Voces: ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO ~ ADULTERIO ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ DAO MORAL ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DEBITO

CONYUGAL ~ DIVORCIO VINCULAR ~ HIJO ~ INDEMNIZACION ~ INJURIA GRAVE Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G(CNCiv)(SalaG) Fecha: 05/09/2011 Partes: T., C. A. c. V., A. D. s/divorcio Publicado en: LA LEY 25/11/2011, 25/11/2011, 6 - LA LEY2011-F, 506 - DJ28/03/2012, 82 Cita Online: AR/JUR/53427/2011 Hechos: La sentencia de grado hizo lugar parcialmente a la demanda de divorcio incoada, por haber incurrido el esposo en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso, rechaz la reconvencin y conden al demandado reconviniente a pagar a la actora una suma indemnizatoria en concepto de dao moral. Contra dicha resolucin se alzaron las partes. La Alzada modific el fallo apelado respecto a la indemnizacin fijada. Sumarios: 1. Procede declarar el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, al haber incurrido en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso, toda vez que se acredit que aqul ha desplegado frente a su esposa una conducta censurable, no slo porque ni siquiera la acompa cuando estaba convaleciendo de una grave intervencin quirrgica, sino que para entonces ya mantena contactos por medio de e-mails con quien fuera su novia de la juventud y dej el hogar conyugal apenas diez das despus de que sta regresara al pas, para convivir casi de inmediato y concebir un hijo, adems de concederle beneficios econmicos. 2. Si bien la negativa a mantener relaciones sexuales por parte de la esposa es una conducta que encuadra en la causal de injurias graves, tal hecho no ha sido acreditado en modo alguno, pues, aun cuando fuera cierto que no tuvieron hijos, ello no significa necesariamente que se haya debido al incumplimiento del dbito conyugal. 3. Es procedente otorgar a la esposa una indemnizacin en concepto de dao moral, en virtud del alejamiento intempestivo del marido del hogar conyugal y de la relacin extramatrimonial que ste mantuvo con otra persona, pues dicho accionar debi causarle padecimientos tanto sentimentales como espirituales de grave envergadura Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, "F., Z. H. c. T., E. C.", 2010/02/09, La Ley Online, AR/JUR/4156/2010 (*) Informacin a la poca del fallo Texto Completo: . Buenos Aires, septiembre 5 de 2011. Es justa la sentencia apelada? A la cuestin planteada la Seora Juez de Cmara Doctora Aren dijo: I. La sentencia fs. 532/537 hizo lugar parcialmente a la demanda, decretando el divorcio vincular de C. A. T. y A. D. V. por haber incurrido el esposo en las causalesde adulterio y abandono voluntario y malicioso. Asimismo, rechaz la reconvencin y conden al demandado reconviniente a pagar a la actora reconvenida la suma de $70.000 en concepto de dao moral. Impuso las costas a aqul y regul los honorarios de los profesionales intervinientes. Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 538 y el demandado a fs. 546, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 539 y fs. 547. La primera expres agravios a fs. 562/563, los que fueron respondidos a fs. 576/577. Protesta exclusivamente porque el juez a-quo decidi no expedirse sobre el dao material reclamado en la demanda, obligndola a promover un segundo proceso.

