4.08.2012 Leis Penais Especiais Aula 2 TEMA II: LEI DE TORTURA (LEI 9.455/97). 1. Introduo.

. Aps a 2 Grande Guerra nasce um movimento de repdio tortura. Aprovaes de vrias convenes e tratados contra a tortura (alguns ratificados pelo Brasil). A CF/88 consagrou como Direito Fundamental do cidado que ningum ser submetido tortura, nem a tratamento desumano e degradante (art. 5 III).

Para alguns no art. 5 III, CF temos uma garantia absoluta, no comporta nenhuma forma de exceo (Obs.: Nem mesmo o direito fundamental vida absoluto!). O art. 5 III CF/88 consiste em um mandado constitucional de criminalizao, o legislador deve criar o crime, a CF estabelece um patamar mnimo, manda criminalizar a tortura. Lei 8.069/90 criou o crime de tortura quando praticado contra criana e adolescente (art. 233 ECA). A tortura era crime s quando tratava-se de vtima criana ou adolescente. Lei 8.072/90 criou a lei dos crimes hediondos, relacionando suas consequncias. A tortura crime equiparado ao hediondo. S com a lei 9.455/97 que o Brasil acaba prevendo/ definindo crimes de tortura e suas providncias, revogando o artigo 233 ECA.

Ateno! A lei 9.455/97 que prev os crimes de tortura no Brasil destoa dos tratados internacionais contra a tortura, pois no Brasil, tortura definida como um crime, em regra, COMUM (no exigindo qualidade ou condio especial do seu agente). Os tratados internacionais trabalham a tortura como sendo um crime prprio, praticvel por agente do Estado. O Brasil o nico pas que prev tortura como crime comum. O STJ foi questionado pois os tratados internacionais ratificados com qurum comum (status supralegal) dizem que o crime de tortura prprio, poderia o legislador ordinrio defin-lo como crime comum, uma vez que os tratados possuem hierarquia superior? Obs.: Pirmide de Kelsen. Questo: Sabendo que os tratados definem a tortura como crime prprio, agiu corretamente nosso legislador ao etiquet-lo como comum? Sem dvida, segundo o STJ. O Brasil ao prever a tortura como crime comum est ampliando a proteo das vttimas e dos direitos humanos, de nenhuma forma contrariando os Tratados de Direitos Humanos ratificados. De acordo com o STJ a opo legislativa constitucional, ampliando a proteo dos direitos humanos.

Questo: O crime de tortura prescritvel? Lembrando: Os crimes, por mais graves que sejam, ordinariamente prescrevem. A CF/88 traz duas hipteses de imprescritibilidade: a. Art. 5, XLII racismo. b. Art. 5 XLIV ao de grupos armados contra o Estado. Os tratados internacionais de direitos humanos que o Brasil ratificou dizem que tortura no prescreve, porm, no Brasil a CF/88 diz que tortura prescreve (no preleciona como exceo). Trs correntes disputam o tema: 1 corrente: Deve prevalecer a CF, sendo possvel prescrio no crime de tortura. O Ministro Gilmar Mendes publicamente j defendeu essa corrente, a corrente majoritria. 2 corrente: No conflito entre a CF e o tratado internacional de direitos humanos deve prevalecer a norma mais favorvel proteo dos direitos humanos, da dignidade da pessoa humana (pro homine). Logo, prevalecendo o tratado, tortura no prescreve. STJ adotou esta corrente na esfera extrapenal em uma ao de reparao de danos em razo das torturas praticadas durante o regime militar. 3 corrente: A imprescritibilidade trazida pelos Tratados incompatvel com o Direito Penal moderno e com o Estado Democrtico de Direito.

2. Lei 9.455/97. 2.1 Art. 1, I.

Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causandolhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa;

Sujeito ativo: Delito comum, no exige qualidade ou condio especial do agente. Logo, tortura credor que constrange devedor a confessar a dvida, como tambm o policial que constrange o averiaguado cidado a confessar o crime. Sujeito passivo: Qualquer pessoa pode ser vtima de tortura. Inclusive criana e adolescente, tendo sido revogado o artigo 233 ECA. Conduta: Constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causandolhe sofrimento fsico ou mental. Violncia abrange: Violncia fsica: vias de fato, leso corporal, pode chegar at o homicdio.

