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FUNCIONES DEL DERECHO 1.

Utilidad del tema

Una manera de empezar a conocer un objeto es examinando las funciones que cumple. Es decir, la respuesta a la pregunta de qu es? se satisface en parte - respondiendo, a su vez, a la interrogante para qu sirve?. En este sentido el Derecho (con mayscula, entendido como Sistema Jurdico) en el Per sirve para algo? colabora con el desarrollo del pas? se utiliza para hacer prevalecer la justicia u otros valores? En el caso del inicio del estudio del Derecho, esta aproximacin es provechosa porque, entre otras razones: i) existe actualmente en nuestro pas una difundida visin crtica respecto del desempeo del sistema jurdico, en general, y de importantes agentes y engranajes de dicho sistema Congreso de la Repblica, Poder Judicial, abogados en particular; ii) existen influyentes corrientes de pensamiento y posturas metodolgicas que analizan y tienen el propsito de preveer, determinar - y mejorar los efectos y consecuencias prcticas del sistema jurdico (v. gr. el Anlisis Econmico del Derecho o AED); iii) el proceso de aplicacin de normas jurdicas y solucin de casos, hipotticos o reales, se enriquece cuando se toma en cuenta la funcin o disfuncin de las categoras, conceptos, instituciones y normas jurdicas pertinentes (Vid, COHEN, El anlisis funcional del Derecho) 2. Realidad social, realidad jurdica

En nuestros das el pblico tiene la percepcin de que las leyes en el Per no se cumplen. El Reglamento de Trnsito es un buen ejemplo de ello, Es decir, todo el mundo es conciente que existe un evidente divorcio entre lo que ordenan las normas jurdicas y lo que ocurre en los hechos, en la realidad social. La gente se comporta como si la ley no existiera o, en todo caso, slo para algunos. Sin embargo, en el mundo del Derecho la circunstancia de que nadie cumpla una determinada ley no altera un pice su validez (existencia y conformidad jurdica con los derechos fundamentales y las normas de mayor jerarqua) ni eficacia (capacidad de producir efectos jurdicos, es decir, de modificar la realidad jurdica). Como en ciertas pelculas de ciencia-ficcin, el Derecho a travs del desarrollo histrico que tuvo en Occidente de lo que se denomin Dogmtica Jurdica o Ciencia del Derecho - particularmente a partir del siglo XIX - lleg a crear su propio universo paralelo al universo de los hechos que se producen en el mundo objetivo.

Esta suerte de universo paralelo copia (re-crea) a su manera - y solo en parte determinados aspectos considerados importantes en la sociedad. As, en el mundo real se producen hechos; en el Derecho se producen hechos jurdicos. El hombre despliega su actividad realizando toda clase de actos; en el Derecho peruano slo cierto tipo de actuaciones humanas se clasifica como actos jurdicos. Manejar un vehculo automotor por la carretera es inobjetablemente una actividad humana que puede ser muy importante y, qu duda cabe, est sujeta a una serie de reglas contenidas en varias clases de normas jurdicas. Sin embargo, dicha actividad no es acto jurdico. Es ms, el universo jurdico contiene sujetos y objetos que no existen en el otro universo. As, por ejemplo, a un club deportivo le basta cumplir con ciertos requisitos y formalidades para poder ser considerado persona, pudiendo ser sujeto de derechos y obligaciones, al igual que los seres humanos. Algunos das (los definidos como naturales o calendario) son sencillamente ignorados como inexistentes para realizar el cmputo del tiempo para determinar si se ha vencido el plazo para presentar un reclamo ante la SUNAT. Un ciudadano desaparece por ms de dos aos, y su esposa puede solicitar a un Juez que lo declare muerto y disponer la reparticin de la herencia, e incluso volverse a casar con otro hombre. Si posteriormente el marido reaparece, tendr derecho a reclamar la devolucin de sus bienes pero, si concurren determinadas circunstancias que la ley fija, no podr obtener que se anule el segundo matrimonio de su mujer. Los ejemplos podran multiplicarse casi ad infinitum. Algunos cientficos sociales Max Weber - consideran que este tipo o clase de Derecho (formal y racional) fue una condicin necesaria para el desarrollo del Capitalismo en el mundo Occidental. Lo cierto es que, como futuros estudiosos y/o operadores del Derecho, no podemos dejar de atender y tratar de comprender mejor no slo las funciones que el Derecho realiza en la sociedad de hoy (lo que supone examinar cierto tipo de relaciones de un solo sentido) sino las inter-relaciones existentes entre Derecho y Sociedad, pues el Derecho, en definitiva, es tambin un producto cultural y forma parte de la Sociedad en la que se manifiesta. 3. Funcin. Aproximacin inicial

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola (DRAE), los dos primeros significados de la palabra funcin son los siguientes 1: Funcin (Del latn functio, -onis): 1. Capacidad de actuar propia de los seres vivos y de sus rganos, y de las mquinas o instrumentos.

En REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la lengua espaola, Barcelona, 21 ed.,Artes Grficas S.A., Tomo 5, 2001, pgina 744.
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2. Tarea que corresponde realizar a una institucin o entidad, o a sus rganos o personas.

Si partimos asumiendo que ya no se usa la metfora de entender a la Sociedad como un organismo vivo (concepcin organicista, vigente hasta despus de la segunda mitad del siglo XIX), veremos que resulta apropiado hablar sobre la funcin o funciones del Derecho slo en la medida que aceptemos que ste sea asumido como un instrumento (porque no es un ser vivo, un rgano o mquina) es decir, como algo que es utilizado por al hombre para realizar una o ms actividades, algo que sirve al hombre para conseguir determinados resultados. En definitiva, desde esta perspectiva, el Derecho es slo un medio utilizado por el hombre para la consecucin de sus fines. Volviendo al DRAE, en ste se define a finalidad y fin de la siguiente manera2: Finalidad (Del latn finalitas, -atis): Fin con que o por que se hace algo.

Fin (Del latn finis): 1. Trmino, remate o consumacin de algo 2. Lmite, confn. 3. Objeto o motivo con que se ejecuta algo.

Finalidad y fin comparten un doble significado en nuestro idioma. Denotan el sentido de para qu? (qu se piensa lograr con tal accin; apunta al resultado que se busca obtener). Mientras que, por otro lado, tambin denotan el sentido de por qu? (cul es la razn por la que se hizo tal accin; apunta al motivo). A su vez, es necesario distinguir entre objetivo y finalidad. El primero significa propsito o meta a lograr en un determinado lapso; denota el sentido de qu se quiere realizar? o, ms sencillamente, el qu?. En un ejemplo caricaturesco se puede caracterizar los tres sentidos antes sealados de la manera siguiente: Juan se encuentra al borde de la quiebra y no soporta la idea de perder su actual posicin social. En consecuencia, planea cobrar el dinero del seguro contra incendio de su fbrica, para lo cual contrata a unos delincuentes del Callao para que durante la noche le prendan fuego, lo cual efectivamente hacen pero son sorprendidos y capturados por la Polica y confiesan todo, incriminando a Juan. La Compaa de Seguros se niega a honrar la pliza de seguro, de conformidad con la clusula sexta, que regula este tipo de
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Op. Cit. 718.

situaciones (cuando el asegurado deliberadamente produce el incendio). El qu? es quemar la fbrica y cobrar el dinero del seguro; el por qu? es la situacin econmica de Juan y su incapacidad para afrontar las consecuencias de tal situacin; el para qu? para salir delante de su mala situacin econmica. Como puede observarse, no hay nada reprochable en la finalidad de Juan salir delante de su mala situacin econmica - pero si en su motivo y objetivo. Ahora bien la determinacin, anlisis y crtica de las funciones del Derecho han sido estudiadas y debatidas por especialistas de diversas reas del conocimiento, dentro y fuera de las Ciencias Jurdicas, habindose producido mutuas influencias en la visin de tales especialistas. As por ejemplo, LOPEZ CALERA seala en un breve artculo 3 que tratar de afrontar la tarea de responder cules son las funciones del Derecho? Supone desdoblar la cuestin en, al menos, dos vertientes: qu debe ser o hacer el Derecho? y qu es o hace el Derecho en la realidad social? La primera vertiente, le atae y es propio a la Filosofa del Derecho; se identificara en gran parte como el tema de los fines u objetivos que el Derecho debe proseguir y realizar. La segunda, sera propia de la Ciencia Jurdica en general, y de la Sociologa del Derecho en particular; busca describir lo que es o hace el Derecho. Para dicho autor, ambas perspectivas deben complementarse. Es por ello, que para fines didcticos resulte til presentar de manera muy sucinta, una perspectiva externa y otra interna, por ms que ello no sea del todo correcto. 4. Perspectiva externa. Funciones del Derecho en la sociedad