Thomson La Ley

_________________________________________________________ 1

El segundo expuso sus quejas a fs. 564/567, las que merecieron la replica de fs. 564/567. Cuestiona la sentencia por no haber tenido en cuenta que el retiro del hogar fue consensuado y, adems, fue motivado por la gran actitud pasiva exteriorizada por la cnyuge respecto del dbito conyugal en los ltimos seis aos de convivencia. Solicita se deje sin efecto la condena al pago de la reparacin del dao moral, por inexistencia de culpa de su parte. A fs. 581/582 dictamin el representante del Ministerio Pblico ante esta alzada. II. Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Cdigo Procesal, cuando se trata del contenido de la expresin de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y dems deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crtica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Adems, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada. "Ante todo, la ley habla de "crtica". Al hacer una coordinacin de las acepciones acadmicas y del sentido lgico jurdico referente al caso, "crtica" es el juicio impugnativo u opinin o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: "concreta y razonada". Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, especfico, determinado (debe decirse cul es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qu se configura el agravio)" (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis N 30011227). Sin embargo, a la hora de decidir la declaracin de desercin del recurso de apelacin, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicacin restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresin de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, "Cdigo...", Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840). Tradicionalmente esta Sala sostiene que aun cuando el escrito presentado bajo la denominacin de tal no constituya la expresin de agravios en los trminos del art. 265 del Cd. Procesal, debe aplicarse al respecto el criterio amplio, en orden al respecto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y con la finalidad de brindar acabada satisfaccin al recurrente, permitiendo la apreciacin de las razones alegadas para la modificacin de la sentencia (Conf. esta Sala, 03/08/1981, LA LEY, 1983-B, 768; d. d. 10/02/1987, LA LEY, 1987-B, 288, entre muchos otros). Precisamente es por ello y slo por ello que no propiciar la aplicacin de la consecuencia que impone el art. 266 del aludido Cdigo, ante una expresin de agravios como la presentada por el accionado, que se ha limitado a suministrar algunos argumentos imprecisos y endebles acerca de interpretaciones errneas u omisiones atribuidas al sentenciante. III. La actora invoc en apoyo de su peticin de divorcio vincular las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso previstas en los arts. 202, incisos 1, 4 y 5 y 214, inciso 1 del Cdigo Civil. El demandado no slo se opuso al progreso de la demanda sino que tambin dedujo reconvencin, esgrimiendo la causal de injurias graves. El juez a quo decret el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, por haber considerado que han quedado acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso. El demandado intenta agraviarse con relacin al abandono calificado por el sentenciante como voluntario y malicioso, por cuanto considera que ha quedado acreditado que el retiro de hogar conyugal fue consensuado. Adems, no slo inform a la actora su nuevo domicilio sino que continu solventando los gastos e impuestos que pesan sobre la propiedad que sigue ocupando la Sra. T. y que es no es un bien ganancial sino propio de l. Por otra parte, el alejamiento se debi a la actitud pasiva adoptada por aqulla al negarse durante aos al dbito conyugal, denotando asimismo una total indiferencia, lo que hizo que en forma dolorosa decidiera poner
Thomson La Ley

_________________________________________________________ 2

fin a esa situacin, retirndose del hogar slo con las pertenencias necesarias para el da a da. Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisin privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propsito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vnculo matrimonial impone (Conf. Bueres-Highton, "Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial", Ed. Hammurabi, t. 1, p. 929). Se configura por la supresin de la vida en comn mediante el alejamiento de un cnyuge con la sustraccin a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitacin (Conf. Belluscio, Augusto, 'Derecho de Familia', t. III, pg. 298 y ss.; Busso, Eduardo, 'Cdigo Civil Anotado', t. II, pg. 218; Borda, Guillermo, 'Tratado de Familia', t. I, pg. 381). Acreditado el hecho objetivo del abandono, es el cnyuge demandado quien debe probar que el alejamiento, cuya comprobacin trae aparejada la presuncin de su voluntariedad y malicia, obedeci a razones justificadas que avalan ese proceder (Conf. Belluscio, ob. cit., pg. 308). A quien invoca el abandono le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; mientras que al cnyuge que se retira le incumbe probar, a su vez, que tuvo causas legtimas y valederas para adoptar esa actitud (Conf. Zannoni, Eduardo, 'Derecho Civil, Derecho de Familia', t. 2, pg. 96 y sus citas). Por lo tanto, para que quede configurada esta causal deben concurrir dos elementos esenciales: por un lado, la ruptura de la convivencia, sea que el cnyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); por el otro, la intencin maliciosa, de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo). Acreditado el distanciamiento de uno de los cnyuges, puede el otro demostrar que su proceder obedeci a una causa justificada o que hubo conformidad expresa o tcita de parte de quien invoca el abandono. Se ha dicho que: "Quien invoca el abandono o la expulsin slo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fctica, el orden jurdico presume que tal actitud se ha consumado con esa intencin maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alej el justificar los motivos razonables que tena para adoptar esa decisin de romper la convivencia" (Conf. CNCiv., Sala E, 30/05/2005, DJ, 2005-3, 28). Es que el abandono resulta excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad fsica o moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitacin se torna francamente intolerable (Conf. CNCiv., Sala A., 27/03/2006, ED, 219-131), tal como ha ocurrido en el caso. He dicho la Sala que para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisin privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propsito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vnculo matrimonial impone, por lo que resulta improcedente decretar el divorcio de los cnyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el perodo previo al retiro definitivo del hogar conyugal (Conf. esta Sala, 27/11/2007, LA LEY, 2008-A, 438). Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha producido antes un estado deterioro de la relacin de pareja que anticipa la ruptura de la unin, no necesariamente provocado por la existencia de agresiones fsicas, insultos, maltratos o infidelidades. Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de dilogo, la falta de inters de uno de los cnyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separacin de hecho, exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre.

