XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX IBERAOAMERICANO Y I NACIONAL DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA

COMISIN: DOGMTICA PARTE ESPECIAL

SUB COMISIN: DELITOS ECONMICOS

TITULO DE LA PONENCIA: EL DELITO DE DIVULGACIN Y EXPLOTACIN DE SECRETOS DE EMPRESA: UN ESTUDIO SOBRE LA NECESIDAD DE TIPIFICACIN DE ESTA FIGURA EN EL CDIGO PENAL PERUANO

AUTOR: HESBERT BENAVENTE CHORRES

UNIVERSIDAD: UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

CORREO ELECTRNICO DEL AUTOR: estudiobenavente@terra.com.pe

EL DELITO DE DIVULGACIN Y EXPLOTACIN DE SECRETOS DE EMPRESA: UN ESTUDIO SOBRE LA NECESIDAD DE TIPIFICACIN DE ESTA FIGURA EN EL CDIGO PENAL PERUANO HESBERT BENAVENTE CHORRES Egresado de la Maestra en Derecho Penal Universidad Nacional Mayo de San Marcos (Lima Per) e-mail: estudiobenavente@terra.com.pe SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Descripcin tpica. 3. Antecedentes. 4. Legislacin comparada. 5. Bien jurdico penalmente protegido. 6. Teora analtica del delito. 6.1 Funcin del tipo base. 6.2 Teora de afirmacin: tipicidad. A. Sujetos. B. Objeto material de la conducta. C. Conducta tpica. D Imputacin objetiva. E. Excurso: art. 280 del Cdigo Penal espaol. 6.2.2 Tipicidad subjetiva. 1. INTRODUCCIN En una investigacin realizada durante el ao 2001 sobre la naturaleza de los secretos de empresa (Know How),1 se concluy que esta figura presenta una naturaleza tridimensional; es decir, presenta un triple mbito: objeto, instrumento y efectos. 2 Mediante esta afirmacin, se descarta que esta figura slo es un contrato, sino que, antes que su titular celebre un negocio jurdico con otra persona sobre la transmisin de determinados conocimientos tcnicos reservados, es que, el titular puede emplear, utilizar y/o explotar estos conocimientos, en el contexto empresarial, beneficindose de todos los aspectos positivos que tales conocimientos pueden brindar. Sin embargo, el titular de un determinado Know How, puede verse perjudicado por comportamientos de terceras personas; por lo que, es necesario, no slo por el inters del titular sino por determinados bienes jurdicos que pueden verse afectados, que el Derecho intervenga. Es as que, en nuestra investigacin, al menos propusimos, la intervencin del Derecho civil, Derecho administrativo (sancionador) y el Derecho penal, as como, la aplicacin de determinados mecanismos alternativos al Derecho para la solucin de conflictos intersubjetivos. No obstante, la legislacin peruana ha pretendido brindar proteccin a los secretos de empresa slo desde la perspectiva del Derecho administrativo sancionador; es decir, a travs de Ley de represin a la competencia desleal (D. Ley N 26122), y, en una forma deficiente, coadyuvando a la falta de seguridad jurdica para los titulares y personas involucradas en la utilizacin de conocimientos tcnicos reservados.3 Frente a ello, en esa investigacin, aparte de otras recomendaciones, propusimos la tipificacin en el Cdigo Penal peruano (1991) del delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa, dentro del ttulo de Delitos contra el orden econmico (Ttulo IX) y sobre la base de argumentos: de Poltica Criminal, dogmticos y criminolgicos. Sin embargo, debido a la amplitud de tales fundamentos,4 es que, en el presente artculo slo sealaremos los argumentos de ndole dogmticos.

2. DESCRIPCIN TPICA: FRMULA LEGAL PROPUESTA

DIVULGACIN Y EXPLOTACIN DE SECRETOS DE EMPRESA Artculo 243 - B El que, en beneficio propio o de terceros, adquiere por medio del espionaje, divulga, explota o transfiere a terceros un secreto de empresa, originando perjuicio a su titular, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. Cuando la divulgacin, explotacin o transferencia de terceros de un secreto de empresa, fuese llevada a cabo por quien tuviese legal o contractualmente obligacin de guardar reserva, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta das-multa e inhabilitacin conforme al artculo 36 inciso 4. Las penas sealadas en el prrafo anterior sern de aplicacin si el agente adquiere por medio del espionaje, divulga, explota o transfiere a terceros un secreto de empresa con fines de competencia. 3. ANTECENDENTES: En el Per, ser la primera vez que se tipifique penalmente el delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa. 4. LEGISLACIN COMPARADA: 1. Alemania.- Artculo 17 de la UWG. 2. Brasil.- Artculo 196, 1, XII C.P. 3. Colombia.- Artculo 308 del C.P. 4. Chile.- Artculo 284 del C.P. 5. Ecuador.- Artculo 361 del C.P. 6. Espaa.- Artculos 278, 279 y 280 del C.P. 7. Italia.- Artculo 623 del C.P. 8. Noruega.- Artculo 194 del C.P. 9. Venezuela.- Artculo 340 del C.P. 5. BIEN JURDICO PENALMENTE PROTEGIDO: Sobre este punto existe un debate en la doctrina. Por un lado, estn aquellos que sostienen que el bien jurdico en este ilcito penal es la Libertad; sin embargo, a este postulado se le han agregado diversas facetas: a) Libertad de voluntad.- Esto es, que en el delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa sera la libertad de la voluntad; es decir, en la voluntad que no sea conocido el secreto.5 Al respecto, Quintano Ripolles comenta que: ... consiste en la libertad de cada persona para mantener en sigilo determinados sectores de sus actividades, cuyo ajeno conocimiento no se desea y se trata de ocultar. 6 b) Libertad econmica.- Esta posicin postula que el bien jurdico sera el desarrollo del ciudadano de su libre actividad econmica. 7 Sobre este punto, Ledesma comenta lo siguiente: ... rige contra los excesos de la libertad econmica, dado que tiende a resguardar el secreto en su explotacin industrial... esta actividad se transforma

en delito cuando quien para su ejercicio, se la coarta a otro mediante un acto de competencia desleal que la lesiona.8 Sin embargo, es errneo considerar como bien jurdico a la libertad de voluntad, debido que, el delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa no incide en la esfera ntima del agraviado (porque se estara confundiendo este delito con aquellos que afectan la intimidad personal), ms bien, esta conducta ilcita incide en los mbitos econmicos; es decir, mantener en sigilo o en secreto los conocimientos tcnicos no tiene como fundamento la voluntad de la persona (por el contrario, esta voluntad es un elemento - subjetivo - del secreto), sino el valor econmico que stos tienen para su titular. No obstante, tambin es errneo considerar la libertad econmica como bien jurdico, debido que, la conducta ilcita no afecta la concurrencia de los agentes econmicos en el mercado, sino la forma de competir; es decir, el agraviado por una divulgacin indebida de su Know How, no se ve afectado en la oportunidad de competir en el mercado (esta oportunidad ya lo tiene, est materializado), sino en la forma en que se ha realizado la competencia (a travs de mtodos prohibidos). Otra teora seala que el bien jurdico-penal protegido consiste en la competencia leal o lealtad en la competencia. 9 Al respecto, Muoz Conde comenta lo siguiente: Los arts. 278 a 280 tipifican una serie de conductas que afectan la capacidad competitiva de la empresa, por cuanto suponen el descubrimiento y revelacin de secretos de su actividad empresarial. El bien jurdico protegido es, por tanto, la competencia leal....10 El bien jurdico competencia leal, es definido por Abanto de la siguiente forma: ... junto con el derecho a competir, existe un deber relacionado con la forma cmo debe realizarse la competencia... ellas entran en conflicto con intereses de los competidores, pero tambin con los de la generalidad y de los consumidores.11 Sin embargo, esta concepcin, la cual es dominante en la doctrina, ha permitido la escisin de un sub-postulado, el cual es defendido por Bajo Fernndez, quien comenta lo siguiente: ...(se) protege la capacidad competitiva de la empresa. 12 Esta teora parte de la concepcin de Gmez Segade, quien indica lo siguiente: Hemos dicho anteriormente que el elemento subjetivo (voluntad del titular) por s solo no es suficiente para crear un bien jurdico: inters objetivo en el mantenimiento del secreto cuando su revelacin puede facilitar y, por tanto, incrementar la competencia de los rivales o bien disminuir la propia capacidad. Debe concurrir alguna circunstancia que haga aparecer merecedora de proteccin la voluntad del titular. Esta circunstancia no es otra que el inters... En definitiva, creemos que habr un competitiva de la empresa afectada... En consecuencia, el inters consistir en el mantenimiento de la capacidad competitiva de la empresa.13 No obstante, los postulados de Bajo Fernndez y Gmez Segade parten de un error de conceptualizacin, debido que, la voluntad del titular en mantener en secreto el conocimiento y el inters en mantenerlo oculto, son los elementos (subjetivo y objetivo, respectivamente) del carcter reservado del Know How, por lo tanto, no es una identificacin con el bien jurdico-penal a proteger. El inters en el mantenimiento de la capacidad competitiva de la empresa es el fundamento (objetivo) para mantener en secreto los conocimientos tcnicos; sin embargo, no tiene una naturaleza concreta que

