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Crisis matrimoniales_Ius-Uned (2011-12) CAPITULO 1 EL DERECHO DE FAMILIA 1.

LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL El grupo familiar constituye un dato prenormativo, las personas y sus descendientes no requieren la estructuracin previa del Derecho de familia para constituir un grupo social al que tradicionalmente se le ha dado el nombre de familia. Durante siglos, la familia como institucin social ha sido una agrupacin de personas conectadas por vnculos conyugales y de parentesco u otras circunstancias (adopcin, prohijamiento, relacin de servidumbre o vasallaje, etc.), pero que, a su vez, dependen de consideraciones sociolgicas, ticas, morales, histricas, etc., que determinan la aceptacin social de esquemas familiares muy variados. Se deca en las Partidas, que formaban parte de la familia el seor de ella e su mujer e todos los que bien so l, sobre quien ha mandamiento: as como los fijos y los sirvientes e los otros criados (7, 33, 6). La idea contempornea de familia exige la existencia de vnculos conyugales, o una relacin de parentesco, sin las cuales difcilmente puede atribuirse a los miembros de cualquier grupo la condicin de familiares. Hasta 1978/1981, los llamados hijos ilegtimos no formaban parte de la familia de quien o quienes los haban procreado. El art. 39.2 CE consagra la absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Por tanto, la idea de familia es tributaria en cada momento histrico de una serie de condicionamientos sociales. No existe precepto alguno en la CE ni en la legislacin ordinaria en el que, de forma precisa, se establezca qu es una familia o cmo deben ser las familias. Tan familia es el grupo compuesto por los padres y doce hijos, cuanto una viuda y un hijo, o una madre separada que ostenta el ejercicio de la patria potestad sobre sus dos nias pequeas, etc., aunque a efectos de una norma jurdica concreta (de IRPF o de declaracin de familia numerosa) se establezcan condiciones y requisitos absolutamente precisos y concretos. Para el contraste entre la familia tribal y la familia nuclear (los progenitores y sus hijos) o para la delimitacin de la familia monoparental y conceptos de ndole semejante, es evidente que hemos de remitir a la Sociologa, pues el Derecho carece de pautas al respecto. 2. EL DERECHO DE FAMILIA Al Derecho le interesa la familia, por razones de organizacin social y de tutela de las personas necesitadas de proteccin (con carcter general, los menores de edad o los discapacitados). La convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar numerosos conflictos que requieren una regla de mediacin jurdica. El conjunto de reglas de intermediacin y organizacin familiar de carcter estructural se denomina Derecho de familia y comprende: La regulacin del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis. Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos. Las instituciones tutelares en funcin sustitutiva de la patria potestad. 3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA De los diversos sectores del Derecho civil, es el Derecho de familia el que se ha visto sometido en tiempos contemporneos a reformas ms profundas. El fenmeno es particularmente ostensible en nuestro pas, como consecuencia de dos factores fundamentales: 1. La redaccin originaria del CC de 1889: carcter patriarcal de la familia, la sumisin de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminacin entre los hijos legtimos e ilegtimos. 2. La aprobacin y promulgacin de la CE, que consagra principios relativos a la dinmica familiar absolutamente contradictorios con los inspiradores de los Cdigos decimonnicos. 3.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIN CON EL DERECHO DE FAMILIA Los principios familiares bsicos conforme a la CE: Establece la igualdad entre hombre y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1). La aconfesionalidad estatal (art. 16.3). 1

La igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3). A efectos de determinar la filiacin, ordena la CE al legislador ordinario regular la investigacin de la paternidad (art. 39.2).

4. NATURALEZA DE LAS NORMAS Y CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA 4.1. LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA La mayor parte de las disposiciones legales y las fundamentales que integran el Derecho de familia se caracterizan por ser normas de carcter imperativo, estas prevalecen frente a la autonoma privada. Es impensable que los cnyuges, como regla, puedan configurar el estatuto jurdico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan cules son sus deberes respecto de los hijos, por encima de las disposiciones legales o en contradiccin con ellas. 4.2. EL DEBATE SOBRE LA UBICACIN SISTEMTICA DEL DERECHO DE FAMILIA Es tradicional subrayar el carcter imperativo del Derecho de familia frente a la generalizacin del sistema de normas dispositivas que conforman el resto del Derecho civil o, en general, del Derecho privado. Hasta tal punto se ha advertido tal confrontacin, que opiniones doctrinales han negado la conveniencia de la adscripcin del Derecho de familia al Derecho civil, bien sea proponiendo directamente la incorporacin del Derecho de familia al Derecho pblico, bien tratando de crear un corte sistemtico intermedio entre el Derecho pblico y el Derecho privado en el que habra de ubicarse el Derecho de familia, en cuanto verdaderamente su naturaleza civil o privada poda negarse dada la prevalencia de las normas imperativas. En consecuencia, el anlisis del Derecho de familia ha sido adscrito o atribuido en Espaa siempre al Derecho civil y que en trminos sistemticos debe considerarse Derecho privado. Las situaciones sociales tpicas o los supuestos institucionales del Derecho civil son: la persona, la familia y el patrimonio. 4.3. LOS ACUERDOS FAMILIARES La existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales del Derecho de familia, no conlleva la absoluta erradicacin de la autonoma privada de las personas familiarmente relacionadas entre s, pues en numerosos supuestos conflictivos las propias normas legales de Derecho de familia reclaman y presuponen ante todo un acuerdo o un convenio entre los interesados (sean los cnyuges en relacin con la determinacin del domicilio familiar; sean cnyuges que se encuentran en trmite de separacin o divorcio; etc.). La autonoma privada o capacidad de autorregulacin propia de los cnyuges desempea un papel relevante en el mbito de sus relaciones patrimoniales, pues el principio bsico en materia de rgimen econmico del matrimonio radica en la libertad de eleccin por parte de los cnyuges del sistema que consideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador o, incluso, en la libertad de elaboracin del rgimen econmico-matrimonial que consideren necesario estatuir. La tensin existente entre la general imperatividad de las normas de Derecho de familia y el limitado alcance de la autonoma privada en las ltimas dcadas, parece, pues, haber cambiado de signo, ya que verdaderamente la capacidad de autorregulacin de sus expectativas e intereses por parte de los miembros de la familia no resultara correcta explicarla recurriendo a la vieja tcnica de afirmar que la imperatividad es la regla y la autonoma privada la excepcin. 4.4. EL SENTIDO TICO DEL DERECHO DE FAMILIA El Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede entrar en la familia tratando de regular los aspectos ms ntimos, profundos y entraables de las personas (ej., definiendo las horas de retorno de los hijos in potestate los viernes por la noche o cuntas veces semanales puede reclamar un cnyuge al otro el uso del matrimonio). En sentido contrario, tampoco pueden pretender los miembros de la familia que sus desavenencias, discusiones o disputas hayan de merecer siempre una norma jurdica concreta que afronte de forma directa y clara su resolucin; ni reclamar de forma continuada y recurrente la decisin arbitral del juez (o de cualquier inspector estatal o funcionario pblico dedicado a tal materia). 2

En realidad, la profundidad y cotidianeidad de las relaciones familiares dificultan el entendimiento del Derecho de familia como si se tratara de un reglamento de trfico, pues la concepcin de iure condendo del Derecho de familia y su posterior aplicacin prctica de iure condicio presuponen, al menos, como punto de partida, una concordia familiar y la comn aceptacin de unos principios morales o ticos que llevan tradicionalmente a resaltar el contenido tico del Derecho de familia. Semejante caracterizacin puede entenderse en dos sentidos diversos: que el Derecho de familia es el sector del OJ en que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad poltica determinada, pues respecto de la regulacin del matrimonio y de las relaciones entre padres e hijos resulta imposible dar la espalda a las vivencias sociales, histricas y religiosas de cualquier estructura estatal. que la regulacin jurdica de la familia y las pautas de conducta seguidas normalmente por la generalidad de los grupos familiares, en el fondo, son coincidentes. 5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD Se afirma comnmente que los derechos de familia, es decir, los derechos subjetivos familiares que podran incardinarse en el Derecho de familia, se caracterizan por ser indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles y, no pueden ser sometidos a condicin o a trmino, ni quepa ejercitarlos mediante representante, pues la idea de representacin ha de excluirse de las relaciones de los cnyuges entre s (a resaltar en este aspecto, el llamado matrimonio por poder) o de las existentes entre los padres y los hijos. En definitiva, los derechos subjetivos en el mbito de las relaciones familiares no pueden dejar de ser concebidos ms que como una derivacin de los propios lazos familiares, inherentes a ellos y tratarse, por tanto, como derechos especialmente personalsimos. Los poderes o facultades que las reglas jurdicas suelen atribuir a algunos de los familiares respecto de otros (y, muchas veces, recprocamente) pueden concebirse en sentido tcnico como derechos subjetivos o, por el contrario, deben calificarse como potestades? As pues, los poderes o facultades que ostenta una persona no atienden propiamente a sus intereses particulares, sino que el ejercicio de tales poderes implica tener en consideracin el cuidado y la vigilancia o los intereses de otra u otras personas, resulta ms preciso hablar de potestad. CAPTULO 2 EL MATRIMONIO 1. EL MATRIMONIO Hasta la aprobacin del matrimonio homosexual, el matrimonio ha sido la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida y sus avatares. Desde la perspectiva puramente laica y estatal, nos interesa destacar algunas notas propias del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales de la unin matrimonial: 1.1. HETEROSEXUALIDAD Hasta la aprobacin de la Ley 13/2005, la unin matrimonial ha comportado y requerido la unin de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio. La mayora de los autores, tal entendimiento de la cuestin se ha encontrado confirmado por el art. 32 CE, al referirse a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio. Sin embargo, la doctrina que se ha planteado la posibilidad del matrimonio de un transexual, tras obtener ste una resolucin judicial firme en la que se le autorice o reconozca el cambio de sexo, con alguien de sexo diferente, comienza a defender que en principio no supone contravenir el principio de heterosexualidad del matrimonio civil tal como viene configurado en nuestro ordenamiento (FERNNDEZ CAMPOS). Los transexuales, la Ley 3/2007 reguladora de la Rectificacin Registral, no ha modificado ningn precepto del CC, se ha centrado en exclusiva en los aspectos propios del Registro Civil. Sin embargo, es innegable que una vez que la persona haya conseguido la identidad de gnero que le corresponda o pudiera corresponderle es evidente que, para el futuro, como mujer o como hombre, podr ejercitar todos sus derechos como los dems hombres o mujeres y, por supuesto, contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes en la materia. 1.2. MONOGAMIA

En la cultura occidental el matrimonio ha implicado siempre la unin de un solo hombre con una sola mujer. Admitido el matrimonio homosexual el requisito de la monogamia arroja para dicho supuesto que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, slo dos, del mismo sexo. 1.3. COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin ntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad. Aunque semejante caracterstica resulte difcil de delimitar o explicar en sentido positivo, pues en definitiva depender del carcter y circunstancias de cada pareja, es evidente que resulta necesario subrayarla, pues en sentido negativo su consideracin arroja consecuencias de importancia. El matrimonio no cabe concebirlo como la atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente momentneas (unin fsica veraniega o acto de prostitucin), que no comportan ms que la huida de la soledad propia, pero sin que impliquen el deseo de constituir una verdadera comunidad de vida y existencia. 1.4. ESTABILIDAD La estabilidad o permanencia inherente a la unin matrimonial. Para algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulacin se asienta en el principio de indisolubilidad. 1.5. SOLEMNIDAD: REFERENCIA A LAS UNIONES DE HECHO La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto, adems de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. De no cumplirse tales requisitos formales, la convivencia que rena todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr de considerarse tcnicamente una unin de hecho (o unin libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja de hecho, etc. Incluso se habla de matrimonio sin papeles y, popularmente, al menos en Andaluca, con el expresivo trmino de arrejuntamiento). 2. EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL: LA LEY 13/2005 Igual que en otros pases (Blgica, Holanda, EE.UU y Canad) y atendiendo a la presin de los movimientos homosexuales, Espaa ha dado carta de naturaleza al matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la aprobacin de la Ley 13/2005. Contra dicha Ley se ha presentado recurso de inconstitucionalidad. A partir de ahora, en nuestro OJ la nota de la heterosexualidad ha dejado de desempear un papel central en el matrimonio, que tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo -art. 44.2 CC. La Asamblea del Estado de Nueva York ha aprobado el 25 de junio de 2011 la Ley de igualdad matrimonial, convirtindose as en el sexto estado que regula el matrimonio homosexual. 3. LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO 3.1. LA TESIS CONTRACTUAL Desde que los juristas medievales, de formacin bsicamente cannica, convirtieron la affectio maritalis romana (intencin comn de convivencia) en elemento consensual propiamente dicho del matrimonio, el debate gira sobre su consideracin como contrato. La tesis contractual del matrimonio. En los contratos propiamente dichos la autonoma privada se encuentra nsita en su propia esencia y devenir, plasmada en la libertad general de estipulaciones (art. 1.255), y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad. Ante ello, los comentaristas de la Escuela Exegtica Francesa aceptaban el carcter contractual del matrimonio. Algunos civilistas (a partir de CIMBALI) aceptaban que el matrimonio era un contrato, pero un contrato sui generis. Para Lasarte no merecen tal calificacin [el de ser un contrato] cualesquiera acuerdos de voluntades, sino slo aquellos convenios o acuerdos que se encuentran transidos de la nota de patrimonialidad en sentido tcnico. Por tanto, 4

la mera coincidencia de consentimientos de ambos esposos no puede convertirse formalmente en el nico dato a tener en cuenta, ni permite la aplicacin del rgimen jurdico de lo que los iusprivatistas consideramos contrato a la relacin matrimonial. 3.2. EL MATRIMONIO COMO NEGOCIO JURDICO DE DERECHO DE FAMILIA La generalizacin y el triunfo de la categora conceptual del negocio jurdico facilitaron el siguiente giro doctrinal y la desembocadura en la calificacin del matrimonio como un negocio jurdico complejo (RUGGIERO). Puestos a precisar, se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. As lo defendi entre nosotros el Prof. ROYO. Semejante quiebro representa en exclusiva, LASARTE, una operacin de mera abstraccin conceptual que en nada mejora la tesis contractual y que, adems, arroja a la palestra todas las indefiniciones y oscuridades que provoca la admisin de la categora del negocio jurdico. La propuesta considerada se convierte en una mera descripcin del mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades (el Derecho de familia) y presenta las mismas dificultades de concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender verdaderamente nada ms que a los aspectos formales o extrnsecos de la manifestacin coincidente de voluntades (sin atender, pues, a sus aspectos materiales o contenido propiamente dicho, que por supuesto es siempre objeto de precisin y valoracin por el Derecho positivo, en relacin con cualesquiera instituciones jurdicas). 3.3. LA INSTITUCIN MATRIMONIAL El matrimonio se asienta en el consentimiento de los cnyuges. Por tanto, resulta indiscutible que la nocin de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, transido en este caso adems del deseo de compartir la vida con el otro cnyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar de matrimonio. Sin embargo, el consentimiento de varn y mujer para llevar a cabo una unin matrimonial, conforme al Derecho histrico y vigente que la regula, no es suficiente ni bastante para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio, porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado a la voluntad de los contrayentes (salvada la decisin sobre el concreto rgimen econmico a seguir en cada caso) y resulta establecido de forma imperativa por la legislacin aplicable. El estatuto matrimonial resalta la existencia de un conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, tanto en su momento inicial de acuerdo de voluntades cuanto en su devenir futuro como relacin duradera y estable o estado matrimonial, es una institucin propia y autnoma, que en cuanto situacin social tpica merece la elaboracin de un conjunto normativo ad hoc, que la regula con el mismo afn de coherencia y totalidad que el Derecho positivo dedica a cualesquiera otras instituciones (trtese del contrato o de la propiedad privada), sin requerir, por tanto, su aproximacin o explicacin a travs de categoras conceptuales, las cuales, precisamente, se derivan de forma necesaria de la preexistencia de las instituciones jurdicas. La defensa del carcter institucional del matrimonio encuentra apoyo expreso en numerosas sentencias tanto del TS cuanto del TC en las que se utiliza expresamente la calificacin de institucin. El reconocimiento por la CE de esta institucin jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y a la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. 4. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES 4.1. LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL Durante los s. XIX y XX la generalidad de los civilistas patrios ha utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el mbito civil o, por mejor decir, desde el punto de vista de la legislacin estatal. SNCHEZ ROMN los sistemas matrimoniales son los diferentes criterios de organizacin legal establecidos y practicados en los diferentes pases para reputar vlidamente celebrado el matrimonio. LACRUZ BERDEJO, sistemas matrimoniales son los diferentes criterios adoptados por las legislaciones en cuanto a la forma de celebracin civilmente eficaz.

Con ello se pretende poner de manifiesto que el legislador puede organizar las competencias del Estado, que regula en general la vida y convivencia de los ciudadanos, y la significacin de los matrimonios religiosos de forma muy distinta. 4.2. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES A) Forma o formas matrimoniales Sistemas de matrimonio nico. Dentro de ellos, pueden existir dos opciones: El matrimonio exclusivamente religioso: suele ser el caracterstico de los ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estados teocrticos. Reconocimiento de efectos exclusivamente al matrimonio civil: en tal caso, el Estado slo reconoce los efectos civiles del matrimonio contrado conforme a sus propias normas, considerando cuestin de conciencia personal el celebrar, adems (antes o despus), matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias individuales. Sistema de libertad de forma. El Estado reconoce cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la exigencia de formalidades. Sistema electivo. El Estado reconoce varias formas matrimoniales, que permite a los ciudadanos la prctica de cualquiera de ellas, eligiendo segn los criterios y creencias de cada uno. Sistema electivo formal: existe cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulacin y la jurisdiccin sobre el matrimonio (Inglaterra). Sistema electivo material: el Estado respeta las normas propias de la confesin de que se trate en el caso de matrimonio religioso (constitucin, ritos o formalidades, causas de disolucin, etc.), al tiempo que le otorga efectos civiles. La forma civil del matrimonio es objeto de regulacin por la legislacin estatal, que, por tanto, es comn a ambas formas de matrimonio respecto al reconocimiento de efectos civiles e incluso de la jurisdiccin competente en caso de que la legislacin estatal as lo imponga. B) Igualdad o subsidiariedad En el mbito de los sistemas que reconocen la pluralidad de formas matrimoniales, debe atenderse a un segundo criterio clasificatorio de relevancia, teniendo en cuenta si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinacin. Conforme a ello, resulta necesario distinguir entre las siguientes opciones: Sistemas facultativos o electivos. La ordenacin estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primaca entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera. Sistemas de subsidiariedad. Se otorgar primaca a una de las formas matrimoniales, siendo la otra (o, en su caso, raro, otras) subsidiaria. 5. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL: REFERENCIAS HISTRICAS La Real Cdula de 1562 determin la exclusiva vigencia del matrimonio cannico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria. Con la revolucin liberal La Gloriosa de 1868 y la proclamacin de la Constitucin de 1869, se abandona la tradicin patria en la materia. Art. 21 CE de 1869 la Nacin se obliga a mantener el culto y los ministros de la Religin Catlica. El ejercicio pblico o privado de cualquiera otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en Espaa Si algunos espaoles profesaren otra religin que la catlica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el prrafo anterior. El Decreto de 1875 restableci el reconocimiento pleno de los efectos civiles del matrimonio cannico. Con el momento de la codificacin, Alonso Martnez (Ley de Bases de 1888) respecto a las formas del matrimonio: Se establecern en el Cdigo dos formas de matrimonio: el cannico, que debern contraer todos los que profesen la religin catlica, y el civil en armona con lo prescrito en la Constitucin del Estado. No cabe mayor claridad para indicar la primaca del matrimonio cannico (que es, obsrvese, el primero) y el establecimiento del matrimonio civil subsidiario. La II Repblica de 1931 trae consigo la instauracin del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de Franco da absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio del divorcio. 6

6. LA CE DE 1978 Y EL SISTEMA MATRIMONIAL Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3), absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre las cuales nadie est obligado a declarar (art. 16), as como la recuperacin o la instauracin, si se quiere, del poder civil en materia matrimonial (art. 32.2), resultan absolutamente incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la CE se concret en la sustitucin del Concordato de 1953 por el Acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio cannico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislacin estatal a la ordenacin cannica, adems contiene una referencia expresa a las dems confesiones. La segunda y, para nosotros, principal modificacin es la promulgacin de la Ley 30/1981 que reforma el articulado del CC dedicado al Derecho de familia. Por tanto, las pautas inspiradoras de la regulacin vigente son las propias de un sistema electivo material, de carcter facultativo. 7. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO 7.1. TERMINOLOGA Y CONCEPTO Lo que tradicionalmente se denominaba esponsales se llama ahora promesa de matrimonio: la promesa recproca de matrimonio entre los novios o esposos que pasarn en su da a ser tcnicamente cnyuges si es que llegan a contraer matrimonio. Esponsales y promesa de matrimonio son lo mismo en castellano. 7.2. LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES Desde los viejos precedentes romanos, la libertad matrimonial de los contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el preciso momento de celebracin del matrimonio, haya habido o no esponsales. Art. 42 la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebracin. Los esponsales no obligan a contraer matrimonio, aunque consistan en una promesa de matrimonio, y en consecuencia no se admitir a trmite la demanda en que se pretenda su cumplimiento (art. 42.2). La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y tampoco puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente jurdico, sino como un mero uso social reiteradamente practicado, identificado legislativamente, pero carente de virtualidad normativa como promesa de matrimonio, ya que el legislador limita sus efectos a la eventual accin y obligacin de resarcimiento por gastos asumidos en atencin al matrimonio proyectado. Por tanto, los actos unilaterales de ambos novios, al ser conjuntamente considerados, produciran el mero hecho de acreditar la existencia de una promesa de matrimonio que la ley valora como dato fctico o supuesto de hecho de la obligacin ex lege de resarcir gastos. 7.3. LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS Art. 43.1 el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. Al hablar de gastos asumidos, refundimos en ellos los gastos efectivamente hechos y los que puedan derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas efectivas. Unos y otros habrn de ser objeto de prueba y valoracin conforme a las reglas generales, sin que basten las meras alegaciones del esposo perjudicado, pues procede la prueba del dao sufrido. Art. 43.2 la accin de resarcimiento caducar al ao, contado desde el da de la negativa a la celebracin del matrimonio. CAPTULO 3 LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO 1. ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO La celebracin del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la prevalencia de la forma en el 7

matrimonio no significa que el consentimiento matrimonial pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos. La forma de celebracin: art 49.1 cualquier espaol podr contraer matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado por este Cdigo. 2. En la forma religiosa legalmente prevista. 2. LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL ++ 2.1. LA EDAD La edad para contraer matrimonio, art. 46.1 no pueden contraer matrimonio [...] los menores de edad no emancipados (16 aos). Ergo, los menores emancipados y los mayores de edad (18 aos) tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer matrimonio. El requisito de la edad es susceptible de dispensa, siempre que el menor que pretenda casarse haya cumplido 14 aos (art. 48.2 CC), por parte del JPI. Adems, los principios inspiradores de Tratados internacionales y la regla de orden pblico deben excluir la posibilidad de que reglas religiosas y costumbres ancestrales, asentadas en la desigualdad entre hombre y mujer y en la falta de respeto del mbito propio de los derechos de la personalidad de los menores, sigan avalando el matrimonio de los menores de edad aun en el caso de que exista descendencia entre ellos: La edad nbil y el libre y pleno consentimiento de los futuros esposos, son requisitos ineludibles para la celebracin del matrimonio de conformidad con el art. 16.1 de la DUDH de 1948. La Resolucin 843 de la AG de las NU de 1954, declar que ciertas costumbres, antiguas leyes y prcticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la DUDH. La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, a travs de su Resolucin 1468 de 2005, instando a los parlamentos nacionales de los EM a fijar o a elevar la edad mnima legal del matrimonio para las mujeres y los hombres a los 18 aos. 2.2. CONDICIONES DE ORDEN PSQUICO Para el supuesto de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalas psquicas, ordena el art. 56.2 que, en el expediente matrimonial previo se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento. 2.3. LA LIBERTAD DE LOS CONTRAYENTES: LA MONOGAMIA En materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y, por supuesto, todava subsistente, pues las personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a contraer matrimonio si lo desean. Art. 46.2 no pueden contraer matrimonio [...] los que estn ligados con vnculo matrimonial. En la cultura occidental y, en particular, en la europea, la institucin matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas ni a la mujer, ni al hombre. 3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES ++ Art. 47 tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1. Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. 2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3. Los condenados como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de ellos. Con anterioridad a la reforma, a tales supuestos se le conoca con el nombre de impedimentos (calificacin de origen cannico). La doctrina se refiere a los supuestos del art. 47 de prohibiciones matrimoniales o de obstculos al matrimonio. 8

3.1. EL PARENTESCO CONSANGUNEO Y ADOPTIVO Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos responden tambin a parmetros culturales sumamente asentados en nuestra civilizacin y de amplia raigambre tanto en el Derecho civil cuanto en el cannico. En pasadas pocas histricas el grado de parentesco colateral que generaba el consiguiente impedimento era mucho ms amplio y lejano que el actualmente establecido por el CC, que prohbe casarse a cualquier persona con quien sea su to carnal o sobrino carnal (art. 918.3), salvo que exista dispensa. El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de grados. Lasarte, este mismo grado de prohibicin del parentesco colateral debe entenderse aplicable en relacin con el parentesco adoptivo, dada la absoluta asimilacin existente en nuestro OJ entre el parentesco consanguneo y el adoptivo. 3.2. EL PARENTESCO POR AFINIDAD En las redacciones anteriores del Cdigo el parentesco por afinidad determinaba la prohibicin del matrimonio, de tal manera que, aun siendo libres ambos, nadie poda casarse con su suegro/a, cuado/a, o hijo/a de su consorte, por ejemplo. Tras la Ley 30/1981 el impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacin civil en relacin con el matrimonio, tanto en la lnea recta como en la colateral, de forma tal que las eventualidades antes reseadas no generan la nulidad del matrimonio celebrado entre quienes son parientes por afinidad. 3.3. EL CRIMEN El denominado impedimento de crimen (art. 47.3), se funda en principios de naturaleza moral, socialmente compartidos por la generalidad de los ciudadanos, que repudian de forma radical el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer matrimonio pueda ver realizado su deseo. El Derecho es un conjunto de reglas de mediacin y tiene que preocuparse incluso de las febriles pasiones amorosas... cuando generan conductas delictivas. Consideraciones penales aparte (obsrvese con todo que incurren en delito tanto los autores cuanto los inductores, encubridores y cmplices; que debe existir condena efectiva, etc.), el llamado impedimento de crimen es susceptible de dispensa (vid. art. 48 CC).

4. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS 4.1. EL CRIMEN Art. 48.1 el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. El precepto no requiere justa causa de dispensa, por lo que parece lo ms seguro que el expediente conlleva una cierta discrecionalidad del Ministro de Justicia, ni siquiera el efectivo cumplimiento de la condena por parte del cnyuge penalmente declarado responsable de la muerte de su consorte. Basta, pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisin del Ministro. Algn autor justifica la dispensa del llamado impedimento de crimen resaltando que la necesaria temporalidad de las condenas penales acarrea la desaparicin de la prohibicin matrimonial. El argumento es inaceptable, pues la extincin de la responsabilidad penal o el cumplimiento de la condena no han de determinar la propia valoracin civil de sta ni de otras cuestiones de Derecho de familia. Adems, el fondo del asunto es que existiendo divorcio, el impedimento de crimen no debera haberse regulado como dispensable bajo ningn concepto. 4.2. LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL 9

Art. 48.2 el JPI podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los 14 aos. En los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el menor y sus padres o guardadores. Aunque el otorgamiento de la dispensa sigue siendo discrecional [el Juez (...) podr], en ambos casos se requiere justa causa que fundamente la solicitud del interesado. 4.3. LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA No perjudican la eficacia normativa de las disposiciones comentadas, ni al hecho de que existiendo dispensa en cualquiera de los supuestos legalmente admitidos, sta tiene eficacia retroactiva al momento de la celebracin del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas. Art. 48.3 la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de las partes. 5. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL ++ Resulta inconcebible, en trminos jurdicos, que alguien se case sin prestar su consentimiento. Art. 73 Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial El consentimiento matrimonial ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar naturaleza. De ah el art. 45 No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. La condicin, trmino o modo del consentimiento se tendr por no puesta. Cualquiera es libre para casarse o para no hacerlo (libertad positiva y libertad negativa, en terminologa del TC), pero carecemos de capacidad de autorregulacin alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo. 4.2. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO Debe entenderse que la reserva mental y la simulacin pueden determinar la ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio. Son frecuentes en los ltimos aos a causa del fenmeno generalizado de movimientos de poblacin de un Estado a otro, los denominados matrimonios de complacencia o matrimonios blancos, en los que verdaderamente no hay consentimiento matrimonial alguno entre los contrayentes, sino que stos llevan a cabo un acto simulado con la finalidad de obtener alguna ventaja del OJ interno de que se trate, como: Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del Estado de residencia. Lograr un permiso de residencia. Conseguir la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados. Naturalmente, cuanto acabamos de afirmar nada tiene que ver con la realidad de verdaderos matrimonios entre nacionales de diferentes Estados, raza, color, religin... que, por supuesto, son plenamente admisibles y cuentan a su favor, ni ms ni menos, que con el carcter de derecho fundamental de la persona que tiene el ius nubendi o derecho a contraer matrimonio (casarse o no, lgicamente, y con quin es una opcin personal). Los matrimonios de complacencia deben ser considerados nulos, por no existir consentimiento matrimonial propiamente dicho (Instruccin de la DGRN de 2006 sobre los matrimonios de complacencia). 4.3. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Art. 73. Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 2. El contrado por coaccin o miedo grave.

6. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL ++ 10

6.1. EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL Antes de la celebracin del matrimonio, art. 56 quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo. El trmite previo del expediente matrimonial sustituye a los edictos o proclamas que anteriormente regulaba el Cdigo (derogados arts. 89 y ss.) como mecanismo negativo de dar por acreditada la capacidad de los cnyuges. Sin embargo, los edictos o proclamas siguen vigentes en la legislacin del Registro Civil (en las poblaciones de menos de 25.000 habitantes, art. 243 del RRC). La regulacin del expediente matrimonial se encuentra en los arts. 238-245 del RRC, el objetivo fundamental consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio. 6.2. REGLAS DE COMPETENCIA Art. 51 Ser competente para autorizar el matrimonio: 1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde donde se celebre el matrimonio o concejal en quien ste delegue. 2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el delegado designado reglamentariamente. 3. El funcionario diplomtico o consular encargado del Registro Civil en el extranjero. 6.3. LA CELEBRACIN La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el matrimonio civil la determina el art. 57 el matrimonio deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La intervencin preceptiva de los testigos se limita slo a dos, cuya firma constar en la correspondiente acta o inscripcin. La frmula matrimonial, art. 58 El Juez, Alcalde o funcionario, despus de ledos los art. 66, 67 y 68, preguntar a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y extender la inscripcin o el acta correspondiente. El matrimonio civil se encuentra revestido de toda solemnidad, pues el precepto transcrito contiene todos los elementos necesarios al respecto: El sometimiento al estatuto jurdico-civil del matrimonio (art. 66 a 68) contienen el principio de igualdad y deberes conyugales. La prestacin del consentimiento matrimonial, tras la pregunta si desean (o consienten) y dan por contrado el matrimonio. La declaracin del Juez o el Alcalde relativa a la constatacin de la efectiva unin matrimonial. La prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente. 6.4. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA NUEVA LEY DE REGISTRO CIVIL La Ley 20/2011 del Registro Civil (en vigor en 2014) excluye a los Jueces de competencia alguna en relacin con el expediente matrimonial, que a partir de su vigencia corresponder en exclusiva al Alcalde (o Concejal en quien delegue) y al Secretario del Ayuntamiento, quien a travs de una resolucin autorizar o denegar la celebracin del matrimonio. No han sido objeto de derogacin expresa los preceptos del CC que hemos contemplado en los epgrafes anteriores. De ah la DF 2 de la Ley 20/2011: Las referencias a Jueces o Magistrados se deben entender hechas al Encargado del Registro Civil. Las hechas al Juez, Alcalde o funcionario, se entendern referidas slo al Alcalde o Concejal en quien delegue. Para el supuesto de matrimonios celebrados fuera de Espaa se mantiene la competencia de los Cnsules. 7. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CIVIL EN EL REGISTRO CIVIL 7.1. ACTA E INSCRIPCIN El art. 58 ordena que la autoridad autorizante del matrimonio lleve a cabo la prctica de la inscripcin o la cumplimentacin del acta correspondiente. Semejante mandato se reitera en el art. 62 El Juez, Alcalde o funcionario 11

ante quien se celebre el matrimonio extender, inmediatamente despus de celebrado, la inscripcin o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos. Asimismo, practicada la inscripcin o extendida el acta, el Juez, Alcalde o funcionario entregar a cada uno de los contrayentes documento acreditativo [libro de familia] de la celebracin del matrimonio. El acta e inscripcin son lo mismo (art. 255 RRC si el matrimonio se ha celebrado en las oficinas del propio Registro [...] el acta del matrimonio ser la propia inscripcin) y, de otra, no todas las autoridades autorizantes tienen competencia para llevar a efecto la inscripcin registral, como ocurre evidentemente respecto de los Alcaldes. El Juez (o el Cnsul encargado del RC en el extranjero), pues no ha de redactar acta alguna, sino que extiende de forma directa la inscripcin y har entrega del Libro de Familia. En cambio, el Alcalde habr de limitarse a la materializacin del acta, en funcin de la cual, despus, se practicar la inscripcin. 7.2. EL VALOR DE LA INSCRIPCIN + La inscripcin registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente declarativa, pues, como declara el art. 61.1 el matrimonio produce efectos civiles desde su celebracin, dado que sta presupone la presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestacin del oportuno consentimiento y la observancia de las formalidades esenciales de la institucin. No obstante, el art. 61.2 dispone que para el pleno reconocimiento de los mismos [efectos civiles del matrimonio] ser necesaria su inscripcin en el Registro Civil. Al Estado, a los contrayentes y a los terceros en general, les interesa que la celebracin del matrimonio quede establecida de forma fehaciente e indiscutible por mltiples razones, para los cnyuges la inscripcin constituye un medio privilegiado de prueba y, tambin un ttulo de legitimacin de su estado matrimonial. En relacin con los terceros, art. 61.3 el matrimonio no inscrito no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. 7.3. LA INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO CONFORME A LA LEY 20/2011 El art. 59 contempla los tres supuestos posibles de toma de razn registral de los matrimonios celebrados conforme: a la forma civil ordinaria, ante autoridad extranjera y, en forma religiosa, aunque sea en Espaa, para cerrar afirmando que, en cualquier caso, la inscripcin hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar en que se contrae. As pues, se sigue manteniendo el carcter declarativo de la inscripcin matrimonial, conforme al principio general establecido en el art. 18 Ley 20/2011 de que la inscripcin en el Registro Civil slo tendr eficacia constitutiva en los casos previstos en la Ley, que ciertamente constituyen supuestos excepcionales en el sistema registral civil. Para el matrimonio civil celebrado conforme a lo establecido en el art. 58, indica el primer prrafo del art. 59 que el matrimonio de inscribir en los registros individuales de los contrayentes aunque realmente, en la generalidad de los casos, as habr de ocurrir respecto de las otras formas matrimoniales a que acabamos de referirnos, pues en la nueva estructura funcional del Registro Civil desaparecen las distintas Secciones, caractersticas de nuestro sistema histrico, y por tanto es natural que ahora incremente su importancia el registro individual previsto en el art. 5, que se abrir con la inscripcin de nacimiento o con el primer asiento que se practique, ser efectivamente la inscripcin de nacimiento la que origine la asignacin del cdigo personal constituido por la secuencia alfanumrica que atribuya el sistema informtico vigente para el documento nacional de identidad, art. 6 de la Ley 20/2011. 8. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES Algunos supuestos de celebracin del matrimonio en los que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias. 8.1. EL MATRIMONIO POR PODER El matrimonio por poder o por apoderado fue regulado por la Ley de Matrimonio Civil de 1870 y por el CC en su versin originaria. Es de procedencia cannica. El apoderado que concurre a la celebracin del matrimonio no es un verdadero representante, sino un mero nuncio, que se limita a prestar su figura para que en trminos de etiqueta y protocolo el matrimonio no raye el ridculo (cmo contraer matrimonio con el acta notarial del poder, depositada en la silla del contrayente ausente?). Art. 55 Podr autorizarse en el expediente matrimonial que el contrayente que no resida en el distrito o demarcacin del Juez, Alcalde o funcionario autorizante celebre el matrimonio por apoderado a quien haya concedido poder especial en forma autntica, pero siempre ser necesaria la asistencia personal del otro contrayente. 12

En el poder se determinar la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio. En caso de revocacin por el poderdante bastar su manifestacin en forma autntica antes de la celebracin del matrimonio. La revocacin se notificar de inmediato al Juez, Alcalde o funcionario autorizante. 8.2. EL MATRIMONIO EN PELIGRO DE MUERTE El matrimonio en peligro de muerte o in articulo mortis, de procedencia cannica. Art. 52 Podr autorizar el matrimonio del que se halle en peligro de muerte: 1. El Juez encargado del Registro Civil, el delegado o el Alcalde, aunque los contrayentes no residan en la circunscripcin respectiva. 2. En defecto del Juez, y respecto de los militares en campaa, el Oficial o Jefe superior inmediato. 3. Respecto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el Capitn o Comandante de la misma.

8.3. EL MATRIMONIO SECRETO Como matrimonio de conciencia, el matrimonio secreto ha sido una institucin caracterstica del Derecho cannico que se incorpor a la legislacin civil a travs del RD de 1906. Hoy est consagrado en los arts. 54 y 64 CC. PUIG FERRIOL si el matrimonio implica un status o situacin familiar, que afecta no slo a los cnyuges sino tambin a la sociedad en general, [...] no resulta justificado acoger en los tiempos actuales una forma de matrimonio secreto. Art. 54 Cuando concurra causa grave suficientemente probada, el Ministro de Justicia podr autorizar el matrimonio secreto. En este caso, el expediente se tramitar reservadamente, sin la publicacin de edictos o proclamas y, el art. 64 Para el reconocimiento del matrimonio secreto basta su inscripcin en el libro esp ecial del Registro Civil Central, pero no perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas sino desde su publicacin en el Registro Civil ordinario. Se mantienen el deber de instruir el expediente matrimonial y la necesidad de inscripcin registral. 9. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA El principio constitucional de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) no es bice para la vlida celebracin de matrimonios en forma religiosa legalmente prevista, art. 49.2 CC tales matrimonios tienen tambin efectos civiles. 9.1. INTRODUCCIN: LA IGLESIA CATLICA Y OTRAS CONFESIONES RELIGIOSAS En cuanto a las confesiones religiosas en general, art. 59 el consentimiento matrimonial podr prestarse en la forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste. En el momento de aprobarse dicha norma (1981), regan ya los Acuerdos entre el Estado Espaol y la Santa Sede de 1979, en sustitucin del Concordato de 1953. La entrada en vigor de las Leyes 24, 25 y 26/1992, por las que se aprueban los Acuerdos de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades Religiosas: Evanglicas, Israelitas y con la Islmica, ha supuesto una importante innovacin en el sistema matrimonial espaol, ya que es posible contraer matrimonio valido en Espaa bajo dichas formas religiosas. 9.2. LOS EFECTOS CIVILES Y LA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO CIVIL DEL MATRIMONIO EN FORMA RELIGIOSA Art. 60 el matrimonio celebrado segn las normas del Derecho cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estar a lo dispuesto en el captulo siguiente. Captulo dedicado a la inscripcin del matrimonio en el Registro civil, ahora hemos de concretar en relacin con los matrimonios celebrados en forma religiosa, pues el pleno reconocimiento de los efectos civiles dimanantes de los matrimonios religiosos requiere (en trminos de absoluta igualdad con el matrimonio civil) la inscripcin en el Registro Civil del Estado. La prctica de la inscripcin del matrimonio en forma religiosa, que haya sido celebrado en Espaa la regula el art. 63, segn el cual bastar con la simple presentacin de la certificacin de la Iglesia o confesin respectiva, que habr 13

de expresar las circunstancias exigidas por la legislacin del Registro Civil, pudindose denegar la prctica del asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro [Registro religioso en cuestin] conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su validez se exigen en este ttulo. CAPITULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO 1. LAS RELACIONES CONYUGALES 1.1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. El conjunto de reglas dedicadas a la regulacin de las relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos puramente personales de la convivencia matrimonial, cuanto a aquellas cuestiones de ndole patrimonial que se plantean en cualquier matrimonio. No es extrao, pues, que doctrinalmente se hable de efectos personales y efectos patrimoniales del matrimonio, en expresiones con valor entendido acuadas hace tiempo y de general aceptacin por todos los autores. 1.2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONYUGAL En cualquiera de tales agrupaciones de efectos, hasta hace poco tiempo, los conflictos conyugales eran resueltos por los Cdigos Civiles de forma relativamente fcil, dada la instauracin del principio patriarcal o de la autoridad marital. En caso de duda o de desavenencia entre los cnyuges haba de preponderar la opinin del marido. Semejante disparate y discriminacin constituye hoy una mera referencia histrica que no merece mayores comentarios, dado que se encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdad entre los cnyuges a todos los efectos (art. 32 CE). A partir de su aprobacin, el art. 66 reformado estableci taxativamente que el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. La Ley 13/2005 y la admisin del matrimonio homosexual, da nuevo tenor al art. 66 CC Los cnyuges son iguales en derechos y deberes. 2. LOS DEBERES CONYUGALES El conjunto de los deberes conyugales alcanzan escasa relevancia en situaciones de normalidad matrimonial, asentada en el afecto interconyugal y en el compromiso asumido voluntariamente de compartir lecho, mesa y mantel de forma temporalmente indefinida. Sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes (que, recprocamente, representan tambin derechos) se pone de manifiesto su verdadero alcance, pues si bien su violacin no puede generar el aparato coactivo consiguiente al incumplimiento de las obligaciones en sentido tcnico (las de los arts. 1.088 y ss.), es evidente que acarrean consecuencias jurdicas propiamente dichas. 4.4. LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR Art. 67 Los cnyuges deben actuar en inters de la familia. Qu ha de entenderse por inters de la familia: 1. Que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, la formada por los cnyuges y sus hijos. 2. DEZ-PICAZO la familia como tal no es un ente portador de ningn inters , por lo cual resulta prcticamente imposible determinar el alcance del deber de actuar en inters de la familia. 3. Lasarte, en inters de la familia sirve de soporte para aquellos supuestos en que el Juez ha de pronunciarse sobre algn aspecto concreto, que en la generalidad de los casos, acabar por identificar el inters de la familia con las expectativas o exigencias de los miembros de ella que se encuentren ms desamparados o ms necesitados de proteccin. Cuanto acabamos de afirmar en relacin con la familia nuclear, precisiones, art. 68 Los cnyuges estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo . Es evidente que ante dicha ampliacin de la perspectiva familiar huelga hablar de familia nuclear y, por el contrario, resulta necesario atender a una nocin de mucha mayor amplitud, pues el legislador est dando por hecho que la atencin de ancianos y personas con discapacidad es afrontada generalmente por la familia, lo cual en numerosos casos, ciertamente, es lo que ocurre en la realidad cotidiana. 14

2.2. EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE La formulacin del mutuo respeto entre cnyuges la realiza el art. 67 Los cnyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en inters de la familia. Se concreta dicho deber en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona (opiniones polticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias), as como en tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin. Como es obvio, el deber de respeto excluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que daen fsica o moralmente al consorte. Tambin deben entenderse como atentatorias del respeto debido cualesquiera conductas injuriosas o vejatorias para el otro cnyuge. 2.3. LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS Art. 68 Los cnyuges estn obligados a socorrerse mutuamente () y ayudarse mutuamente art. 67. Para la unanimidad de la doctrina ayuda y socorro son trminos sinnimos. Ante dicha evidencia, hay autores que han pretendido dotar de distinto significado a ambos trminos, propugnando que acaso el vocablo socorro ha de referirse a las necesidades econmicas, siendo la ayuda el trmino de mayor amplitud y alcance, pues comprendera las necesidades personales de cualquier ndole que sean. El deber de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la atencin de cualquiera de las necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges. 2.4. EL DEBER DE CONVIVENCIA Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio fundamental de la unin celebrada, pues salvo supuestos aislados de matrimonios de complacencia (nulos, por tanto) nadie o, mejor, casi nadie se casa para seguir manteniendo su vida separada del otro. Partiendo dicha apreciacin, el art. 68 los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone de manifiesto la crisis matrimonial subyacente. Es ms, la convivencia matrimonial no slo implica un deber, sino una situacin presumida por el Cdigo: Se presume, salvo prueba en contrario, que los cnyuges viven juntos, dice el art. 69, dando por hecho que la convivencia conyugal es la situacin normal del matrimonio. 2.5. LA FIDELIDAD CONYUGAL Art. 68 los cnyuges estn obligados a [...] guardarse fidelidad. La expresin est referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cnyuges, a la erradicacin del adulterio, que vulnera y destruye la lealtad conyugal exigida por la inmensa mayora de los mortales. La infidelidad conyugal se encuentra contemplada como causa de separacin legal en el art. 82.1, en cuanto conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Hasta la reforma del CP de 1978 el adulterio era tambin delito propiamente dicho y su despenalizacin ha generado verdaderos ros de tinta. Frente a las regulaciones pretritas de la cuestin, la fidelidad conyugal es una conducta o situacin inherente a la normalidad matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil. 2.6. LA CORRESPONSABILIDAD DOMSTICA Art. 68: los cnyuges debern, adems, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y la atencin de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo. Se incorpora, pues, a travs de dicho precepto un deber de corresponsabilidad domstica que, adems, se extiende al cuidado de las personas que cualquiera de los cnyuges pueda tener a su cargo, con lo que se convierte en norma un viejo dicho referente a que uno no se casa slo con su novio o novia... sino tambin con su familia. Caben muchas dudas sobre cul pueda ser la aplicacin efectiva de dicha norma, sobre todo dado el nuevo sistema de separacin o divorcio ad nutum, que evidentemente puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visin radicalmente igualitaria por la que opta el legislador. Cada matrimonio y cada familia representan un microcosmos propio y en muchos de tales microcosmos la corresponsabilidad domstica no dejar de ser un mero desidertum de carcter terico, una regla de mximos que en muchos supuestos no podr encontrar aplicacin si atendemos a la realidad de las cosas y al sentido comn. 3. OTRAS CUESTIONES 15

3.1. DOMICILIO CONYUGAL Art. 70 Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia. La decisin arbitral del Juez presupone discrepancias matrimoniales de tal ndole (cuando ni siquiera llegan a ponerse de acuerdo los cnyuges en fijar el domicilio comn) que, en trminos reales, implican verdaderamente la ruptura o quiebra de la convivencia matrimonial. El Cdigo ha establecido tal regla para los supuestos en que un cnyuge pretende imponer al otro la designacin unilateral del domicilio, cosa que no resulta admisible en nuestro OJ. Desde el punto de vista procesal, el art. 769.1 LEC utiliza domicilio familiar como referencia a efectos de determinar la competencia territorial en los procesos matrimoniales (y de menores): salvo que expresamente se disponga otra cosa, ser tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este captulo el JPI del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cnyuges en distintos partidos judiciales, ser tribunal competente [...] el del ltimo domicilio del matrimonio. 3.2. HONORES En la redaccin originaria del art. 64 la mujer gozar de los honores de su marido, excepto los que fueren estricta y exclusivamente personales, y los conservar mientras no contraiga nuevo matrimonio. La redaccin vigente ha optado por suprimir semejante previsin normativa, dando por hecho que la transmisin de cualesquiera honores (ttulos o dignidades varias) tiene ms relevancia social que propiamente jurdica. Ley 33/2006 sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesin de los ttulos nobiliarios, se mueve por los mismos derroteros y no ha introducido modificacin alguna en el CC en lo que ahora nos interesa. 3.3. NACIONALIDAD Y VECINDAD La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975: art. 21 el matrimonio por s slo no modifica la nacionalidad de los cnyuges, ni limita o condiciona su adquisicin, prdida o recuperacin, por cualquiera de ellos, con independencia del otro. En la versin actualmente vigente dicha regla no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe deducirla del conjunto del sistema. Respecto de la vecindad, la asuncin por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma operada en el Cdigo por la Ley 11/1990. 4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES La capacidad patrimonial de los cnyuges corresponde al rgimen econmico matrimonial, regulado en los arts. 1.315 y ss., donde impera el principio constitucional de igualdad entre los cnyuges, tanto en su vertiente personal como en la puramente patrimonial. Respecto de los aspectos patrimoniales: Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no se la ha sido conferida por ste. Cualquiera de los cnyuges puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art. 1.319.1). Dicha regla regula: la denominada potestad domstica a ambos cnyuges hace que, frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes queden afectos a la actuacin de cualquiera de los consortes (art. 1.319.2). Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio; y cuando uno de los cnyuges, incumpla este deber, el Juez dictar, a instancias del otro, las medidas cautelares oportunas (art. 1.318). Art. 1.320 para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. Este precepto pretende garantizar la existencia del domicilio familiar, por entender la Ley que constituye el mnimum necesario de contribucin del cnyuge propietario a las cargas del matrimonio. 5. LA CONTRATACIN ENTRE CNYUGES 16