Thomson La Ley

_________________________________________________________ 3

Como acertadamente dijera el Dr. Bossert: "En los juicios de divorcio no es posible conocer con precisin las circunstancias que dieron origen a las desavenencias que, en el curso de los aos, fueron creando obstculos de gravedad creciente a la armnica convivencia entre los esposos, pues esas circunstancias, que raramente son atribuibles a uno solo de los cnyuges, se pierden en los mbitos de la intimidad, y de ello, por cierto, no quedan pruebas para traer al expediente; los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento, suelen componer un entretejido donde las causas iniciales se confunden" (Conf. CNCivil, Sala F, 21/11/91, LA LEY, 1992-D, 306). "La decisin comn de los cnyuges de interrumpir su convivencia...suele ser una razonable, aunque sea dolorosa, alternativa que imponen los hechos, la realidad de un matrimonio fracasado. Desde una perspectiva asistencial la separacin de hecho, materializada en el retiro de uno de los cnyuges del hogar, implica la aceptacin, por la pareja, de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relacin: constituye una etapa en el ciclo del divorcio en la vida familiar -la etapa de ruptura- que viene precedida por la prerruptura (o divorcio emocional), durante la cual si bien los cnyuges continuaron viviendo juntos, llegando incluso a negarse a s mismos la existencia de conflictos, se profundizan los mecanismos desestabilizadores de retroalimentacin positiva que culmina en la ruptura cuando el equilibrio se rompe...Ambos cnyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relacin" (Conf. Zannoni, Eduardo A.-Bscaro, Beatriz R., "Valoracin de la conducta de los cnyuges posterior a la separacin de hecho", JA, 1995-III-350). Ahora bien, la realidad demuestra que cuando se trata de situaciones fcticas, especialmente los casos de "separacin de hecho", muy comn entre los cnyuges antes de plantear la respectiva accin de separacin personal o, en su caso, de divorcio vincular, lo frecuente es que ese hecho no se encuentre documentado entre las partes sino que se materializa en un acto nico y espontneo, muchas veces, por la misma situacin, resultando imposible de probar si estuvo motivado por uno de los cnyuges o si ha sido decisin de ambos (Conf. Solari, Nstor E., "La presuncin jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar", LA LEY, 2008-C, 296). En autos no se advierte, luego de efectuar un minucioso examen de las pruebas producidas, que se haya comprobado que el distanciamiento ha sido consensuado ni que la esposa haya dado motivos especiales como para determinar la decisin de retirarse del cnyuge ni que el alejamiento se haya debido a la actitud pasiva adoptada por aqulla al negarse durante seis aos al dbito conyugal, y mucho menos, que V. haya resuelto en forma "dolorosa" poner fin a esa situacin, retirndose del hogar slo con las pertenencias necesarias para el da a da. Por el contrario, est debidamente probado que, encontrndose convaleciente la Sra. Torres luego de haber sido operada de un tumor de mama en noviembre de 2006, el cnyuge viaj a Miln a fines de ese ao, como lo ha admitido a fs. 331 vta. al responder a la posicin sexta formulada a tenor del art. 415 del Cdigo Procesal. Tambin reconoci en el mismo acto procesal que comenz su relacin con E. B. M. a principios de 2007, con quien ha tenido un hijo y que le concedi por la misma poca la extensin de su tarjeta de crdito VISA del Banco Ita. Adems, al declarar la nombrada a fs. 370 admiti haber sido novia del demandado desde 1976 a 1981, que estuvo radicada en Espaa, regresando al pas el 10 de enero de 2007, que durante 2006 se comunic va mail con V., iniciando sus contactos a fines de ese ao y la relacin afectiva en marzo o abril de 2007. "Casualmente" el 17 de enero de 2007 el esposo se retir del hogar conyugal, enterndose la Sra. T. como consecuencia del llamado de una vecina. Despus y casi de inmediato los acontecimientos se precipitaran, pues terminan conviviendo en una propiedad que E. B. M. y la madre de V. aparecen comprando en condominio el 3 de setiembre de 2007 (conforme escritura de fs. 213/215). Por otra parte, la totalidad de las manifestaciones contenidas en los agravios del demandado reconviniente giran en torno a la negativa de la esposa al cumplimiento del dbito conyugal, para justificar el retiro del hogar y
Thomson La Ley