configure el bien jurdico-penal, debido que, no tiene una base constitucional (al menos en el Per y con relacin a la competencia leal y el patrimonio), as como, no es un elemento que precise y/o limite los contornos de configuracin (material) y proteccin que debe tener un bien jurdico-penal. Otra teora precisa que el bien jurdico-penal se basa en los derechos patrimoniales.14 Al respecto, Peco indica que la competencia desleal ser delito contra la propiedad inmaterial; asimismo, Beling seala la afectacin a derechos patrimoniales. Por su parte, Liszt - Schmidt precisan la lesin a la propiedad industrial; siendo que, esta teora comprende que el afectado, por la conducta ilcita de divulgacin y explotacin de secretos de empresa, sufre un perjuicio en su patrimonio; sin embargo, se debe precisar que este perjuicio no incide (necesariamente) en la propiedad inmaterial o en la propiedad industrial, sino que puede ir ms all: un dao econmico (ej: prdida de dinero). Finalmente, est la teora de Tiedemann, quien considera que el Know How es el bien jurdico: De esta manera, en principio no existe duda alguna con respecto a la proteccin penal y la consiguiente tutela civil del Know How. As, el Know How se convierte en un valor jurdicamente protegido, o sea, en un bien jurdico.15 No obstante, si en algunos delitos el bien jurdico-penal es igual al objeto material en que recae la accin delictuosa (ej: en los delitos de extinguen la vida humana independiente), opino que, en la divulgacin y explotacin de secretos de empresa es necesario distinguir el objeto material: Know How, del bien jurdico penalmente protegido; debido que, la daosidad social no incide en el mero hecho de dar a conocer o explotar un conocimiento tcnico reservado, por el contrario, esta conducta afecta considerablemente la forma de conduccin de los competidores y el patrimonio del perjudicado. Frente a estas consideraciones, concluyo que, se est ante una conducta pluriofensiva, es decir, la conducta afecta a ms de un bien jurdico-penal.16 Los bienes jurdico-penales son: la lealtad en la competencia y el patrimonio. En lo que respecta a la lealtad de la competencia, su proteccin radica, porque los actos van destinados a obtener (indebidamente) la posicin que el titular de los secretos de empresa tiene en el mercado, afectando uno de los principios rectores de la competencia y, en suma, de la actividad econmica; todo ello, conlleva al debilitamiento de la estructura socioeconmica, debido que, el empleo de mtodos prohibidos para competir incide tanto en los agentes econmicos del mercado, as como, para todos los ciudadanos. No obstante, tambin se afecta el patrimonio del titular del Know How, debido que, el dao producido, a travs de la conducta prohibida, inciden en los valores econmicos de una persona, los cuales, estn protegidos por el ordenamiento jurdico.17 La admisin y reconocimiento del bien jurdico-penal patrimonio se fundamenta en la razn siguiente: con la proteccin del patrimonio se puede establecer que, la afectacin de un bien jurdico colectivo: lealtad de la competencia, incide directamente en un bien jurdico individual; por lo que, se colma las exigencias de la doctrina en lo que respecta a la proteccin penal de bienes jurdicos colectivos. Asimismo, se puede afirmar que, la proteccin radica en el bien jurdico-penal:

patrimonio, especficamente la propiedad. Esto acarrea reconocer el derecho de propiedad que tiene el sujeto con los conocimientos tcnicos reservados; adems, que la adquisicin, divulgacin, explotacin y transferencia del Know How afectan uno de los atributos del derecho de propiedad, el cual consiste en el derecho de disponer del bien; esta afectacin perjudica los intereses econmicos del agraviado, traducido en una concreta prdida de dinero, as como, en el desarrollo de las actividades econmicas y/o empresariales: prdida de competitividad hasta la no continuidad de las labores del agraviado. Sin embargo, estos perjuicios no constituyen el bien jurdico-penal (como cree Bajo o Gmez Segade) sino que son algunas de las consecuencias negativas que tiene el agraviado; es decir, son los efectos que produce la conducta ilcita; estos pueden reconducirse a un elemento exigido en el tipo penal propuesto: perjuicio patrimonial. 18 No obstante, por estas consideraciones, se puede colegir que, este delito sera una repeticin de los tipos penales ya existentes contra los delitos patrimoniales; 19 pero, esta consideracin parte de una errnea conceptualizacin de un sector de la doctrina sobre la lesin en los delitos econmicos,20 debido que, opinan que esta lesin se traduce en daos cuantiosos que afectan seriamente a la economa. Esta conceptualizacin es errnea porque los delitos econmicos se configuran a travs de la afectacin en la confianza del funcionamiento de las instituciones y de los mecanismos econmicos (ej: lealtad en la competencia), no requirindose de un dao econmico cuantioso, sino la sola puesta en peligro de estas instituciones y mecanismos. Sin embargo, una proteccin jurdico-penal a travs de tipos de peligro (abstracto) conllevara a una expansin del Derecho Penal, debido al constante adelantamiento de la intervencin penal; por lo que, opino, que en los delitos econmicos, o en los bienes jurdicos colectivos, la puesta en peligro debe ser reconducida a una lesin de un bien jurdico individual. Al respecto, Terradillos comenta lo siguiente: En los delitos llamados socioeconmicos, el carcter pluriofensivo de ciertas conductas hace replantearse la conveniencia de poner el acento en la lesin del patrimonio individual. 21 Por lo tanto, el presente delito no es una repeticin de tipos penales patrimoniales porque protege un bien jurdico colectivo (lealtad en la competencia); no obstante, a pesar que bastara la puesta en peligro del citado bien jurdico, no es un tipo penal de peligro abstracto, debido que, el tipo penal exige adems la lesin de un bien jurdico individual (patrimonio); por lo que, se est ante una conducta pluriofensiva, la cual afecta varios bienes jurdicos (los cuales se interrelacionan).22 Finalmente, es importante la delimitacin del bien jurdico penalmente protegido, debido que, incidir, por un lado, en la ubicacin sistemtica del presente delito, y por el otro lado, el bien jurdico se refleja en el comportamiento tpico (ej; para el tipo agravado propuesto la presencia de una finalidad de competencia), as como, en algunas causales que eliminan el carcter delictuoso de la conducta (ej: acuerdo o consentimiento). 6. TEORA ANALTICA DEL DELITO:

Fidel Rojas comenta: que los elementos que componen todo delito deben ser ubicados en niveles o fases cognoscitivas que obedecen y siguen un orden lgicosistemtico. La teora analtica comprende una teora de afirmacin que servir para demostrar la existencia del delito y la responsabilidad de su autor, y una teora de negacin que nos permitir descartar la existencia del delito.23 A travs de los niveles de la teora del delito, analizar lo referente a este delito; sin embargo, slo con relacin al tipo base que se propone, y slo en el aspecto objetivo y subjetivo. 24 6.1 FUNCIN DEL TIPO BASE El primer prrafo del (futuro) art. 243-B est dedicado a la descripcin del tipo bsico del delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa; esta formulacin tpica constituye la norma penal matriz o genrica que define las conductas que configuran dicho delito (establece las caractersticas de tipicidad y antijuridicidad mnimas que demanda la ley). Asimismo, los otros prrafos, los cuales tambin establecen conductas, estn siempre referidos de modo directo o conexo con el tipo base, al agregar a ste circunstancias agravantes. 6.2 TEORA DE AFIRMACIN: TIPICIDAD La conducta es tpica para el Derecho Penal cuando concurren todos los elementos que exige el tipo penal invocado. Sobre los elementos del tipo penal, parto de la opinin de Mir Puig, la cual consiste: Los elementos estructurales del tipo son tres: la conducta tpica, sus sujetos y sus objetos. 25 Establecido los elementos del tipo, sealo que, la tipicidad (proceso lgico-normativo-valorativo) concurrir cuando se configure el aspecto objetivo y subjetivo que exige el tipo. Por aspecto objetivo se entiende los elementos externos del comportamiento y, por aspecto subjetivo se entiende a los elementos internos del comportamiento. 6.2.1 TIPICIDAD OBJETIVA En este punto analizar los sujetos, el objeto material de la conducta, la conducta tpica y la imputacin objetiva. A. SUJETOS.- Son los intervinientes en la conducta tpica; es decir, son los que establecen el sistema de imputacin; asimismo, son los portadores de las categoras jurdicas: sujeto activo - sujeto pasivo. El sujeto activo (quien realiza la conducta tpica) en el tipo base del art. 243-B est determinado por el que, es decir, cualquier persona puede realizar el comportamiento tpico. Por lo tanto, se est ante un delito comn y un delito de dominio. Es un delito comn porque la redaccin formal del tipo penal permite que, a cualquier persona se le impute penalmente el tipo base del delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa (sea a ttulo de autor o de partcipe); en contraposicin, est el delito especial, donde slo puede ser cometido por una determinada categora de persona, puesto que, se produce una limitacin a veces explcita y otras veces implcitas de la esfera de los posibles autores en sede de

tipicidad.26 Es un delito de dominio porque su realizacin implica el quebrantamiento del rol o mandato general que tiene todo ciudadano. Al respecto Garca Cavero comenta lo siguiente: Todo sujeto, en cuanto miembro de la comunidad jurdica, recibe un mandato general que le impone la obligacin mnima de no lesionar a los dems mediante el desarrollo personal. La libre organizacin de la esfera personal lleva consigo una obligacin general de no lesionar a terceras personas. La infraccin de este mandato general de no lesionar a los dems configura los denominados delitos de dominio. 27 En contraposicin de los delitos de dominio, estn los delitos de infraccin de un deber (Pflichtdelikte), el cual, implica el quebrantamiento de roles especiales que la sociedad determina y la persona asume voluntariamente; este rol, mandato o deber no es el surgido de la norma penal, ms bien, es de carcter extra - penal; al respecto Roxin indica lo siguiente: En todos estos casos el criterio determinante para la autora reside en la infraccin de deber, cuya naturaleza an requiere aclararse... Mas bien, el elemento que para nosotros decide sobre la autora constituye una infraccin de un deber extra - penal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realizacin del tipo. Se trata siempre de deberes que estn antepuestos en el plano lgico de la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurdicas. 28 Como se observa del tipo base, el sujeto activo no est sujeto a deberes especiales, sino que se le imputa la conducta tpica, porque quebrant el rol que como ciudadano porta y estaba obligado a cumplir; es decir, el sujeto activo slo est determinado por la exigencia del deber genrico de ciudadano, el cual, ha sido quebrantado por el agente al dominar el riesgo. Por otro lado, no se discute que la persona fsica (natural o humana) sea sujeto activo de este delito, pero la persona jurdica puede ser sujeto activo?; esta pregunta incide sobre el tema: la responsabilidad penal de las personas jurdicas, el cual es objeto de intenso debate en la doctrina penal.29 Por un lado, los que afirman que la persona jurdica no puede ser responsable penalmente (societas delinquere non potest) se basan, ya sea por la incapacidad de accin30 (no son entidades poseedoras de facultades psquicas o, no expresan la manifestacin de la personalidad o, no hay ejercicio de voluntad), por la incapacidad de culpabilidad (no habra un reproche tico-social o, no existe una libertad de decisin o, slo habra una responsabilidad por hecho ajeno), 31 o bien, por debilitar principios poltico - criminales como el de culpabilidad. Asimismo, estn aquellos que opinan sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas (al menos de lege ferenda), sealando que stas poseen capacidad de accin (al ser destinatarios de la norma32 o como sistema de imputacin33), as como, capacidad de culpabilidad (sea por defecto en la organizacin, o, por el estado de necesidad del bien jurdico o, responsabilidad colectiva).34 Frente a ambas posiciones, sealo que, en la realidad se observa la presencia, en trminos de Schnemann, de una criminalidad desde la empresa (Unternehmenskriminalitt) y una criminalidad dentro de la empresa (Betriebskriminalitt), lo cual, obliga a pensar en la posibilidad y necesidad poltico -

criminal de responsabilizar y sancionar penalmente a las personas jurdicas y, as evitar figuras extraas en los Cdigos Penales;35 no obstante, para el logro de la misma, es necesario elaborar una estructura dogmtica que fundamente la responsabilidad penal. A fin de ampliar lo afirmado, indico que, es factible, la explotacin y transferencia de secretos de empresa a travs de una persona jurdica y, por lo general, la criminalidad que se dedica a estos actos se ha estructurado en organizaciones (entes colectivos) tan ramificados que, desborda la actuacin de las mismas personas naturales; pero, como seal ut supra, se necesita el desarrollo de una dogmtica normativa (no ontolgica o antropocntrica), la cual, tenga como base criterios de imputacin, a fin de enfrentar el tipo de criminalidad desde la empresa o criminalidad empresarial. Sin embargo, qu ocurre si, en el Per, una persona jurdica explota o transmite un secreto de empresa?. En primer lugar, en el Per no se admite la responsabilidad penal de las personas jurdicas; en segundo lugar, no sera necesario aplicar el art. 27 del C.P. (el actuar por el otro), debido que, esta norma exige caractersticas especficas de autora o elementos especiales que fundamenten la punibilidad, circunstancias que no ocurren en los delitos comunes y; en tercer lugar, como el tipo base del delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa es un delito comn, entonces slo es necesario determinar el grado de responsabilidad (autor o partcipe) de las personas naturales (rganos de representacin de la empresa) que han tomado parte en la ejecucin del delito comn. Finalmente, en lo que respecta al sujeto pasivo (perjudicado, vctima), ste es el titular del bien jurdico-penal afectado, el cual, en este delito es el titular o propietario de los secretos de empresa. El sujeto pasivo no es el autorizado en emplear o transmitir el objeto del Know How, debido que, el perjudicado es el titular de los conocimientos tcnicos reservados; ste sufre el detrimento patrimonial a consecuencia del ilcito penal, as como, a l se le protege el bien jurdico-penal individual: patrimoniopropiedad. No obstante, como el bien jurdico-penal: competencia leal es un bien colectivo (por el que, su titular son todas las personas), sta se reconduce al bien jurdico individual, coligindose que, el titular del Know How, ya sea como portador del bien jurdico-penal individual: patrimonio-propiedad, o bien, por el perjuicio que ste sufre (elemento configurador del tipo), es el sujeto pasivo del tipo base de este delito. 36 B. OBJETO MATERIAL DE LA CONDUCTA.- En esta figura, la conducta delictiva del sujeto activo incide en un secreto de empresa (tambin denominado secreto empresarial, conocimiento tcnico reservado o Know How*). Por secreto de empresa se entiende al saber o conocimiento tcnico aplicable a nivel empresarial, de carcter secreto (voluntad e inters) por su alto valor econmico y susceptible de contratacin. Al respecto, Bajo define al secreto de empresa como: el secreto tpico... en la medida en que afecte a la capacidad competitiva de la empresa. 37 Sin embargo, tal definicin es muy ambiguo, vago, debido que, todo tipo de informacin secreta (diferente al Know How) sera objeto de este delito, ej: Insider Trading (es un tipo de secreto que puede incidir en la capacidad competitiva de la empresa, a travs de su situacin en la bolsa de valores, pero, su naturaleza y procedencia es diferente al secreto de empresa). Asimismo, se debe excluir del concepto de secreto de empresa a aquellos conocimientos que no inciden en un mbito determinado de las actividades