5.1. EN GENERAL En su redaccin originaria el Cdigo, adems de las donaciones entre cnyuges, en el antiguo art. 1.458 dispona que el marido y la mujer no podrn venderse bienes recprocamente, sino cuando se hubiese pactado la separacin de bienes, atendiendo a que la regla permisiva podra provocar desplazamientos patrimoniales interconyugales de carcter fraudulento. Por va analgica, la doctrina entenda que quedaban igualmente prohibidos entre cnyuges la dacin en pago, la permuta y la transaccin, etc. El vigente art. 1458 dispone que Los cnyuges podrn venderse bienes recprocamente, y el art. 1323 que Los cnyuges podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos . 5.2. LAS DONACIONES ENTRE CNYUGES Aun a riesgo de ser reiterativos repetiremos en esta sede el contenido del ltimo epgrafe del captulo dedicado a las donaciones por razn de matrimonio. La redaccin originaria del CC estableci la absoluta prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia. Establecido el principio de igualdad conyugal, semejante argumentacin pierde peso a ojos vistas, pues teniendo ambos cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales, habrn de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos (art. 1.323). CAPTULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO 1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO Se denomina crisis matrimoniales al conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Tal expresin es de origen doctrinal, pero ha obtenido un cierto xito en la literatura jurdica de los ltimos aos, sobre todo una vez admitido legalmente el divorcio, quiz con la idea de que la disolucin del matrimonio por divorcio no deja de ser un remedio a la crisis o quiebra matrimonial preexistente. Entre las figuras de ineficacia matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen profundas diferencias. 2. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO De forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos (y, por extensin, en cualquier otro negocio jurdico), la nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin matrimonial, ya que la declaracin de nulidad comporta la necesidad de identificar una causa coetnea a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc. Estos presupuestos (causa existente en el momento de la celebracin) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial pueden considerarse de carcter general, en cuanto aplicables a la generalidad de los supuestos en los que el Cdigo declara nulo un matrimonio. Sin embargo, la legislacin civil declara que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que se establece un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los contratos anulables, a travs de la confirmacin. La confirmacin o la convalidacin arrojan la misma consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin (llmese nulidad o anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o matrimonio) que, en principio, podra haber sido declarado nulo. No obstante, la transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin matrimonial ha sido tradicionalmente negada, dada, de una parte, la especial naturaleza del matrimonio y, de otra, teniendo en cuenta la existencia del especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo.. Lasarte, incluso para quienes negamos al matrimonio la calificacin de contrato, los criterios fundamentales establecidos legalmente en relacin con su rgimen de ineficacia siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia contractual, sin que ello pueda verse radicalmente contradicho por la mera existencia del matrimonio putativo que constituye una regla de carcter excepcional en relacin con la general eficacia o ineficacia del matrimonio.

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3. LAS CAUSAS DE NULIDAD ++ 3.1. PLANTEAMIENTO GENERAL El matrimonio, art. 73, es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial. 2. El matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. 3. El que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4. El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento. 5. El contrado por coaccin o miedo grave. 3.2. EL DEFECTO DE FORMA El carcter formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad matrimonial. De ah que el art. 73.3 establezca que es nulo el matrimonio contrado sin la preceptiva intervencin del Juez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos. No obstante, art. 53 la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente. As pues, el mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de uno solo de los cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el art. 73.3 y el matrimonio seguir siendo vlido. De otra parte, art. 78 el Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el art. 73.3. 3.3. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser absoluta (en cuyo caso, el consentimiento es inexistente) o, por el contrario, derivarse de la existencia de vicios del consentimiento. Ocurren los vicios del consentimiento en los casos de existencia de error, coaccin o miedo grave (nms. 4 y 5). El error en las cualidades de la persona puede desempear un rol fundamental en los supuestos de impotentia coeundi o de homosexualidad del otro cnyuge, salvo, claro est que estemos ante un matrimonio homosexual. La inexistencia de consentimiento se dar en aquellos supuestos en los que el consentimiento matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge que lo emite (que lo hace por causa de simulacin absoluta, o por encontrarse en situaciones fsicas o psquicas incompatibles con la emisin del consentimiento: locura o enfermedad mental, embriaguez, etc.). Tanto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad matrimonial, pero en los casos de existencia de vicios del consentimiento cabe la convalidacin del matrimonio celebrado. 3.4. LA EXISTENCIA DE IMPEDIMENTOS El art. 73.2 remite a los arts. 46 y 47, que antes hemos analizado. La celebracin del matrimonio, en caso de existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. 3.5. LA CONVALIDACIN + El Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad sean susceptibles de convalidacin: 18

a. Los matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes, 3er grado de parentesco colateral, y menores de ms de 14 aos), aunque la dispensa se obtenga con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre que la dispensa se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La dispensa (art. 48.3) convalida, desde su celebracin, el matrimonio. En consecuencia, tanto la dispensa cuanto la convalidacin del matrimonio tienen efecto retroactivo a la misma fecha de celebracin del matrimonio. b. Art. 75.2 Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin [de nulidad] el contrayente menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao despus de alcanzada aqulla. c. Art. 76.2 caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo. 4. LA ACCIN DE NULIDAD + Legitimacin activa: Art. 74 la accin para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cnyuges, al MF y a cualquier persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes. La doctrina califica a la accin de nulidad como pblica o semipblica. Art. 75.1 si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el MF. La legitimacin corresponde slo a uno de ellos: a. Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la accin el contrayente menor... (art. 75.2) b. En los casos de error, coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1). En estos dos casos el ejercicio de la accin de nulidad tiene un plazo de caducidad de: un ao, tras la mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento. En cambio, la accin de nulidad propiamente es imprescriptible, al carecer de plazo de ejercicio alguno. 5. EL MATRIMONIO PUTATIVO ++ 5.1. CONCEPTO Y ANTECEDENTES En la Baja Edad Media origen, el matrimonio putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el CC francs y en la mayor parte de los Cdigos latinos, entre ellos el nuestro. El vigente art. 79 La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume. 5.2. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO La buena fe. Algunos autores consideran que el primero de los presupuestos de la institucin viene representado por el hecho de que al menos uno de los cnyuges haya contrado el matrimonio de buena fe, para JORDANO no lo es, pues el matrimonio putativo puede existir, en relacin con los hijos, aunque ninguno de ambos cnyuges ostentara la buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo. La buena fe est referida nica y exclusivamente, a los cnyuges en el inciso final del prrafo primero. Ello es lgico y correcto, pues la existencia de buena o mala fe ha de retrotraerse al momento de la celebracin del matrimonio, momento en el cual cabe presuponer la inexistencia de hijos. La buena fe de los cnyuges se encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum (art. 79). La apariencia matrimonial. S constituye presupuesto propio de la aplicacin del art. 79 la preexistencia de un matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas, al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma establecidas por el OJ aplicable.

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La declaracin de nulidad. Es obvio que la aplicacin del art. 79 requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente declaracin de nulidad, pues en caso contrario seguir produciendo efectos como si de un matrimonio vlido se tratara, aunque realmente no lo sea. 5.3. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO Los efectos respecto de los hijos, en caso de haberlos, la declaracin de nulidad matrimonial en nada modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges, producir los efectos propios tanto antes cuanto despus de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn hacer valer frente a sus progenitores (aunque entre s dejen de ser cnyuges) todos los derechos derivados de la filiacin ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc. Los efectos en relacin con el cnyuge de buena fe (en su caso, ambos): se mantienen exclusivamente los efectos ya producidos. a partir de la declaracin de nulidad deja de ser cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar derecho alguno fundado en la relacin matrimonial (pierde, en particular, el derecho a alimentos y los derechos sucesorios). 6. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO CANNICO El problema que vamos a considerar podra plantearse respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma religiosa, el texto vigente del CC slo permiten exponerlo en relacin con el matrimonio cannico. Reconocimiento de resolucin eclesisticas: art. 80 CC Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrn eficacia en el ordenamiento civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustados al Derecho del Estado en resolucin dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 LEC [1881]. El art. 80 del CC no ha sido reformado por la LEC-2000. Sin embargo, esta Ley ha derogado la LEC-1881 y, en consecuencia, el art. 954 no deber ser aplicado a partir de la entrada en vigor la LEC-2000, que regula la materia fundamentalmente en el art. 778. Dicho esto, adems, las resoluciones eclesisticas sobre nulidad y procedimientos anlogos puedan tener eficacia civil fuera de Espaa a partir de lo dispuesto en el R 2201/2003 sobre competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Dispone el art. 2.1 LOPJ El ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las Leyes y en los tratados internacionales. En efecto, tras el Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos celebrado entre el Estado Espaol y la Santa Sede de 1979, las resoluciones eclesisticas carecen de eficacia civil automtica, pues se exige una resolucin civil de homologacin de la propia resolucin eclesistica que se pretenda hacer valer ante los Tribunales ordinarios espaoles. Sin embargo, el mbito de actuacin de los Tribunales Civiles no llega hasta el extremo de realizar una revisin de fondo de la causa cannica, o de las causas de nulidad o disolucin del matrimonio cannico, pues la jurisdiccin civil y cannica mantienen por separado, la competencia para conocer las causas de nulidad. Equivale ello a afirmar que el art. 80 del CC ha establecido un sistema electivo entre ambas jurisdicciones, de forma tal que quien haya contrado matrimonio cannico podr instar la nulidad frente a cualquiera de ellas. No resulta permitido al Juez civil entrar en el tema de desautorizar las resoluciones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado o las resoluciones eclesisticas sobre nulidad matrimonial, sino nicamente estimarlas ajustadas o no a la legalidad estatal. Dicho ajuste, ha afirmado en reiteradas ocasiones el TS. CAPTULO 6 LA SEPARACIN MATRIMONIAL 1. LA SEPARACIN MATRIMONIAL Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo existente entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente la suspensin de la vida comn de los casados art. 83, mantenindose el vnculo matrimonial. La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una situacin relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio. 2. LA SEPARACIN JUDICIAL 20

La separacin legal se ha denominado as por encontrar fundamento en los supuestos que el Cdigo considera aptos para que la separacin fuera decretada judicialmente, pues la Ley 30/1981 parti del principio de que tanto la separacin como el divorcio deberan encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente. Abandonado el sistema causalista por parte de la Ley 15/2005 o, dicho de otro modo, desaparecidas legalmente las anteriores causas de separacin probablemente sea preferible abandonar la expresin separacin legal y cargar las tintas en la calificacin de separacin judicial. La separacin judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los cnyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de alegacin de causa alguna. La separacin requiere en todo caso sentencia judicial (art. 83). Art. 81, en el caso de que proceda, se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio [civil o religioso]. es una figura autnoma y distinta e independiente del divorcio. A partir de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separacin, sino que los cnyuges, en caso de estimarlo conveniente u oportuno, pueden acudir directamente al divorcio. 2.1. LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO + Art. 81 Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio: 1. A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar: una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90. propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separacin. Si tales requisitos se cumplen, el Juez debe decretar la separacin, pues carece de facultades para entrar a valorar la conveniencia o inconveniencia de la separacin, ni el motivo o la causa que ha llevado a los cnyuges a adoptar la decisin de demandar la separacin. Es ms, los cnyuges no tienen por qu alegar razn o motivo alguno para fundamentar su peticin de separacin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el trimestre matrimonial y que han resuelto los problemas de la ruptura de la convivencia en el convenio regulador. Por ello, se afirma comnmente que en el caso de la separacin por mutuo acuerdo, en realidad, el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relacin con la separacin. 2.2. LA INICIATIVA DE UNO SOLO DE LOS CNYUGES Art. 81 Se decretar judicialmente la separacin, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio: 2. A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de este plazo para la interposicin de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. No es necesario alegar ni acreditar ninguna causa concreta o especfica, basta, en expresin propia de la EM la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. 4. LA ACCIN DE SEPARACIN La accin de separacin corresponde a cualquiera de los cnyuges, bien acte separadamente o de manera conjunta con el otro cnyuge. Una vez abandonado el sistema causalista de separacin, para ejercitar la accin basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusin, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. La accin de separacin requiere el ejercicio personal por uno de los cnyuges y, por tanto, ha de entenderse que el fallecimiento del cnyuge demandado o del cnyuge demandante imposibilita la iniciacin o la continuacin del procedimiento de separacin. La accin de separacin y la accin de divorcio tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges (arg. ex art. 88.1) sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. La accin de separacin podr ser ejercitada en cualquier momento por el cnyuge que considere oportuno interponerla. El carcter personalsimo de la accin de separacin es una afirmacin de carcter doctrinal, no legal, y, por tanto, conviene precisarlo, pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitacin propiamente dicha requiere

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atender a la proteccin de una persona que, al no poder actuar por s misma, debe hacerlo a travs de su representante legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela. 5. LA RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES Es obvio que la separacin de los cnyuges (ora de hecho, ora judicial o legal) no implica ni debe suponer una situacin o una decisin irrevocable, pues en ciertos casos el denominado perodo de reflexin en solitario que adoptan algunas parejas puede desembocar en la reanudacin de la convivencia conyugal. En otros casos, tras una brusca ruptura efectiva, el enfriamiento de las disensiones o conflictos conyugales o la insistencia de los hijos generan el mismo resultado. Desde el punto de vista tcnico-jurdico, el mantenimiento del vnculo matrimonial entre los separados no constituye bice alguno para la posible reconciliacin de los cnyuges y, por tanto, la reanudacin de la vida en comn. En consecuencia, habr de bastar el mero deseo de los cnyuges separados de volver a reanudar su convivencia para que sta pueda producirse. As pues, en cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales la reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin, sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado la sentencia. Art. 84 La reconciliacin [de los cnyuges] pone trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo resuelto en l, pero ambos cnyuges separadamente debern ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio. Ello no obstante, mediante resolucin judicial, sern mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando exista causa que lo justifique. 6. LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN Art. 83 La sentencia de separacin produce la suspensin de la vida comn de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. Las relaciones personales entre los cnyuges, la sentencia de separacin: produce la suspensin de la vida en comn de los esposos, al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que han de preverse en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados u homologados por el juez. La subsistencia del vnculo matrimonial no obsta para que los deberes recprocos entre cnyuges que regula el art. 68 resulten profundamente alterados. En realidad, el precepto citado podra leerse sensu contrario: a partir de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial existente. 7. LA SEPARACIN DE HECHO Por contraposicin a la separacin judicial (requiere un proceso y la correspondiente sentencia), debemos referirnos ahora a la separacin de hecho, que consiste en la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial. El punto de arranque de la separacin de hecho puede radicar: en el abandono del hogar por parte de uno de los cnyuges, manifestando as su repudio a seguir conviviendo con su pareja matrimonial, o salir del hogar conyugal, para evitar mayores tensiones conyugales. mediante pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus vidas por separado. 7.1. LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE Todo tipo de separacin de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia: Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales (y, por aplicacin analgica, de cualquier otro sistema de comunidad de ganancias; art. 1.393.3). Tutor o curador. En caso de que uno de los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin, el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador.

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La patria potestad: si los padres viven separados, la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva (art. 156.5). Adems, el mismo precepto autoriza para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio al cnyuge no conviviente (por tanto, incluso al que ha abandonado la familia. De otra parte, el CP considera la pena especial y accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, en relacin con el delito de abandono de familia, menores e incapaces, autorizando al juez penal para establecerla por un perodo de 4 a 10 aos). Herencia. El incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales es tambin justa causa de desheredacin y la separacin priva al cnyuge separado de la cuota de legtima correspondiente al cnyuge viudo (cfr. art. 834). Alimentos. La situacin de separacin no extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, pues incluso en relacin con supuestos de separacin de hecho, en SSTS ha declarado que cabe la reclamacin de alimentos entre cnyuges, si bien no puede reclamarla el cnyuge que abandona al otro sin justa causa. 7.2. LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL Los efectos o consecuencias de la separacin apenas considerados en relacin con la separacin de hecho desempean el mismo papel en la separacin de hecho de carcter convencional. Pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden (y suelen) acompaar a la decisin concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pblica ante Notario. Tales pactos tienen un contenido muy diverso. Sin embargo, con carcter general, su contenido viene a coincidir en la prctica con el conjunto de medidas que estudiaremos al considerar los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el rgimen econmico del matrimonio, etc. 8. EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACIN El deber de fidelidad matrimonial, sea respecto de la separacin judicial o la separacin de hecho, subsiste entre los cnyuges, pues lo siguen siendo, incluso con posterioridad a la sentencia de separacin. Se alega en favor de dicha conclusin, hablando algunos autores incluso del adulterio del cnyuge separado, que la infidelidad puede ser causa de desheredacin (art. 855.1: haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales) o de alimentos. A nuestro entender, tras la separacin, existe deber conyugal de fidelidad entre los esposos separados. Las convicciones sociales actualmente imperantes se encuentran lejos de la tesis apuntada, pues no se concibe por la mayor parte de los ciudadanos que el cnyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal con quien fue su consorte. CAPTULO 7 LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO: EL DIVORCIO 1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Art. 85 El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio . El trmino disolucin equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmico-matrimonial preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cnyuges. La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genticos; mientras que la disolucin presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolucin implica la prdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o la declaracin a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio. 2. LA MUERTE + 23

Art. 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges determina la disolucin (extincin, desaparicin) del matrimonio. A nuestro entender, no es ni siquiera necesario referirse a que el art. 32 establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas, dado que la existencia de los dos miembros de la pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la actualidad la libertad matrimonial de forma inmediata, sea cual sea su sexo.

3. LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO + La declaracin de fallecimiento supone una presuncin iuris tantum: no excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto. Rgimen jurdico: a) La publicidad del expediente de declaracin de fallecimiento (LEC, BOE, prensa y en la Radio Nacional). b) La exigencia del transcurso de perodos temporales, art. 193 CC Procede la declaracin de fallecimiento: 1. Transcurridos 10 aos desde las ltimas noticias habidas del ausente, o desde su desaparicin. 2. Pasados 5 aos desde las ltimas noticias o, en defecto de stas, desde su desaparicin, si al expirar dicho plazo hubiere cumplido el ausente 75 aos. 3. Cumplido 1 ao, de un riesgo inminente de muerte por causa de violencia contra la vida. En caso de siniestro este plazo ser de 3 meses. Se presume la violencia si en una subversin de orden poltico o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas durante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado 6 meses desde la cesacin de la subversin. El art. 194 CC contempla supuestos especiales. 3.1. EL MATRIMONIO DEL DECLARADO FALLECIDO + Art. 85 el matrimonio se disuelve [sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin] por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento el cnyuge presente podr volver a contraer matrimonio si lo desea. 3.2. LA REAPARICIN DEL DECLARADO FALLECIDO La declaracin de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum, su existencia no excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su posible reaparicin, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia, como indica el encabezamiento del art. 197. Dicho artculo se preocupa exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo que el reaparecido recuperar sus bienes, aunque a dicha recuperacin en favor del reaparecido no se le puede otorgar carcter retroactivo, pues se parte de la base de que, durante el perodo en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos propietarios de los mismos. En el mbito personal, el reaparecido recuperar igualmente la posicin que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurdicas. As, por ejemplo, en las relaciones familiares, podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado cnyuge de su consorte, aunque ste le haya guardado la ausencia y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. Naturalmente, y con mayor razn ha de llegarse a la misma conclusin en el caso de que el cnyuge presente, tras la firmeza de la declaracin de fallecimiento, haya contrado un nuevo matrimonio. ste habr de ser considerado vlido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al cnyuge presente con el reaparecido qued disuelto a consecuencia de la declaracin de fallecimiento. 4. EL DIVORCIO El trmino divorcio identifica la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio vlido y eficaz a instancia de los cnyuges. En los pases de profunda tradicin catlica, la admisin normativa del divorcio vincular ha provocado siempre un debate social. En Espaa semejante debate se ha reproducido en los aos de la transicin democrtica, esto es, una vez fallecido el dictador. La aprobacin de la Ley 15/2005 y la radical supresin de las causas de separacin y divorcio han supuesto un cierto renacimiento de dicho debate social. 24

4.1. EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO La vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio (de ah, tambin el trmino disolucin) quebr en los pases protestantes a partir de la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otras naciones durante algunos siglos ms. As ha ocurrido en Espaa, donde el divorcio no ha sido admitido legislativamente hasta el siglo XX. La codificacin espaola no admiti el divorcio en sentido propio, es decir, como causa de disolucin del matrimonio, pues siguiendo los precedentes de la Ley de Matrimonio Civil de 1870 (fruto de La Gloriosa) denominaba divorcio a la separacin de los cnyuges. La Constitucin de la II Repblica estableci que el matrimonio poda disolverse por mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en este caso, de justa causa . Dichos principios fue plasmada en la Ley de Divorcio de 1932. En la dictadura de Franco, los efectos de dicha Ley fueron derogada mediante Ley de 1939. La CE 1978 no se pronuncia en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario establecerlo, art. 32.2 la ley regular las formas de matrimonio [...] las causas de separacin y disolucin y sus efectos. La Ley 30/1981 popularmente conocida como Ley del Divorcio, pese a no serlo propiamente hablando (en contra de lo que ocurra respecto de la Ley de 1932), la Ley 30/1981 modifica la regulacin del matrimonio en el CC y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. 4.2. CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL La configuracin legislativa concreta del divorcio depende de cules sean los criterios bsicos establecidos por el legislador al respecto y en Derecho comparado existen sistemas de divorcio muy distintos. Las opciones bsicas al respecto (para el legislador) consisten inicialmente en optar entre: El divorcio consensual: la pura y concorde voluntad de los cnyuges en privar de efectos al matrimonio, sin ms trmites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente. El divorcio judicial: requiere el conocimiento de la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. Pero a su vez, dentro del divorcio judicial, diversos sistemas de divorcio: divorcio-sancin, divorcio consensual, y el llamado divorcio-remedio. En Espaa el sistema instaurado responde al criterio de divorcio judicial. Y ese es el criterio del art. 89 CC la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza. As pues, no cabe el divorcio de hecho, sino que la sentencia judicial es requisito sine qua non de la disolucin matrimonial, asumiendo carcter constitutivo. 4.3. LA SOLICITUD DE DIVORCIO La Ley 15/2005 abandona el sistema causalista propio de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cnyuge o los cnyuges que plantearan la accin de divorcio haban de acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas. Hoy el art. 86: se decretar judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebracin del matrimonio, a peticin de uno solo de los cnyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. 81 [los mismos que para la separacin]. Requisitos y circunstancias (art. 81): A peticin de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio. A la demanda se acompaar una propuesta de convenio regulador. A peticin de uno solo de los cnyuges, una vez transcurridos 3 meses desde la celebracin del matrimonio. No ser preciso el transcurso de dicho plazo cuando exista riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompaar propuesta de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separacin. 6. LA ACCIN DE DIVORCIO La accin de divorcio corresponde a ambos cnyuges, ya acten conjuntamente o por separado (art. 86). 25

1. La accin de divorcio tiene el carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto. 2. Constante matrimonio y habiendo transcurrido 3 meses desde su celebracin, la accin de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, sea por cualquiera de los cnyuges, sea por el representante legal de cualquiera de ellos (STC 311/2000). 3. Art. 88, la accin de divorcio se extingue por la reconciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se produzca despus de interpuesta la demanda. 7. RGIMEN PROCESAL DE LA SEPARACIN O DIVORCIO DE MUTUO ACUERDO: LEC-2000 La LEC a regular los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores. Caractersticas del proceso especial: 1. Su mbito de aplicacin est restringido a los procedimientos de separacin o divorcio instados de comn acuerdo por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro (art. 777.1 y 9). Cualquier otra pretensin de separacin o divorcio o, en general, de naturaleza matrimonial habr de sustanciarse a travs del juicio verbal. 2. Al escrito o solicitud con que se inicia el procedimiento, adems de la documentacin legalmente establecida, ha de acompaarse necesariamente la propuesta del convenio regulador de la situacin resultante de crisis matrimonial (art. 777.2). 3. En caso de existir hijos menores o incapacitados es preceptiva la intervencin del MF. 4. Este procedimiento se asienta en el comn acuerdo de ambos cnyuges, los dos habrn de ratificar por separado ante la autoridad judicial su peticin de separacin o divorcio (art. 777.3). Inmediatamente despus de la ratificacin de los cnyuges, el tribunal dictar sentencia concediendo o denegando la separacin o el divorcio y pronuncindose, en su caso, sobre el convenio regulador (art. 777.6). 5. Art. 769.2 en el procedimiento de separacin o divorcio de mutuo acuerdo, ser competente el Juez del ltimo domicilio comn o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes. 8. LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO ++ 8.1. LA SENTENCIA DE DIVORCIO Art. 89 la disolucin del matrimonio por divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir efectos a partir de su firmeza (ex nunc). Para algunos autores, la sentencia de divorcio tiene carcter constitutivo y que, adems, el Juez tiene facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. Lasarte, ambas notas pueden ponerse en duda, pues la sentencia que declare el divorcio se ha de limitar a contrastar o comprobar si existe (o no) cualquiera de las causas de divorcio tipificadas legalmente y, si la posicin y/o voluntad de los cnyuges es suficiente y determinante en relacin con el divorcio. Por tanto, ni el Juez ostenta facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial. 8.2. LOS EFECTOS DEL DIVORCIO La sentencia de divorcio (en sentido estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede referirse a la disolucin del matrimonio, que constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia perseguida por los cnyuges (o, en su caso, el cnyuge que interpone la demanda). Pero, el Juez carece de competencia para modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva disolucin del matrimonio (salvo que la ley disponga otra cosa). Los efectos del divorcio, que dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio: Los cnyuges pasan a ser ex cnyuges, desaparecen todos los deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica (art. 68). A partir del divorcio, quienes fueron cnyuges carecen, entre s, de derechos sucesorios. No existe entre los divorciados el deber de respeto (art. 67). Los divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial (art. 46.2) y, en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea entre s mismos (art. 88). 26

En caso de haber existido durante el matrimonio algn tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolucin (art. 95). En relacin con los hijos el divorcio (o en la separacin o nulidad) resulta intrascendente. Art. 92.1 la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. Respecto de las restantes personas, art. 89: la disolucin del matrimonio por divorcio no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripcin en el Registro Civil.