_________________________________________________________ 4

eventualmente para la configuracin de la causal de injurias graves a ella atribuida. Como ha quedado consentida la causal de adulterio, corresponde recordar que cuando la sentencia de primera instancia consagra la culpa de alguno de los consortes, al admitir una de las causales invocada por el otro, la pretensin de ste queda satisfecha, aunque no se hubieran acogido la totalidad de las causas alegadas (Conf. CNCiv., Sala A, 26/10/1990, DJ, 1991-1-891). "La justificacin de uno slo de los motivos legales de divorcio y el emplazamiento consiguiente de los esposos en un nuevo estado matrimonial -con los efectos propios de la atribucin de culpas al responsable, sea uno o los dos- hace innecesaria la ampliacin o reduccin de las causales admitidas en la sentencia respectiva" (Conf. CNCiv., sala B, 11/12/1980, La Ley Online); pues "Lo que se pide es el divorcio y lo que a la justicia interesa es que se lo decrete por una causa que haya merecido recepcin en la ley" (Conf. CNCiv., sala B, 2/5/75, LA LEY, 1976-B-468), ya que es inconducente la ampliacin de la enunciacin de las causales legales que dan motivo al divorcio cuando queda inclume la sentencia que, satisfaciendo la pretensin del apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen efectos jurdicos que dependan exclusivamente de las causales desechadas, ya que en tal caso no media inters jurdico en aadir un nuevo motivo a los admitidos (Conf. CNCiv., sala F, 14/11/1980, La Ley Online). Slo est vedado al juez, frente a una demanda y reconvencin, limitarse al examen de una causal y, de hallarla configurada, considerar innecesario ingresar en el anlisis de las dems, por estar en juego la declaracin de culpabilidad de uno y otro cnyuge o de ambos. Y si en algn antiguo fallo se admiti como excepcin a esta interpretacin, la causal de adulterio por constituir un presupuesto para el ejercicio de la accin pena" (Conf. CNCiv., Sala D, 33/3/79, La Ley Online), en la actualidad ese argumento ha perdido toda virtualidad, en razn de haber sido derogado el art. 118 del Cd. Penal por ley 24.453. En sntesis, la culpabilidad del esposo es palmaria respecto de la causal de adulterio, que ha sido consentida y, a mayor abundamiento, nada me permite descartar la configuracin del abandono voluntario y malicioso del hogar establecido por el sentenciante. La cuestin litigiosa queda circunscripta, con muy buena voluntad, a determinar si hubo tambin injurias de la esposa al negarse sistemticamente al cumplimiento del dbito conyugal, segn acusacin del demandado reconviniente. El testigo P. declara a fs. 337 que V. le dijo que haca varios aos, ms concretamente, cuando cumpli 50 aos y a la fecha de la audiencia reconoci tener 55, que no tena sexo con la esposa, quien lo vea ms como un hermano que como un marido, en otra oportunidad le confes que ella no quera tener hijos. Tambin V. sostiene a fs. 362 que en alguna oportunidad A. le coment su deseo de tener hijos, pero C. no quera. De anlogo tenor son los dichos de P. G. de fs. 371 vta. En juicios de esta naturaleza asume la prueba de testigo un valor relevante, sobre todo cuando se trata de acreditar sucesos ocurridos en la intimidad del hogar. A la misma conclusin cabe arribar en cuanto a la admisibilidad, a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de procesos, de los testimonios de personas allegadas a las partes -parientes, amigos, aun ntimos, personal domstico, dependientes en general-, as como la necesidad de apreciar esta prueba en su conjunto, con el fin de lograr una aproximacin respecto del clima en que se desenvolvieron las relaciones conyugales, que permita establecer la autora o la coautora del desequilibrio que ha llevado a la ruptura. En un antiguo fallo de la Cmara Civil 1 de la Capital, el Dr. Barraquero, formul una definicin de injurias graves que se incorpor definitivamente al lenguaje judicial, ya que se repite permanentemente en las sentencias, a la que no resultar ajena la presente. Dijo por entonces el ilustre integrante de ese tribunal, que se
Thomson La Ley