empresariales (ej: industrial, comercial), que no tengan valor econmico objetivo (es decir, para ser empleados en actividades comerciales, por ello se excluye aquella informacin de slo uso interno de la empresa: pago de impuestos, relacin de planillas de sueldos de los trabajadores, etc.) y aquellos que son notorios.38 C. CONDUCTA TPICA.- En primer lugar, debe darse un comportamiento (accin u omisin) relevante para el Derecho Penal, es decir, sea interpretable para el juicio de tipicidad o adscripcin (imputacin); al respecto, Silva Snchez comenta lo siguiente: ... un concepto de accin capaz de cumplir con las funciones atribuidas generalmente a la categora. Estas son tres: funcin clasificatoria, en virtud de la cual la accin se constituye en factor comn de todos los tipos de delitos; una funcin sistemtica, de enlace, que requiere que la accin, sin adelantar los posteriores juicios de valor, posea un contenido material tal que dichos juicios se le aaden de modo de concreciones; y, en fin una funcin negativa o de delimitacin, mediante la cual quedan excluidos a priori aquellos procesos que en ningn caso pueden llegar a alcanzar relevancia penal.39 Aparte de la funcin negativa o de delimitacin que cumple el comportamiento, es menester precisar que la conducta tiene relevancia penal cuando es expresin de sentido comunicativamente relevante, o como dice Kindhuser: En el proceso discursivo de la comprensin comunicativa para coordinar acciones no hay, pues, una subjetividad atomstica, ni un abandono de la individualidad a travs de una inclusin en la colectividad, sino la obtencin de la autonoma individual mediante el intercambio de perspectivas; la apreciacin del rol ajeno es necesario para el descubrimiento y constitucin de la propia identidad. 40 Sin embargo, no es conveniente equiparar la accin con la imputacin (causacin imputable) debido que, se confundira el objeto de valoracin (aunque designe el aspecto valorativo decisivo) con el juicio de valoracin, as como, se extendera la imputacin objetiva hasta las figuras de movimiento reflejo y actos de inconsciencia.41 Asimismo, para el sentido de comunicacin de la conducta, la misma, debe ser interpretable; es decir, en palabras de Jakobs, el plano de comunicacin debe estar basada en un esquema de interpretacin comunicativamente relevante.42 El comportamiento jurdico-penal debe realizar los siguientes verbos rectores: - ADQUIRIR.- Se entiende el obtener o conseguir algo; el cual, puede equipararse, semnticamente, al aprehender y al apoderar, ya sea si versa sobre corpus mysticum o el corpus mechanicum. Por ejemplo, cuando el art. 15 del T.U.O.D.L 26122 menciona a los conocimientos, informaciones, ideas o procedimientos tcnicos, se est refiriendo a la intangibilidad de los secretos de empresa (corpus mysticum), por lo que, semnticamente se puede decir que est aprehendiendo; asimismo, cuando el art. 278 del C.P. espaol menciona a los medios de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos, se est refiriendo al soporte tangible de los secretos de empresa (corpus mechanicum), por lo que, semnticamente se puede decir que est apoderndose.43 Sin embargo, a fin de evitar estas especificaciones en el tipo penal, es preferible sealar el trmino adquirir, ya que, comprendera tanto el aprehender como el apoderar. 44 Asimismo, la adquisicin del secreto de empresa debe ser el resultado de un acto de espionaje, ya sea industrial, comercial, informtico, electrnico, etc. 45 debido que, la

intervencin penal se justifica ante conductas que exigen un reproche tico-social, as como, por el carcter fragmentario del Derecho Penal (no interviene contra toda conducta que vulnere bienes jurdicos, sino se limita a castigar las conductas ms graves contra los bienes jurdicos ms importantes). - DIVULGAR.- Por divulgar se entiende el publicar, extender, difundir o propagar algo, el cual, en este caso sera los secretos de empresa. Sin embargo, algunos textos penales, emplean los trminos comunicar, revelar y difundir; no obstante el mero hecho de comunicar no es suficiente para la configuracin del presente delito, debido que, alguien puede comunicar el secreto de empresa a otro, no obstante, este ltimo ya lo saba o conoca; asimismo por revelar se entiende el descubrir o manifestar un secreto a una determinada persona, sin embargo, este delito puede realizarse al manifestar el secreto de empresa a un nmero indeterminado de personas (esto es el divulgar). Esta diferencia entre el divulgar y el revelar ha sido tomada en cuenta por el legislador espaol, al indicar como conducta tpica del art. 279 del C.P. la difusin, revelacin o cesin de un secreto de empresa..., debido que, la difusin es sinnimo de divulgacin, diseminacin, dispersin; por lo tanto, hay una distincin, en el citado artculo, de la divulgacin y la revelacin.46 Sin embargo, para evitar innecesarias distinciones, se puede subsumir la conducta en el trmino divulgar, puesto que, la conducta tpica es relevante, o, se consuma cuando se da a conocer el secreto de empresa ya sea a una como a varias personas (a travs de este vocablo comprendera la gama de sujetos que han conocido el objeto del Know How, teniendo la posibilidad de que lo entiendan). - EXPLOTAR.- Se le entiende como el emplear, usar, aprovechar, en este caso, los secretos de empresa del sujeto pasivo. Asimismo, el divulgar y el explotar son trminos excluyentes, es decir, una persona slo puede dar a conocer (indebidamente) estos secretos y otra persona que lo ha conocido (sea en forma lcita o ilcita) los utilice (en este ltimo caso, ilcitamente). Al respecto, Ledesma presenta el siguiente ejemplo: "Es lo que ocurrira, por el contrario, cuando el agente aprovechando el secreto de su principal estableciera una fbrica con un extrao para llevarlo a la prctica. 47 - TRANSFERIR A TERCEROS.- Este comportamiento se configura cuando el sujeto activo cede o vende los secretos de empresa a otra persona. La transferencia guarda similitud con el explotar, en el sentido que, el agente en ambos casos se comporta como propietario de los secretos de empresa, sin embargo, son diferentes, debido que, en la primera el hechor slo dispone del bien, en cambio, en la segunda, el sujeto activo usa o emplea los conocimientos tcnicos reservados. Asimismo, en lo que respecta a la situacin del tercero que recibe en transferencia el Know How, se debe establecer si actu dolosa o culposamente; es decir, si conoca o no la procedencia ilcita de los secretos de empresa. Si el tercero actu negligentemente, su conducta es atpica (debido que, es impune la conducta culposa en el delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa). En cambio, si actu dolosamente, el tercero responder a ttulo de coautor, puesto que, como la transmisin de algo se configura con la presencia mnima de dos