8.3. LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS POSTERIOR A LA SENTENCIA Una vez dictada la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vnculo matrimonial entre quienes con anterioridad haban sido cnyuges. Art. 88.2 la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio. As pues, la mera recuperacin de la convivencia entre los divorciados no determina su consideracin de cnyuges, sino simplemente, en su caso, la constatacin de una convivencia more uxorio (pareja de hecho, no casadas). CAPTULO 8 EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO 1. INTRODUCCIN: AUTONOMA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES La ruptura o quiebra de la vida matrimonial, en cualquiera de las situaciones de crisis anteriormente estudiadas, comporta una serie de consecuencias de todo orden en relacin con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cnyuges, as como respecto de los hijos en caso de haberlos. Aunque los cnyuges continen sindolo (en el caso de la separacin) es obvio que, una vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo rgimen normativo que se adece a la situacin de crisis matrimonial. Con mayor razn, habr de ser as en los casos en que los cnyuges dejan de serlo, a consecuencia de la nulidad o del divorcio. Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales son muchos y variados. El Cdigo engloba en los dos captulos a los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio y las medidas a adoptar durante el correspondiente proceso (arts. 90 a 106). Autonoma privada. El conjunto de tales preceptos permite afirmar que, en principio, las decisiones sobre el abanico de problemas y conflictos comunes a cualquier crisis matrimonial pueden adoptarla los propios cnyuges. La reforma de 1981 ha acentuado el rol de la autonoma privada en esta materia y los acuerdos de los cnyuges sobre las consecuencias de la ruptura sern determinantes con carcter general. No obstante, la declaracin de nulidad, separacin o divorcio no es competencia propia de los cnyuges (como ocurre, en cambio, respecto de la separacin de hecho), sino que exige una sentencia y, por tanto, un proceso judicial previo al respecto en el que la intervencin judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la aprobacin de los acuerdos o convenios a que hayan llegado los cnyuges o sustituyendo algunos de tales acuerdos (por ser contrarios a los intereses de los hijos, que no son parte en el proceso, o atentatorios contra la igualdad conyugal) o, finalmente, supliendo la falta de acuerdo. Por tanto, la autodeterminacin de los cnyuges no es absoluta, sino que se encuentra sometida al control judicial y, en numerosos casos, presupone la intervencin de los respectivos Abogados. 2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD, SEPARACIN O DIVORCIO Se denomina medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de crisis matrimonial, pues evidentemente el simple inicio del proceso matrimonial de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurdico interconyugal. 2.1. LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY Art. 102 Admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: 1. Los cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. 27

A estos efectos, cualquiera de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. 2.2. LAS MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL Adems de los efectos producidos ope legis, el art. 103 determina que admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia de stos, las medidas [legales], son: Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Segn el art. 103.1 trata de determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de quedar los [hijos] sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y, en particular, la forma en que el cnyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podr cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que as lo consintieren y, de no haberlos, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones tutelares que ejercern bajo la autoridad del juez. Tambin contempla las medidas de posible adopcin cuando exista riesgo de sustraccin del menor. Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Art. 103.2 conllevan el determinar cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarn en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, as como tambin las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. Medidas relativas a las cargas del matrimonio. Fijar la contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas, establecer las bases para la actualizacin de cantidades y disponer las garantas, depsitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al otro. Se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a patria potestad. Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. Regla 4 del art. 103 atiende a la regulacin de los bienes comunes, dado el presupuesto de que para el Cdigo el rgimen legal supletorio es el de gananciales: Sealar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cnyuge y las reglas que deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo . Esto es, la presentacin de la demanda no determina la disolucin del rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia, administracin y disposicin de los bienes comunes se adecan a la nueva situacin matrimonial. En relacin con los bienes propios o privativos de los cnyuges, la regla 5.a establece que habr de determinarse el rgimen de administracin y disposicin de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pblica estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio. 3. LAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS + Las medidas judiciales y los efectos legales (anteriormente considerados) pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda, pues el art. 104.1 el cnyuge que se proponga demandar la nulidad, separacin o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artculos anteriores. Se habla en tal caso de medidas provisionalsimas o previas, para resaltar: que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, y que se adoptan incluso con anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda. El carcter provisionalsimo, art. 104.2 estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los 30 das siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez competente. La LEC 2000 regula las medidas provisionalsimas en los arts. 771 y 772. Y de otro lado: El plazo de duracin de las medidas provisionalsimas no puede exceder de 30 das. La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervencin de abogado y procurador. El Auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque s de oposicin por parte del otro cnyuge. 28

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS Art. 106.1: los efectos y medidas de las medidas provisionales por demanda de nulidad, separacin y divorcio terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separacin o divorcio sea estimatoria y declare o constituya la situacin de crisis matrimonial instada por los cnyuges, poniendo trmino as a la validez de las medidas acordadas durante el procedimiento (medidas provisionales) o, incluso, con anterioridad a la presentacin de la demanda en su caso (medidas provisionalsimas). Ahora bien, dicho efecto tendr lugar siempre que los efectos y las medidas acordados con anterioridad sean sustituidos por los de la sentencia. Es decir, slo en los casos en que la sentencia determine o establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. Ni que decir tiene que dicho resultado no es necesario, pues puede ocurrir (y es sumamente frecuente) que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, ms raramente, las medidas provisionalsimas). Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio regulador, puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr de llevarse a cabo por el Juez conforme a lo establecido en el art. 91 y ss. Analizaremos, pues, por separado el convenio regulador y las llamadas medidas judiciales, con el sentido de medidas definitivas.

5. EL CONVENIO REGULADOR ++ El convenio regulador es el documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cnyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten al control judicial. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber acompaarse a la demanda (arts. 81.1 y 86). A tal convenio, el art. 90 le atribuye un contenido esencial o contenido mnimo. 5.1. CONTENIDO : EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON LOS BIENES Art. 90 el convenio regulador [...] deber contener, al menos los siguientes extremos: a. El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y, en su caso, el rgimen de comunicacin y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. b. Si se considera necesario, el rgimen de visitas y comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el inters de aqullos. c. La atribucin del uso de la vivienda y ajuar familiar. d. La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como sus bases de actualizacin y garantas en su caso. e. La liquidacin, cuando proceda, del rgimen econmico del matrimonio. f. La pensin por desequilibrio econmico correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges. 5.2. ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO Art. 90 que Los acuerdos de los cnyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern aprobados por el juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cnyuges. Sugiere la norma que de no apreciarse objetivamente dao para los hijos o perjuicio grave para uno de los cnyuges, el Juez queda obligado a respetar la autodeterminacin realizada por los esposos, sin que tenga capacidad para sustituir de forma automtica los acuerdos que considere inaceptables por los que el rgano judicial considere oportunos. La prueba de ello es que el art. 90 sigue afirmando que la denegacin de los acuerdos habr de hacerse 29

mediante resolucin motivada y en este caso los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta para su aprobacin, si procede. Siendo ello as, el sustrato contractual o la calificacin de negocio jurdico del convenio regulador resulta predominante respecto de la actividad judicial. 5.3. MODIFICACIN DEL CONVENIO El convenio regulador tendr una vigencia indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges, el art. 90.3 las medidas [...] convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de sus estipulaciones. Requiere para ello el Cdigo la alteracin sustancial de las circunstancias patrimoniales de los cnyuges (desempleo de uno de ellos, enfermedad costosa, etc.), sin indicar nada ms al respecto. Sin embargo, la modificacin del convenio en ningn caso puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio [art. 90.e)], cuando se haya procedido a ella con anterioridad. 6. MEDIDAS JUDICIALES O DEFINITIVAS Art. 91, en relacin con la medidas judiciales o definitivas, en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar (conforme a lo establecido en los artculos siguientes) las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, con anterioridad, en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Resulta criticable la pretensin de la LEC de reiterar normas del CC sobre cuya vigencia y sobre cuyo carcter material o sustantivo no puede haber duda alguna. As, por ejemplo, el art. 91 se ve copiado con alguna ligera variante en el art. 774.4 LEC. 6.1. EL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El contenido de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador. El art. 91 completa las medidas conforme a lo establecido en los artculos siguientes, ofreciendo un panorama legislativo que provoca el cansancio y el hasto del intrprete, ya que de nuevo aparecen en escena las siguientes cuestiones: Medidas relativas a la patria potestad: la custodia compartida. Art. 92: 1. La separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educacin de los hijos menores, velar por el cumplimiento de su derecho a ser odos. 3. En la sentencia se acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. 4. Los padres podrn acordar en el convenio regulador o el Juez podr decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cnyuges. 5. Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. 6. Antes de acordar el rgimen de guarda y custodia, el Juez deber recabar informe del MF, y or a los menores que tengan suficiente juicio. 7. No proceder la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco proceder cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia domstica. 8. El Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del MF, podr acordar la guarda y custodia compartida fundamentndola en que slo de esta forma se protege adecuadamente el inters superior del menor. 9. El Juez podr recabar dictamen de especialistas cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del rgimen de custodia de los menores. 30

Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos. Art. 93 El Juez determinar la contribucin de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolucin, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y ss.. Medidas referentes al derecho de visita. Art. 94: El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozar del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolucin judicial. Igualmente podr determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que debern prestar su consentimiento, el derecho de comunicacin y visita de los nietos con los abuelos, teniendo presente el inters del menor. Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. Art. 95 La sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico matrimonial. Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. Art. 96 En defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compaa de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolver lo procedente. No habiendo hijos, podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de proteccin. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cnyuge no titular se requerir el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorizacin judicial. 6.2. MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES El ltimo inciso del art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las medidas judiciales cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Lo mismo dice el art. 90.3, referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas judiciales. El art. 775 LEC insiste el MF, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cnyuges podrn solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cnyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. 7. LA COMPENSACIN EN LOS CASOS DE SEPARACIN Y DIVORCIO La compensacin o pensin recogida en el art. 97 CC procede slo en los casos de separacin y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin o compensacin alguna, sino una indemnizacin (art. 98). La compensacin o pensin es contemplada en el contenido mnimo del convenio regulador [el art. 90.f) denomina exclusivamente de pensin]. 7.1. EL ART. 97 DEL CC: DE LA PENSIN A LA COMPENSACIN + Art. 97 El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicacin pasada y futura a la familia. 5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge. 6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La prdida eventual de un derecho de pensin. 8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. 31

9. Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. 7.2. IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD El dato ms relevante de la regulacin propia de la reforma de 1981 viene dado por el hecho de que la pensin o ahora, compensacin, se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. 97 habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el divorcio. En otras palabras, ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensacin. Es de subrayar, por ejemplo, que el art. 30 de la Ley de divorcio de 1932, prevea una pensin en favor del cnyuge que, con posterioridad a la disolucin del matrimonio, se encontrase necesitado de ella; mas slo podra solicitarla el cnyuge inocente; y que dicho cnyuge inocente deba acreditar la necesidad de dicha pensin. LACRUZ, se afirmaba al hilo de la reforma de 1981 se hace difcil pensar que nuestro legislador tuviera el propsito de que la concesin de la pensin hubiera de tener lugar, sin ms, en todos los casos en que diera objetivamente el desequilibrio econmico [...]. En tal sentido, parece pronunciarse la jurisprudencia de las AT (hoy TSJ). Desde el punto de vista de lege ferenda, resulta excesivo reconocer el derecho a la pensin al cnyuge que por su sola conducta sea responsable de la ruptura conyugal. Con el fin de evitar conductas abusivas. 7.3. LA FIJACIN DE LA COMPENSACIN Cuestiones relativas a la pensin. 1. El art. 97 incorpora un mandato para el Juez, al establecer: a. que el importe de la compensacin o pensin se determinar en la resolucin judicial y, b. que en la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad. 2. Art. 100, una vez cumplido lo anterior, la pensin slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge. 3. El art. 99 facilita los mecanismos sustitutivos de la pensin en l considerados, permitiendo que el acuerdo convencional de los cnyuges objetive el cumplimiento del deber legal impuesto al cnyuge econmicamente favorecido por la crisis conyugal y que dicha sustitucin pueda ser realizada en cualquier momento. La determinacin del montante de la compensacin puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cnyuges o por declaracin judicial, en sentencia (art. 97.2), a travs de diversos mecanismos o procedimientos: 1. Pensin temporal, 2. Pensin temporalmente indefinida, y 3. Una prestacin nica, que lo mismo puede consistir en una cantidad a tanto alzado (ej. 450.000 ) que en la entrega de determinados bienes (muebles o inmuebles ej. la vivienda familiar). La periodicidad de la pensin se fija, ora convencional ora judicialmente, por mensualidades. 7.4. ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA Sin necesidad de extenderse en la materia respecto de los casos a tanto alzado, la jurisprudencia recada en la materia de pensin permite afirmar que son raros los supuestos en los que las bases de actualizacin de la cuanta lquida inicial en que se plasme la pensin son diferentes del mdulo objetivo del ndice general de precios al consumo. Con todo, tanto las partes cuanto el Juez se encuentran legitimadas para proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice. En definitiva, el ndice de precios al consumo no juega ningn papel de justicia o de equidad propiamente dicha, sino un mero referente matemtico que siendo normalmente cmodo y operativo, en ciertos casos puede resultar desaconsejable. Ni que decir tiene que en los supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los ingresos habidos por el cnyuge deudor es innecesario acudir a mdulo alguno de actualizacin, en cuanto sta depende en definitiva de la cuanta de aquellos. 7.5. SUSTITUCIN DE LA PENSIN 32

Art. 99 en cualquier momento podr convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero. 7.6. MODIFICACIN DE LA PENSIN Art. 100 Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la sentencia de separacin o de divorcio, slo podr ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuges. 7.7. EXTINCIN DE LA PENSIN Art. 101 El derecho a la pensin se extingue por el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, adems, por ejemplo, la renuncia o el fallecimiento del propio cnyuge acreedor; sealadamente en el caso de que los cnyuges o la sentencia se haya pronunciado a favor de la fijacin de una pensin de carcter temporal. La nueva vida marital del acreedor (sea mediante unin matrimonial o unin de hecho) provoca la extincin de la pensin. Generalmente, se considera que en tales supuestos la extincin de la pensin debe estimarse automtica y, por tanto, sin necesidad de atender a unas u otras circunstancias concurrentes en el caso (MORENO-TORRES), si bien naturalmente la extincin habr de ser declarada judicialmente, salvo que exista acuerdo o convenio entre las partes. La extincin por la cesacin de la causa motivadora de su nacimiento. Cabe pensar que la alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges sea de tal naturaleza y profundidad que, en vez de provocar la mera modificacin de la cuanta fijada, determine su definitiva extincin, pues el binomio desequilibrio econmico/empeoramiento constituye sin duda la causa prxima de la existencia de la pensin. El segundo prrafo del art. 101 el derecho a la pensin no se extingue por el solo hecho de la muerte del [cnyuge] deudor, pues sus herederos habrn de seguirla afrontando (en la mayor parte de los casos se tratar de los hijos comunes del matrimonio separado o divorciado). Sin embargo, la continuidad de la obligacin de prestacin peridica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legtima, pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn solicitar del Juez la reduccin o supresin de la pensin. En el supuesto de pensin temporal, la pensin se extingue por el transcurso del plazo temporal fijado por los cnyuges o por la sentencia.

8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTAITVO + Slo a los supuestos de matrimonio putativo, art. 98 el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97. Requisitos: la celebracin del matrimonio y, la efectiva convivencia conyugal; para que el cnyuge de buena fe, una vez declarada la nulidad, pueda solicitar al otro una indemnizacin. La utilizacin de la indemnizacin frente a la pensin, demuestra que la nulidad matrimonial no atribuye al cnyuge de buena fe facultad alguna de recibir una prestacin peridica a cargo del cnyuge de mala fe, sino slo una cantidad a tanto alzado, pese a la remisin a las circunstancias previstas en el art. 97, en sede de pensin. 11. LA TENENCIA O CUSTODIA DE MASCOTAS Para cerrar el captulo con una sonrisa, una sentencia del JPI n. 2 de Badajoz (confirmada por la AP) en que la mujer de una pareja de hecho reclama al exconviviente, una vez quebrada la convivencia more uxorio, la tenencia compartida del perro copropiedad de los litigantes, establecindose iguales perodos de tiempo los que permanezca el 33

perro en compaa de uno y otro, con expresa imposicin de costas. La sentencia estima plenamente la demanda, si bien razona no propiamente en trminos de custodia, sino desde el punto de vista posesorio, como consecuencia de la titularidad conjunta de la mascota en cuestin. CAPTULO 9 EL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL 1. EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los cnyuges genera tambin una comunidad de intereses de carcter patrimonial que puede regularse de muy diferente forma, en dependencia, sobre todo, de las caractersticas particulares de los cnyuges y sus respectivas familias de origen. Generalmente, los cnyuges que piensan contraer nupcias por primera vez suelen prestar escassima atencin a la regulacin de las cuestiones patrimoniales que pueda generar su convivencia en el futuro. A veces, sin embargo, sus progenitores intervienen en la materia, tratando de imponer un determinado esquema de relacin patrimonial entre ellos (por ejemplo, sugiriendo la necesidad de la separacin de bienes cuando uno de ellos es rico y el otro un advenedizo) y resaltando la importancia de sealar las reglas econmicas que deben regular la convivencia de la pareja. En otros casos, quienes contraen segundas o ulteriores nupcias, sobre todo en el caso de tener hijos de matrimonios anteriores, procuran dejar claro desde el primer momento cules sern las reglas que, desde el punto de vista patrimonial, regirn su nuevo matrimonio. El legislador, conociendo la impericia o la dejadez o el desprendimiento inicial de los cnyuges, ha procurado siempre estimular la libertad de los cnyuges para decidir las reglas patrimoniales que deban regir el matrimonio, al tiempo que, de forma supletoria, ha establecido uno o varios regmenes econmicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en su caso resolver los problemas planteados durante la vida en pareja o, al menos, cuando la pareja matrimonial se disuelva, aunque slo sea por la muerte o fallecimiento de uno cualquiera de los cnyuges. Al conjunto de reglas que pretenden afrontar, favoreciendo su resolucin, los problemas de ndole patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del matrimonio se le conoce con el nombre de rgimen econmico del matrimonio o rgimen econmico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios cnyuges (si, como es deseable, se admite legalmente) o de que respondan a un rgimen econmico-matrimonial preconfigurado por el propio legislador. 3. REGLAS BSICAS DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN DERECHO ESPAOL 3.1. UBICACIN NORMATIVA El Ttulo III Disposiciones generales contiene el Captulo I rgimen econmico matrimonial (arts. 1.315 a 1.324) que son normas de derecho imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier caso, con independencia de cul sea en concreto el rgimen econmico-matrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden bsicamente garantizar el principio de igualdad conyugal (art. 32.1 CE). Los siguientes epgrafes tienen por objeto el anlisis de tales normas. 3.2. LA DENOMINACIN DE RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO Por lo dicho, a tal conjunto normativo, algunos autores actuales prefieren denominarlo rgimen matrimonial primario (LACRUZ). A nuestro juicio, resulta preferible destacar el valor general de algunas de las normas contenidas en la ubicacin normativa anteriormente considerada ms que empecinarse en imponer la denominacin de rgimen matrimonial primario. 4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL Art 1.315 El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo. As pues, la libertad de determinacin y configuracin del rgimen econmico-matrimonial por parte de los cnyuges es un principio bsico de nuestro OJ que, en definitiva, no hace ms que reconocer el alcance y significado de la autonoma privada. Las reglas de funcionamiento patrimonial del matrimonio es un asunto nter privatos y, por tanto, el legislador se limita a resaltar 34

que cada matrimonio adoptar al respecto las medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o a su situacin patrimonial, a travs del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. 5. LA IGUALDAD CONYUGAL La libertad de configuracin del rgimen econmico-matrimonial es plena sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo art. 1315. Por su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1.328 Ser nula cualquier estipulacin [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge . Ha de destacarse la erradicacin de la desigualdad entre los cnyuges, es sencillamente una derivacin concreta del principio de igualdad interconyugal (art. 32.1 CE). 6. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla del art. 1318: los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, es decir, que los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio (y, por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligacin). La expresin cargas del matrimonio comprende el conjunto de los gastos relativos al sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educacin e instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, y terminando con la atencin del hogar familiar, con todo lo que de ello deriva. Todo ello, naturalmente, adecuado a las circunstancias familiares concretas de cada caso. La obligacin que pesa sobre los cnyuges de atender al levantamiento de las cargas del matrimonio, no ha de considerarse como una obligacin de carcter igualitario para ambos, pues diversos preceptos del Cdigo resaltan que, en definitiva, la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin proporcional al caudal de los cnyuges. As, en particular: El art. 1.438, relativo al rgimen de separacin a falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. El art. 1438 es tambin directamente aplicable al rgimen de participacin.