_________________________________________________________ 5

configuran por "toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades" (Conf. CCivil 1 de la Capital Federal, 6/8/45, LA LEY, 39-748). La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que se est en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las causales de divorcio podran encerrarse en la genrica calificacin de injurias. As, no se puede dudar que el adulterio de uno de los cnyuges infiere una gravsima ofensa o menoscabo al otro, lo mismo que los malos tratamientos, el abandono, la tentativa contra la vida o la instigacin a la comisin de delitos (Conf. Zannoni, Eduardo A., "Derecho Civil - Derecho de Familia", t. II, p. 84, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993). Comprende entonces a todo acto ejecutado en forma verbal, por escrito o materialmente que constituya una ofensa para el otro cnyuge, atacando su honor, reputacin o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteracin de tales episodios ya que uno solo bastara para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad (Conf. Borda, Guillermo, "Familia", t. I, p. 428). Es imposible hacer una enumeracin completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto, "Derecho de familia" t. I, pg. 378). "Dentro de este concepto genrico de injurias, habr hechos incuestionables que lo configurarn y otros a los que las circunstancias del caso conferirn sentido...se trata de situaciones a enmarcar en la particular relacin conyugal basada en el amor y el respeto, donde adems existen cdigos, expresiones y reacciones especiales de cada pareja propias de su medio y de su caracterstica individual...La omisin puede tener tanta o mayor gravedad que la accin, pues basta imaginar la ausencia e indiferencia de quien se espera apoyo, frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que estamos sin duda ante una conducta injuriante" (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., "Las injurias graves como causal de divorcio configuradas mediante un hecho nico", LA LEY, 1997-F, 424). De todos modos, debe quedar bien en claro que cualquier accin u omisin ofensiva no necesariamente reviste el carcter de injuria grave, requisito ste que es impuesto por la ley, aclarando que en la apreciacin de esa gravedad, el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. El Cdigo exige que se trate de una grave contravencin o apartamiento de los deberes emergentes del matrimonio. La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite legtimamente al otro continuar la vida conyugal. La injuria del art. 202, inciso 4 es una figura calificada. De all que no cualquier conducta ofensiva la tipifique, sino que es menester que sea de tal entidad que obste o torne intolerable la vida en comn. El estndar jurdico establecido por la norma exige al juzgador ponderar no slo el aspecto objetivo, sino igualmente el subjetivo, prestando especial atencin al mbito social donde los hechos ocurrieron, y a las pautas culturales de los protagonistas (Conf. Perrino, Jorge Oscar, "Derecho de Familia", 2006, Lexis N 7003/001953). Por lo tanto, la gravedad se califica en funcin de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cnyuges, en su contexto familiar y tambin, ampliamente, social y cultural (Conf. Zannoni, ob. cit. pg. 84, CNCivil, Sala H, 22-2-1996, elDial - AEC7A). En tal sentido ha dicho la Sala que para la apreciacin de la injuria como causal de divorcio, se impone la consideracin de su gravedad, es decir, la referencia a una especialidad que impida la convivencia posterior, apreciada segn la educacin, posicin social y dems circunstancias (Conf. esta Sala G, 2/6/93, JA 1995-I, sntesis). Anticipo que en el caso la prueba testimonial producida no ha arrojado ningn resultado positivo, en cuanto a la acreditacin de hechos emanados de la actora que podran conformar las injurias exigidas por la ley para dar basamento a un divorcio como el aqu pretendido.