partes, la conducta dolosa del tercero configura a travs de su prestacin la realizacin de la transmisin (hecho tpico), en palabras de Jakobs, la prestacin del tercero no es aislada sino vinculante. 48 Por otro lado, la conducta se completa con el: Perjuicio a su titular. Este elemento tpico exige que la conducta (adquirir, divulgar, explotar o transferir) origine un dao econmico y/o patrimonial al sujeto pasivo. La inclusin de esta exigencia tiene como fundamento que, el Derecho Penal interviene en las conductas ms daosas, adems, es un lmite a la expansin de esta rama jurdica a travs de tipos de peligro. Este elemento tpico, tambin permite diferenciar el delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa con su par administrativo, debido que, este ltimo slo exige un perjuicio potencial, en cambio, el tipo penal exige un perjuicio concreto. Por lo tanto, para que se consuma este delito (tanto en el tipo base como en el agravado) se requiere el perjuicio o menoscabo patrimonial del titular de los secretos de empresa y no una mera puesta en peligro de los mecanismos econmicos (lealtad de la competencia) o de descubrir el secreto.49 Al respecto, Arroyo Zapatero comenta lo siguiente (en relacin a los delitos socioeconmicos - ej: el de divulgacin y explotacin de secretos de empresa - en el Cdigo Penal espaol): Frente a proyectos anteriores, el nuevo Cdigo Penal abandona los tipos de peligro abstracto en favor de los de peligro concreto, y alguna de esta clase los transforma en delitos de dao patrimonial, lo que resulta ms adecuado al principio de daosidad social y de intervencin mnima.50 D. IMPUTACIN OBJETIVA.- En este punto, cualquiera de las modalidades tpicas sealadas ut supra, debe ser atribuido a la obra del sujeto activo, es decir: como suyo. Para el logro del mismo, se debe realizar un juicio de valoracin normativa a nivel del tipo objetivo, denominado imputacin objetiva; sin embargo, antes de llegar a este juicio, se debe de haber establecido una relacin de causalidad entre la accin y el resultado (ambos tpicos); no obstante, de las teoras elaboradas sobre la relacin o nexo causal 51 y, sin entrar a la polmica, opino que se debe emplear los lineamientos de la teora de la equivalencia de condiciones ( as como la frmula de la conditio sine qua non);52 pero, establecer la causalidad entre la accin y el resultado no es suficiente para afirmar que la conducta es tpica, ni siquiera el indicar que la conducta es o no socialmente adecuada,53 sino que, se debe recurrir a los criterios de la imputacin objetiva. La imputacin objetiva es uno de los puntos polmicos (en lo que respecta a la necesidad, concepto, criterios, ubicacin, entre otros) en que se centra la dogmtica penal, por ejemplo, estn los planteamientos de Frisch, 54 Schnemann,55 Reyes, Otto, Toepel, entre otros; sin embargo, han sido Roxin y Jakobs quienes han establecido las principales teoras sobre imputacin objetiva. En lo que respecta a la teora de Roxin (denominada imputacin objetiva del resultado o teora del riesgo), sta se reduce a los siguientes postulados: (1) que el comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de la accin, (2) cuando el riesgo creado se haya realizado en el resultado concreto y, (3) cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. 56 Por el contrario, Jakobs ha dividido en dos niveles su teora sobre la imputacin objetiva: (1) la calificacin del comportamiento como tpico (riesgo permitido, principio de confianza, prohibicin de regreso y competencia de la vctima) y, (2) la constatacin - en el mbito de los delitos

de resultado - de que el resultado producido queda explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (realizacin de riesgos).57 Ante estos planteamientos, considero que, a efectos normativos, se debe tener en cuenta dos postulados: a) el principio de autorresponsabilidad y, b) la interpretacin del tipo penal (radio de accin del tipo). En lo que respecta al principio de autorresponsabilidad, Cancio Meli seala lo siguiente: Es el reconocimiento de libertad de organizacin y, correlativamente, en la atribucin de una responsabilidad preferente al titular de los bienes; 58 en palabras de Jakobs, no todo es asunto de todos. Finalmente, a travs de la interpretacin del radio de accin del tipo, coadyuva a determinar los lineamientos del juicio adscriptivo de la conducta. No obstante, estos postulados son slo bases genricas, por lo que, en los casos concretos se debe emplear los criterios elaborados por la doctrina en el juicio de imputacin objetiva. Para ello, los criterios de Roxin de creacin y realizacin de un riesgo jurdicamente relevante constituyen un buen punto de partida, as como, determinadas consideraciones de Schnemann. Por lo tanto, se debe establecer que la conducta del sujeto activo afectar de manera relevante el bien jurdico-penal, en la medida que, un observador razonable antes del hecho (ex-ante) haba considerado que la conducta respectiva era riesgosa (teniendo adems en cuenta los conocimientos especiales del autor: la perspectiva del sujeto activo); as como, ex-post, debe de valorarse que esta conducta riesgosa se concret, es decir, dio origen al resultado tpico. En lo que respecta al art. 243-B, un ejemplo de lo sealado consistira: una persona tiene un equipo gadget para espionaje, el cual, lo instala en el departamento de desarrollo tecnolgico de la empresa Z (ex - ante, desde la perspectiva de un observador razonable, as como, por los conocimientos especiales del autor, 59 se considera que su conducta es riesgosa para los bienes jurdico-penales: principio de autorresponsabilidad e interpretacin del tipo), por lo que, cuando los operadores de esa empresa se renen en aquel departamento, a travs del gadget, la persona se entera de los conocimientos tcnicos reservados de aquella empresa, explotndolos (ex-post, se puede valorar que aquella conducta ha sido concretado en el resultado tpico). De igual forma, se puede aplicar determinadas instituciones dogmticas elaboradas por Jakobs en su teora de la imputacin objetiva del comportamiento, las cuales son: a) principio de confianza y, b) prohibicin de regreso. Por principio de confianza, Jakobs indica lo siguiente: Cuando el comportamiento de los seres humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar permanentemente a los dems; de otro modo no podra haber reparto de trabajo,60 Los dems son, por su parte, personas responsables. El mundo con el que se topa el propio comportamiento, es pues un mundo configurado responsablemente... se puede confiar en su propia configuracin. 61 Este principio se aplica en el siguiente ejemplo (en relacin al art. 243-B): Los responsables sobre la comercializacin y venta de un producto, el cual ha sido elaborado mediante el empleo del Know How de la empresa, deben confiar que los compradores slo usarn el producto y no se pondrn a analizarlo; sin embargo, si ocurre tal anlisis, originando