Ateno! imprescindvel analisar a finalidade do agente para a configurao da tortura do art. 1, I. Se no presente qualquer das finalidades (a, b e c) no haver crime de tortura. a. Com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa a chamada TORTURA PROVA. O torturador espera algo do torturado informao em sentido amplo (abrange declarao e confisso). Cuidado! O crime se consuma com o constrangimento causador de sofrimento, dispensando a obteno da informao desejada. Ex.: Independentemente de o torturado confessar ou no o delito, a tortura se consuma com o constrangimento policial. Obs.: O crime de tortura admite tentativa. b. Para provocar ao ou omisso de natureza criminosa a chamada TORTURA PARA A PRTICA DE CRIME. O agente torturador espera do torturado a prtica de um crime. Ex.: Torturar algum para que mate terceira pessoa. o Torturado: pratica fato tpico, ilcito, mas no culpvel (coao moral irresistvel). o Torturador: responde pela tortura e pelo crime praticado pelo torturado (autor mediato). H concurso material de crimes. Questo: Constranger algum causando sofrimento fsico ou mental para a prtica de contraveno penal, configura tortura? Lembrando: O art. 1, I b, fala de natureza criminosa. Abrange contraveno penal? Duas correntes: 1 corrente: A expresso abrange a contraveno penal, pois a contraveno, apesar de no ser crime, tem natureza criminosa. Tanto que Nelson Hungria chama a contraveno penal de crime ano, crime liliputiano Mauro Faria de Lima adota essa posio. 2 corrente: Tratando-se de norma penal, a expresso deve ser interpretada de forma restritiva, no abrangendo contraveno penal. a corrente que prevalece, assim se constrange prtica de contraveno responde por constrangimento legal, leso corporal, mas no por tortura. Ateno! O crime se consuma com o constrangimento causador de sofrimento fsco ou mental, dispensando a prtica do crime pelo torturado. Se o torturado praticar o crime, o torturador responder pelos dois crimes em concurso material. perfeitamente possvel e a tentativa.

c. Em razo de discriminao racial ou religiosa a chamada TORTURA DISCRIMINATRIA ou TORTURA PRECONCEITO. Ao contrrio do que ocorre nas letras anteriores (a e b), na letra c o agente no tortura a vtima esperando dela alguma conduta. Tortura apenas por preconceito sua raa ou religio. Questo: E a homofobia? A homofobia no est abrangida no art. 1, I da lei 9.455/97, s est abrangendo a discriminao racial e religiosa. Bem como no abrange a discriminao social, econmica. Ateno! A consumao se d com o constrangimento causador de sofrimento fsico ou mental. A tentativa possvel. 2.2 Art. 1, II.
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos.

Sujeito ativo: Crime prprio, i.e., o crime s pode ser praticado por quem tenha guarda, poder ou autoridade sobre a vtima. Exige-se condio especial do agente. Cuidado! No precisa ser necessariamente agente do Estado. Sujeito passivo: S pode ser vtima quem est submetido gurda, poder ou autoridade do agente, sujeito prprio. Conduta: Submeter a vtima com emprego de violncia ou grave ameaa, a INTENSO sofrimento fsico ou mental como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Art. 1 , I Art. 1, II Art. 136 CP: Crimes de maus tratos. Submeter a sofrimento fsico ou mental, abusando dos meios de correo e disciplina. A diferena da tortura do art. 1, II est no INTENSO sofrimento fsico ou mental. Ex.: Me bate em filho por desobedincia trata-se de maus tratos, submete o filho a sofrimento sofrimento, abusando dos meios de correo e disciplina.

Causar sofrimento fsico ou Submeter a intenso mental. sofrimento fsico ou mental buscando castigo ou medida de carter preventivo.

Ex.: Procuradora do Rio de Janeiro que agradiu a filha adotada para que esta comesse, deixando seus olhos roxos submeteu a intenso sofirmento, praticou tortura. Ateno! O crime se consuma com a provocao do intenso sofrimento ssico ou mental. A tentativa possvel. Questo: E a me que acorrenta o filho para evitar que esse use drogas? Rogrio entende que neste particular no h tortura, no h dolo desta me em torturar o filho. 2.3 Art. 1 1.
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.