Thomson La Ley

_________________________________________________________ 6

Los testigos se han limitado a afirmar muy vagamente que mientras V. quera tener hijos, la esposa no tena la misma intencin, pero en todos los casos admiten tener conocimiento de esas circunstancias slo por comentarios del propio interesado. A pesar de ser absolutamente cierto que no es posible hacer una enumeracin completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia", t. I, pg. 378), la jurisprudencia ha elaborado a travs del tiempo un verdadero catlogo que incluye conductas que se presentan con frecuencia en la praxis judicial y que se encuadran en la causal de injurias graves. Uno de ellos es la negativa a mantener relaciones sexuales, hecho que en estos autos no ha sido acreditado en modo alguno, pues aun cuando fuera cierto que no tuvieron hijos, ello no significa necesariamente que ello se haya debido al incumplimiento del dbito conyugal. No pierdo de vista que al ser interrogada por el perito psiquiatra la actora le coment que en 2004 le fue diagnosticada su infertilidad. Descartada toda aproximacin a injurias emanadas de la actora, lo que s ha quedado esclarecido a lo largo de este proceso es que Vonich ha desplegado frente a su esposa una conducta censurable, no slo porque ni siquiera la acompa cuando estaba convaleciendo de una grave intervencin quirrgica, sino que para entonces ya mantena contactos por medio de "mails" con quien fuera su novia de la juventud y dej el hogar conyugal apenas diez das despus de que sta regresara al pas, para convivir casi de inmediato y concebir un hijo, adems de concederle beneficios econmicos. Por todo ello, la sentencia debe ser confirmada en cuando rechaza la reconvencin y condena al demandado a pagar una indemnizacin en concepto de dao moral. A mayor abundamiento, recuerdo que en el fallo plenario de esta Cmara del 20 de setiembre de 1994, in re "G., G. G. c/ B. de G., S. M.", publicado en LA LEY, 1994-E, 538, se decidi que "En nuestro derecho positivo es susceptible de reparacin el dao moral ocasionado por el cnyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio". Sostuvo la mayora que "La satisfaccin de la vctima del dao moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio no se alcanza con la sancin de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades indemnizatorias, deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento. Es que si uno de los cnyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 del Cd. Civil, est cometiendo un hecho ilcito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sancin civil del divorcio. Pero si ese ilcito adems causa un dao objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese mbito". Se ha dicho en un caso sustancialmente parecido al presente, que es procedente otorgar a la esposa una indemnizacin en concepto de dao moral en virtud del alejamiento intempestivo del marido del hogar conyugal y de la relacin extramatrimonial que ste mantuvo con otra persona a los pocos meses de tal alejamiento, pues dicho accionar debi causarle padecimientos tanto sentimentales como espirituales de grave envergadura (Conf. CNCivil, sala C, 02/07/2009, DFyP, 2010 (enero, 36). En otro fallo igualmente se sostuvo que, comprobada la relacin concubinaria del cnyuge apenas unos meses posteriores a la separacin, puede inferirse que la relacin se inici cuando el demandado an se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la situacin fue pblica, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una indemnizacin por dao moral debido a la repercusin que ello debi tener luego de varios aos de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesin al honor es su aspecto subjetivo (Conf. CNCivil, sala I, 10/03/2005, LA LEY, 2005-E, 842). Quienes no hayan pasado por una situacin anloga a la vivida por la Sra. T., pueden no justificar la reparacin del dao moral, invocando razones jurdicas, ticas y, en general, las expuestas por los sostenedores
Thomson La Ley