7. LA POTESTAD DOMSTICA La potestad domstica es que cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (art. 1319.1). Esto es, intraconyugalmente hablando, cualquiera de los esposos se encuentra legitimado para comprometer los bienes del matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las circunstancias familiares. Por tanto, tambin en este aspecto, resplandece la igualdad conyugal. Desde la perspectiva extraconyugal del tema y, en particular, por la proteccin de terceros que hayan contratado con cualquiera de los cnyuges, actuando ste dentro del mbito propio de la denominada potestad domstica. Este tema se encuentra en el art. 1.319 De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. Frente a terceros, no cabe duda de que queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus propios bienes. El 1.319 es una norma general, imperativa cualquiera que sea el rgimen econmico-matrimonial aplicable, aunque naturalmente en caso de estar frente a un rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no puesta. En consecuencia, en tal caso, respondern, en primer lugar, los bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los bienes del otro cnyuge. 8. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL Art. 1.320.1 para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. 35

Si el derecho sobre la vivienda es comn, obviamente la exigencia del consentimiento conjunto de ambos no resultara llamativa, sino conforme con las reglas generales. El cnyuge titular del derecho sobre la vivienda no puede venderla en caso de propiedad, ni podr realizar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos (por ejemplo, arrendamiento, usufructo, etc.) sin contar con el consentimiento de su cnyuge. La exigencia del consentimiento conjunto de ambos cnyuges pone de manifiesto que el supuesto regulado en el art. 1.320 es nicamente referible a los actos de enajenacin nter vivos, quedando excluidos de su mbito cualesquiera actos mortis causa. El segundo prrafo del art. 1.320, procurando la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derechos sobre la vivienda habitual dispone que la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe. La proteccin de la vivienda habitual en el sentido expuesto alcanza a cualquier tipo de rgimen econmico del matrimonio. 9. EL AJUAR CONYUGAL Es igualmente aplicable a cualquier rgimen econmico-matrimonial la atribucin ex lege al viudo del ajuar conyugal, art. 1.321 Falleciendo uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber. No se entendern comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor. Se trata, pues, de una atribucin mortis causa de origen legal y que, por obvias razones, adems de ser loada, es generalmente interpretada por la doctrina con generosidad y largueza. Doctrinalmente, el supuesto considerado suele ser denominado derecho de supervivencia (DE LOS Mozos) o derecho de predetraccin del cnyuge suprstite (LACRUZ). 10. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO Art. 1.318.3 cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica de ste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtencin del beneficio de justicia gratuita. Los gastos de litigio recaern: 1. sobre el caudal comn, en caso de haberlo, y 2. de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cnyuge. Las litis expensas representan un derecho-deber conyugal que impera en cualquier rgimen econmicomatrimonial, est configurado bajo el patrn de la comunidad (en cuyo caso existir caudal comn) o, por el contrario, bajo la idea de separacin.

CAPTULO 10 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES 1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES 1.1. NOCIN INICIAL La tradicin histrica y la literatura jurdica espaola reservan el nombre de capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica o al documento en que los cnyuges o los futuros cnyuges establecen las normas de carcter 36

patrimonial aplicables a su matrimonio. El Cdigo no ofrece ninguna definicin, slo indica para qu sirven. As, el art. 1.325 en capitulaciones matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo [el matrimonio]. El objeto radica en instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico del matrimonio, pero que, de forma complementaria, puede referirse tambin a cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el regalo o donacin propter nuptias que los suegros realizan en favor del cnyuge de su hijo o hija). 1.2. LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de las capitulaciones matrimoniales. Algunos autores lo conceptan como acto complejo, dado el posible contenido atpico de las capitulaciones, tesis que no comparte Lasarte. 2. EL CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES ++ Doctrinalmente se distingue entre el contenido tpico y el atpico de las capitulaciones. La redaccin dada al art. 1.325 consagra de dicha perspectiva, dado que admite expresamente: las estipulaciones relativas al rgimen econmico del matrimonio [contenido tpico], y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por razn del matrimonio [atpico]. 2.1. CONTENIDO TPICO La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada por la fijacin del sistema econmicomatrimonial que regir la vida conyugal a partir del otorgamiento de aqullas (art. 1.325). La libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio implica que, en cualquier momento, los futuros cnyuges pueden instituir el rgimen patrimonial que deseen o que quienes ya son cnyuges pueden sustituir un rgimen previamente vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial distinto. En cualquiera de ambos casos, los cnyuges (sean actuales o futuros) cuentan con la ms amplia libertad al respecto, pues lo mismo pueden crear ex novo el REM que les apetezca, que remitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el Cdigo o en las Compilaciones, o incluso en una ley extranjera), o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del rgimen que hayan elegido o que les resultara aplicable. Las capitulaciones matrimoniales han de otorgarse en escritura pblica (art. 1.327). 2.2. CONTENIDO ATPICO El contenido atpico engloba las estipulaciones que el art. 1.325 considera cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo [del matrimonio] que no tengan por objeto la determinacin del rgimen econmico del matrimonio, aunque sean de ndole patrimonial, ampliamente entendida, de las que el propio Cdigo suministra algunos supuestos: Las donaciones por razn de matrimonio otorgan especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones (arts. 1.338, 1.341.2). Los arts. 826, 827 y 831 atribuyen peculiares efectos a declaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos. No significa que las estipulaciones por razn del matrimonio que pueden incorporarse a las capitulaciones hayan de tener necesariamente contenido econmico, pues las capitulaciones son un documento pblico perfectamente adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial (art. 120.1). 2.3. LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO Cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones cuyo contenido se limite a la consideracin de algunas de las otras disposiciones por razn del matrimonio art. 1325, sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al REM propiamente dicho. En tal caso, el REM aplicable ser el sistema legal supletorio de primer grado (en el Cdigo, el rgimen de gananciales). 2.4. LA PROHIBICIN DE ESTIPULACIONES ILCITAS El amplio margen de libertad con que cuentan los cnyuges no llega hasta el extremo de permitir que el contenido de las capitulaciones integre dentro de ella clusulas o estipulaciones que vulneren o contradigan el mandato de leyes imperativas o de principios generalmente aceptados o impuestos por el ordenamiento jurdico. Por ello, el art. 1.328 37

ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. 3. EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO 3.1. LA REDACCIN ORIGINARIA DEL CDIGO: LA INMUTABILIDAD DEL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO Hasta el ao 1975 el art. 1.315 del CC exclua la posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio. Rega, pues en el Cdigo el principio de inmutabilidad del REM. 3.2. RGIMEN VIGENTE: LA MUTABILIDAD DEL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO La inmutabilidad fue abandonada para dar paso al principio de la mutabilidad del REM, quedando la redaccin actual del art. 1.315 Los que se unan en matrimonio podrn otorgar sus capitulaciones antes o despus de celebrarlo, estipulando las condiciones. Y el art. 1.326 las capitulaciones matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio. 4. LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD + 4.1. Los OTORGANTES DE LAS CAPITULACIONES En el otorgamiento, a dicho acto pueden concurrir junto con los (actuales o futuros) cnyuges, otras personas. La intervencin y el consentimiento de los cnyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento. No cabe la existencia de capitulacin matrimonial alguna si no concurren ambos cnyuges a su otorgamiento. Adems, la intervencin de los cnyuges constituye un acto personalsimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a ello, la intervencin como otorgantes de las capitulaciones de otras personas es una mera eventualidad, que encuentra su fundamento en la posibilidad de que personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges. El Cdigo no contiene regla alguna de la capacidad de los cnyuges que sean plenamente capaces, sino dos preceptos relativos respectivamente al menor no emancipado y al cnyuge incapacitado, ni tampoco en relacin con los restantes otorgantes. En consecuencia, ha de entenderse que, salvo para los dos supuestos indicados (que veremos a continuacin), la capacidad de cualquiera de los otorgantes, sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratacin. 4.2. Los MENORES NO EMANCIPADOS Mediante dispensa judicial, los menores no emancipados que hayan cumplido los 14 aos pueden contraer matrimonio (art. 48.2). Adems, art. 1.329 El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de separacin o el de participacin. 4.3. LOS INCAPACITADOS Art. 1.330 el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. 5. LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES Art. 1.327 para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Este representa una reiteracin del art. 1.280.3 deben constar en documento pblico [...] las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones. Sin embargo, el art. 1.327 no se refiere a cualquier documento pblico, sino precisamente a la escritura pblica, por lo que la reiteracin no parece superflua, ya que de ambos datos, deduce la doctrina que el otorgamiento de escritura pblica constituye un requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales (STS de 1912). As pues, las capitulaciones deben considerarse un contrato (o un negocio) de carcter solemne: en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto inter partes cuanto frente a terceros. Esta conclusin ha de entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones, pues respecto de algunos aspectos atpicos cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los cnyuges aunque se instrumente en 38

cualquier otro documento pblico. As ocurre, por ejemplo, con cualquier documento pblico (sea notarial o no) en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto de la protocolizacin mediante acta notarial de un documento privado de aclaracin de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de gananciales . 6. MODIFICACIN DEL REM CONSTANTE MATRIMONIO Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su matrimonio: bien sea mediante el otorgamiento de nuevas capitulaciones (lo que supone la preexistencia de otras), bien mediante el cambio del REM supletorio de primer grado por un nuevo rgimen econmico-matrimonial a travs del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones. Atendiendo a la jurisprudencia, pasar del rgimen de gananciales al rgimen de separacin, para evitar las reglas propias de responsabilidad de los bienes gananciales. 6.1. LA MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES PREEXISTENTES El otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el cambio del REM, dado que el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el denominado contenido atpico de las capitulaciones. No obstante, en la generalidad de los supuestos, la modificacin de las capitulaciones preexistentes alcanzar tambin al contenido tpico, es decir, al REM. Art. 1.331 para que sea vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en stas intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a derechos concedidos por tales personas. La norma no se est refiriendo a los cnyuges, sino a los terceros que hubieren intervenido en el pasado, realizando atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cnyuges. Por lo dems, las reglas antes vistas en relacin con la capacidad y la forma, as como la ineficacia, de las capitulaciones es obvio que habrn de seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas (o ulteriores) cuanto las primeras. 6.2. EL OTORGAMIENTO DE CAPITULACIONES Y EL CAMBIO DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL Por supuesto, mantendrn igualmente su vigencia tales reglas cuando en virtud del otorgamiento de capitulaciones, acordadas por primera vez, los cnyuges pretendan modificar el REM hasta entonces imperante que, por principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado. No hay en este supuesto modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del REM. 6.3. LA PROTECCIN DE LOS TERCEROS Atendiendo a la proteccin de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no modificacin del REM, pues si la modificacin de las capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos intraconyugales o de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. Al contrario, los acreedores de los cnyuges tendrn sumo inters en conocer y determinar si la modificacin del REM les supone una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. Mucho ms si los cnyuges han utilizado una va legal para actuar fraudulentamente. Art. 1317 la modificacin del REM realizada durante el matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por terceros, regla muy importante y que, a la postre, retrotrae al momento del nacimiento de los derechos en favor de tercero la situacin imperante en el matrimonio, sin que el cambio pueda resultar perjudicial para los acreedores. 7. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES ++ Estas mismas razones justifican la existencia de mecanismos de publicidad del REM. En nuestra legislacin slo se considera dicha publicidad en relacin con el rgimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa de los regmenes legales de carcter supletorio. Art. 1.333 CC en toda inscripcin de matrimonio en el Registro Civil se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, as como de los pactos, resoluciones judiciales y dems hechos 39

que modifiquen el REM. Si aqullas o stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la LH. Art. 1.332, en caso de modificacin de anteriores capitulaciones matrimoniales, el Notario autorizante habr de hacerlo constar, mediante nota, en la escritura correspondiente. 7.1. EL REGISTRO CIVIL Los trminos imperativos del precepto transcrito (se har mencin): las modificaciones del REM tiene carcter obligatorio. Sin embargo, el art. 266 del RRC ha optado por su carcter potestativo o facultativo las indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad conyugal [...] slo se extendern a peticin del propio interesado. Las capitulaciones o sus modificaciones, en caso de existir, que no hayan sido objeto de inscripcin en el Registro Civil, no sern oponibles a los terceros interesados. 7.2. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD Segn la Ley Hipotecaria los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (y aunque consten en el Registro Civil) si no han sido objeto de inscripcin en el Registro de la Propiedad. 7.3. EL REGISTRO MERCANTIL El CCom prev que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones matrimoniales. El art. 87 del Reglamento del Registro Mercantil En la hoja abierta a cada empresario individual se inscribirn: 6. Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposicin y revocacin a que se refieren los arts. 6 a 10 del CCom y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, o procedimientos de incapacitacin del empresario individual, cuando no se hubiesen hecho constar en la inscripcin primera del mismo. El apartado sptimo del art. 87 RRM prev la incorporacin de las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso del empresario individual, con independencia de la calificacin que la situacin concursal merezca (es decir, trtese de concurso voluntario o necesario, principal o acumulado). 7.4. LA LEY 20/2011, DE REGISTRO CIVIL A partir de su entrada en vigor (22 de julio de 2014), parece que la inscripcin del REM habr de generalizarse a todos los supuestos, trtese de rgimen econmico legal o pactado, atendiendo a lo establecido en el art. 60 de la Ley 20/2011 1. Junto a la inscripcin de matrimonio, se inscribir el REM legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o dems hechos que puedan afectar al mismo. Sin perjuicio de lo previsto en el art. 1333 del CC, en ningn caso el tercero de buena fe resultar perjudicado sino desde la fecha de la inscripcin del rgimen econmico matrimonial o de sus modificaciones. 2. Se inscribirn las actas por las que se declare la notoriedad del REM legal o pactado. 8. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Art. 1335 La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los contratos, ratificando as, se da por hecha la naturaleza contractual de las capitulaciones. Art. 1316 A falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales. 8.1. LA INVALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES Proceder la nulidad de las capitulaciones por: 1. Inexistencia de la forma legalmente requerida ad solemnitatem (art. 1.327). 2. Vulneracin de las leyes, buenas costumbres o igualdad conyugal (art. 1.328). Dada la necesaria intervencin notarial, es prcticamente impensable que consideradas en su conjunto (nulidad total) las capitulaciones puedan estar impregnadas de causas de ilicitud como las referidas. Por tanto, generalmente, lo que ocurrir es que, siguiendo el rgimen de la nulidad parcial, algunas de las estipulaciones de las capitulaciones habrn de tenerse por no puestas. Sern anulables las capitulaciones en que exista algn vicio del consentimiento, y en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado (arts. 1.329 y 1.330). 40

8.2. LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO Art. 1.334 todo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse en el plazo de un ao. Las capitulaciones eran vlidas, pero quedan sin efecto por no existir el referente matrimonial necesario. Pero dicho ello y recordando algunas de las especies de la ineficacia en sentido estricto, es claro que algunas de ellas pueden determinar la misma prdida de efectos de las capitulaciones, hyanse otorgado antes o despus de la celebracin del matrimonio. As: El mutuo disenso. Basta con que los cnyuges manifiesten su intencin de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente otorgadas. El sometimiento de las capitulaciones a condicin o a trmino. Cabe, pues, que los cnyuges opten por un sistema matrimonial durante un perodo temporal determinado, mediante la fijacin de un trmino final (por ejemplo, separacin durante los primeros 10 aos de matrimonio), o indeterminado a travs del recurso a una condicin suspensiva o resolutoria. Todo ello, naturalmente, conforme a las reglas generales de tales elementos accidentales del contrato que, en caso de existir, acaban por convertirse en requisitos determinantes del pacto contractual al que se incorporen. Cabe finalmente que las capitulaciones matrimoniales sean objeto de rescisin por fraude de acreedores, sobre todo para provocar la insolvencia del cnyuge deudor. CAPTULO 11 LAS DONACIONES POR RAZON DE MATRIMONIO 1. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO 1.1. INTRODUCCIN En la mayor parte de las sociedades, constituye una prctica habitual festejar la celebracin del matrimonio, entregando diversos regalos y obsequios a los futuros cnyuges por parte de amigos y parientes, as como tambin entre los propios esposos. Los regalos de la ceremonia familiar se conoce con el nombre de pedida o los regalos de boda. Todas las donaciones que reciben los futuros cnyuges se consideran donaciones por razn de matrimonio. 2. CONCEPTO ++ Art. 1.336 son donaciones por razn de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos, sealando as los presupuestos bsicos: 1. Las donaciones han de realizarse de forma necesaria antes de la celebracin del matrimonio. 2. Las donaciones deben hacerse en contemplacin de un futuro matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebracin depende la eficacia de las donaciones realizadas. 3. El donatario puede ser uno de los esposos o ambos. Para este ltimo caso, art. 1.339 los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a ambos en proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa. 4. La donacin puede hacerla cualquier persona y que, por tanto, permite considerar el supuesto de que uno de los esposos sea precisamente el donante, en favor del otro. Las donaciones por razn de matrimonio se rigen ante todo por sus propias reglas y, cuando stas no existan, por las disposiciones generales de las donaciones. 3. RGIMEN JURDICO ++ 3.1. LAS REGLAS RELATIVAS A LA CAPACIDAD Regla especial relativa a la capacidad del menor: El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razn de su matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estar (Art. 1338) a las reglas de las Donaciones. Regla general de capacidad 41

Si el donante es un tercero se (art. 624), se exige de forma cumulativa la capacidad contractual y la libre disposicin de los bienes. Para aceptar las donaciones por razn de matrimonio (arts. 625 y 626), basta la capacidad natural para entender y querer, salvo que se trate de donaciones condicionales u onerosas.

3.2. LA ACEPTACIN DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO El (hoy derogado) art. 1.330 estableca que las donaciones por razn de matrimonio eran vlidas aunque no hubieran sido objeto de aceptacin por parte del beneficiario. Tras la Ley 11/1981, la inexistencia de norma respecto de la aceptacin en las donaciones por razn de matrimonio determina la conclusin de que han de aplicarse las reglas generales: las donaciones por razn de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible en todo caso la aceptacin del donatario. 3.3. LA FORMA Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las donaciones por razn de matrimonio, resultando pues aplicables los arts. 632 y 633, segn que los bienes donados sean muebles o inmuebles. Art. 633: la donacin de bienes inmuebles hay que realizarla necesariamente en escritura pblica. Sin embargo, ello no supone que las donaciones por razn de matrimonio deban instrumentarse precisamente en la escritura pblica de capitulaciones matrimoniales, en caso de existir, sino que pueden hacerse en cualquier otra escritura ad hoc. En consecuencia, las donaciones por razn de matrimonio (sean realizadas por uno de los contrayentes o por cualesquiera terceros) pueden constar en la escritura de capitulaciones matrimoniales, pero no deben formar parte necesariamente de ella. 3.4. LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO Art. 1.340 el que diere o prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a saneamiento por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe. 4. DONACIN DE BIENES PRESENTES Y DE BIENES FUTUROS Cuanto hasta ahora hemos dicho ha de entenderse referido a la normal eventualidad de que, trtese de donaciones ordinarias o de donaciones por razn de matrimonio, los bienes donados sean presentes y existan en el patrimonio del donante, como exige el principio establecido en el art. 635.1 la donacin no podr comprender los bienes futuros. La misma regla la reitera el art. 1.341.1 por razn de matrimonio los futuros esposos podrn donarse bienes presentes. En realidad, la reiteracin semejante regla (aplicable a los terceros donantes por razn de matrimonio) no parece tener ms sentido que servir de prtico a lo establecido en el art. 1.341: Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo para el caso de muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la sucesin testada. La donacin de bienes futuros, limites: a. Slo pueden llevarla a cabo los contrayentes. b. Slo puede ser pactada en la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por los esposos con anterioridad al matrimonio. c. La validez de la donacin de bienes futuros queda circunscrita slo para el caso de muerte de uno de los cnyuges. La llamada donacin de bienes futuros no es realmente una donacin propia, sino que se trata de pactos sucesorios entre los esposos incorporados al contenido de las capitulaciones matrimoniales. 5. LA FALTA DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO: INEFICACIA DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO La validez y eficacia de las donaciones por razn de matrimonio dependen de la efectiva celebracin del matrimonio proyectado, por lo que es obvio que cualesquiera donaciones por razn de matrimonio realizadas (con anterioridad a su celebracin) dejan de tener sentido si el matrimonio contemplado no llegara a celebrarse. La dependencia existente entre las donaciones por razn de matrimonio y el matrimonio ad hoc puede configurarse tcnicamente de muy diversas maneras, aunque tradicionalmente ha prevalecido la tesis de donaciones 42

condicionales, en el entendido de que la validez de las donaciones por razn de matrimonio dependa de la condicin suspensiva de si el matrimonio llegaba a realizarse o no. No obstante, tambin cabe defender, que siendo la donacin inicialmente vlida, la falta de celebracin del matrimonio opera como condicin resolutoria (tesis de donaciones resolutoria), as como que la celebracin del matrimonio funciona como una verdadera condicio iuris, es decir, como un presupuesto de la validez de las donaciones. A partir de la Ley 11/1981 la falta de celebracin del matrimonio no puede ser considerada como causa de revocacin, pues el vigente art. 1.342 indica que quedarn sin efecto las donaciones por razn de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo de un ao [plazo de caducidad]. En caso de falta de celebracin del matrimonio, pues, las donaciones por razn de matrimonio han de considerarse ineficaces, ya que el mandato normativo establece que han de quedar sin efecto. Para Lasarte se trata de una ineficacia sobrevenida motivada por la falta de cumplimiento de la condicio iuris de la celebracin del matrimonio y cuyo alcance no puede entenderse de forma automtica, sino que ser necesario que el donante, en su caso, realice la oportuna reclamacin. 6. LA REVOCACIN DE LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO La revocacin de las donaciones por razn de matrimonio, art. 1.343 estas donaciones sern revocables por las causas comunes, excepto la supervivencia o superveniencia de hijos. Por causa comunes cabe entender por incumplimiento de cargas, por ingratitud del donatario, conforme a las reglas generales (arts. 647 y 648). 6.1. LAS DONACIONES REALIZADAS POR LOS ESPOSOS Art. 1.343 en las [donaciones por razn de matrimonio] otorgadas por los contrayentes, se reputar incumplimiento de cargas, adems de las especficas, la anulacin del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe. Se estimar ingratitud (del espeso donatario) adems de los supuestos legales el que el donatario incurra en causa de desheredacin del art. 855 o le sea imputable, segn la sentencia, la causa de separacin o divorcio. En definitiva, la imputabilidad al cnyuge donatario de la crisis matrimonial, en su caso, determina la posibilidad de la revocacin de la donacin por razn de matrimonio. 6.2. LAS DONACIONES HECHAS POR TERCEROS Art. 1.343.2 En las [donaciones por razn de matrimonio] otorgadas por terceros, se reputar incumplimiento de cargas, adems de cualesquiera otras especficas a que pudiera haberse subordinado la donacin, la anulacin del matrimonio por cualquier causa, la separacin y el divorcio si al cnyuge donatario le fueren imputables, segn la sentencia, los hechos que los causaron. No obstante, es obvio que, dado el tenor literal del primer prrafo del propio art. 1.343, las causas de revocacin por ingratitud del art. 648 son tambin aplicables a las donaciones ahora consideradas. Por tanto, si el cnyuge donatario (o, en su caso, ambos esposos) comete delito contra el donante, o le imputa delitos perseguibles de oficio, o le niega alimentos, procede la revocacin. La negativa de alimentos del donatario. En las donaciones por razn de matrimonio han de considerarse terceros cualesquiera personas distintas a los contrayentes y, en consecuencia, cualquier ascendiente, descendiente o hermano del cnyuge donatario podr ser eventualmente donante con derecho a solicitar la revocacin de la donacin realizada si el donatario le negara en el futuro alimentos. Obsrvese que en relacin con el tercero que haya sido donante, la separacin o el divorcio imputables al donatario no son considerados causa de ingratitud (como ocurre entre cnyuges), sino como causa de revocacin por incumplimiento de cargas. 7. REFERENCIA A LAS DONACIONES INTERCONYUGALES CONSTANTE MATRIMONIO En relacin con la imputabilidad al donatario del origen de la crisis matrimonial hemos de reiterar lo ya dicho: bajo la regulacin actual del CC constituye una antinomia [incompatibilidad]. A nuestro juicio, desaparecido el sistema causal de separacin o divorcio, resulta indebido recurrir la idea de cnyuge responsable o circunstancias imputables a uno de los cnyuges. La redaccin originaria del CC estableci el criterio de absoluta prohibicin de la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de regalos mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia (derogado art. 1.334.2). Establecido el principio de igualdad entre los cnyuges, semejante argumentacin pierde. 43

La actual regulacin abandona el anterior criterio prohibitivo, art. 1.323 El marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y celebrar entre s toda clase de contratos. Las donaciones entre cnyuges, pues, son actualmente plenamente lcitas.

CAPTULO 12 LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1.1. CONCEPTO En la actualidad se encuentran generalizados en nuestra rbita jurdica los sistemas de comunidad de ganancias. Uno de ellos es el sistema de gananciales, aplicable de forma supletoria como rgimen legal en los territorios sometidos al Derecho comn. Su carcter supletorio de primer grado se pone de manifiesto en el art. 1.316 a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales. Respecto de otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el art. 1.316 no desempea eficacia alguna, pues sern las propias normas forales o especiales las que establezcan cul es el REM aplicable como sistema supletorio de primer grado. Concepto: art. 1.344 mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cnyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidos por mitad al disolverse aqulla [la sociedad de gananciales]. En principio es indiferente: que las ganancias se produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, sin que exista regla de nivelacin entre los ingresos procedentes de la actividad laboral o profesional desempeada por los cnyuges. que el incremento de los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes que sean comunes o privativos de cualquiera de los cnyuges, pues cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes privativos sern en todo caso gananciales. 1.2. DENOMINACIN Y NATURALEZA JURDICA Denominacin tradicional: siempre ha sido de sociedad de gananciales (o sociedad legal de gananciales). Naturaleza jurdica: Algunos civilistas han defendido que la denominacin legislativa y el rgimen normativo supletorio (el de la sociedad) no han de considerarse casuales, sino que estaramos ante una sociedad universal de las ganancias obtenidas a ttulo oneroso (ROYO). La mayora de los autores, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin de comunidad de tipo germnico [o en mano comn], tesis defendida: DGRN y el TS y por CASTN. Lasarte, comparte el sentir de la doctrina mayoritaria, es decir, que la sociedad de gananciales constituye un subtipo de la situacin de comunidad en mano comn. Pero al mismo tiempo, mantiene que, la opcin legislativa sociedad de gananciales es digna de ser compartida. 1.3. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES En relacin con el inicio de vigencia del REM de gananciales, establece el art. 1.345 que la sociedad de gananciales empezar en el momento de la celebracin del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones. La coincidencia temporal entre la celebracin del matrimonio y el nacimiento de la sociedad de gananciales presupone los supuestos en que los cnyuges sometidos al imperio del CC no hayan otorgado capitulaciones 44

matrimoniales en sentido distinto a lo dispuesto en el precepto. En tal caso, precisamente la importancia de ser rgimen legal supletorio de primer grado se pone de manifiesto con particular nfasis, pues desde luego lo que, en trminos lgicos, resulta inconcebible para el sistema normativo es que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin quedar sometido, de forma simultnea, a un determinado REM. La posibilidad de vigencia postmatrimonial se asienta en el principio de mutabilidad del REM e implica el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en tal sentido, modificando las anteriores capitulaciones en las que se haba fijado un REM distinto al de gananciales. 2. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES El activo de la sociedad de gananciales hace referencia a la temtica relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge y los bienes comunes o gananciales. Cabe hablar, pues, con el mismo sentido, de patrimonio privativo o de patrimonio ganancial. 2.1. LA SISTEMTICA DEL CDIGO La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares en el caso de que el matrimonio se encuentre sometido al rgimen de gananciales es de gran importancia. El Cdigo regular dicha materia en los arts. 1.346 a 1.361 (De los bienes privativos y comunes). Los arts. 1346 y 1347 regulan los bienes privativos y los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran algunas reglas generales de peculiar importancia, como lo es la presuncin de ganancialidad. 2.2. LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD Y LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD ++ En caso de duda o de imposible prueba respecto del carcter privativo o ganancial de un bien, resulta prudente establecer una regla general en uno u otro sentido. Llegado, pues, el momento de la disolucin de la sociedad de gananciales si no existiera una norma general al respecto, los problemas se multiplicaran respecto de la determinacin del carcter de los bienes conyugales. En nuestro Cdigo semejante vis atractiva la desempean los bienes gananciales, pues el art. 1.361 establece que se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cnyuges. Respecto de los bienes inmuebles, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario los bienes adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del cnyuge adquirente con carcter presuntivamente ganancial. Declarada la ganancialidad mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cnyuges, es obvio que la regla establecida en el art. 1.361 es una presuncin iuris tantum de particular importancia prctica, pero al mismo tiempo fcil de superar para los cnyuges, dado el alcance otorgado por el art. 1.324 a la denominada confesin de privatividad de los bienes conyugales. Art. 1.324 para probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges. El alcance de la confesin de privatividad: Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin o declaracin del confesante de que el bien pertenece privativamente al otro cnyuge, para desvirtuar el valor propio de la presuncin de ganancialidad. Frente a terceros, sean herederos forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos por s sola, en evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros medios probatorios si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia erga omnes. 2.3. LA ATRIBUCIN DE GANANCIALIDAD La supremaca o vis atractiva de los bienes gananciales se pone tambin de manifiesto al considerar la llamada atribucin de ganancialidad, art. 1.355 Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga. Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de cuotas, se presumir su voluntad favorable al carcter ganancial de tales bienes. 45

Basta pensar en que el matrimonio adquiere una nueva vivienda (o maquinaria, o camin) por valor de 50, tras vender la anterior (privativa de uno de los cnyuges) por valor de 15 y recibir una donacin familiar el otro cnyuge de 11, solicitando un prstamo (hipotecario) por el resto. Cuntos matrimonios se entretendran en realizar los quebrados u operaciones aritmticas correspondientes? Sin duda, un escassimo porcentaje. En casos de semejante ndole lo ms frecuente es que los cnyuges adquieran para la sociedad de gananciales y que, por tanto, conforme al prrafo segundo del art. comentado, exista una atribucin presunta de ganancialidad, ms que recurrir a la atribucin expresa de ganancialidad contemplada en el primer prrafo. 3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRIVATIVOS ++ Art. 1346, son bienes privativos de cada uno de los cnyuges: 1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad [objeto artstico, finca o dinero]. 2. Los que adquiera despus por ttulo gratuito. 3. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes privativos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges. 5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. 6. El resarcimiento por daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes privativos. 7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor. 8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotacin de carcter comn. 4. EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES ++ Art. 1347, son bienes gananciales: 1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. 2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. 3. Los adquiridos a ttulo oneroso a costa del caudal comn. 4. Los adquiridos por derecho de retracto de carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. 5. Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1.354 (Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas). 5.REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS BIENES 5.1. LOS CRDITOS APLAZADOS Art. 1.348 siempre que pertenezca privativamente a uno de los cnyuges una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el matrimonio, sino que se estimarn capital de uno u otro cnyuge, segn a quien pertenezca el crdito. 5.2. LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO Art. 1349 El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges, formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio sern gananciales. 5.3. LAS CABEZAS DE GANADO Art. 1.350 se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los cnyuges con carcter privativo. 5.4. GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO Art. 1.351 las ganancias obtenidas por cualquiera de los cnyuges en el juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin, pertenecern a la sociedad de gananciales. 46

5.5. ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES Las acciones y participaciones sociales que cualquiera de los cnyuges pudiera adquirir, constante matrimonio y a costa del caudal comn, por tener un derecho de suscripcin preferente o de anloga naturaleza, en principio habran de ser gananciales por aplicacin del art. 1.347.2. Sin embargo, el supuesto es objeto de regulacin especfica en el art. 1.352, que opta por establecer la naturaleza privativa: Las nuevas acciones o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades obtenidas por la enajenacin del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsar el valor satisfecho. 5.6. DONACIONES o ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS CNYUGES ++ Una vez vigente la sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges, por va de herencia o legado, puede recibir bienes de sus familiares o allegados. Tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cnyuge beneficiado por la correspondiente disposicin testamentaria por aplicacin del art. 1.346.2. Ms raro resulta en la prctica que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias, aunque no lo es tanto que los cnyuges sean donatarios conjuntos. En ambos casos caben dos opciones: a. entender que los bienes atribuidos a ttulo gratuito son gananciales o b. entender que se encuentran en situacin de proindiviso ordinario y que la cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio privativo. El art. 1.353 legitima ambas opciones, pero si el donante o testador no hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncia en favor del carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias: Los bienes donados o dejados en testamento a los cnyuges conjuntamente y sin especial designacin de partes, constante la sociedad, se entendern gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos. 5.7. ADQUISICIONES MIXTAS Adquisiciones mixtas son las adquisiciones realizadas mediante capital o caudal ganancial y privativo. Para tales supuestos, art. 1.354 los bienes adquiridos mediante precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo, correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas. Nace una situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges aportantes y el patrimonio ganancial. El art. 1.354 es de aplicacin a las empresas o establecimientos creados constante matrimonio cuando para su fundacin o constitucin se hayan empleado caudales comunes y privativos (art. 1.347.5). 5.8. BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO Es necesario distinguir entre: Si la adquisicin tiene lugar antes de la vigencia de la sociedad de gananciales. Art. 1.357 los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Si la adquisicin es posterior a la constitucin del rgimen de gananciales. Art. 1356 Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el bien ser de esta naturaleza. El art. 1.357 excluye de la regla de privatividad la adquisicin de la vivienda y ajuar familiares respecto de los cuales se aplicar el art. 1.354. 5.9. MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES Las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la convivencia matrimonial (sometida a gananciales) puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. As lo disponen el art. 1.359.1 y el art. 1.360: Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho. 47

Las mismas reglas del art. anterior se aplicarn a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotacin, establecimiento mercantil u otro gnero de empresa. Sin embargo, tal principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales, dada su peculiar vis atractiva, cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cnyuges, pues en tal caso no se genera simplemente un reembolso en favor de la sociedad de gananciales, sino que la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de la disolucin de la sociedad o de la enajenacin del bien mejorado (art. 1.359.2.). 6. LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO La peculiar composicin patrimonial de la sociedad de gananciales hace que, con relativa frecuencia, la condicin ganancial o privativa de cualquiera de los bienes a considerar se haya de cohonestar con el hecho de que las aportaciones ad hoc no procedan del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial), por el contrario, a la sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de naturaleza privativa. Art. 1.358 cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidacin. CAPTULO 13 LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 2. LA GESTIN CONJUNTA La disposicin de los bienes gananciales est presidida por la gestin conjunta de los cnyuges y, bajo el paraguas del principio constitucional de igualdad de los cnyuges. El art. 1.375 en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes. 2.1. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN: EL PRINCIPIO DE ACTUACIN CONJUNTA Seccin IV De la administracin de la sociedad de gananciales (arts. 1.375 a 1.391). Dicho conjunto normativo de referencia contempla los actos de administracin y los actos de disposicin. Por ello, doctrinalmente, se ha impuesto recurrir a la expresin gestin de los bienes gananciales o gestin de la sociedad de gananciales para referirse conjuntamente a ambos tipos de actos. El principio de actuacin conjunta o de gestin conjunta se encuentra referido tanto a las facultades de administracin como a las de disposicin. 2.2. ACTOS DE ADMINISTRACIN o DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO Art. 1.377.1 para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges. Constituye la concrecin del principio de actuacin conjunta. Qu ocurre en el caso de que, por las razones que fueren, uno de los cnyuges enajene o lleva a efecto un acto de disposicin relativo a un bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge? La respuesta nos la da el art. 1.322.1 Cuando la Ley requiera para un acto de administracin o disposicin que uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. Procede la accin de anulabilidad en el plazo de 4 aos. 2.3. ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO En cambio, en relacin con los actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. As lo establece: El art. 1.378 sern nulos los actos a ttulo gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges . 48

El art. 1.322 sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta [...] el consentimiento del otro cnyuge. Por tanto, dadas las especiales caractersticas y, en particular, la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resultar posible en cualquier momento, incluso transcurridas unas cuantas dcadas, llegado el momento de disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales. Por otra parte, art. 1.378, las liberalidades de uso o regalos de costumbre sern vlidos y eficaces aunque sean realizadas por uno de los cnyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro. 2.4. EL DEBER DE INFORMACIN El principio de actuacin conjunta de los cnyuges se completa con el principio del deber de informacin consagrado en el art. 1.383 Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica suya. El art. 1.393.4 considera causa suficiente para que uno de los cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. El fundamento del deber de informacin, por otra parte, est fuera de duda, ya que los rendimientos de cualesquiera actividades econmicas (trabajo o industria) de uno de los cnyuges incrementan el activo del patrimonio ganancial que a ambos interesa y, en general, no representa ms que un aspecto secundario de la comunidad de vida e intereses que el matrimonio y el REM de gananciales presuponen. 2.5. LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al legislador a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos cnyuges, uno de ellos no se aviniere a prestarlo. Tal expediente viene representado por la autorizacin judicial supletoria, que sustituye al non nato consentimiento de uno de los cnyuges y que convierte al juez en protagonista de una decisin. La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo, de forma reiterativa: Cuando en la realizacin de actos de administracin fuere necesario el consentimiento de ambos cnyuges y uno se hallare impedido para prestarlo, o se negare injustificadamente a ello, podr el Juez suplirlo si encontrare fundada la peticin (art. 1.376). Si uno lo negare o estuviere impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime convenientes (art. 1.377.2). 3. LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA CONVENCIONALMENTE Art. 1375 En defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes. La norma es concordante con el art. 1.315 El REM ser el que los cnyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo. Y el art. 1.328 considera nula cualquier estipulacin [...] limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. La tensin entre la libertad de estipulacin de los cnyuges y la igualdad entre ambos, est servida y se pone sobre todo de manifiesto cuando se considera la eventualidad de que los cnyuges deseen establecer en capitulaciones que slo uno de ellos ser el administrador de la sociedad de gananciales. Doctrina. La admisibilidad del pacto capitular relativo a la gestin individual por uno de los cnyuges: Para DIEZ-PICAZO semejante pacto habra de considerarse nulo por atentar contra la igualdad conyugal (art. 1.328 CC y en el art. 32 CE), salvo que se configurase como un poder revocable. LACRUZ, considera que el art. 1.375 autoriza la modificacin de las reglas (igualitarias) de gestin del patrimonio ganancial y que, en consecuencia, debe entenderse que el pacto de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el principio de igualdad. LASARTE, es preferible esta ltima opcin, pues en los escasos supuestos en que se otorguen capitulaciones matrimoniales para prever tal caso, habrn de ser los propios cnyuges quienes valoren si ejercitan o no el derecho-deber de administracin de forma conjunta o, si por el contrario, uno de ellos queda exonerado de semejante carga. 49

4. LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL La gestin conjunta resulta en numerosos casos un ideal imposible o, sencillamente, una regla excesiva para el funcionamiento cotidiano de la pareja matrimonial sometida al rgimen de gananciales, por lo que su mantenimiento contra viento y marea podra originar mayores inconvenientes que ventajas. La versin actual del Cdigo regula supuestos en los que legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de ellos), pese a que, como principio, rija la gestin conjunta. 4.1. LA POTESTAD DOMSTICA Hemos tenido ya ocasin de referirnos a la denominada potestad domstica, de explicar su origen y de glosar el contenido fundamental del art. 1.319. Ahora nos interesa slo destacar que en el estricto mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y circunstancias de cada caso), la actuacin individual de los cnyuges no slo es que sea perfectamente lcita y admisible, sino que constituye un deber de ambos, al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los cnyuges puede realizar actos de administracin y de disposicin recayentes sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte conforme a los requerimientos del art. 1.319. 4.2. LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS El art. 1.381 legitima la actuacin individual de cualquiera de los cnyuges respecto de los frutos de sus bienes privativos: Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de gananciales. Sin embargo, cada cnyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes. 4.3. EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL Art. 1.382 Cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de sus bienes. El precepto est referido al dinero metlico que obre en la que podramos denominar caja de la sociedad de gananciales y considera que la facultad de tomar el anticipo queda afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge que decide por s mismo (no necesita contar con el consentimiento del consorte) llevar a efecto el anticipo. TORRES GARCA, si tanto lo obtenido por el trabajo personal cuanto los frutos y rendimientos del patrimonio privativo de cada cnyuge forman parte de la masa ganancial, resulta natural que se recurra al metlico ganancial para atender la continuidad de la profesin o negocio y la administracin de los bienes privativos. 4.4. BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES Aunque la constancia de la titularidad de ambos cnyuges constituya prcticamente la regla, tampoco es infrecuente que (excluidos los inmuebles) razones coyunturales o de puro sentido prctico determinen que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos bienes o derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los cnyuges (basta pensar en que un profesional es pagado con una letra o con un cheque o que uno de los cnyuges abre un fondo de inversin con dinero ganancial porque el otro no puede ir al banco, etc.). Pretender en casos de semejante ndole que el ejercicio de los derechos o la administracin de los bienes deba realizarse de forma conjunta por parte de ambos cnyuges atentara incluso contra el sentido comn, adems de contra la lgica del sistema. Aunque, supongamos, la peluquera o el mecnico reciban un cheque que representa X euros de bienes gananciales, es obvio que si el cheque es nominativo, rayara el ridculo que hubieran de comparecer al cobro con su respectivo consorte colgado del brazo. Ante ello, art. 1.384 sern vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren . En parecido sentido, el art. 1.385.1 contempla la situacin de los derechos de crdito, los cuales cualquiera que sea su naturaleza (esto es, ganancial o privativa), sern ejercitados por aquel de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. 50

4.5. LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL Habilita el Cdigo a cualquiera de los cnyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la defensa del patrimonio ganancial, pues aunque el art. 1.385.2 plantee el tema desde el prisma exclusivamente judicial (cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, por va de accin o de excepcin), es obvio que quien puede lo ms puede lo menos y, por tanto, cualquiera de los cnyuges podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales que tengan por objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial. 4.6. LOS GASTOS URGENTES Art. 1.386 Para realizar gastos urgentes de carcter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de uno solo de los cnyuges, tenga o no conocimiento de ello el otro cnyuge, pues la facultad de actuacin individual la otorga la ley en el presente caso atendiendo a la urgencia de los gastos que debe afrontar la sociedad de gananciales. Precisa el precepto que la actuacin individual ser legtima aunque se trate de gastos extraordinarios que simultneamente sean urgentes y necesarios. Sin embargo, numerosos casos, resultar extraordinariamente difcil deslindar uno y otro mbito, pues con frecuencia los gastos extraordinarios podrn embutirse en el propio mbito de la potestad domstica (pinsese, por ejemplo, en la atencin mdica urgente provocada por un accidente de moto de uno de los hijos o en los gastos derivados de la inundacin o incendio del piso que constituye el hogar familiar, etc.). 5. LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO Los actos individuales lesivos o perjudiciales para el otro cnyuge: Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto (art. 1.390). Cuando el cnyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible (art. 1.391). La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge (no a terceras personas). Los arts. 1.390 y 1.391 son aplicables aun en el caso de que el cnyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente, siempre y cuando los actos llevados a cabo por l determinen el resultado lesivo o fraudulento para el otro cnyuge, pues los preceptos transcritos tienen por norte y gua evitar el perjuicio patrimonial del cnyuge no actuante frente a los actos del agente o, mejor, proteger el patrimonio ganancial de la sociedad. El perjuicio patrimonial inferido puede consistir: a . Beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto. b . Dao doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos y que en modo alguno pueden considerarse cargas de la sociedad (juego, vicios varios, etc.). c . Actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge contratante, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc. La consecuencia de tales actos es: el cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente aunque el otro cnyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto. No obstante, el acto transmisivo o la deuda contrada, desde el punto de vista de los terceros mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la impugnacin. En cambio, en caso de fraude, si el adquirente hubiera procedido de mala fe, el acto ser rescindible. De lo expuesto, el cnyuge perjudicado se encuentra legitimado para instar la disolucin judicial de la sociedad de gananciales en el caso de venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad (art. 1393.2). 6. LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE

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Los supuestos legales de legtima actuacin individual de cualquiera de los cnyuges no suponen la quiebra estructural del principio de gestin conjunta, sino la concrecin del mbito en el que la actuacin individual resulta posible y lcita. Para todo lo dems, rige la regla de actuacin conjunta de los cnyuges. En ciertos supuestos, sin embargo, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de administracin o disposicin (o prestar su consentimiento para los actos de actuacin conjunta), considerando que la gestin conjunta resulta inviable, el OJ transfiere o traspasa a uno de los cnyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. A tales casos, la doctrina denomina supuestos de transferencia de la gestin de los bienes gananciales a la mujer cuando el marido estuviera prfugo, declarado rebelde en causa criminal o absolutamente impedido para la administracin, sin haber provedo nada sobre ella (antiguo art. 1.441.2). Cabe, pues, cuando haya causa para ello, transferir al marido o a la mujer, en bloque, las facultades de administracin y disposicin. Los arts. 1.387 y 1.388 plantean la cuestin distinguiendo entre la transferencia ope legis y la transferencia judicial. 6.1. TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL CONSORTE La denominada transferencia ope legis [De pleno derecho, por imperativo legal] se encuentra contemplada en el art. 1.387 la administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir por ministerio de la ley [ope legis] al cnyuge que sea tutor o representante legal de su consorte. La asuncin por uno de los cnyuges del conjunto de las facultades de administracin y disposicin presupone que l mismo sea el tutor de su consorte (constituye la regla general en caso de incapacitacin del otro cnyuge: cfr. art. 234.1), pero el administrador recibe tales poderes por ministerio de la ley, de forma automtica, y comprendiendo tanto las facultades de administracin cuanto las de disposicin. Naturalmente, si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o se designa al cnyuge tutor de la persona pero no de los bienes (arts. 215 y concordantes), el otro cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin de los bienes gananciales. 6.2. LA TRANSFERENCIA JUDICIAL La transferencia judicial (transferencia acordada o decretada por la autoridad judicial), art. 1.388 los Tribunales podrn conferir la administracin a uno solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho. De las tres causas legalmente contempladas como circunstancias generadoras de la resolucin judicial (en expediente de jurisdiccin voluntaria y, ante el JPI): el abandono de la familia requiere escasa justificacin en estas lneas. La separacin de hecho, parece estar referida a la separacin por abandono, pues en la separacin de hecho convencional, generalmente los propios cnyuges adoptarn las medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en capitulaciones matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de gananciales. La imposibilidad de prestacin del consentimiento puede deberse a circunstancias fcticas (secuestro del cnyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave accidente, etc.), cuanto a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la capacidad de obrar del cnyuge (se ha vuelto loco, aunque todava no ha sido incapacitado). La transferencia judicial slo permite conferir la administracin al cnyuge que no se encuentra incurso en ninguna de las causas reseadas y que, no obstante, se encuentra bloqueado respecto de la gestin de los bienes gananciales por la imposibilidad de contar con el consentimiento de su consorte. Por tanto, para realizar actos de disposicin, habra de contar con la pertinente autorizacin judicial. 6.3. LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR Art. 1.389.1 El cnyuge en quien recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos anteriores tendr para ello [para administrar] plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de inters para la familia, y previa informacin sumaria, establezca cautelas o limitaciones. Dicha plenitud de facultades es ms aparente que real respecto de los actos de disposicin de la mayor parte de los bienes gananciales valiosos, pues dispone el art. 1389.2 en todo caso para realizar actos de disposicin sobre 52

inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar autorizacin judicial. Lo hasta ahora dicho, es aplicable tanto a la transferencia ope legis como a la transferencia judicial y se asienta en la peculiar importancia de los bienes objeto de consideracin, pues en la generalidad de los casos representarn el grueso del activo de la sociedad de gananciales.

7. LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES Debemos hacer una referencia a la regulacin, en sede de administracin de la sociedad de gananciales, a la posible disposicin mortis causa de los bienes gananciales, que el art. 1.379 autoriza cada uno de los cnyuges podr disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales. El art. 1.380 la disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario, se entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento. 8. ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES PROPIOS La administracin y disposicin de los bienes propios corresponde a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida (art. 71). CAPTULO 14 CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES 1. INTRODUCCION 1.1 CONSIDERACIONES SISTEMTICAS El pasivo ganancial es el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales deudas a los patrimonios: comn y privativos de los cnyuges. El Cdigo lo desarrolla: pasivo ganancial (Seccin III, De las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales; arts. 1.362 a 1.374). Administracin de la sociedad de gananciales (Seccin IV), ya estudiado. 1.2. LA CARENCIA DE PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Afirmar que la sociedad de gananciales queda vinculada o es deudora frente a terceros con quienes los cnyuges hayan contratado o a quienes hayan daado extracontractualmente no significa otorgar personalidad jurdica propia a la sociedad de gananciales, por mucho que el tenor literal de diversos preceptos del Cdigo hable de gastos de cargo de la sociedad de gananciales, deudas de la sociedad, etc. De lege data, la sociedad de gananciales carece de personalidad jurdica alguna y, por tanto, slo actan en el trfico los cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceras personas o entre s mismos (si procede algn reintegro o reembolso entre el patrimonio ganancial y cualquiera de los patrimonios privativos o propios de los cnyuges, sea en favor de aqul, sea en favor de stos). As pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de los cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados. 2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 2.1. EL ELENCO DEL ART. 1.362 El art. 1.362 (gastos que el Cdigo considera como partidas del pasivo ganancial). Sern de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. La alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos sern sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en el momento de la liquidacin. 2. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes. 3. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cnyuges. 53

4. La explotacin regular de los negocios o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. 2.2. LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO Art. 1363 Sern tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte. 2.3. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES Art. 1.366 las obligaciones extracontractuales de un cnyuge, consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge deudor. 2.4. LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan los requisitos del art. 1.371 Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia . Debe tratarse de deudas que hayan sido satisfechas, pues las deudas de juego impagadas (art. 1.372) son, en cambio, deudas propias del cnyuge que las haya contrado. 3. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES Es posible la existencia de tres patrimonios separados a considerar en el rgimen de gananciales: Deuda comn contrada por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Deuda comn contrada por uno solo de los cnyuges, pero lcitamente y en el mbito imputable a la sociedad de gananciales. Deudas propias o privativas de cualquiera de los cnyuges. En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios privativos) del cnyuge/s a quien/es tcnicamente se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales, propiamente hablando, no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales quedan afectos a su cumplimiento, pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge deudor (o, en su caso, de ambos cnyuges en la proporcin que corresponda o, en su defecto, por mitad). 4. DEUDAS COMUNES CONTRAIDAS POR AMBOS CONYUGES Art. 1.367 los bienes gananciales respondern en todo caso de las obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro. 1. Actuacin conjunta: responden los bienes gananciales y lo privativos de ambos. 2. Actuacin por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro: responden los bienes gananciales y los privativos de quien realice el acto, no as del otro. 5. DEUDAS COMUNES CONTRAIDAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES El Cdigo se ocupa de algunos supuestos en que habiendo sido contrada la deuda slo por uno de los cnyuges, la sociedad de gananciales queda vinculada. Regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales, art. 1.369: De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta. En realidad, pretenden poner de manifiesto que las obligaciones contradas por uno cualquiera de los cnyuges pueden haber estado presididas por la atencin y las exigencias propias de la sociedad de gananciales y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo correspondiente (en cuyo caso no podra hablarse de deuda de la sociedad, sino de deuda propia o deuda privativa). Solidariamente ha de entenderse con los bienes privativos del cnyuge deudor.

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De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, sin necesidad de hacer excusin de estos ltimos, pues ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad. 5.1. EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA o ACTUACIN INDIVIDUAL Sin necesidad de reiterar el significado propio de la potestad domstica, baste recalcar el art. 1.365 los bienes gananciales respondern directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge: 1. En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de gananciales, que por ley o por captulos le corresponda. Potestad domstica aparte, el ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfaccin de cualesquiera deudas contradas por uno solo de los cnyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lcita y vinculante la actuacin individual de uno de los cnyuges, sea por autorizarlo as la ley (sea en los supuestos legales de actuacin individual, sea en los casos de transferencia de la gestin a un solo consorte) o por haber sido pactado convencionalmente. 5.2. ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES Art. 1.365.2, respondern asimismo los bienes gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges en el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin ordinaria de los propios bienes. La afeccin del patrimonio ganancial a las deudas contradas por cualquiera de ambos conceptos es conforme: con el hecho de que los gastos originados por la administracin ordinaria de los bienes privativos (art. 1.362.3) o el desempeo de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge (art. 1.362.4) constituyen cargas de la sociedad de gananciales. es obvio que semejante planteamiento de pasivo encuentra una absoluta correspondencia con el hecho de que las ganancias obtenidas en uno u otro caso o por uno u otro concepto, devienen bienes gananciales. 5.3. RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS Rgimen de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de gananciales: si uno de los cnyuges fuera comerciante, se estar a lo dispuesto en el CCom (art. 1365.2 CC). El art. 6 CCom establece que quedarn obligados a las resultas del comercio los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [que, en cuanto ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales]. Para que los dems bienes comunes [el resto de los gananciales] queden obligados, ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges. Sin embargo, la exclusin de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms aparente que real, pues los arts. 7 y 8 CCom presumen otorgado el consentimiento del cnyuge no comerciante con tal generosidad que la regla del art. 6 puede considerarse contradicha o invertida, salvo que el cnyuge no comerciante manifieste expresamente e inscriba en el Registro Mercantil su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales: Se presumir otorgado el consentimiento [...] cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo (art. 7 CCom.). Se presumir prestado el consentimiento [...] cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposicin del otro (art. 8 CCom.). Por el contrario, la eventual afeccin de los bienes privativos del cnyuge no comerciante resulta extraordinariamente dificultada, art. 9, el consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso. 5.4. ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO La separacin conyugal de hecho no comporta por s misma la disolucin ope legis de la sociedad de gananciales (art. 1.392), sino que slo es causa de disolucin judicial, a instancia de parte, cuando el perodo temporal de separacin supere el plazo de un ao (art. 1.393.3).

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As pues, por imperativo legal, al menos durante la fase inicial de la separacin de hecho provocada unilateralmente, seguir vigente la sociedad de gananciales, cuya duracin en la prctica supera ampliamente el plazo de un ao en la mayor parte de las ocasiones. Pues bien, en relacin con tal hiptesis, art. 1.368 tambin respondern los bienes gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales. 5.5. ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO Art. 1370 Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo. Art. 1.356 los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Algunos autores, respecto la responsabilidad del bien adquirido, consideran que el art. 1.370 representa una derogacin de la regla general establecida en el art. 1369. Lasarte, probablemente no haya de llegarse a tan drstica solucin de privar de efecto al art. 1.369, pues el significado propio del art. 1.370 parece radicar exclusivamente en declarar la especial afeccin del bien adquirido mientras se encuentren pendientes de pago los plazos del mismo sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las reglas de este Cdigo. En la lnea defendida parece moverse la STS 586/2008. 6. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES 6.1. LA NOCIN DE DEUDA PROPIA El Cdigo y la doctrina utilizan la nocin de deuda propia para referirse a las obligaciones contradas por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de gananciales. El hecho de que el Cdigo considere deudas gananciales las generadas por la administracin ordinaria de los patrimonios privativos, as como por el desempeo de la profesin u oficio de cualquiera de los cnyuges (art. 1.362.3 y 4) reduce extraordinariamente el mbito natural de las deudas propias. No obstante, el propio Cdigo se refiere a algunas de ellas: Las deudas de juego pendientes de pago, art. 1.372 De lo perdido y no pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor. Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. 1.366 que no renan los requisitos exigidos para ser consideradas deudas gananciales. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar (art. 1.362.1). De otra parte, es obvio que cualesquiera deudas asumidas o contradas por uno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales (normalmente, antes del matrimonio) han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cnyuges.

6.2. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS Regla general: Art. 1.373 cada cnyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales. La responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el supuesto en el que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla. Sin embargo, en relacin con las deudas de juego pendientes de pago, art. 1.372 responden exclusivamente los bienes privativos del deudor, parece excluir en este supuesto la responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales. No obstante, cabe tambin entender que la declaracin de responsabilidad exclusiva de los bienes privativos del cnyuge deudor por razn de juego se realiza por contraste con lo establecido en el art. 1.371 y que, por tanto, la regla 56

general de responsabilidad subsidiaria de los bienes gananciales rige tambin respecto de las deudas de juego impagadas. Art. 1371 Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte respectiva de los gananciales. 6.3. EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES Para el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cnyuge deudor, art. 1.373 el acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la disolucin de aqulla. La subsidiariedad de la responsabilidad del patrimonio ganancial se concreta en la facultad de cualquier acreedor de solicitar el embargo de bienes gananciales, pero, una vez instado, el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar: a. Soportar que la satisfaccin de la deuda propia se haga a cargo de bienes gananciales. Art. 1.373.2 si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal. La regla es de mero ajuste contable o de reintegro. b. Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos (los elegidos por el acreedor, que en general sern los ms fciles de ejecutar) por la parte que ostenta el cnyuge deudor en la sociedad conyugal, lo que obviamente implica la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean adjudicados al cnyuge deudor. En caso de disolucin de la sociedad de gananciales por embargo de terceros, art. 1.374 tras la disolucin a que se refiere el art. anterior se aplicar el rgimen de separacin de bienes, salvo que, en el plazo de 3 meses, el cnyuge del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales. 7. REINTEGROS INTERCONYUGALES Art. 1.364 el cnyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn . Se trata de una reiteracin ms de la tcnica del reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad de gananciales. Pero es obvio que la norma puede ser leda tambin sensu contrario, imponiendo el reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (cfr. art. 1.362.1 o art. 1.373.2), tal y como ya vimos en relacin con el art. 1.358 al considerar el activo ganancial. CAPTULO 15 DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES 1. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES Bajo el nombre de disolucin de la sociedad de gananciales nuestro Cdigo hace referencia a la prdida de vigencia de dicho REM, sea: por voluntad de los propios cnyuges que deciden sustituir el rgimen econmico de gananciales por cualquier otro, por circunstancias sobrevenidas en relacin con el matrimonio que comportan irremisiblemente y de forma automtica la disolucin de la sociedad de gananciales, por concurrir cualquiera de las causas previstas legalmente como motivo suficiente para que cualquiera de ambos cnyuges puedan solicitarla. 2. LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO (O IPSO IURE) Art. 1392 La sociedad de gananciales concluir de pleno derecho: 1. Cuando se disuelva el matrimonio. 2. Cuando sea declarado nulo. 3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 57

4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo. Dejando aparte el nmero 4, lo que establece este art. es que cualquier crisis matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de gananciales y la consiguiente liquidacin. El REM es una mera consecuencia de la existencia de un matrimonio vlido y estable. Por tanto, en caso de haber desaparecido semejante premisa, la existencia autnoma de un REM de comunidad de ganancias carecera de sentido alguno. Quiz por ello, el vigente art. 95.1, incluido dentro de los efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio, ordena que en relacin con cualquier crisis matrimonial la sentencia firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del rgimen econmico-matrimonial. 2.1. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Art. 85 El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio. 2.2. LA NULIDAD MATRIMONIAL Siendo el matrimonio nulo, obviamente la vigencia del REM carece de sentido alguno, dada la vigencia retroactiva de la eventual declaracin de nulidad. Sin embargo, semejante conclusin hay que cohonestarla con la defensa del matrimonio putativo y con la plenitud de sus efectos tanto respecto de los hijos cuanto del cnyuge o cnyuges que obraran de buena fe en el momento de la celebracin del matrimonio (art. 79 CC). Uno de los cnyuges ha actuado de buena fe en el momento de celebracin del matrimonio, art. 1.395 Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe, podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las normas de esta Seccin o por las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. Lo dicho se reitera en el art. 95 CC. 2.3. LA SEPARACIN MATRIMONIAL La separacin decretada judicialmente conlleva la disolucin de la sociedad de gananciales (art. 1392.3), en el entendido de que un rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situacin de separacin acordada judicialmente. La separacin de hecho, en s misma considerada, aunque tenga los mismos visos de estabilidad para el futuro o de continuidad temporal ya acreditada que la que pudiera imputarse a la separacin judicial no genera automticamente la disolucin de la sociedad de gananciales (art. 1.393.3). El juego de los arts. 1.327 y 1.392 arrojan la conclusin de que, en caso de separacin de hecho, no bastar el mero acuerdo de los cnyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la disolucin de la sociedad de gananciales preexistente, pues en tal caso se requiere el otorgamiento de la oportuna escritura pblica (STS de 2006). 2.4. LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL Cierto es que, en tal caso de separacin de hecho, los todava cnyuges podrn poner fin a la sociedad de gananciales mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales. Es ms, es frecuentsimo que la relativa generalizacin de las capitulaciones encuentre fundamento precisamente en situaciones de crisis ms o menos larvadas y, en particular, en la separacin de hecho. Pero, en tales supuestos, el momento temporal de la separacin de hecho es indiferente respecto de la conclusin o disolucin de la sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el momento del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones. Por lo dems, es obvio que desde la instauracin del principio de mutabilidad del REM, no constituye presupuesto alguno de la modificacin del rgimen patrimonial del matrimonio la separacin de hecho. Los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de bienes, sin causa concreta alguna y sencillamente porque les venga en gana, en cualquier momento de su convivencia matrimonial. 3. LA DISOLUCIN JUDICIAL

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Junto con los supuestos de disolucin ipso iure, el art. 1.393 resea una serie de causas que permiten al cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de gananciales. Por disolucin judicial se entiende que, la resolucin judicial es verdaderamente el acto que pone fin a la sociedad de gananciales. Art. 1393 Tambin concluir por decisin judicial la sociedad de gananciales, a peticin de uno de los cnyuges, en alguno de los casos siguientes: 1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. 2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. 3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. En cuanto a la disolucin de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo. Caractersticas de la disolucin judicial: La dificultad o imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges. Excluidos los casos contemplados en el nm.1, los restantes requieren un proceso contencioso. 4. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN 4.1. EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES La primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario tanto de los bienes y derechos de carcter ganancial cuanto de las obligaciones y deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales: Disuelta la sociedad se proceder a su liquidacin, que comenzar por un inventario del activo y pasivo de la sociedad [de gananciales] (Art. 1.396). Art. 1397 Habrn de comprenderse en el activo: 1. Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolucin. 2. El importe actualizado del valor que tenan los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. 3. El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo de un cnyuge y en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste. Art. 1398 El pasivo de la sociedad estar integrado: 1. Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. 2. El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3. El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad. La redaccin de ambos preceptos se caracteriza por referirse a bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado de las restantes partidas consideradas en ambos preceptos. En cuanto a la valoracin o el avalo de los bienes y derechos: la fecha de la disolucin de la sociedad o a la fecha de efectiva liquidacin de aqulla? STS de 1993 debe primar la fecha de la liquidacin.. 4.2. LA LIQUIDACIN: EL PAGO DE LAS DEUDAS Concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad de gananciales, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la sociedad de gananciales, es decir, al remanente de bienes y derechos susceptibles de divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos. A tal operacin se le denomina liquidacin. Resumiendo, el Cdigo parte de la base de que: 1. las deudas a cargo de la sociedad de gananciales representadas por derechos de terceros, los acreedores de la sociedad de gananciales. 2. los reembolsos o reintegros a que tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa ganancial o comn. 59

A) Las denominadas deudas alimenticias Art. 1399.1 Terminado el inventario se pagarn en primer lugar las deudas de la sociedad, pero aade que ello habr de hacerse comenzando por las alimenticias que, tendrn preferencia. Sin embargo, tales deudas alimenticias no responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos que suministra el art. 1.408 de la masa comn de bienes se darn alimentos a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber. Dichos preceptos, doctrina, las partidas consideradas no son tcnicamente hablando obligaciones o deudas alimenticias, sino un anticipo del haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos y que, en el futuro, le ser adjudicado. Contina el art. 1.408 se les rebajarn de ste [de su haber] en la parte que [los denominados alimentos] excedan de los que les hubiese correspondido en razn de frutos y rentas de los bienes gananciales que definitivamente le correspondan. Es decir, las cantidades peridicas o pensiones que cnyuges e hijos pueden autoatribuirse durante el perodo comprendido entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la adjudicacin efectiva de los bienes que a cada quien correspondan para atender a sus propias necesidades no representan adjudicacin alguna, sino una mera imputacin contable con carcter de anticipo. B) La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales Art. 1.402 Los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su liquidacin los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la particin y liquidacin de las herencias . Dicho precepto implica, entre otras cosas que, los propios acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les conviniere. Art. 1.401.1 Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial. En relacin con el conjunto de los crditos de los acreedores de la sociedad de gananciales, el art. 1.399.2 si el caudal inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la concurrencia y prelacin de crditos. Por su parte, el art. 1.400 cuando no hubiera metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe. Lo dicho se entiende referido nica y exclusivamente a los acreedores de la sociedad de gananciales, pues, desde luego, los terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges no son objeto de contemplacin por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. C) Los reintegros en favor de los cnyuges Una vez satisfechas las deudas propias de la sociedad de gananciales, se atender a las relaciones existentes entre el patrimonio consorcial o comn y las masas privativas de cada uno de los cnyuges. Art. 1.403 pagadas las deudas y cargas de la sociedad se abonarn las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cnyuge hasta donde alcance el caudal inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cnyuge sea deudor de la sociedad . El art. 1.401.2 contempla un supuesto especial de compensacin para el caso de que, por la agresin de los acreedores de la sociedad de gananciales resultare haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, afirmando que en tal supuesto el cnyuge que haya pagado ms de cuanto le corresponda podr repetir contra el otro. En realidad, el solvens tiene en este caso un crdito contra la sociedad de gananciales, dado que ha afrontado individualmente una demasa que no le corresponda. Sin embargo, como el primer prrafo del art. 1.401 presupone que ya se han realizado las adjudicaciones, en trminos prcticos se impone la reclamacin al cnyuge que ha pagado de menos. Supuesto distinto, art. 1.405 Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente. 4.3. LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES La ltima de las operaciones liquidatorias de la sociedad de gananciales consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cnyuges o, en su 60

caso, a sus herederos. Art. 1.404 hechas las deducciones en el caudal inventariado que prefijan los artculos anteriores, el remanente constituir el haber de la sociedad de gananciales, que se dividir por mitad entre marido y mujer o sus respectivos herederos. La divisin por mitad no est referida a todos y cada uno de los bienes que constituyen el haber de la sociedad de gananciales, sino a ste en su conjunto. Caben mltiples opciones en las adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de una situacin de copropiedad ordinaria entre el cnyuge suprstite y los herederos del otro hasta la adjudicacin absolutamente diversificada del remanente de los gananciales. La mejor prueba de ello la ofrece los arts. 1.406 y 1.407, que otorgan a cada uno de los cnyuges el derecho de atribucin o adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan matemticamente hablando en su lote respectivo y, por tanto, generen las consiguientes compensaciones en metlico. Art. 1.406 cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde ste alcance: 1. Los bienes de uso personal no incluidos en el nmero 7 del art. 1.346. 2. La explotacin econmica que gestione efectivamente. 3. El local donde hubiese venido ejerciendo su profesin. 4. En caso de muerte del otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual. Art. 1407 En los casos de los nm. 3 y 4 del art. 1406 podr el cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin. Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero. 5. LA LIQUIDACIN DE VARIAS SOCIEDADES DE GANANCIALES La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidacin de la sociedad de gananciales pueda posponerse sine die o, al menos, sin respetar una fecha concreta, conlleva la posibilidad de que pueda darse el caso de que la continuidad de la denominada comunidad postmatrimonial o postganancial acabe por complicarse con el hecho de que el cnyuge suprstite contraiga un nuevo matrimonio que quede tambin sometido al rgimen de gananciales. El supuesto est regulado en el art. 1409 Siempre que haya de ejecutarse simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios contrados por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En caso de duda se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e ingresos de los respectivos cnyuges. La regla de proporcionalidad establecida en el art. 1.409 entra en juego cuando en forma alguna puede determinarse la naturaleza de los bienes matrimoniales y naturalmente ha de ponerse en conexin con la presuncin de ganancialidad (art. 1.361). En trminos prcticos: 1. por la determinacin de los posibles bienes privativos de los cnyuges tanto del primer cuanto del segundo o ulterior matrimonio. 2. se determinar la naturaleza ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de prueba y, para los restantes, sern de aplicacin las reglas de presuncin de ganancialidad y de proporcionalidad, por este orden (arts. 1.361 y 1.409). 6. LA COMUNIDAD POSTMATRIMONIAL O POSTGANANCIAL Acabamos de ver que, el propio Cdigo considera posible que, aunque hubiere quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se proceda a su liquidacin, conforme a las reglas vistas, pese a haberse constituido una (o varias) posterior sociedad de gananciales. Tal supuesto, sin duda es escasamente frecuente. 6.1. DESCRIPCIN DEL FENMENO Lo contrario debe decirse respecto de la falta de liquidacin de la sociedad de gananciales nica que, habiendo sido disuelta (por el motivo que sea), sin embargo, no llega a ser liquidada de manera tempornea. El caso es sumamente corriente, sobre todo cuando, fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge suprstite fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Disuelta la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede predicarse la continuidad del rgimen jurdico de la sociedad de gananciales. En el supuesto paradigmtico de fallecimiento de uno de los cnyuges, adems, 61

tal pretensin devendra imposible, pues es inconcebible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno solo de los cnyuges y sus propios hijos o, con mayor razn, los herederos de su consorte. 6.2. NATURALEZA JURDICA La naturaleza jurdica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, la jurisprudencia la denomina comunidad postmatrimonial y por algunos autores comunidad postganancial. La doctrina. VALLET la denomina comunidad postmatrimonial que debe configurarse como un patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la titularidad sobre los bienes concretos. La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria. STS de 1992 durante el perodo intermedio entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo. La cuota abstracta subsistir mientras perviva la comunidad postmatrimonial y hasta que (mediante las oportunas operaciones de liquidacin-divisin) se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros. 6.3. RGIMEN NORMATIVO BSICO La comunidad postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que ha quedado disuelta, sino por la normativa de la comunidad ordinaria (arts. 392 y ss). Sin embargo, tales artculos no regulan la copropiedad en relacin con un conjunto de bienes (un patrimonio), sino respecto de bienes concretos, por lo que semejante remisin normativa arroja escasa luz sobre el supuesto considerado en estas lneas, ya que slo resultarn aplicables algunas de tales reglas, mientras que otras son absolutamente inaplicables. De otra parte, teniendo en cuenta el art. 1.410, suele reclamarse el rgimen normativo de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial. Rgimen normativo bsico de la comunidad postmatrimonial, conforme a la jurisprudencia. La STS de 1993 entiende que se trata de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico sobresalen las reglas siguientes: La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos de los bienes comunes. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio. 7. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN ECONMICO-MATRIMONIAL EN LA LEC-2000 El procedimiento para la liquidacin del REM se encuentra regulado en los arts. 806 a 811 LEC. Se trata de un procedimiento especial y sencillo: la competencia territorial (art. 807), la formacin del inventario (arts. 808 y 809). El art. 807 ser competente para conocer del procedimiento de liquidacin el JPI que est conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separacin o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolucin del REM por alguna de las causas previstas en la legislacin civil. El art. 806, una vez llevado a efecto el inventario, la liquidacin del REM se llevar a cabo conforme a las reglas establecidas en el art. 810, que prev tres posibilidades en relacin con la propuesta de liquidacin que, en su caso, presente uno solo de los cnyuges: 1. Que haya acuerdo entre los cnyuges sobre la propuesta de liquidacin. 2. Que el otro cnyuge no comparezca, caso en el cual la propuesta se tendr por conforme. 3. En caso de desacuerdo, el apartado 5 remite a las normas de divisin de la herencia. CAPTULO 16 EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES 1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES 62

El rgimen de separacin de bienes se caracteriza por regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial comn, sino que cada uno de los cnyuges conserva la titularidad, la administracin y la capacidad de disposicin de sus propios y privativos bienes como si no se encontraran casados, aunque por supuesto ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa comn, habrn de afrontar tal obligacin con cargo a sus propios bienes. El rgimen de separacin de bienes: es el rgimen legal supletorio de segundo grado. Las situaciones de crisis matrimonial (sean de hecho o de derecho) de aquellos matrimonios que regan sus relaciones patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauracin del rgimen de separacin de bienes. Es obvio que cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, prcticamente se impone el recurso al rgimen de separacin de bienes, dadas sus reglas de responsabilidad que comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn para nada al patrimonio privativo o propio del otro cnyuge. El rgimen de separacin de bienes no solo representa ventajas, tambin inconvenientes: mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes en una plena comunidad de vida como la matrimonial, no siempre resulta cmodo ni posible. la imposibilidad de que cada uno de los cnyuges comparta las venturas y desventuras patrimoniales de su consorte provoca algunas consecuencias de radical injusticia en la mayor parte de los casos. En todo caso, la decisin al respecto queda en manos de los cnyuges, quienes conforme al art. 1.315 decidirn cul de los regmenes econmicos les resulta ms atractivo o conveniente. 2. ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES Art. 1.435 Existir entre los cnyuges separacin de bienes: 1. Cuando as lo hubiesen convenido. 2. Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. 3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto. As pues, la vigencia del rgimen de separacin de bienes en un determinado matrimonio puede encontrar fundamento tanto en el acuerdo de los cnyuges en tal sentido cuanto en la existencia de supuestos en los que la ley lo impone como rgimen legal supletorio de segundo grado. Esto es, el origen de la aplicacin del rgimen de separacin de bienes puede ser bien convencional o bien incidental. 2.1. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL El rgimen de separacin de bienes convencional requiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. En tal caso, ha de entenderse que las reglas legales del rgimen de separacin de bienes son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, que han de considerarse prevalentes, dada la libertad de configuracin de que gozan los cnyuges en relacin con el rgimen econmico del matrimonio. El esquema o modelo de separacin de bienes que vamos a considerar no es imperativo para quienes voluntariamente acuerden establecer entre ellos un rgimen de separacin de bienes. 2.2. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL La vigencia o aplicacin del rgimen de separacin de bienes tiene lugar tambin por cualesquiera otras circunstancias diferentes a la voluntad de los cnyuges. Ajuicio de otros autores, sin embargo, los supuestos que aqu consideramos incidentales debera ser considerados ora como supuestos de separacin legal o separacin judicial. Supuestos de aplicacin del rgimen de separacin de bienes: 1. Art. 1435.2 Cuando los cnyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes. Una sinrazn que, por sentido comn, repudiar tambin el Notario que hubiera de otorgar tales capitulaciones que, en la prctica, representan un supuesto extravagante. 2. El art. 1.435.3 Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro rgimen distinto. 63

3. Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de los cnyuges (arts. 1.374 y 1.373). 4. Cuando se decrete judicialmente la separacin de los cnyuges (art. 1.392.3). 5. En todos los supuestos contemplados en el art. 1.393, por disolucin judicial de la sociedad de gananciales, aplicables asimismo al rgimen de participacin. 3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES En el rgimen de separacin de bienes, la regla general consiste en que los cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonoma, salvo que en el caso de separacin de bienes convencional dicha regla reciba algunos correctivos o precisiones (por ejemplo, que algunos grupos de bienes muebles se consideren comunes). 3.1. INEXISTENCIA DE MASA CONYUGAL La inexistencia de masa conyugal la resalta de forma particular el art. 1.437 en el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Es obvio que cualesquiera bienes habrn de pertenecer por separado a uno de los cnyuges, hyanse adquiridos aqullos antes del matrimonio o despus de la celebracin del mismo, a consecuencia de actos a ttulo gratuito o como derivacin de la actividad laboral o profesional del cnyuge que los obtenga. 3.2. LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA La rgida regla que impone la inexistencia de masa conyugal, sin embargo, requiere unas pautas de administracin y de contabilidad que, al menos respecto de la generalidad de los bienes muebles, deberan llegar hasta el ms mnimo detalle para garantizar que, una vez llegado el momento de liquidacin del rgimen de separacin de bienes, se conozca con absoluta certeza la pertenencia de todos y cada uno de los bienes que integran los dos patrimonios privativos o que forman parte del ajuar familiar de los cnyuges. Dicha problemtica no se dar respecto de los bienes inmuebles, dada su general instrumentacin pblica y posterior inscripcin registral, pero respecto a las lmparas del saln quin puede garantizar, transcurridos 10 20 aos de matrimonio, la exacta pertenencia de tales bienes a uno solo de los cnyuges? En funcin previsora, art. 1.441 cuando no sea posible acreditar a cul de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad. Semejante titularidad por mitades, implica naturalmente traer a colacin el rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria (arts. 392 y ss.). 3.3. LA DECLARACIN DE QUIEBRA o CONCURSO DE UNO DE LOS CNYUGES Art. 1.442 Declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Se trata de una presuncin iuris tantum, cuyos efectos puede destruir el cnyuge de quien ha sido declarado en situacin concursal, acreditando, por ejemplo, que los bienes adquiridos lo han sido por venta o permuta de otros bienes suyos privativos, o porque ha heredado una cuantiosa fortuna, etc. El ltimo inciso del art. 1.442 niega eficacia a la regla al establecer que Esta presuncin no regir si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. La Ley 22/2003 Concursal, aun sin derogar formalmente el art. 1.442 CC. El art. 78 LCon establece que las presunciones a que se refiere este artculo no regirn cuando los cnyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. Distingue dos supuestos: Cuando la contraprestacin satisfecha por el cnyuge del concursado proceda del patrimonio de ste, se presume, salvo prueba en contrario, en beneficio de la masa del concurso que ha habido una donacin a favor del cnyuge del concursado. Para el caso en que no pueda probarse semejante procedencia, igualmente salvo prueba en contrario, se presume que la mitad de la contraprestacin correspondiente ha sido donada por el concursado a su cnyuge siempre que la adquisicin de los bienes se haya realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso. 4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN 64

Art. 1437 En el rgimen de separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo. Asimismo corresponder a cada uno la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes. En definitiva, viene a considerar el Cdigo, en caso de vigencia del rgimen de separacin de bienes, que cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si no estuviese casado. Sin embargo, el art. 1.439 se plantea el caso de que uno de los cnyuges hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, pese a la regla general de desconexin patrimonial entre los cnyuges. Atendiendo al principio establecido en el art. 71 de que ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiere sido conferida, los actos de administracin y de disposicin sobre los bienes del otro cnyuge deben encontrar fundamento en el otorgamiento de poderes por parte de ste o, al menos, en la existencia de una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir, aunque sea de forma tcita, que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro. De tal manera, la eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge por parte de cualquiera de ellos se desliza hacia la temtica del mandato (o, en casos que presente los requisitos exigidos, la gestin de negocios sin mandato), tal y como demuestra el mandato normativo establecido por el art. 1.439 para el supuesto considerado, ya que el cnyuge actuante tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio. 5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Por muy acusada que sea la divisin patrimonial subyacente en el rgimen de separacin de bienes, es evidente que la convivencia matrimonial requiere hacer frente a los gastos y a las obligaciones que genera la existencia de cualquier familia. En efecto, el art. 1.318.1, rige en cualquiera de los REM: los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, en cuanto expresiva de que los cnyuges quedan obligados a atender las cargas del matrimonio (y, por tanto, sus bienes quedan sujetos a tal obligacin). En igual sentido, aunque utilizando un trmino distinto al de levantamiento, art. 1.438 los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio. En la expresin cargas del matrimonio se han de entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por el sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e instruccin de los hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos, as como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar familiar. 5.1. LA CONTRIBUCIN AL LEVANTAMIENTO O SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO Art. 1438 Los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede llevarse a cabo: 1. conforme a lo establecido por los mismos cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo. Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde luego su establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones matrimoniales, aunque diversas razones aconsejan su constancia formal, a efectos de una eventual y futura prueba, ya sea necesaria entre los propios cnyuges o frente a terceros. Pero, obsrvese, lo que no afirma el Cdigo de forma alguna es que el convenio ha de asentarse en un criterio igualitario (contribuir al 50 por 100), sino que cabe plantear cualquier forma de distribucin de la necesaria atencin de las cargas del matrimonio. 2. Tanto es as que, a falta de convenio, la regla legal subsidiaria consiste precisamente en que los cnyuges no habrn de contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma proporcional [...] a sus respectivos recursos econmicos. 5.2. LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO El ltimo inciso del art. 1.438, tareas y labores domsticas, el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin. La plena dedicacin a las tareas domsticas representa una importantsima contribucin a las cargas del matrimonio. Researemos slo una: si la educacin y atencin de los hijos es asumida fundamentalmente por uno solo 65

de los cnyuges resulta imposible negar que ha realizado una importante contribucin a las cargas del matrimonio y que, como tal contribucin, haya de computarse tanto durante la vigencia del matrimonio y del rgimen de separacin de bienes, cuanto llegado el momento de disolucin (o, mejor, de extincin) de tal sistema econmico. En tal sentido, el precepto resulta irreprochable. Sin embargo, si la atencin de las tareas domsticas resulta computable, cmo es que, de aadidura, ha de ser compensable? Ciertamente, el art. 1.438 sugiere que el trabajo domstico ha de ser pagado dos veces. Sin embargo, aunque sta sea la conclusin, caben escasas dudas respecto del sentido de la norma comentada, que quiz pudiera encontrar explicacin en la generalizada minusvaloracin del quehacer domstico y en la pretensin del legislador de beneficiar a aquel de los cnyuges que sacrifica su capacidad laboral o profesional en favor del otro cnyuge, sobre todo cuando existe separacin de bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas no puede participar de las propias de su consorte. 6. LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS ++ En relacin con las deudas contradas frente a terceros es necesario distinguir entre: las deudas propias de los cnyuges y las deudas que, habiendo sido asumidas por uno solo de los cnyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad domstica. 6.1. LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES Establece el art. 1.440 que las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge. De ah que hayamos afirmado antes que el rgimen de separacin de bienes es frecuente en los casos en que uno de los cnyuges desempea actividades negociales o empresariales. 6.2. LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA Art. 1440 En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria, respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los arts. 1.319 y 1.438 de este Cdigo. Dando por sabido el contenido del art. 1.319, es evidente que en tal supuesto el cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporcin que el convenio establecido o la proporcin de los respectivos recursos econmicos de los cnyuges arrojen. CAPTULO 17 OTROS REGMENES ECONMICOS DEL MATRIMONIO 1. EL RGIMEN DE PARTICIPACIN 1.1. UBICACIN SISTEMTICA Y CARACTERSTICAS BSICAS El rgimen de participacin (arts. 1.411 a 1.434) es un sistema econmico del matrimonio. Durante la vigencia del rgimen de participacin no existe comunidad alguna entre los cnyuges, quienes pueden actuar en el trfico jurdico de forma similar a cuanto podran hacer si se encontraran sometidos al rgimen de separacin de bienes. Sin embargo, una vez acaecida la extincin de sus efectos, el rgimen de participacin cambia radicalmente de signo y, abandonando la idea de separacin, determina una comunicacin patrimonial entre las ganancias obtenidas por ambos cnyuges durante el perodo de vigencia del REM que ahora empezamos a analizar. 1.2. ORIGEN Y SIGNIFICADO La introduccin en el CC del rgimen de participacin obedece a la insistencia de algunos civilistas contemporneos a la reforma de 1981 que estimaron oportuno impulsar la importacin a nuestros pagos de un sistema instaurado en Alemania. El rgimen de participacin es un modelo de REM, cuya vigencia requiere el pacto expreso de los cnyuges, en capitulaciones matrimoniales, para que rija la suerte y los destinos de carcter patrimonial del matrimonio (no obstante, recurdese lo dicho en relacin con el matrimonio putativo y la liquidacin del REM -art. 1.395).

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Los cnyuges pueden optar por el rgimen de participacin en capitulaciones matrimoniales (como por cualquier sistema por ellos elaborado, sin seguir los modelos legales), pero, si no lo hacen, los regmenes supletorios son, sucesivamente, el de gananciales y el de separacin. El rgimen de participacin es un sistema de carcter y fundamento convencional que requiere el expreso y formal acuerdo al respecto en las capitulaciones matrimoniales. 2. VIGENCIA DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN Dada la doble naturaleza o el carcter mixto del rgimen de participacin (inicial separacin versus posterior comunidad diferida de las ganancias), resulta conveniente distinguir de manera ntida entre el rgimen normativo propio de la participacin en las ganancias durante el perodo de su vigencia y las consecuencias ulteriores, tras llevarse a cabo su extincin y liquidacin. 2.1. APLICACIN SUPLETORIA DE LAS NORMAS DE SEPARACIN DE BIENES El funcionamiento inicial del rgimen de participacin es similar al de separacin de bienes, pues como el hecho de que el art. 1.413 establezca que en todo lo no previsto en este captulo se aplicarn, durante la vigencia del rgimen de participacin, las normas relativas al de separacin de bienes. Pero, es ms, semejante coincidencia es mucho ms acusada de lo que se deducira de la simple aplicacin supletoria del rgimen de separacin durante la vigencia del rgimen de participacin. El art. 1.413 sugiere, en efecto, que la coincidencia se produce en lo no previsto para el rgimen de participacin. No obstante, la asimilacin entre el rgimen de separacin y el de participacin se produce incluso en lo previsto. 2.2. RGIMEN DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN Art. 1.412, bajo el rgimen de participacin a cada cnyuge le corresponde la administracin, el disfrute y la libre disposicin tanto de los bienes que le pertenecan en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir despus por cualquier ttulo. 2.3. ADQUISICIN DE BIENES BAJO COMUNIDAD ORDINARIA Art. 1.414 si los casados en rgimen de participacin adquirieran conjuntamente algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso ordinario. La inexistencia de masa conyugal comn durante el perodo de vigencia del rgimen de participacin es un presupuesto similar al existente en el rgimen de separacin, con independencia de que en ste la formulacin del art. 1.441 aboque a la comunidad ordinaria cuando no pueda acreditarse a cul de los cnyuges pertenece un determinado bien. 2.4. LA DEFENSA DE LAS EXPECTATIVAS PATRIMONIALES DEL OTRO CNYUGE El radical mantenimiento de los principios propios de la separacin patrimonial entre los cnyuges durante la primera fase del rgimen de participacin, recibe algunas correcciones de importancia atendiendo a que, en su segunda fase, se convierte en un rgimen de comunidad de ganancias. En efecto, si las expectativas de participar en las ganancias del consorte pudieran verse burladas por actos que el otro cnyuge llevara a cabo amparado en la libertad de administracin y disposicin de los propios bienes durante la fase inicial del rgimen, se impone protegerlas para evitar la quiebra del sistema. Persiguiendo tal objetivo de procurar la debida integridad patrimonial de las masas privativas de cada uno de los cnyuges, en beneficio de las expectativas del otro, los actos dispositivos a ttulo gratuito y los actos fraudulentos, son objeto de especial consideracin: Respecto de los primeros, art. 1.423 se incluir en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de los cnyuges hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso. El art. 1.424 ordena aplicar la misma regla respecto de los actos realizados por uno de los cnyuges en fraude de los derechos del otro. Obsrvese que en realidad se limita la facultad dispositiva de los cnyuges respecto de los actos a ttulo gratuito (excluidas liberalidades de uso, que son lcitas si resultan conformes a las circunstancias familiares), que requieren el consentimiento del otro cnyuge y, adems, pueden ser impugnados (en realidad, son actos anulables) si llegado el 67

momento de la liquidacin no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de participacin en las ganancias (cfr. art. 1.433). En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe sern inmunes a la accin rescisoria. El plazo de ejercicio de las acciones de impugnacin caducarn a los 2 aos de extinguido el rgimen de participacin (art. 1.434). 3. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN Art. 1.415 El rgimen de participacin se extingue en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales, aplicndose lo dispuesto en los arts. 1.394 y 1.395. Lo de menos es que sean tambin de aplicacin los arts. 1.394 y 1.395, pues el aspecto fundamental de la materia radica en la entrada en juego de los arts. 1.392 y 1.393, en los que relaciona el Cdigo las causas de disolucin ipso iure o de pleno derecho y las causas de extincin o disolucin judicial de la sociedad de gananciales. Causas de disolucin ipso iure determina tambin la extincin del rgimen de participacin, causas (art. 1.392): 1. Cuando se disuelva el matrimonio. 2. Cuando sea declarado nulo. 3. Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 4. Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este Cdigo. Causas de disolucin judicial (de la sociedad de gananciales) determina tambin la extincin del rgimen de participacin (art. 1393): 1. Haber sido el otro cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. 2. Venir el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Este inciso del art. 1.393 encuentra su propio desarrollo legislativo en relacin con el rgimen de participacin en el art. 1.416 podr pedir un cnyuge la terminacin del rgimen de participacin cuando la irregular administracin del otro comprometa gravemente sus intereses . 3. Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por abandono del hogar. 4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas. 4. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN Una vez tenga lugar la extincin del rgimen de participacin, sea cual fuere la causa que la provoque, procede el perodo de liquidacin. Art. 1.417 se determinarn las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge. 4.1. EL PATRIMONIO INICIAL Art. 1.418 se estimar constituido el patrimonio inicial de cada cnyuge: 1. Por los bienes y derechos que le pertenecieran al empezar el rgimen. 2. Por los adquiridos despus a ttulo de herencia, donacin o legado. La determinacin del patrimonio inicial supone, segn la ley, la existencia de un activo. Por tanto, ha de procederse en todo caso a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en el momento inicial a los cnyuges, las obligaciones entonces existentes a su cargo (art. 1.419), sin que el vigente sistema autorice la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo. As lo indica el art. 1.420: Si el pasivo fuese superior al activo no habr patrimonio inicial. Por tanto, en caso de que cualquiera de los cnyuges tuviera ms deudas y obligaciones que bienes y derechos en el momento inicial del rgimen, el patrimonio inicial en trminos contables o matemticos equivale a cero euros, pues no hay patrimonio inicial que restar del patrimonio final. La valoracin inicial de los bienes, art. 1.421 los bienes constitutivos del patrimonio inicial se estimarn segn el estado y valor que tuvieran al empezar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. El importe de la estimacin deber actualizarse el da en que el rgimen haya cesado. 4.2. EL PATRIMONIO FINAL Art. 1.422 el patrimonio final de cada cnyuge estar formado por los bienes y derechos de que sea titular en el momento de la terminacin del rgimen, con deduccin de las obligaciones todava no satisfechas. 68

Dada la inexistencia de masa conyugal comn durante el perodo de vigencia del rgimen de participacin, naturalmente en caso de que uno de los cnyuges haya hecho frente, por cualquier circunstancia, a obligaciones correspondientes al otro, el desplazamiento patrimonial habido ha de considerarse un crdito a favor de quien haya realizado el pago. Por ello el art. 1.426 los crditos que uno de los cnyuges tenga frente al otro, por cualquier ttulo, incluso por haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se computarn tambin en el patrimonio final del cnyuge acreedor y se deducirn del patrimonio del cnyuge deudor. La regla de valoracin del patrimonio final, art. 1.425 se estimarn segn el estado y valor que tuvieren en el momento de la terminacin del rgimen. Bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, art. 1.425, su estimacin habr de hacerse conforme al estado que tenan el da de la enajenacin y por el valor que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el da de la terminacin. 4.3. LAS REGLAS PROCESALES Para el supuesto en el que la liquidacin del rgimen devenga contenciosa ha de atenderse al procedimiento especial previsto en el art. 811 LEC que, en caso de falta de acuerdo de los cnyuges, opta por remitir a los trmites del juicio verbal: 1. No podr solicitarse la liquidacin de rgimen de participacin hasta que no sea firme la resolucin que declare disuelto el REM. 2. La solicitud deber acompaarse de una propuesta de liquidacin que incluya una estimacin del patrimonio inicial y final de cada cnyuge, expresando, en su caso, la cantidad resultante a pagar por el cnyuge que haya experimentado un mayor incremento patrimonial. 3. A la vista de la solicitud de liquidacin, se sealar, dentro del plazo mximo de 10 das, el da y hora en que los cnyuges debern comparecer ante el Secretario Judicial al objeto de alcanzar un acuerdo. 4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cnyuges no comparezca en el da sealado, se le tendr por conforme con la propuesta de liquidacin que efecte el cnyuge que haya comparecido. 5. De no existir acuerdo entre los cnyuges, se les citar a una vista, y continuar la tramitacin con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. 6. La sentencia resolver sobre todas las cuestiones suscitadas. 5. LA PARTICIPACIN EN LAS GANANCIAS La distribucin de las ganancias resultantes consiste en que cada uno de los cnyuges habr de compartirlas, distribuyndolas por mitad, con el otro consorte. Naturalmente, ello slo resultar posible en el caso de que ambos patrimonios hayan incrementado su valor durante la vigencia del rgimen de participacin. Si ambos patrimonios han sufrido decremento, cada uno de los cnyuges recibir su patrimonio, sin que las prdidas sufridas puedan ser objeto de distribucin entre ellos. 5.1. INCREMENTOS DE AMBOS PATRIMONIOS Art. 1.427 cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cnyuge arroje resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibir la mitad de la diferencia entre su propio incremento y el del otro cnyuge. Es decir, se distribuyen, en principio por mitad, las ganancias resultantes, procediendo la correspondiente compensacin. Ejemplo, si Antonio y Mara han tenido ganancias por valor de 35 y de 62 millones, respectivamente. Segn el Cdigo la operativa al respecto consiste en restar a los 62 millones de Mara los 35 ganados por Antonio. Siendo la diferencia 27, Antonio habra de recibir la mitad, es decir, 13,5 millones (27: 2 = 13,5). 5.2. INCREMENTO DE UNO SOLO DE LOS PATRIMONIOS Art. 1428 Cuando nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento. Es decir, si slo uno de los patrimonios hubiera tenido incremento, la mitad de ste corresponde al otro cnyuge. 5.3. PARTICIPACIN POR MITAD Y POR CUOTA DISTINTA 69

Tanto el art. 1.427 cuanto el 1.428 sientan como regla general que la distribucin de las ganancias consiste en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1.429 autoriza que al constituirse el rgimen podr pactarse una participacin distinta de la que establecen los dos artculos anteriores, pero deber regir por igual y en la misma proporcin respecto de ambos patrimonios y en favor de ambos cnyuges . Cabe, pues, que los cnyuges establezcan el acuerdo de que slo participarn en las ganancias del otro en un 30 por 100 o que, por el contrario, eleven la cuota hasta un 80 por 100, por ejemplo, siempre y cuando tales condiciones sean mutuas y recprocas, tal y como requiere el principio de igualdad conyugal. El acuerdo convencional de participar mediante cuota distinta al 50 por 100 (porcentaje establecido como regla general en los arts. 1.427 y 1.428), encuentra a su vez una cortapisa o excepcin en el caso de que existan descendientes no comunes (generalmente, hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los cnyuges), pues en tal supuesto el art. 1.430 dispone que no podr convenirse una participacin que no sea por mitad. Dicha excepcin debe entenderse como una regla que trata de proteger la legtima de tales descendientes no comunes, evitando que sus expectativas de legtima sucesoria se vean perjudicadas por el juego del sistema de participacin, que podra generar as un incremento de las ganancias del otro cnyuge, del que no tenga descendientes propios. 5.4. EL CRDITO DE PARTICIPACIN Art. 1.431 el crdito de participacin deber ser satisfecho en dinero, configurndolo, pues, como un crdito dinerario, pagadero de inmediato y en la unidad de moneda que se encuentre en vigor. Por tanto, si existe dinero en el patrimonio del cnyuge deudor (o, en su caso, en la herencia), podr llevarse a cabo el pago. En muchos casos, sin embargo, entrarn en juego otras alternativas: Si mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Juez podr conceder aplazamiento, siempre que no exceda de 3 aos y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garantizados (art. 1.431). El crdito de participacin podr pagarse mediante la adjudicacin de bienes concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a peticin fundada del deudor (art. 1.432). 6. REFERENCIA A LOS REM EN LOS DERECHOS FORALES O ESPECIALES Todas las disposiciones forales o especiales, al igual que el CC, parten de la base de que el rgimen econmicomatrimonial ser el pactado por los cnyuges en capitulaciones matrimoniales. Divergen, sin embargo, en relacin con el sistema legal supletorio de primer grado. En Derecho foral vasco rige la comunicacin foral de bienes. En Aragn, se aplica como rgimen de comunidad de bienes muebles y adquisiciones (bienes adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso). En Navarra la denominada sociedad conyugal de conquistas. En Catalua y en Baleares, como rgimen supletorio de primer grado el sistema de separacin de bienes. En el mismo sentido se pronuncia ahora la Comunidad Valenciana.

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