Sujeito ativo: Delito comum, qualquer pessoa pode ser o suejeito ativo. Em regra sero agentes do Estado. Ex.: Qualquer um do povo pode prender pessoa em flagrante delito. Se o povo prende agente, e ao invs de conduzir autoridade policial passa a realizar linchamento, h tortura. Sujeito passivo: prprio pessoa presa ou sujeita a medida de segurana. Pessoa presa: fala-se em priso penal (definitiva ou provisria) e em priso extrapenal (p.ex. devedor de alimentos). Ateno! Abrange privao de liberdade dos menores infratores. Menores infratores internados so considerados pessoa presa para fins desta previso legal. Medida de segurana: Abrange a internao e o tratamento ambulatorial.

Conduta: Submeter a vtima a sofimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Ateno! Diferentemente das figuras anteriores, no pressupe o emprego de violncia ou grave ameaa. Obs.: Na figura do 1 basta o dolo, no se exigindo finalidade especial animando o agente. a tortura pela tortura. Art. 1, I Art. 1, II Art. 1, 1 Dolo + fim especial: Dolo + fim especial: Dolo sem fim especial a. Com o fim de obter a. Aplicar castigo pessoal; animando o agente. informao; b. Medida de carter b. Com o fim de praticar preventivo.

crime; c. Discriminao. Ateno! O crime se consuma com a submisso da vtima a sofrimento fsico ou mental, sendo perfeitamente possvel a tentativa (ex. populao no consegue realizar o linchamento por circunstncias alheias sua vontade.
Art. 1, I Constranger algum. SA- comum; SP - comum. Submeter algum sob sua guarda, poder ou autoridade. SA - prprio; SP - prprio. Submeter pessoa presa sujeita a medida de segurana. SA - comum; SP - prprio. Emprego de violncia ou grave ameaa. Emprego de violncia ou grave ameaa. Cansando sofrimento fsico mental. Causando INTENSO sofrimento fsico mental. Dolo + especial. ou Dolo + especial. ou fim fim Ex.: Policial tortura suspeito para confessar um crime. Ex.: Tortura prativada por babs.

Art. 1, II

Art. 1 1

Prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.

Causando sofrimento fsico mental.

ou

Basta o dolo, sem fim especial animando o agente.

Ex.: Colocar jovem infratora para cumprir internao em penitenciria masculina.

Obs.: No h previso de tortura no CPM, tortura no crime militar. Obs.: O caso divulgado pela imprensa de trotes no mbito militar no tortura, falta o fim especial, e no esto presos ou sujeitos a medida de segurana (n se enquadra a nenhuma das hipteses de tortura). 2.4 Tortura omisso - art. 1 2 .
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.

1. Dever de evitar: Gera uma omisso imprpria, a figura do garante (ou garantidor). Garante no CP Previsto no art. 13 2 CP. Garante na lei 9.455/97 Previsto no art. 1, 2, 1 parte.

A consequncia do garante que A consequncia que o garante responde responde pelo resultado como se o tivesse pela tortura OMISSO (e no pela tortura praticado. ao) com pena de deteno de 1 a 4 anos (no mais equiparado a hediondo). Pelo CP o garante responderia pela tortura de pena de 2 a 8 anos.

Questo: Ser que o art. 1 2, 1 parte da lei 9.455/97 constitucional? Obs.: Art. 5 XLIII - repondem os mandantes, executores e aqueles que podendo evitlos, se omitirem. A CF neste mandado de criminalizao, quer que o garante tenha o mesmo tratamento do que o torturador. Trs correntes respondem a essa pergunta: 1 corrente: inconstitucional no observando mandado de criminalizao. Logo, o garante responde pela tortura ao, pena de 2 a 8 anos - equiparado a hediondo. Aplica-se no caso o CP. 2 corrente: O disposito pune a omisso culposa, razo pela qual constitucional. A omisso dolosa continua a ser trabalhada pelo CP. Crtica: No existe crime culposo sem previso legal, no silncio s se pune o dolo (art. 18 CP). 3 corrente: constitucional. Pena de 1 a 4 anos no equiparado a hediondo. Corrente que prevalece.