_________________________________________________________ 7

de la tesis negativa en el plano doctrinal y jurisprudencial, en las que considero innecesario ingresar. Sin embargo, no puedo dejar de preguntarme cul puede ser el motivo por el que se indemniza el dao moral sufrido, por ejemplo, por quien ha sido vctima de una falsa denuncia o de la incorporacin equivocada a una base de datos de informacin financiera o de la indiferencia del consorcio que integra por filtraciones que lo conducen a vivir en medio de humedades insoportables y, por el contrario, se rechaza la peticin cuando se ha convivido durante largos aos con la persona con la que se uni en matrimonio para conformar una comunidad de vida, y que termina por fracasar porque uno de los esposos decidi un da que se haba equivocado y que era factible "buscar" la felicidad en otro hombre o en otra mujer, sin preocuparse en lo ms mnimo por el ultraje gravsimo que est infiriendo a su cnyuge, por la afrenta que le est provocando con el abandono intempestivo, con la soledad sobreviniente, con la exposicin pblica y con la "condena" que desgraciadamente, todava hoy, pleno siglo XXI, sigue pronunciando nuestra sociedad, especialmente a la mujer, que no pudo lograr aquello de que "Lo que Dios ha unido, el hombre no debe separarlo". En el caso el perito psiquiatra sostiene que la Sra. T. presenta un trastorno mental con sntomas depresivos y ansiosos, secuela de un importante estrs psicolgico, con vivencia de abandono en una personalidad frgil. Considera el experto que dicho trastorno es consecuencia de haberse retirado el esposo de la convivencia y que no hubiera aparecido de no haber sucedido ello. La actora se agravia porque el juez de grado consider que no se podan tratar dentro de un proceso de divorcio los daos materiales reclamados en la demanda. En realidad, se trata simplemente de la pretensin de obtener una reparacin del denominado dao psicolgico y una partida para afrontar gastos de tratamiento. La Sala tiene dicho que "El trastorno psquico, como el dao esttico, carecen de autonoma indemnizatoria y en tanto daos patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral" (conf. 03/03/2006, LA LEY, 2006-D, 65; d. 04/12/2008, La Ley Online). En realidad, no cabe confundir el bien jurdico afectado, esto es, la integridad fsica y psquica, con los perjuicios que de ella derivan, que slo pueden comportar daos patrimoniales indirectos o dao extrapatrimonial (conf. "Mann, Dora c/ Nuevos Rumbos S.A., 12/5/97, elDial - AE3CC; d. 19/10/2004,"Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro", LA LEY, 18/03/2005, 8, 44.623-S). "El dao psquico no es concepto autnomo. Cabe diferenciar el bien jurdico que puede verse afectado, de sus consecuencias. As, la integridad psquica forma parte de un derecho de la personalidad y es de carcter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales, como la incapacidad para la realizacin de actividades productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperacin genera daos patrimoniales indirectos. Por el contrario, si no los origina, se trata de un dao extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijacin del dao moral". (Conf. esta Sala G, 22-3-95, LA LEY, 1995-E, 461). Es improcedente conceder una indemnizacin por dao psicolgico como una partida autnoma, pues si un dao no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepcin de una clasificacin tripartita entre el dao patrimonial y el psicolgico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, "Martnez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A.", ED 212, 468). Es que el dao psquico no es un tercer gnero de dao ni constituye perjuicio autnomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral (conf. esta Sala, 23/03/2001,"Campo Castro, Alfonso c. Gonzlez, Carlos A.", La Ley Online, d. 27/08/2007,"Real, Roberto c. Micromnibus Saavedra SATACI y otro", La Ley Online; d. 22/08/2007, "Leguizamn, Javier E. c. Sciancalepore, Hernn Diego y otros", La Ley Online). En realidad, la clasificacin bipartita de daos patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente incorporarle una tercera categora independiente de las anteriores, por el principio lgico de tercero excluido que indica que si un dao no es patrimonial es necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es dao (Conf. esta Sala, 28/04/1998, elDial - AA3E).

Thomson La Ley

_________________________________________________________ 8

No se debe confundir el bien jurdico afectado (integridad corporal, armona de la figura humana o su belleza) que es extrapatrimonial, con el perjuicio que de esa afeccin puede derivarse, el que ser un dao patrimonial indirecto, si tiene repercusiones materiales, y aunque es de carcter extrapatrimonial, en cuanto al sentimiento negativo que genera en el sujeto que lo sufre, este ltimo es integrante del dao moral (Conf. esta Sala, 2/6/95, elDial - AEB88). A fs. 456 el perito psiquiatra ampla el dictamen estimando la incapacidad psquica que afecta a la actora en un 20 %. Requiere un tratamiento psiquitrico con el objeto de lograr la recuperacin, estimando el cumplimiento de cincuenta entrevistas. Agrega a fs. 457 que tambin deber someterse a un tratamiento con psicofrmacos antidepresivos por dos aos. En consecuencia, el denominado dao psicolgico ha sido debidamente cuantificado al determinar el monto de la indemnizacin por dao moral y en cuanto al resarcimiento por gastos de tratamiento psicoteraputico y farmacolgico, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Cdigo Procesal, lo fijo en la suma de $6880. Las costas de alzada se aplican a la citada en garanta sustancialmente vencidas (art. 68 del Cdigo Procesal). Los Seores Jueces de Cmara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por anlogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Aren. Y Vistos: Por lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede y oda la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces de Cmara, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada fijando una indemnizacin por gastos de tratamiento psicoteraputico en la suma de pesos seis mil ochocientos ochenta ($6880). II. Confirmarla en todo lo dems que decidi y fue motivo de no atendibles agravios. III. Costas de alzada al demandado reconviniente vencido. En virtud de la naturaleza de las presentes actuaciones que carecen, en lo sustancial, de contenido econmico determinado y al monto condenado; a la calidad, extensin y mrito de la labor profesional desarrollada, etapas cumplidas y resultado obtenido y lo que disponen los arts. 6 -incs. b a f-, 7, 14, 19, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 se elevan los honorarios regulados al letrado apoderado de la actora, dr. H. L. E. a la suma de pesos veintids mil ($22.000); por estar apelados slo por "altos" se confirman los establecidos a los letrados y apoderados del demandado, dres. M. F. D. S., E. A. D. . y R. K.. Por los trabajos de alzada se fija la retribucin de este ltimo en pesos dos mil ($2000) y la del dr. E. en pesos seis mil ochocientos ($6800). En atencin a la calidad, mrito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporcin que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (cf. Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros) se elevan los honorarios del perito mdico J. O. L. a la suma de pesos cuatro mil ($4000). Se deja constancia de que la publicacin de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo prrafo del Cdigo Procesal. Notifquese a la Sra. Defensora Pblica de Menores e Incapaces de Cmara en su despacho regstrese y devulvase. Beatriz Aren. Carlos Carranza Casares. Carlos Alfredo Bellucci.

Thomson La Ley

_________________________________________________________ 9