Se dice perspectiva externa, porque se analizan las funciones que el Sistema Jurdico o una parte de l realiza en la Sociedad, tratando de establecer, entender y explicar los diversos fenmenos jurdicos que se dan en la realidad social. ARNAUD y FARIAS DULCE4, siguiendo a los profesores italianos Vincenzo Ferrari y Norberto Bobbio, sealan las siguientes funciones principales: 4.1 De integracin o control social

Es la correccin de las conductas consideradas socialmente como desviadas, esencialmente mediante medidas represivas5.
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LOPEZ CALERA, Nicols, Funciones del Derecho; En, GARZN VALDEZ, Ernesto, y LAPORTA, Francisco J. (editores), El derecho y la justicia, Madrid, 2. Ed., Editorial Trotta, S.A., 2000, pp. 457-465 4 ARNAUD, Andr-Jean y FARIAS DULCE, Mara Jos, Sistemas Jurdicos: elementos para un anlisis sociolgico, Madrid, Universidad Carlos III, Boletn Oficial del Estado, 1996, pp. 124150. 5 Ibdem, pg. 130.

4.2

De resolucin de conflictos

Es el tratamiento de los conflictos declarados, es decir, que ya se vienen produciendo, ofreciendo formas para encauzar tales conflictos, es decir, no intenta que el conflicto desaparezca radicalmente, sino que hace suyo el conflicto, ofreciendo un posible tratamiento del mismo y manteniendo el conflicto bajo control. El Derecho no es un orden de paz, sino que el Derecho vive del y en el conflicto. Sin embargo, es de advertirse que el Derecho tambin puede provocarlos 6. 4.3 De regulacin u orientacin social

Es la organizacin de la vida social y la prevencin de conflictos, buscando influir, condicionar y persuadir a los miembros de un grupo social para que orienten sus comportamientos en el sentido propuesto por los esquemas o modelos normativos del sistema jurdico. Tales modelos son (deberan ser) generales, abstractos, universales y coherentes, permitiendo a los actores sociales prever los efectos de sus propios comportamientos y de los comportamientos ajenos, y planificar, as, su interaccin social. Ello trae como consecuencia que el sistema jurdica brinde calculabilidad y previsibilidad a los integrantes de la sociedad7 4.4 De legitimacin del Poder Social

Toda persona que pueda tener capacidad de decisin en un momento dado (no slo las autoridades y jueces, sino tambin los individuos), acude al Derecho en busca de aceptacin, legitimidad y consenso para sus actuaciones y decisiones. Para legitimizar y justificar nuestras propias acciones y decisiones podemos invocar diferentes sistemas normativos (religin, moral, etc.), uno de ellos es el Derecho8. 4.5 De promocin

Es la incentivacin de comportamiento deseado socialmente mediante el establecimiento de premios, concesiones, ventajas econmicas, etc. 9. 5. Perspectiva interna

Se dice perspectiva interna, porque se analizan las funciones del Derecho vistas desde adentro, es decir, desde el mbito de inters de las Ciencias Jurdicas, con el objeto de comprender el sistema jurdico y la aplicacin de sus normas en la realidad jurdica. Como quiera que el Sistema Jurdico esta integrado por diversos sub-sistemas y elementos, es posible identificar y aislar conceptualmente una o ms funciones o finalidades respecto de cada uno de ellos.
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Ibdem, pp. 133-134. Ibdem, pp. 135-136. 8 Ibid., pg. 137. 9 Loc, Cit.

Sin embargo, hay que estar atento cuando en los textos de las normas jurdicas se utilizan la palabra funcin de manera confusa o ambigua, habiendo que en cada caso determinar si se est refiriendo a finalidad, objetivo o medio, conforme anteriormente se ha distinguido. Por otro lado, tpicamente en el Derecho, se suele hablar de finalidad sobre la base de valores o criterios valorativos (axiolgicos), esto es, bajo el entendido que la finalidad de, por ejemplo, una determinada institucin o cuerpo de leyes, es la realizacin o proteccin de ciertos principios y valores (justicia, libertad, igualdad, etc.) en la vida concreta en sociedad, en un momento y lugar dados.