2. Dever de apurar: A tortura acontecimento pretrito. H aqui uma omisso prpria (ou propriamente dita), no se trata da figura do garante ou garantidor. Aqui a pena de 1 a 4 anos e no ser equiparado a hediondo se justifica, o agente no concorreu de qualquer forma para a conduta, soube da tortura e no apurou. 2.5 Tortura qualificada (art. 1 3).
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos

Qualificadora - se da tortura resulta: Leso grave/gravssima; Morte. Est-se diante de figura preterdolosa, conduta dolosa com resultado culposo. O 3 qualifica as torturas por ao, no qualifica o 2, tortura por omisso. Obs.: No podemos confundir com homicdio qualificado pela tortura. Art. 1 3, Lei 9.455/97 A tortura o fim almejado pelo agente, o dolo dele de torturar, e a morte um evento culposo no querido pelo agente. Competncia do juiz singular. Art. 121, 2 III CP A tortura o meio utilizado pelo agente para matar. A morte o fim desejado, ou seja, dolo. Competncia do Jri popular.

2.6 Majorantes de pena (art. 1 4).

4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: I - se o crime cometido por agente pblico; II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003) III - se o crime cometido mediante seqestro.

So vrias hipteses de aumento de pena. 1. Crime cometido por agente pblico. Prevalece que o conceito de agente pblico deve ser de acordo com o previsto no art. 327 CP. Questo: Na hiptese do art. 1, II (submeter pessoa sob sua autoridade, poder ou guarda), quando praticada por agente pblico incide a causa de aumento do art. 1 4, I? 1 corrente: No incide evitando bis in idem. Defende essa corrente Alberto Silva Franco. 2 corrente: Sabendo que a condio de agente pblico no elementar do tipo, perfeitamente possvel aplicar-se o aumento da pena, no gera bis in idem. Corrente majoritria. 2. Crime cometido contra: a. Criana ou adolescente (definidos no ECA). b. Gestante; c. Portador de deficincia; d. Maior de 60 anos. Essas condies devem ingressar no dolo do agente, evitando responsabilidade penal objetiva. O agente deve saaber da condio de gestante/ criana/ deficiente do sujeito passivo. Ateno! As majorantes s no so aplicadas, de acordo com a maioria, na omisso prpria. Nuth, p.ex., entende possvel aplic-las na omisso imprpria dever de evitar. 3. Crime cometido mediante sequestro: Abrange o crcere privado. 2.7 Efeito da condenao (art. 1 5).
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Efeitos: Perda do cargo, funo ou emprego pblico; Interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

Questo: Trata-se de efeito automtico ou no automtico da condenao? O art. 92 CP tem dispositivo dispositivo trazendo em seu p.u. no se tratarem de efeitos automticos. A lei de tortura no traz essa previso. Art. 92 CP Os efeitos no so automticos Art. 1 5 Lei 9.455/978 1 corrente: Diante do silncio possvel aplicarse o art. 92, p.u. do CP por ANALOGIA. 2 corrente: Diante do silncio, o efeito da condenao automtico, dispensa fundamentao. a corrente que prevalece, com precedentes no STJ.

2.8 Caractersticas do crime de tortura (art. 1 6).

6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.

O crime de tortura : a. Inafianvel: Da inafianabilidade no se pode concluir ser vedada a liberdade provisria (so institutos distintos). Obs.: STF j decidiu que o legislador no pode proibir liberdade provisria com base na gravidade em abstrato. O juiz aquilatando o caso concreto vai decidir se possvel ou no a liberdade provisria. b. Insuscetvel de graa e anistia: Cabe indulto? 1 corrente: Cabe indulto, benefcio que deve ser estendido para todos os demais crimes hediondos e equiparados, prestigiando a isonomia. A vedao do indulto na lei 8.072/90 teria sido revogada pela lei 9.455/97. 2 corrente: Cabe indulto, benefcio que no se estende aos demais crimes hediondos e equiparados (princpio da especialidade). 3 corrente: Ao se proibir graa, probe-se tambm indulto, que nada mais que uma graa coletiva. a corrente que prevalece.

2.9 Regime inicial de cumprimento de pena (art. 1 7).

7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

Art. 1, I, II e 1 - Tortura ao. Recluso: 2 a 8 anos. Regime inicial fechado. O STF declarou o regime inicial fechado obrigatrio inconstitucional por violar o princpio da individualizao da pena.

Art. 1, 2 - Tortura omisso. Deteno: 1 a 4 anos Regime inicial semi-aberto ou aberto

2.10 Extraterritorialidade INCONDICIONADA (art. 2) .

Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira.