiento de tipo cartesiano, matematizante, concibieron el incorrecto propsito de sistematizar la doctrina del Derecho positivo y la jurisprudencia. Leibniz alent la ambicin de matematizar el pensamiento jurdico y de sistematizar la ciencia del Derecho. A tal finalidad dedic muchos esfuerzos; pero, al fin y a la postre, confes su fracaso: la imposibilidad de esa empresa, entre otras razones, por la multivocidad o equivocidad del idioma y, tambin, por la irrupcin imprevisible de nuevos hechos que inevitablemente quiebran las lneas del proyectado sistema. Aristteles y Cicern propugnaron para el tratamiento de los problemas jurdicos el mtodo de la tpica, dialctica y retrica: la va del anlisis de los problemas particulares, de la deliberacin y de la ponderacin comparativa de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en conflicto. Eso mismo fue lo que hicieron los ms grandes jurisconsultos romanos. E igual tradicin perdur en las obras de los glosadores y comentaristas en los siglos XIII Y XIV (Accursio, Bartolo, Baldo, Gribaldo, Mopha, etc.). Eso es lo que se vino haciendo a travs de todo el Medioevo y lo que continu ponindose en prctica durante el Renacimiento. Despus, desde mediados del siglo XVIII y a lo largo del XIX, cobr mpetu la mana de la sistematizacin. Pero tal propsito desemboc siempre en un estrepitoso fracaso.

LUIS RECASNS SICHES

Las reflexionescrticas,producidasen el presente, han mostradode modo irrebatible la imposibilidad de convertir la ciencia jurdica y la jurisprudencia en logstica. La realizacin de este propsito tropieza con insuperables obstculos.Sera necesarioencontrar una o varias proposicionesque, en ltima instancia, resultasenapropiadaspara funcionar como el punto de partida axiomtico del cual pudiesen deducirsetodas las dems proposiciones, procediendoas en forma de una especiede cadena. Pero la realizacin de tal propsitono ha tenido xito en ninguna de las muchsimasvecesen que ha sido intentado. Por otra parte, advirtaseque las conclusioneso derivacionesllevaran inevitablementeconsigo la posibilidad de diferentesy variables interpretaciones. Adase a todo eso otro punto: la multiplicidad variada de reasjurdicas,las cualesno pueden ser unificadas en un solo cuerpo, impide la elaboracinde un sistemaen el sentidolgico de estapalabra. Por fin, y estoes lo ms importante,el obstculomayor es la irrupcin de nuevoshechos, insospechados, imprevistos, quesuscitanla necesidad de nuevas interpretacionesde aejas normas, o que provocan la elaboracin de nuevasnormas.Tanto lo uno como 10otro vendran a romper irremediablementelas supuestas lneas lgicas del sistema. Claro que todo lo dicho no impide ni prohbe que los juristas procedana ordenarsusmateriales,medianteconceptosclasificatoriosde normase instituciones.Es ms,necesitanhacerlo as, puesde lo contrario se moveranen un mar de confusiones, en un totum reuolutum,casi en un caos. Pero talesordenacionesclasificatorias,meramenteempricas,no constituyenpropiamenteun sistema.Y si se le quisiera denominar as, sistema,entoncesesta palabra tendra tan slo la primera de las acepcionesque mencion al comienzo del desarrollo de este epgrafe: el sentido de una simple organizacin prctica de los materialescon los que se trabaja. La estructuratotal de la jurisprudencia puede ser determinadatan slo partiendode los problemas. Las partescomponentes de la jurisprudencia,sus conceptosy proposicionesdeben permanecerligados de modo especial a los problemas. As lo reconocen,entre muchos otros, los civilistas alemanesde vanguardia:Fritz von Hippel,26Joseph Esser27 y Walter Wilburg.28

Cfr. Fritz von Hppel, Zur Gesetzmiissigkeit juristischer Systembildung, 1930. Cfr. Josepb Esser, "Elementi di Diritto Naturale nel Pensiero Dogmatico", en Nuoua Rivista di Diritto Comparato, Diritto Sociale, e Diritto dell'Economia, 1952. 28 Cfr. Walter Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im brgerlichen Recht, 195
26 27

FILOSOF1A DE LA nCNICA
10.

]UR1DICA

No hay conceptos esenciales de instituciones jurdicas histricas

Ya expliqu antes que no hay conceptosesencialesde las instituciones jurdicas histricas, tales como el arrendamiento,la servidumbre de paso, el fideicomiso,el recurso de casacin,etc. Pero 10 que importa subrayar ahora es otro maysculoerror cometido como consecuencia de haber supuestoequivocadamenteque era posible encontrar nocionesesencialesde meros productos histricos. Este error fue elevar arbitrariamente a supuestosconceptos esenciales las nocionesque eran meramentedescriptivasde Unas normaciones histricas contingentes, y haber hecho funcionar tales nociones empricas como premisasmayoresde los mal imaginadossilogismosde la decisin jurisdiccional. Aquel frenes de un exorbitado deductivismo,que antes relat y critiqu, no se limit a tomar como premisa mayor de un silogismo una norma legal, sino tambin un imaginario concepto esencialde una institucin. Cuntos desvarostericos se produjeron y cuntas injusticias prcticas se perpetraron en nombre de la supuestasacrosantaesenciade la hipoteca, o del arrendamiento,o del cuasicontrato!
11.

Las normas jurdicas individualizadas son autnticas normas jurdicas

Otro de los errores maysculos--estrechamenteconectadocon todos los demsa los que he aludido-- fue el de suponerque el orden jurdico-positivo estabaconstituido slo por las normas generales (constitucin, leyes y reglamentos), y que las decisiones jurisdiccionales eran simplemente aplicacion del Derecho. Las crticas contra ese error empezarona producirse desde hace ya casi 50 aos,desdediferentespuntos de vista y por los caucesde muy diversasescuelas. Primero, la crtica de Kelsen y, casi de modo simultneo, pero independiente, una serie de anlisis de varios juristas franceses y anglosajones (Morin,:29 Cardozo.w etc.), Y, despus,un diluvio de sucesivascrticas cada vez ms demoledoras. Las normas individualizadas de las decisiones jurisdiccionales son tan "Derecho" como las normas generales,porque, al igual que stas,aqullas forman parte del orden jurdico total. Y tales normas individualizadas no constituyenuna mera deduccin lgico-formalde la norma genrica,sino que aportan algo no contenido en sta,a saber: las calificaciones y determinaciones individuales, que no estn ni pueden estar especificadasen la regla general. Si no fueseas, entoncesno sera necesariala intervencin de un rgano jurisdiccional que declaraselo que se deba hacer en un casoconcreto,y basta29 30

Cfr. op. cit. Cfr. obras citadas.

274

LUIS

RECASNS

SICHES

ra con que un agente ejecutivo de la autoridad procediera a la imposicin del cumplimiento, de la sancin (civil o penal). .Pero yo me he atrevido a dar todava un paso ms, hacia adelante, y a sostener que no basta con decir que las normas individualizadas son tan Derecho como las normas generales. Entiendo que debemos darnos cuenta de que son ms Derecho que las normas generales, sencillamente porque son las nicas normas jurdicas perfectas, es decir, completas, cosa que las normas generales no pueden ni podrn ser nunca. En efecto, ninguna norma general constituye una norma completa, es decir, susceptible de ser cumplida directamente o impuesta de un modo ejecutivo a las situaciones concretas de la vida, que esa norma general trat de regir. La ley habla con las nicas palabras con que puede hacerlo, con palabras generales y abstractas. En cambio, todas las situaciones de la vida son singulares y concretas. Para que una norma general pueda ser cumplida o impuesta, es necesario tejer un puente entre la generalidad de ella y la particularidad del caso concreto. La norma general suministra las directrices para que ella sea individualizada en cada caso concreto, bien por el sujeto llamado a cumplirla o por su abogado consejero, bien, en caso de conflicto, por el rgano jurisdiccional. Slo la norma individualizada es susceptible de ser cumplida o de ser impuesta de un modo inexorable.

12.

No hay diferencia entre creacin y aplicacin del Derecho

Otra versin, en apariencia diferente, del mismo error que acabo de examinar bajo el epgrafe precedente, consiste en haber establecido una diferencia entre "creacin" y "aplicacin" del Derecho. La crtica producida contra la equivocacin de negar el carcter de autntico Derecho a las normas individualizadas vale por entero contra ese otro dislate de diferenciar entre creacin y aplicacin del Derecho. . Por una parte, Kelsen 31 -desde su ngulo formalista-, y, por otra parte, desde el punto de vista de las realidades, otros muchos iusfilsofos y juristas prcticos (Cardozo,32 Gray,303Frank.s+ Husson.w Marty,36 etc.) han demostrado que esa tesis es insostenible. El proceso de creacin del Derecho comienza con el acto constituyente y prosigue, sin solucin de continuidad, a travs de . la legislacin, de la emisin de reglamentos, de la celebracin de negocios
31 Cfr.
32

obras citadas.

Cfr. obras citadas. 33 J. C. Gray, Nature and Sources 01 the Laui, 2nd. ed., 1921. 34 Cfr. obras citadas. 35 Cfr. Lon Husson, Les Transjormations de la Responsabilite: tude sur la Pense [uridique, Presses Universitaires de France, Paris, 1947. .so Cfr. Gabriel Marty et Pierre Raynaud, Droit Civil: Introduction Gnrale ti l'tude du Droit, et des Institutions Judiciaires, Les Personnes, Sirey, Pars, 1961.

FILOSOFA

DE LA TCNICA

JURDICA

275

jurdicos, hasta la decisin jurisdiccional (judicial o administrativa). Ese proceso es un proceso continuo hacia una particularizacin- cada vez mayor que, por fin, desemboca en la individualizacin por el acto jurisdiccional decisorio.

13 Crtica de la separacin entre cuestin de hechos y cuestin de Derecho

-Tradicionalmente, durante todo el siglo XIX y una parte del xx se ense que en el proceso jurisdiccional hay que separar la llamada "cuestin de hecho" y la "cuestin de Derecho", sobre todo bajo la influencia de la doctrina jurdica francesa. Pero esa tajante diferenciacin ha entrado en crisis desde hace ms de treinta aos. Entre otros, Llewellyn ~7 mostr con difana claridad, y de manera irrebatible, que la consideracin de los hechos implicados en un proceso se presenta siempre entrelazada con la norma relativa a tales hechos. Omitir la mencin de otras muchas observaciones en sentido parejo a las producidas por ese representante del movimiento jurdico realista norteamericano, Pero, en cambio, quiero llamar enfticamente la atencin hacia el acontecimiento de que haya sido precisamente un ilustre iusfilsofo francs, Len Husson.P' quien rompiendo con la recia e inerte tradicin de su pas, haya atacado de un modo ms decisivo esa supuesta diferencia total entre la cuestin de hecho y la cuestin de Derecho. Dice Husson que en muchas sentencias, si las analizamos bien, se percibe que el meollo de las mismas, el fallo o la decisin, entrelaza de modo inseparable los hechos calificados y las normas. En todo caso, la interpretacin de un texto y la interpretacin de los hechos no son ni pueden ser independientes: el texto es interpretado en vista de su proyeccin a los hechos; as como los hechos son analizados en vista de su relacin con los textos normativosw Me doy perfecta cuenta de que esta doctrina hace temblar los cimientos sobre los cuales Francia, y otros pases que la imitaron, construyeron el recurso de casacin, respecto del cual se supone que no puede entrar en absoluto en el anlisis de la cuestin de hecho, y debe limitarse exclusivamente al problema de la correcta interpretacin de las pertinentes normas jurdicas (sustantivas y procesales). Por eso, tal crtica contra la diferencia tajante entre la cuestin de hecho y el problema de Derecho tropezar con una enrgica oposicin de quienes se sienten arrastrados por tradiciones inertes, las cuales en realidad hoy son ya caducas. Pero ms tarde o ms temprano, se reconoCfr. obras citadas. Cfr. op. cit. Cfr. tambin: Travaux du Centre National de Recherches de Logique, Le Fait et le Droit, tudes de Logique [uridique, Bruylant, Bruxelles, 1961; tudes de Logique lurio dique, dos volmenes,publis sous la direction de Ch. Perelman, Bruylant, Bruxelles, 1961 et 1966.
.37 3S 39

LUIS RECASNS

SICHES

cer que hay razonesdecisivaspara eliminar aquella diferencia estricta entre

la cuestinde hechoy la cuestinde Derecho. Hoy en da, empiezana reconocerloas, incluso grandesiusfilsofosfranceses, como,por ejemplo, Gabriel Marty.
14.

Creacin del Derecho desde abajo hacia arriba

Segnsealya en el desarrollo del epgrafenmero 9 del presentetrabajo,durante las fasesms gloriosasdel desarrollodel Derecho,por ejemplo, en la obra de los pretoresromanosy en la accin de los juecesanglosajones, la produccindel Derechose efectupartiendo de los problemasplanteados por las realidadessociales,estoes,desdeabajo hacia arriba. Y, hoy en da, se vuelvea abogarenrgicay persuasivamente en favor de tal procedimiento. Pero en los siglosXVIll, XIX, e incluso en el xx, por un prejuicio de exacerbado racionalismo-sobre todo en los paseslatinos-, se concibi el ideal de elaborar el Derecho positivo partiendo de unos supuestosaxiomas y por va deductivade pretensiones pseudosistemticas. Esto trajo consigono pocos casosde flagrantey funesto desacuerdoentre lo ordenado por las normas y las realidadessocialesefectivas. Unas veces:la total inoperancia de la ley; otrasveces, estragos, fricciones,malestar,e incluso cosaspeores,por el choque entre una norma utpica y la realidad alejadsimade ella. A mi entendercon acierto,dice Emil Brunner que es indebido y funesto querer construir el orden jurdico desdearriba hacia abajo, por una va deductiva. Es indebida esta orientacin, que algunosEstadosadoptaron desde el siglo XVIII, en mayor o menor medida,influidos por una tendenciade puro racionalismode tipo matemtico.Y es monstruosolo que de manera exacerbada haceel Estado totalitario, que se cree omnipotente,ignora los derechos bsicosde la personahumana y de las comunidades, e impone por medio de la fuerzabruta un orden inspirado en una fantasmagrica ideologa. Frente a la equivocacincometidapor los Estadosque se inspiraron en esquemas racionalistas,muchas vecesutpicos, y frente a la monstruosidad criminal de los Estados totalitarios,hay que propugnar la comunidad popular y la organizacinestatal construidadesdeabajo hacia arriba, es decir de modo federalista. Todas las ordenacioneso instituciones se dan por razn de los seres humanos;y nunca los sereshumanosse dan por razn de las instituciones. Por esose tiene que empezarcon el hombre individual, dotado de dignidad personal,el nico ser que tiene autnticaconciencia. Pero, puesto 'que el individuo estabocadoa la comunidad,a las comunidades,ante todo debe tomarseen cuenta la realidad y la misin de la familia, la cual es la comunidadoriginaria y precedeincomparablemente en derechosa toda otra sociedad, incluso al Estado. Ahora bien, la familia no es la nica comunidad que precedeal Estado en cuanto a derechos.Entre la familia y el Estado

FILOSOFA DE LA TCNICA JURDICA

277

existe una serie de comunidadesintermedias, todas ellas con fundamental precedenciasobre el Estado, a saber: todas aquellas formas de sociedadque pertenecen necesariamente a la humana existencia. Tambin el Estado pertenecenecesariamente a la vida humana,pero slo en tanto en cuanto y en la medida en que forzosamente tiene que haber una unin superior, superlativamentecomprensiva,que abarque todaslas formas primarias de sociedad,y en la medida en que sobre el Estado, corno instituto del monopolio de la coercin,recaetodo aquello que el hombreno hace voluntariamente,sino tan slo forzado.Pero antesde que el Estado haya sido organizado,existeasimismo una serie de comunidadeseconmicasde trabajo, de comunidadesculturales,etc. Todo esoes pre-estatal.El Estado es slo el ltimo eslabnde esa cadenade mancomunidades. No es el Estado quien pone en movimiento esas manifestaciones de la vida. No es tampocoel Estado quien tiene que inventar abstractamente las reglas segn las cuales aquellas manifestacionesdeben desenvolverse.Ni es tampocoel Estado quien pueda decir lo que seajusto o injusto en estecampo. Todo estoradica en la naturalezade las cosas,en la ndole de esasrelacionesy riel hombreque vive en ellas. Al Estado le correspondeactuar corno protector,como custodio,como vigilante, como regulador, pero de ninguna maneracomo creador,ni como factor constitutivo de tales realidades.El Estado debe hacer nicamenteaquello que tan slo l puede hacer por virtud de estasdos dimensiones:por virtud de ser el grupo de mbito ms comprensivo, y por virtud de ser la forma de organizacin dotada de impositividad coercitiva.
LUIS RECASNS SICHES

INSTITUTO

DE INVESTIGACIONEs NACIONAL

FILOSFICAS DE MXIOO

UNIVERSIDAD

AUTNOMA