que se descubra el Know How, el cual divulgan, explotan o transfieren, los encargados de la comercializacin y venta no se les puede imputar objetivamente tales conductas tpicas, puesto que, los ampara el principio de confianza. Al respecto, Reyes comenta lo siguiente: ...una comunidad social debera funcionar de manera tal que todos sus integrantes llenaran las expectativas de comportamiento que de ellos se esperan, razn por la cual cuando determinadas conductas se apartan de los patrones trazados por la sociedad se recurre al empleo de mecanismos que como el Derecho....62 Asimismo, por prohibicin de regreso Jakobs seala el siguiente concepto: quien asume un vnculo estereotipado-inocuo con otro ser humano, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incluya el vnculo en una organizacin no permitida. 63 En lo que respecta al tipo base del art. 243-B un ejemplo sera: El operador tcnico de la empresa X deja en su escritorio un diskette, en el cual se encuentra una frmula secreta para la mejora del rendimiento de un nuevo motor de avin; no obstante, una tercera persona (sin vnculo legal o contractual con la empresa) lo toma y lo vende a otro sujeto. En este ejemplo, el operador tcnico no se le puede imputar objetivamente el comportamiento tpico debido a la prohibicin de regreso. Finalmente, no es ocioso indicar, que aquellos criterios de imputacin objetiva, es la materializacin de la interpretacin de los lmites del tipo penal, a travs de valoraciones o consideraciones teleolgicas. E. EXCURSO: ART. 280 DEL C.P. ESPAOL. El Cdigo Penal espaol ha tipificado en el art. 280 la siguiente conducta: El que, con conocimiento de su origen ilcito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en las dos conductas anteriores.... Para la doctrina espaola, este artculo pretende cerrar todas las conductas ilcitas posibles. Sin embargo, opino que, este artculo es innecesario, debido que, los supuestos tpicos sealados en el art. 243-B son alternativos, es decir, se puede adquirir o divulgar o explotar o transferir a terceros los secretos de empresa. Por ejemplo: si hay tres personas: A, B y C, en lo cual, A (a travs del espionaje) adquiri los secretos de empresa y lo da a conocer a B, el cual divulga a varias personas, entre ellas a C y, este ltimo lo explota (aqu C realiza un comportamiento tpico sin haber tomado parte en el descubrimiento del Know How); las conductas de estas personas, se encuadran en el art. 243-B, debido que, independientemente configuran el tipo penal. En consecuencia, no tiene fundamento lgico-normativo dividir estas conductas y establecerlas en diferentes tipos penales (como el art. 280 del C.P. espaol). 6.2.2 TIPICIDAD SUBJETIVA Esta es una figura dolosa,64 es decir, el sujeto activo debe conocer y querer la realizacin tpica; debe extenderse a las circunstancias del hecho (elementos tpicos) slo en tanto que determinan lo injusto del hecho.65 Al respecto, Silva Snchez comenta lo siguiente: el objeto del dolo ha de ser bsicamente el riesgo contenido y determinable ex ante en la conducta del sujeto. El curso causal y el resultado en tanto que, aunque elementos del tipo punible de los delitos de resultado consumados, no configuran su injusto tpico, no son objeto del dolo. 66 Adems, se exige un elemento subjetivo del tipo (con el objeto de delimitar an ms el tipo penal: absicht), el cual consiste en el nimo de lucro (Eigennutz), es decir, la

intencin de obtener un beneficio o ventaja econmica. Por lo tanto, esta figura no es un caso de perjuicio artero, sino un delito de enriquecimento. Sin embargo, Bramont-Arias Torres al comentar el delito de usura (art. 214 C.P.) seala que, cuando este tipo penal exige que la conducta tenga la finalidad de obtener una ventaja patrimonial (elemento subjetivo del tipo) se rompe la estructura del injusto tpico como delito socioeconmico convirtindose en un hbrido cuya naturaleza resulta difcil de aclarar;67 esta apreciacin puede valer para el delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa (al ser ste un delito socioeconmico y al exigir el tipo un nimo de lucro: patrimonial), pero, no comparto que este sea un hbrido, debido que, el comportamiento tpico (objetivo-subjetivo) no es el bien jurdico-penal; por lo tanto, las especificaciones tpicas en nada inciden en el inters normativo protegido; asimismo, el autor no toma en cuenta que un delito puede ser pluriofensivo, es decir, afectar a ms de un bien jurdico-penal (sin que sea necesario entrar a la figura del concurso de delitos), por lo que, este carcter no lo convierte en hbrido al injusto reprochable. Finalmente, se exige el nimo de perjudicar al titular del secreto de empresa a fin de limitar la persecucin penal a los casos ms graves. NOTAS 1 Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. EL KNOW HOW EMPRESARIAL, Tesis para optar el grado de Abogado, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima Per, 2001. 2 Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. Cit., Pgs. 24 y sgts. El mismo: EL KNOW HOW: CMO PROTEGER LOS SECRETOS DE LAS EMPRESAS?. En portal de Astrea: www.astres.com.ar, Buenos Aires, 2002, Pgs. 04 y sgts. 3 Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. DIEZ AOS DE DERECHO PENAL ECONMICO PERUANO: UN BALANCE. En: Rev. Peruana de Ciencias Penales (en adelante: RPCP), N 11, Lima, 2001, Pg. 42. 4 Cfr. BENAVENTE CHORRES, Hesbert. EL KNOW HOW EMPRESARIAL, Ob. Cit., Pgs. 232-305. 5 Entre los autores siguen esta postura tenemos: Rodrguez Devesa, Quintano Ripolles y Landrove Daz. 6 Cfr. QUINTANO RIPOLLES, A. TRATADO DE LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL: INFRACCIONES CONTRA LA PERSONA EN SU REALIDAD FSICA, Tomo I. 2da. Edicin, Madrid, 1972, Pg. 997. 7 Dentro de la doctrina argentina, quienes siguen esta postura: Julio Ledesma y Nocetti Fasolino . 8 Cfr. LEDESMA, Julio. SECRETOS DE. FBRICA. En: Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo XXXV, Buenos Aires, 1975, Pgs. 232 y 237. Para el citado autor este bien jurdico configura el delito de violacin de secretos, as como, de competencia o concurrencia desleal. 9 Esta es la postura dominante en la doctrina. Al respecto, los siguientes autores siguen esta teora: Abanto Vsquez, Baumbach-Heffemehl, Callmann, Garrigues, Ghiron, Kohler, Mermillod, Muoz Conde, Roubier, Snchez Calero, Stumpf, Ulmer, entre otros. Asimismo, Gmez Segade slo considera la conducta de divulgacin y explotacin de secretos de empresa como un acto de competencia desleal, pero, seala otro bien jurdico como objeto de proteccin. 10 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 2da. Edicin, Valencia, 1996, Pg. 438.

11 Cfr. ABANTO VSQUEZ, Manuel. LA PROTECCIN PENAL DE LA COMPETENCIA. En: Rev. Themis, No. 36, Lima, 1997, Pg. 148. 12 Cfr. BAJO FERNNDEZ, Miguel. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: DELITOS PATRIMONIALES Y ECONMICOS, Madrid, 1989, Pg. 246. 13 Cfr. GMEZ SEGADE, Jos Antonio. EL SECRETO INDUSTRIAL (KNOW HOW). CONCEPTO Y PROTECCIN, Madrid, 1974, Pgs. 246 y 370. 14 Nocetti indica a los siguientes autores como seguidores de esta teora: Jos Peco, Ernst Beling y Liszt-Schmidt (Cfr. NOCETTI FASOLINO, Alfredo. COMPETENCIA DESLEAL. En: Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo III, Buenos Aires, 1975, Pg. 491). 15 Cfr. TIEDEMANN, Klaus. TEMAS DE DERECHO PENAL ECONMICO Y AMBIENTAL, (traducido y presentado por Abanto Vsquez) Lima, 1999, Pg. 320. 16 Existen varios delitos que no slo afectan un bien jurdico-penal, sino varios; por ejemplo, el delito de peculado (art. 387 C.P. peruano; lo que en Espaa consistira en el delito de malversacin) inciden en el bien jurdico: administracin pblica, pero, adems, en el patrimonio; el delito de falsificacin de documentos (art. 427 del C.P. peruano) afecta no slo el bien jurdico : seguridad en el trfico jurdico, sino tambin, puede incidir en el patrimonio, honor, administracin pblica y de justicia, entre otros, dependiendo de la concreta conducta del sujeto activo. 17 Parto de un concepto econmico - jurdico del patrimonio, el cual consiste que, patrimonio son los bienes, cosas y derechos valuables econmicamente (es decir, en un sentido objetivo y no subjetivo), posedos en virtud de una relacin reconocida por el ordenamiento jurdico. Al respecto, vase: CASTILLO ALVA, Jos. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL BIEN JURDICO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO. En: RPCP, N 11, Lima, 2002, Pgs. 209-229. 18 La exigencia de un perjuicio patrimonial radica en delimitar la afectacin concreta del bien jurdico: patrimonio; adems, es el tipo de perjuicio que ms origina esta conducta ilcita (con lo afirmado, doy por aceptado la posibilidad de otros perjuicios no patrimoniales, ej: detrimento o mella en la reputacin, inscripcin ilegal, etc. pero, para que la presente conducta sea tpica debe configurarse un perjuicio patrimonial, adems, porque lo exige el tipo que estamos proponiendo). 19 ABANTO seala que para algunos autores la inclusin de nuevos tipos penales como delitos econmicos no hara ms que reforzar la proteccin del patrimonio (DERECHO PENAL ECONMICO: CONSIDERACIONES JURDICAS Y ECONMICAS, Idemsa, Lima, 1997, Pg. 115). 20 Se considera al delito de divulgacin y explotacin de secretos de empresa como un delito econmico. 21 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Juan. DERECHO PENAL DE LA EMPRESA, Trotta, Madrid, 1995, Pg. 56. Lo resaltado es mo. El citado autor indica que se debe identificar bienes intermedios (Zwischenrechtsgter) que, si bien son instrumentales respecto a los bienes jurdicos ltimos, reivindican tambin su propia autonoma. 22 La interrelacin significa autonoma de cada bien jurdico-penal, es decir, uno no excluye al otro. Sobre este punto Abanto seala la conveniencia de hablar sobre lesin o puesta en peligro (abstracto o concreto) no del bien jurdico sino del objeto

de la accin; pero ira en contra de los principios poltico criminales como: proteccin de bienes jurdicos, mnima intervencin del Derecho Penal, as como el carcter fragmentario y subsidiario de esta rama jurdica (incluso afectara la delimitacin con en el Derecho administrativo sancionador, debido que, en ste tambin se lesiona o se pone en peligro el objeto de la accin). 23 Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA, 3ra. Edicin, Grijley, Lima, 2002. Pg. 56. 24 Sobre los otros aspectos, vase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. EL KNOW HOW, Ob. Cit., Pgs. 282 y sgts. 25 Cfr. MIR PUIG, Santiago. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, 4ta. Edicin, Barcelona, 1996, Pg. 196. 21 Es explcita, cuando el tipo penal exige un determinado tipo de autor, ej: el delito de peculado es un delito especial, porque el tipo penal (art. 387 C.P. peruano) indica (expresamente) que slo puede ser realizado por un funcionario o servidor pblico. En cambio, es implcita, cuando el tipo penal, a pesar que parte de el que, se trata de un delito especial dado que el tipo sigue manteniendo caractersticas especiales que delimitan el crculo de posibles autores ej: el delito de libramiento indebido (art. 215 inc. 1 C.P. peruano) presupone ser titular de una cuenta bancaria; de igual forma el delito de contabilidad paralela (art. 199 C.P. peruano). 27 Cfr. GARCA CAVERO, Percy. EL SISTEMA FUNCIONAL DE IMPUTACIN EN LA DETERMINACIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADMINISTRADOR DE LA EMPRESA. En: Rev. Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal (en adelante RPDJP) N 01, Lima, 2000, Pg. 509. Lo resaltado es mio. 28 Cfr. ROXIN, Claus. AUTORA Y DOMINIO DEL HECHO, (traduccin de la 6ta. Edicin alemana), Pons, Madrid, 1998, Pg. 385. Lo resaltado es mo. 29 Sobre este punto vase: ACHENBACH. SANCIONES CON LAS QUE SE PUEDE CASTIGAR A LAS EMPRESAS Y A LAS PERSONAS QUE ACTAN A SU NOMBRE. BACIGALUPO, Silvina. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. BARBERO SANTOS. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS?. GRACIA, MARTN. LA CUESTIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS, EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO EN DERECHO PENAL. HIRSCH, Hans LA CUESTIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. SERRANO-PIEDECASAS FERNNDEZ. SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS. SCHNEMANN, Bernd. LA PUNIBILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS DESDE LA PERSPECTIVA EUROPEA. ZUGALDA ESPINAR. CAPACIDAD DE ACCIN Y CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS; entre otros textos, slo de lengua espaola. 30 Entre los autores que niegan la capacidad de accin de las personas jurdicas: Jescheck, Roxin, Cramer, Muarach, Schmidhuser, Crdoba Roda, Rodrguez Mourullo, Bajo Fernndez, Cerezo Mir, Mir Puig, Muoz Conde, entre otros. 31 Entre los autores que niegan la capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas: Gracia Martn, Silva Snchez, Prez Manzano, Bajo Fernndez, Mir Puig, Cerezo Mir. 32 Entre los autores que siguen este postulado: Brender, Hirsch y Tiedemann (si el legislador dirige las normas a las personas jurdicas es porque ellas tambin

pueden producir los efectos exigidos por la normas, es decir, pueden producir acciones u omisiones). 33 Al respecto, Jakobs se basa en la determinacin valorativa del sujeto de imputacin. 34 Entre los autores que aceptan capacidad de culpabilidad de las personas jurdicas: Hirsch, Otto, Schnemann, Tiedemann. 35 Por ejemplo: las consecuencias accesorias; debido que, se les rehsan denominar como una pena o medida de seguridad. Sin embargo, no se toma en cuenta, las mismas, estn en un texto penal, que son impuestas en un proceso penal por un juez penal y tienen como referencia un delito, entonces por qu no se les denomina una sancin penal? o seguirn siendo una figura extraa en el sistema del Derecho Penal?. 36 De igual parecer es BAJO FERNNDEZ: Sujeto pasivo lo es el titular del bien jurdico protegido, esto es, el empresario (Ob. Cit. Pg. 247). QUERALT JIMNEZ opina que el sujeto pasivo es La Empresa (DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, 3ra. Edicin, Bosch, Barcelona, 1996, Pg. 211). Sin embargo, como el titular del Know How puede ser una persona natural o jurdica, entonces para evitar confusiones o vacos, es preferible sealar que el sujeto pasivo es el titular o propietario de los secretos de empresa. * Mejor: Objeto del Know How. 37 Cfr. BAJO FERNNDEZ, Miguel. Ob. Cit. Pg. 246. 38 Para mayores detalles, vase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. EL KNOW HOW, Ob. Cit., Pgs. 50 y sgts. 39 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. SOBRE LOS MOVIMIENTOS IMPULSIVOS Y EL CONCEPTO JURDICO PENAL DE LA ACCIN. En: Estudios de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2000, Pg. 13. 40 Cfr. KINDHUSER, Urs. LA FIDELIDAD DEL DERECHO COMO CATEGORA DE LA CULPABILIDAD. En: RPDJP, No. 1, Lima, 2000, Pg. 190. Sin embargo, discrepo con el autor cuando seala que quien acta abandona instrumentalmente su mbito de libertad y lesiona la autonoma comunicativa (la infraccin de la norma lesiona la autonoma -Kommunikative Autonomie - de los dems) porque la conducta relevante jurdico - penal incide en la afectacin de bienes jurdicos, los cuales, no son slo derechos subjetivos (como piensa el autor) sino valores normativos (constitucionales) sujetos a factores histricos, socioeconmicos y culturales. 41 Sobre este punto, Silva opina que por razones de pureza analtica, entre otras, pueden aconsejar una separacin del examen de las causas de ausencia de accin y de las causas de exclusin de tipicidad (Ob. Cit., Pg. 16). 42 Al respecto, Jakobs indica que, el esquema de interpretacin comunicativamente relevante no es un mero derivado de la relacin de causalidad y de la finalidad... Al contrario, esa atribucin slo se produce si el comportamiento de la persona se entiende como condicin determinante, y no slo fortuita, del curso que lleva hasta el resultado. (Cfr. JAKOBS, G. EL CONCEPTO JURDICO-PENAL DE LA ACCIN. En: RPCP, No. 3, Grijley, 1994, Pg. 82.) 43 Sin embargo, como en las normas jurdico-penales se emplea un lenguaje connotativo, es decir, expresan un significado mayor al sentido ordinario y corriente (sentido jurdico), por apoderar se entiende la mnima posibilidad de disponer, es decir, un nuevo dominio sobre el bien.

44 Ahora, si se quiere emplear el trmino apoderar en un sentido jurdico, el mismo, est presente en la conducta de transferencia de terceros, debido que, el sujeto activo, si lo consuma, dispone del bien o, si est en grado de tentativa, el sujeto activo tuvo (para que sea sancionado) la mnima posibilidad de disponer del bien: secreto de empresa. 45 Para mayores detalles, vase BENAVENTE CHORRES, Hesbert. EL KNOW HOW, Ob. Cit., Pgs. 207 225. 46 Establecer la diferenciacin entre ambos trminos es importante, debido que, algunos autores (ej: Gmez Segade y Ledesma) precisan que son sinnimos 47 Cfr. LEDESMA, Julio. Ob. Cit., Pg. 233. 48 Jakobs indica que el interviniente queda vinculado con quien acta despus si (y en la medida en que) su contribucin no slo haya causado esta conducta, sino tambin ostente el significado objetivo de hacerlo posible (JAKOBS. EL OCASO DEL DOMINIO DEL HECHO: UNA CONTRIBUCIN A LA NORMATIVIZACIN DE LOS CONCEPTOS JURDICOS. En: El Sistema Funcionalista del Derecho Penal, Pg. 173). 49 Al respecto, no comparto la opinin de Abanto cuando seala que la conducta tpica (refirindose al art. 278 del C.P. espaol) se consuma con el peligro (idneo) de la conducta dirigida a descubrir el secreto (ABANTO VSQUEZ, Manuel. DERECHO PENAL...; Ob. Cit., Pg. 403). 50 Cfr. ARROYO ZAPATERO, Lus LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONMICO EN EL NUEVO CDIGO PENAL DE 1995. En: RPCP), N 7-8, Grijley, Lima, 1999, Pg. 626. 50 Entre las teoras causales del Derecho Penal se encuentra la teora de la equivalencia de condiciones, las teoras limitativas de la responsabilidad y las teoras restrictivas de la causalidad (teoras causales individualizadoras y las teoras generalizadoras). 51 Sobre un anlisis crtico de la teora de la equivalencia de condiciones, vase: MIR PUIG. Ob. Cit., Pgs. 218-228. REYES, Yesid. IMPUTACIN OBJETIVA, 2da. Edicin, Temis, Bogot, 1996, Pgs. 8-16. 52 Esta teora fue desarrollada por Hans Welzel, quien en diversos momentos cambi el fundament de su planteamiento y, actualmente se la considera como una teora que ofrece criterios vagos y/o ambiguos. Para mayores detalles, vase: CANCIO MELI, Manuel. LA TEORA ADECUACIN SOCIAL EN WELZEL. En: RPCP, N 3, 1994, Pgs. 31-65. 54 FRISCH ha elaborado la teora de la conducta tpica, la cual consiste en ponderar la libertad de actuacin con ciertos intereses de proteccin de bienes. Asimismo, considera que, se debe valorar el propio curso verificado desde la perspectiva del riesgo. 55 SCHNEMANN seala que la imputacin objetiva ser afirmada cuando la norma de cuidado infringida, considerando tambin todos los hechos que han sido conocidos posteriormente, debe ser calificada como una medida razonable poltico criminalmente para impedir ese resultado; asimismo, precisa que la imputacin objetiva ser analizada ex-post, exclusivamente desde la perspectiva del juez que valora el caso. 56 Para mayores detalles y aparte de las innumerables artculos del citado autor, vase su Tratado de Derecho Penal Parte General Tomo I y La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal (trad. Abanto V.). 57 Al respecto, Jakobs basa su concepcin en que el ilcito del comportamiento, no puede ser determinado solamente teniendo en cuenta a un individuo aislado y a

una norma, sino siempre teniendo en cuenta a las personas, esto es, atendiendo a las reglas especficas de una sociedad. (para mayores detalles consltese: Tratado de Derecho Penal Parte General, La Imputacin Objetiva del Derecho Penal, Imputacin Jurdico Penal. Desarrollo del Sistema con Base en Condiciones de la Vigencia de la Normas, Un Nuevos Sistema del Derecho Penal, Estudios de Derecho Penal, entre otros). 58 Cfr. CANCIO MELI, Manuel. CONDUCTA DE LA VCTIMA Y RESPONSABILIDAD JURDICO-PENAL DEL AUTOR. En: RPDJP, N 01, 2000, Lima, Pg. 39. 59 La admisin, en el juicio de imputacin objetiva, de los conocimientos especiales del autor, no implica la admisin de elementos subjetivos, sino que, la objetividad sigue presente porque se parte de un hecho objetivo: principio del hecho; y por ello no todo conocimiento especial pasa a la base de enjuiciamiento. Cancio Mel indica que lo importante en el anlisis es el significado intersubjetivo de la conducta. 60 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA DEL DERECHO PENAL, Universidad Externado, Bogot, 1995, Pg. 27-28. 61 Cfr. JAKOBS, Gunther. IMPUTACIN JURDICO-PENAL Y LAS CONDICIONES DE LA VIGENCIA DE LA NORMA. En: RPDJP, N 01, Grijley, 2000, Pg. 137. 62 Cfr. REYES, Yesid. Ob. Cit.,, Pg. 142. 63 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IMPUTACIN OBJETIVA..., Ob. Cit.,, Pg. 29. 64 El C.P. peruano en el art. 12, 2do. prrafo seala que: el agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley; por lo que, para que un delito se repute culposo, el tipo penal debe de indicar frases como: por culpa, negligentemente, imprudencia, entre otros. 65 El concepto y ubicacin del dolo vara segn la posicin de una determinada teora o de autor; por ejemplo, en lo que respecta al concepto de dolo, el causalismo tiene una definicin de la cual difiere del finalismo; asimismo, hay diferencia entre aquellos que ven la confluencia del aspecto cognitivo y volitivo de aquellos que ven al dolo como conocimiento (y la culpa como error). Inclusive se habla de un concepto de dolo desde la perspectiva criminolgica: el dolo comprende la actitud interna antisocial que el sujeto manifiesta en su conducta delictiva (Elio Morselli). 66 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. ABERRATIO ICTUS E IMPUTACIN OBJETIVA. En: Estudios de Derecho Penal, Grijley, Lima,. 2000, Pg. 65. 3 67 Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES / GARCA CANTZANO. MANUALK DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL; 4ta. Edicin, San Marcos, Lima Per, 1998, Pg. 429.

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PENAL

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