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Claudio Nash Rojas

LA CONCEPCIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LATINOAMRICA Tendencias jurisprudenciales

DJC 49

CAPTULO I Sistemas normativos humanitarios

I. Introduccin Para poder entender los alcances de las proposiciones planteadas anteriormente es necesario tener en consideracin los aspectos ms destacados de los sistemas normativos que se han preocupado de los derechos individuales en el mbito interno y en el mbito internacional. De all que el objeto de este primer captulo sea situar el contexto normativo en el que se inserta la discusin sobre la concepcin de derechos fundamentales. En primer lugar voy a resear algunos temas que es necesario tener presente acerca del contexto del proceso de codificacin y su relacin con los derechos individuales. Analizar la forma en que se produjo la codificacin del derecho pblico, centrndome en los principios que lo inspiraron. A continuacin, describir las bases tericas sobre las cuales se produjo la codificacin y cul es el estado actual del debate. Finalmente, esbozar el desarrollo histrico de este proceso de codificacin de los derechos individuales. En el mbito del sistema internacional de derechos har una revisin de los principales vnculos entre el derecho internacional y los derechos individuales. Enseguida analizar el sistema normativo de derecho internacional de los derechos humanos, estudiando las bases tericas sobre las cuales se ha construido la consagracin de dichos derechos en el campo internacional y resear el desarrollo histrico de concrecin de este proceso. Para terminar, har una revisin de los principios y objetivos que se ha planteado el proceso de internacionalizacin de los derechos humanos.

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Esta revisin de los sistemas normativos de derechos humanos me permitir fijar el marco en el cual se inserta la tesis y, adems, adelantar algunas de las bases del debate sobre la legitimidad de la consagracin de derechos y sus mecanismos de control, materia que se tratar en la parte final de este texto. II. Codificacin y derechos Para entender el lugar que ocupan los derechos fundamentales en el desarrollo del constitucionalismo comparado, del derecho pblico y del derecho internacional, es necesario que nos remontemos a los inicios del proceso codificador del Derecho. En particular, me interesa determinar las circunstancias histricas que dieron forma a la codificacin, su mtodo y los principios que inspiraron el proceso. 1. Concepto y contexto histricos La codificacin se enmarca en el proceso histrico de la Ilustracin, perodo que posee caractersticas polticas y jurdicas que resultan relevantes para nuestro anlisis. En lo poltico, se caracteriza por una fuerte tendencia hacia la concentracin del poder en manos del monarca, mediante la cual se pretende que ste ejerza un poder efectivo sobre sus sbditos. En este contexto, la codificacin se presenta como un buen aliado del proceso de concentracin y unificacin del poder. En el plano jurdico, el proceso de codificacin es reflejo de un momento histrico caracterizado por la incertidumbre del derecho vigente, la existencia de una gran cantidad de normas y, ms importante an, un exceso de opiniones doctrinales que aconsejaban la codificacin o a lo menos dar respuesta legislativa a las principales cuestiones debatidas en aquella poca. El siglo xvii, segn Solari, es una poca de crisis del derecho. Es evidente la falta de unidad de las leyes civiles, derivada del particularismo propio de la Edad Media, por lo que surge la necesidad de remediar esa falta de unidad.

 Perodo que segn seala Cattaneo se caracteriza por el racionalismo en el derecho natural y el voluntarismo en el derecho positivo, vase Cattaneo, 1966, p. 13.  Un buen ejemplo de este proceso es el caso de la unificacin iniciado por Mara Teresa en los Estados austracos en el ao 1753, Vase Solari, 1946, p. 334; Cannata, 1996, p. 185.  Cannata, 1996, p. 177.  Solari, 1946, p. 59-60.

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El proceso de la codificacin corresponde al resultado de los esfuerzos mancomunados de monarcas, juristas y filsofos de reducir a una unidad material y formal toda la legislacin civil. 2. Fundamentos tericos En el racionalismo se desecha la exgesis del ius commune y se opta por una visin ms sistemtica e independiente de los textos jurdicos positivos. La ley comienza a primar por sobre la costumbre y su interpretacin por sobre la doctrina y los precedentes. Ante la dispersin de normas, el racionalismo opta por el camino de la codificacin, esto es, la ordenacin racional del material de un sector jurdico partiendo de nuevo o, al menos, redactando de nuevo las regulaciones concretas y tratando de evitar contradicciones, redundancias y lagunas, desechando la opcin tradicional que era la recopilacin. La base terica que sirvi de sustento a la codificacin del derecho privado fue la diferenciacin de diversos derechos subjetivos que eran asumidos como evidentes (axioma). A partir de ellos se sistematizan y ordenan racionalmente los diversos elementos y consecuencias que pueden extraerse de estas ideas generales. La idea del derecho privado se vincula directamente con los supuestos dogmticos de la poca: la voluntariedad del pacto, con el nfasis individualista, y el rol de la voluntad como causa de las obligaciones con la nica limitacin del pacta sunt servanda.10 Desde el momento en que se pretende fundar el Derecho en dos estadios de desarrollo, el estado de naturaleza y la sociedad civil, se produce la percepcin de estar frente a dos sistemas diversos, uno individual y otro colectivo. A partir de la idea del estado de naturaleza y los derechos de que la persona es titular, aun con posterioridad del pacto, surge la nocin de derechos individuales como parte del derecho privado. En cambio, la sociedad poltica que construyen las personas es regida por reglas que son comprensivas del derecho pblico.11

Ibid., p. 76. Ruiz Miguel, 2002, captulo 3.  Ibid., p. 271.  Idem.  Ibid., pp. 270-275. 10 ste es el concepto elaborado por Grocio (Solari, 1946, p. 25). 11 Ibid., p. 17.
 

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3. Principios inspiradores del proceso de codificacin Los principios sobre los cuales se desarrolla el proceso de la codificacin son los derechos naturales, la sistematizacin y los derechos subjetivos. stos son los principios que inspiran el iusracionalismo dominante en la poca. Los derechos naturales del individuo, entendidos como derechos inalienables y anteriores al Estado, son la base en que se construye toda la sistematicidad del proyecto codificador. Los derechos reconocidos en ese momento libertad, igualdad, propiedad se reflejan en todas y cada una de las instituciones legales de la poca, las que no podan ser contradictorias con dichos postulados esenciales. La sistematizacin dice relacin con la construccin de un sistema lgico fundado racionalmente y en el que existe un solo intrprete, el legislador.12 Toda la legislacin deba ser resumida en pocos principios axiomticos de los cuales derivar, por va deductiva, las normas de accin. Este proceso deba reflejar principios inmutables, cuyo origen est en el carcter central de los derechos de las personas; deban tener uniformidad, expresin del dogma de la igualdad ante la ley; y, por ltimo, el juez deba limitarse a aplicar la ley al caso concreto. Esto deba reflejarse en un sistema coherente de normas, sin lagunas, que abarcara todas las situaciones previsibles.13 Todo ello por medio de leyes simples y fcilmente comprensibles para todas las personas.14 Finalmente, los derechos subjetivos corresponden a los derechos que se reconocen en la legislacin y que el individuo, por la sola condicin de tal, puede exigir del Estado, encontrndose ste obligado a respetarlos. El Estado reconoce y garantiza estos derechos mediante las normas contenidas en las leyes. 4. Metodologa del proceso codificador La influencia del racionalismo jurdico se demuestra en el predominio de un mtodo propio (demostratio). Consiste en construir una doctrina a partir de algn axioma supuesto como evidente, del que se deducen escalonadamente criterios y normas hasta lograr construir un sistema completo de Derecho. ste puede ser racional o ideal, pero siempre con la vocacin de ser puesto en vigor.15
La sola interpretazione legittima per lIlluminismo quinde linterpretazione autentica. Uno dei cardini della concezione giuridica illuministica perci la rigida defesa della certezza del diritto (Cattaneo, 1966, p. 16). 13 Figueroa, 1982, p. 84. 14 Cattaneo fija ste como uno de los principios presentes en la Revolucin francesa (Cattaneo, 1966, p. 109). 15 Ibid., p. 132.
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III. Sistema normativo constitucional 1. Justificacin terica de la consagracin constitucional de los derechos individuales La teora racional del Estado y el derecho racional en que convergen las doctrinas iusnaturalistas racionalistas son la base del proceso de codificacin y del constitucionalismo.16 Las ideas que primaron en el constitucionalismo de fines del siglo xviii y siglo xix fueron muy similares a las que inspiraron el proceso codificador. Destaca el principio de una ley ordenadora, esto es, la primaca de la ley y la creencia en su valor renovador y transformador de la realidad; la exigencia de someter a lmites preestablecidos al poder poltico y con ello lograr garantizar ciertas libertades individuales; y la bsqueda de la seguridad jurdica mediante el conocimiento general que permite un texto escrito.17 A partir de estas conexiones, explorar los principales aspectos del pensamiento iusnaturalista racionalista que permiten comprender de mejor forma los alcances de la codificacin del derecho pblico. Asimismo, formular algunas reflexiones en torno al proceso histrico que concret estos principios tericos. Finalmente, analizar una versin actual del pensamiento poltico que recoge algunos elementos centrales del pensamiento ilustrado y que busca una explicacin del proceso de codificacin de los derechos individuales. 1.1. Visin terica tradicional: los iusnaturalistas racionalistas El marco conceptual en el que se desenvuelven las ideas sobre los derechos individuales est marcado por el desarrollo de los conceptos de soberana y Estado moderno, as como la idea de tolerancia, consecuencia de las guerras religiosas provocadas por el proceso de Reforma protestante. Ser a partir de las ideas iusnaturalistas racionalistas del siglo xviii que se construyen las bases tericas de los derechos individuales y su vinculacin con la sociedad poltica. El desarrollo del pensamiento vinculado con el derecho natural racionalista surgi como respuesta a los cambios y avances en la sociedad de Europa occidental de los siglos xvii y xviii. Sin duda era una sociedad que haba cambiado; los descubrimientos, el contacto con nuevos territorios y gentes, la reforma religiosa, entre otros eventos, trajeron consigo la necesidad de que el pensamiento jurdico busque respuesta adecuada a esta nueva diversidad. En este contexto,
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Ruiz Miguel, 2002, p. 269. Ibid., pp. 275-276.

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los iusnaturalistas tomaron las herramientas del pensamiento racionalista y vieron en la construccin de un derecho basado en la razn una respuesta general de validez que ya no requera de sustentos religiosos, puestos en conflicto en la nueva realidad social. Cabe adems destacar que los nuevos juristas no eran necesariamente religiosos ni telogos, tampoco tenan una estrecha vinculacin con las universidades; eran, en especial, personas vinculadas a los problemas prcticos y polticos de la poca, lo que les entreg una nueva visin y nuevas necesidades de respuesta. El pensamiento natural racionalista concibe el Derecho como una dualidad, diferenciando el derecho natural del positivo. De este modo, corresponde al derecho natural dar el contenido ideal del derecho positivo.18 A su vez, los iusnaturalistas separan radicalmente la esfera del Derecho de aquella que corresponde a la actividad del Estado (Lex).19 Bajo la influencia del racionalismo, los iusracionalistas entienden que el derecho natural reside en la naturaleza racional del hombre.20 El contenido del Derecho radicara en la pura razn del individuo, por lo que ste conservara su validez an sin la existencia de Dios, separndose de la visin teolgica que situaba la validez del derecho en la revelacin divina.21 El mtodo de anlisis para obtener el contenido de este derecho consiste en extraer, mediante la lgica, las consecuencias prcticas derivadas de ciertos principios. De este modo, para estos pensadores, el anlisis lgico no representa slo un elemento clarificador, sino el instrumento mismo del saber. As, la conceptualizacin adquiere un nuevo rol como medio para obtener contenidos, crearlos constructivamente y fundarlos en virtud de esta actividad constructiva.22 El derecho natural racionalista tambin pretende una validez universal e intemporal fundada en la razn humana, con lo cual marca su emancipacin de la Teologa Moral.23 Este proceso de separacin permite que Thomasius, discpulo de Pufendorf, plantee la separacin del Derecho de la Moral.24 Los iusnaturalistas desarrollan, adems, la idea de limitacin del poder, fundada en los derechos individuales. sta es una nocin central para entender la
18 Figueroa, 2000. La profesora Mara A. desarrolla en esta materia un interesante acercamiento que ha iluminado toda mi aproximacin al tema; sin duda estoy en deuda con ella. 19 Cassirer, 1950, p. 229. Por su parte, Thomasius plantea la idea de que el derecho natural es slo un elemento ideal normativo, pero no es Derecho (Welzel, 1977, p. 173). 20 Figueroa, 2000. 21 Cassirer, 1950, p. 228. 22 Ibid., p. 242. 23 Wieacker, 2000, p. 226. 24 Welzel, 1977, p. 171.

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visin actual de los derechos fundamentales. El poder ilimitado es contrario a esta concepcin de derecho natural, ya que algunas de sus nociones fundamentales, como la sociabilidad del hombre, su libertad original (en el estado de naturaleza) y la voluntariedad del pacto (que validara el ejercicio del poder estatal), se alzan en s mismas como limitaciones a este poder: el Estado puede crear y fundar derecho en la medida que alberga en s un derecho original y lo realiza.25 A partir del mtodo de la abstraccin lgica, los pensadores iusnaturalistas determinan ciertos derechos inherentes a la naturaleza del hombre26 (libertad, igualdad, propiedad). Estos, operan como supuestos necesarios para su desarrollo en sociedad y, de esta forma, fundan el ordenamiento jurdico que le es legtimo dictar al Estado. El racionalismo jurdico, debido a su separacin de la teologa moral y de su mxima expresin, la verdad revelada, se ve forzado a buscar nuevas bases en las cuales fundar su dogmtica. Los avances habidos en las ciencias naturales y el desarrollo del mtodo cartesiano, permiten a los racionalistas nuevas aproximaciones a la idea de persona y sociedad, ya no desde verdades reveladas, sino desde verdades descubiertas por medio de la razn. Slo as sera posible el desarrollo de una teora de la persona y la sociedad fundada en este nuevo concepto. En el racionalismo se observa la separacin entre el mtodo apriorstico y el emprico, lo cual es explicable por las dos corrientes de pensamiento que se observan al interior del racionalismo. Una corriente deposita su fe exclusivamente en la razn y ve la posibilidad de descubrir verdades naturales que pueden ser expresadas en axiomas de los cuales es posible concluir verdades particulares a travs de la deduccin y la lgica.27 Por otro lado, en la segunda corriente28 se busca las respuestas por medio del conocimiento prctico; slo se cree en aquello que puede ser demostrado mediante los mtodos desarrollados por las ciencias naturales.29 Ambos mtodos estn presentes en todo el debate racionalista, compartiendo un mismo espacio, buscando explicar los mismos procesos histricos y creando una misma dogmtica: la dogmtica racionalista. En ambos mtodos la razn juega un rol central, rechazando las respuestas que no puedan ser justificadas por la razn o por la experiencia emprica.
Cassirer, 1950, p. 247. Figueroa, 2000. 27 A partir de este pensamiento se desarrolla la idea innata de lo justo y de los derechos innatos del hombre, con fundamento en el derecho objetivo (Solari, 1946, pp. 12-13). 28 Esta corriente en lo jurdico invoc el sentido innato de lo justo, o bien lo til y las necesidades sociales, basando su sustento en la experiencia y la utilidad social que engendran la idea abstracta de lo justo y su obligatoriedad (Solari, 1946, p. 14). 29 En el siglo xvii, Bacon destaca el estudio emprico de la poltica que realizara Maquiavelo (Cassirer, 1968, p. 142). Hazard nos plantea que el mtodo de conocimiento favorito de la poca es el anlisis y su procedimiento, la experiencia (Hazard, 1958, p. 51).
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El pensamiento empirista se basa en el conocimiento obtenido a partir de la observacin de las cosas en su estado natural, la determinacin de su comportamiento y extraccin de conclusiones generales.30 Esta corriente influy en los estudios del individuo y la sociedad. Se busca lograr determinar el estado de naturaleza de la persona y poder explicar su comportamiento natural, regido slo por las leyes naturales y de ah extraer las consecuencias del porqu de la creacin de la sociedad y el Estado. En este proceso de atomizacin de la persona se llega a la idea del estado de naturaleza, que ser para los pensadores racionalistas el punto de partida de su anlisis. Al poder determinar el comportamiento de las personas en su estado natural se puede explicar el por qu de su posterior evolucin.31 En la descripcin misma del estado de naturaleza nos encontramos con diferentes concepciones. Hay quienes sostienen que ste es un estado de conflicto, de inseguridad, de guerra permanente,32 mientras otros sostienen exactamente lo contrario, esto es, que los hombres son plenamente libres y viven en armona.33 Cualquiera sea la concepcin, es claro que este estado de naturaleza termina, y entonces se produce un traspaso a un nuevo estadio de desarrollo, en el cual se pasa de lo individual a lo social; es la construccin de la idea de sociedad.34 La sociedad natural corresponde a este estadio de desarrollo en el cual se constituye la sociedad; el individuo deja de ser un sujeto aislado para transformarse en un sujeto social. La sociedad natural corresponde a una unin interesada de los sujetos. stos han dejado su estado de total libertad y goce pleno de todos los derechos con el objeto de convivir con otros sujetos.35 Este estado de sociedad natural da paso luego a la sociedad poltica, entendiendo por tal aquella estructura en la cual los hombres se organizan y crean instiHazard, 1958, p. 15. Hazard nos plantea que la bsqueda emprica del estado de naturaleza que tena por objeto conocer las normas que lo regularan (ibid., p. 199). 32 En este sentido Hobbes seala a pesar de las leyes de naturaleza si no se ha instituido un poder o no es suficientemente grande para nuestra seguridad, cada uno fiar tan slo, y podr hacerlo legalmente, sobre su propia fuerza y maa, para protegerse contra los dems hombres y ms adelante agrega [L]os hombres estn en permanente pugna tienden a su beneficio privado muchos se imaginan a s mismos ms sabios y capaces para gobernar la cosa pblica tienen voz y conceptos para diferenciar bueno de lo malo son capaces de comprender la injuria o dao de otros la unin es por pacto, no se da de modo natural (Hobbes, 1651, pp. 173-174). En el mismo sentido, Spinoza, vase Ruiz Miguel, 2000-2003, p. 43. 33 En esta posicin, Locke; un poco ms escptico, Rousseau (Ruiz Miguel, 2000-2003, pp. 44-45). 34 Este estado de naturaleza es considerado por algunos como un estado hipottico y otros lo consideran un hecho histrico universal, pero su fuerza proviene de su carcter hipottico (ibid., pp. 38-39). 35 Ibid., p. 53.
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tuciones que regulan la vida en comunidad. Esta sociedad poltica recibe el poder de las cesiones de derechos que le hacen sus miembros con el objeto de obtener por su intermedio ciertos valores buscados (seguridad, libertad, propiedad). Es interesante tener presente que este proceso no es igual en el concepto de los pensadores de la poca. Algunos conciben directamente el paso desde el estado de naturaleza a la sociedad poltica, mediante la renuncia de todos los derechos.36 Para otros, esta renuncia de derechos es un paso intermedio, sin que represente necesariamente el final del camino en la construccin de la sociedad poltica.37 Este paso desde el estado de naturaleza al estado de sociedad natural y eventualmente a la sociedad poltica, es un paso que necesita un acto de voluntad. En esto se manifiesta el individualismo propio del racionalismo de los siglos xvii y xviii. Todo el proceso de constitucin de la sociedad se funda en la voluntad de quienes la integran.38 Esta manifestacin de voluntad que funda y legitima la organizacin social y el poder, se expresa en la idea de pacto social.39 ste consiste en la renuncia que efecta cada individuo a los derechos de que es titular en el estado de naturaleza y el posterior traspaso de estos a la sociedad y especficamente al ente poltico que manifiesta esta organizacin: el Estado.40 Por otra parte, esta idea de pacto como constitutivo del Estado, da origen al constitucionalismo, el que construye una estructura poltica sobre la base de la expresin y articulacin sistemtica de la voluntad general.41 En cuanto a la po... de esta institucin de un estado derivan todos los derechos y facultades de aquel o aquellos a quienes se confiere el poder soberano por el consentimiento del pueblo reunido (Hobbes, 1651, p. 179). 37 Convinese en que todo lo que cada individuo enajena, mediante el pacto social, de poder, bienes y libertad, es solamente la parte cuyo uso es de trascendencia e importancia para la comunidad, mas es preciso convenir tambin que el soberano es el nico juez de esta necesidad (Rousseau, 1762, p. 39). 38 Tampoco hay consenso de si este proceso es natural; slo Grocio habla de una tendencia natural en este sentido, la apetitus societatis, el resto de los autores lo considera ms bien un acto calculado, necesario, ms que natural (Ruiz Miguel, 2000-2003, pp. 40-43). Pero para todos los autores es el expediente justificador bsico de la asociacin poltica (ibid., p. 49). 39 Algunos autores, et al., Hobbes, Spinoza, Kant, lo consideran una idea regulativa al servicio de la justificacin ms o menos completa del Estado; otros como Locke, Pufendorf y Rousseau, lo conciben como una realidad histrica, ya sea expresa, tctica o futura (ibid., pp. 48-49). 40 Al ser los hombres [] todos libres por naturaleza, iguales e independientes, ninguno puede ser sacado de esa condicin y puesto bajo el poder poltico de otro sin su propio consentimiento. El nico modo en que alguien se priva a s mismo de su libertad natural y se somete a las ataduras de la sociedad civil, es mediante acuerdo con otros hombres, segn el cual todos se unen formando una comunidad (Locke, 1690, p. 111). 41 Toms y Valiente, 1997, p. 422.
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sibilidad de dejar sin efecto el pacto, algunos autores plantean su imposibilidad, mientras que otros se pronuncian a favor ello.42 Por su parte, Rousseau plantea una variacin a esta lnea de pensamiento ya que no centra su doctrina en el individuo, sino que levanta el problema por encima de la esfera del ser individual y lo orienta de una manera cierta y expresa hacia el ser social.43 Parte de la base del estado de naturaleza como un estado de felicidad relativa.44 Desde all se evoluciona, necesariamente, hacia el estado civil, pero ste no logra satisfacer las necesidades del individuo debido al surgimiento de la codicia y la propiedad privada. Para salir de esta situacin el hombre llega a un pacto que, a diferencia de sus predecesores (Grocio y Hobbes) no es concebido como irrevocable y de sumisin total. El nuevo orden, sociedad poltica o Estado, se funda en el consentimiento unnime de todos los ciudadanos hacia la voluntad general, entendiendo por tal lo justo, lo bueno, lo que debe ser. Esta voluntad general se constituye sobre la idea de que los hombres aspiran hacia estos valores.45 De esta manera, puede desarrollar su idea de la voluntad general, que permite que en sociedad cada uno no quede sujeto al arbitrio de los dems, sino que slo obedezca a dicha voluntad general que el sujeto conoce y reconoce como propia.46 1.2. Visin terica revisitada: Rawls y el debate actual La teora de la justicia de Rawls es el aporte ms sustancial a la filosofa poltica de la segunda mitad del siglo xx.47 Dentro de la vastedad de temas que aborda Rawls nos interesa especialmente su visin del proceso de formacin de la estructura bsica de la sociedad y cmo la aplicacin de su mtodo de razonamiento nos lleva a la conformacin, idealmente, de una sociedad constitucional democrtica, donde los derechos individuales en particular, los derechos de libertad ocupan un papel fundamental. Es interesante el anlisis de la teora rawlsiana toda vez que este autor integra algunas nociones esenciales del iusracionalista con una perspectiva actual, siendo de gran influencia en el pensamiento filosfico contemporneo. Principalmente, encontramos en el pensamiento rawlsiano la idea de pacto48 y el desarrollo de
Ruiz Miguel, 2000-2003, p. 59-61. Cassirer, 1950, p. 176. 44 Concepto usado por Rodrguez Paniagua, vase Rodrguez, 1992, p. 251. 45 Ibid., p. 256. En el mismo sentido, Cassirer, 1950, p. 176. 46 Cassirer, 1950, p. 180. 47 Seguimos a continuacin, principalmente, el desarrollo de su teora en Rawls, 1971 y 1993. 48 La tesis contractualista de Rawls tiene ciertas particularidades, en especial su carcter hipottico, esto es un acuerdo que firmaramos bajo ciertas obligaciones ideales, y en el cual se respeta nuestro carcter de seres libres e iguales (Gargarella, 1999, p. 31).
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una teora que explica los pasos en la construccin de una sociedad regulada por ciertos principios y leyes. Ralws plantea cuatro etapas para concretar la construccin del acuerdo social: a) definir los principios de justicia, lo que se realiza mediante el mtodo de la posicin original tras el velo de la ignorancia; b) una vez definidos los principios de la justicia, es necesario aplicar estos principios en el diseo de la estructura bsica de la sociedad; c) definir aquellas materias que debern ser resueltas mediante la legislacin; d) definir aquellas cuestiones que son propias de decisin en el campo judicial.49 En el diseo rawlsiano, una vez determinados los principios de justicia se debe definir el diseo de la estructura bsica de la sociedad. sta deber comprender la forma segn la cual las instituciones sociales relevantes (constitucin, acuerdos econmicos o sociales) distribuirn derechos y obligaciones y, a su vez, cmo se determinar la divisin de los beneficios provenientes de la cooperacin social.50 Asimismo, es necesario que se estipulen normas constitucionales que aseguren la aplicacin de los principios elegidos en la posicin original. Luego, se deben resolver los temas relativos a la justicia de la legislacin y de las polticas sociales, optar por aquellas disposiciones constitucionales que sean vlidas y, finalmente decidir, dentro de las opiniones contrapuestas que surjan de la discusin sobre la aplicacin de los principios, cules de ellos prevalecern. Con este sistema, se podrn jerarquizar procedimientos para decidir qu opinin ha de ser promulgada como ley.51 Finalmente, el ciudadano tendr que definir ciertos mecanismos para determinar en qu casos las decisiones mayoritarias habrn de cumplirse y en cules pueden ser rechazadas como no obligatorias.52 Esto es factible ya que las decisiones operan sobre la base de un sistema de justicia procesal imperfecta, por lo que el resultado del procedimiento legal debe estar acorde con los lmites impuestos en el proceso constitucional a la luz de los principios de justicia. Para efectos de nuestro anlisis, nos concentraremos en las etapas que van desde el proceso de aplicacin de los principios de justicia al diseo de un Estado constitucional. En especial, me interesa de la teora rawlsiana su visin de la constitucin y cmo en ella confluyen las ideas bsicas que configuraron la relacin constitucin/derechos en el pensamiento constitucionalista tradicional.

En un debate sostenido con Habermas, Rawls aclara que esta secuencia en cuatro etapas es parte de un marco de pensamiento que como ciudadanos en la sociedad civil nosotros, quienes acepatamos la justicia como equidad, tenemos que utilizar al aplicar sus conceptos y principios (Habermas y Rawls, 1998, p. 102). 50 Rawls, 1971, p. 20. 51 Ralws, 1993, pp. 187-188. 52 Ibid., p. 188.

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Para Rawls, idealmente, una constitucin justa ser un procedimiento justo dispuesto de manera que asegure un resultado justo. Para lograr dicho fin, es necesario que se incorporen al procedimiento mismo las libertades de una ciudadana igual, las que debern ser incorporadas y protegidas por la constitucin.53 En el modelo constitucional democrtico defendido por Rawls, el principio de la igualdad de la libertad incorporado a la constitucin exige que las libertades fundamentales de la persona y las libertades de conciencia y pensamiento estn protegidas y que el proceso poltico como un todo, sea un procedimiento justo. [A]s, la Constitucin establece un status general de igualdad ciudadana y realiza la justicia poltica.54 Si miramos el proceso que nos propone Rawls desde la perspectiva de los derechos, debemos concluir que la cuestin de consagrar ciertos derechos se concentra en el paso desde los principios de justicia a la configuracin de la justicia de las formas polticas y escoger una constitucin.55 Ello implica, segn nos aclara en Political Liberalism, decidir dos cuestiones: los principios fundamentales que especifican la estructura general de gobierno y el proceso poltico y los derechos y libertades bsicas de la ciudadana, en pie de igualdad, que la mayora legislativa ha de respetar.56 Por tanto, en este modelo la soberana no reside en la legislatura, sino en el poder constituyente. As, la regla de mayora es el sistema de decisin en manos de cuerpos legislativos, con las restricciones establecidas por los elementos esenciales de carcter constitucional.57 En sntesis, Rawls nos propone una construccin terica a partir de la idea de pacto. En ella, los derechos individuales pasan a constituir una de las bases del diseo institucional, compartiendo un mismo nivel con las cuestiones de estructura de gobierno y proceso poltico. Estos son elementos centrales de una idea de democracia constitucional que explique el actual debate sobre los alcances del diseo constitucional sobre derechos fundamentales, donde precisamente la relacin entre derechos individuales y diseo de poder (toma de decisiones, regla de mayoras, entre otros) es fundamental para determinar la legitimidad tanto de la consagracin constitucional de derechos como de sus mecanismos de garanta. 2. Evolucin histrica de la consagracin constitucional de los derechos humanos Habiendo revisado las bases tericas desarrolladas por la doctrina, pasaremos a revisar cmo algunas de estas ideas se han concretizado en procesos poltiIbid., pp. 190-191. Ibid., p. 190. 55 Ibid., p. 190. Un estudio de las consecuencias de este proceso, vase Moreso, 2000, pp. 15-51. 56 Rawls, 1993, p. 217. 57 Ibid., p. 220.
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cos y sociales. Para este anlisis me centrar en la recepcin de los derechos individuales en los textos constitucionales y el diseo de los sistemas de control jurisdiccional como garanta de los derechos individuales.58 Desde una perspectiva histrica, el proceso de codificacin del derecho pblico desarrollado a partir del siglo xviii determin la forma en que seran incorporados los derechos fundamentales en las constituciones nacionales durante los siglos xix y xx. Lo relevante es determinar las caractersticas concretas que adoptaron los principales procesos codificadores y cmo estos se adecuaron o no a los principios propuestos por la codificacin. La primera experiencia relevante y que marca el proceso venidero es el caso norteamericano. Si seguimos a Cruz Villaln, en este caso podemos distinguir dos etapas: una de fundamentacin y otra de constitucionalizacin.59 En la primera se desarrollan las ideas de los derechos del hombre y la estructura poltica, ambas entendidas como una consecuencia del pacto social. De este modo, los derechos del individuo no son considerados como derechos anteriores al estado de sociedad poltica (derechos naturales), sino derechos que cambian su naturaleza y pasan a ser derivados de la idea de pacto.60 En cuanto a la incorporacin de estos derechos a la Constitucin, esto es, su constitucionalizacin, sta tuvo un triple efecto: las declaraciones de derechos pasan a tener rango constitucional, su revisin qued a disposicin del constituyente y el control de la constitucionalidad de las leyes se realiza a travs del procedimiento de la revisin judicial.61 En Europa el proceso est marcado por las experiencias de Francia y Alemania. El proceso de fundamentacin se da en trminos similares al americano, pero al momento de su constitucionalizacin se presentan algunos fenmenos que determinan su fracaso. Nos encontramos con la desnaturalizacin de los derechos y su desconstitucionalizacin.62 La desnaturalizacin proviene del hecho que en las constituciones posteriores al proceso revolucionario slo se establecen las garantas de los derechos, pero su definicin deja de ser la base de la estructura de codificacin del derecho pblico. La desconstitucionalizacin se produce porque los derechos individuales quedan fuera de la Constitucin, la que slo contempla la estructura poltica del Estado.63 En el siglo xx, este proceso tiene un cierto giro, concretamente en Alemania, con el desarrollo de la Repblica de Weimar. Aqu el constituyente desarroll un
En la parte dogmtica se recogen las declaraciones de derechos y, en la orgnica, la organizacin del poder, vase Ruiz Miguel, 2002, p. 277. 59 Cruz, 1989, p. 43. En el mismo sentido, vase Hart Ely, 1997, pp. 19-96. 60 Cruz, 1989, p. 45. 61 Ibid., pp. 45-48. 62 Ibid., p. 51. Vase en el mismo sentido crtico a Ruiz Miguel, 2002, pp. 275-291. 63 Cruz, 1989, p. 52.
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amplio catlogo de derechos, aunque muchos de ellos con remisin a la ley, para ser desarrolladas por sta.64 No ser sino hasta mediados del siglo xx, tal como veremos en su oportunidad en este estudio, que los derechos fundamentales ocupen un lugar central en la construccin constitucional alemana. Los procesos americano y francs se enfrentaron a distintas adversidades, lo que marc su desarrollo. Comparativamente, siguiendo a Ruiz Miguel, podemos sealar que en ambos procesos revolucionarios hubo una distinta concepcin de la relacin entre constitucin-ley-control judicial de los derechos constitucionales. En particular, la confianza-desconfianza del Poder Legislativo respecto de los otros poderes articula procesos diversos. En la experiencia americana se considera a la Constitucin como un instrumento de garanta de los derechos individuales frente al poder estatal, incluso por encima del Poder Legislativo. Esta tendencia se desarrolla en particular a partir de 1803, mediante la tcnica del control judicial ordinario de constitucionalidad de la legislacin.65 Al contrario, en el caso francs, si bien en materia de declaraciones de derechos fue fructfero, el proceso puede ser considerado como un caso de desconstitucionalizacin de los derechos, en la medida que su regulacin fue dejada por completo en manos de la ley. En la Francia revolucionaria haba una gran desconfianza en el Poder Judicial, visto como un aliado del ancien rgime. Esto determin al parlamento y en consecuencia a la ley como la nica instancia legtima para desarrollar y establecer los lmites de los derechos enumerados en las declaraciones. En Amrica Latina este proceso de constitucionalizacin tuvo un gran impacto en el desarrollo institucional de las nuevas repblicas. El constitucionalismo se manifest en Latinoamrica a travs de textos que consagraban largos y completos catlogos de derechos, pero en una gran mayora de los casos estos eran meras declaraciones formales, alejadas de la realidad y sin mecanismos concretos que permitieran a la constitucin influir en la toma de decisiones de la estructura estatal.66 En materia de control de constitucionalidad, el constitucionalismo latinoamericano posee ciertas caractersticas particulares que hacen interesante su anlisis. En efecto, en un primer momento sigui el modelo norteamericano de control constitucional. Sin embargo, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, el modelo europeo o concentrado se impuso, con la peculiaridad que en muchos sistemas constitucionales se conserv la facultad de los jueces ordinarios para no aplicar las normas legales en los casos que eran sometidos a su conoIbid., p. 57. El caso clave en este proceso es Marbury vs. Madison, para un completo anlisis de sus implicancias en el constitucionalismo norteamericano, vase Ackerman, 1991, pp. 41, 63, 71, 72, 262. 66 Para un completo anlisis de este proceso, vase Garzn, 1993, pp. 201-234 (225-234).
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cimiento. Se crean, en consecuencia, sistemas mixtos, duales o paralelos que combinan los paradigmas de control de constitucionalidad.67 A partir de estos datos del proceso de constitucionalizacin de los derechos fundamentales es posible destacar la directa relacin entre la teora de los derechos y los procesos histricos y, en particular, cmo los desafos de cada momento histrico determinan la aplicacin de diseos y prcticas institucionales. Esta es una cuestin relevante para el objeto de esta investigacin. IV. Sistema normativo internacional Al igual que en el proceso de codificacin del derecho pblico en el mbito nacional, en el internacional tambin ha habido un desarrollo de la idea de derechos individuales como base del sistema normativo internacional en el siglo xx. A continuacin analizaremos las bases tericas que sustentan la construccin de un sistema normativo internacional de derechos humanos y revisaremos algunos de los hitos de su implementacin histrica. Esta seccin permitir observar ciertas similitudes y diferencias con los procesos tericos y prcticos desarrollados en el mbito nacional. Tener claridad acerca de las particularidades de cada proceso permitir plantear ms ntidamente el desafo de apuntar hacia un sistema que integre elementos de los modelos normativos nacionales e internacionales, tal como se desprende del desarrollo de esta investigacin. 1. Justificacin terica de la consagracin internacional de los derechos humanos El propsito de esta parte del estudio es analizar cmo se ha producido la consagracin de los derechos individuales en el plano internacional. El centro del anlisis de esta seccin radicar en determinar cules son las bases tericas que vinculan al derecho internacional pblico con el derecho internacional de los derechos humanos y el razonamiento para justificar la legitimidad del derecho internacional de los derechos humanos. Con este fin, analizaremos las primeras aproximaciones del derecho internacional pblico a la idea de derechos individuales, la justificacin terica de los derechos humanos en el sistema internacional y

67 En esto hemos seguido al ex presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Hctor Fix-Zamudio, 2003, pp. 205-206.

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tambin la evolucin histrica de la consagracin internacional de los derechos individuales. 1.1. Las primeras aproximaciones al derecho internacional pblico y los derechos individuales El derecho comn haba sido parte de las bases del sistema poltico y jurdico de Europa occidental desde el siglo xiii. Sin embargo, a partir del siglo xvi una nueva realidad poltica emerge en el continente. El surgimiento de los Estados nacionales, que amenazan la unidad poltica imperial; la crisis religiosa, que ataca directamente la unidad espiritual sustentada sobre la base de la autoridad de la Iglesia catlica; y la crtica del humanismo jurdico a las bases del derecho comn, configuran la necesidad de cambio en las bases que haban sostenido a Europa durante los ltimos siglos. En ese contexto, surge una nueva corriente de pensamiento jurdico que renueva las bases doctrinarias y filosficas del derecho: la escuela del iusnaturalismo catlico. La escuela clsica del iusnaturalismo catlico o tambin conocida como la segunda escolstica68 se desarrolla en Espaa, particularmente en la Universidad de Salamanca. Es una corriente de pensamiento bsicamente teolgica, sin embargo, participa activamente en los temas propios del mundo de aquella poca (siglo xvi). Para estos pensadores el derecho terrenal tiene inspiracin divina, pero debemos captar e interpretar sus seales en la naturaleza69 y el medio para captar esas premisas universales es la razn comn.70 Esta observacin de la naturaleza trae consecuencias notables en su pensamiento. As, para el iusnaturalismo catlico los hombres no son iguales: algunos deben mandar. Es el gobernador quien debe tomar las decisiones adecuadas, justificando el dominium sobre las cosas y personas. En el campo jurdico, esta escuela de pensamiento cuestiona los textos Justinianos por ser insuficientes para resolver los nuevos temas que estaban en discusin en Europa. La escuela clsica del iusnaturalismo catlico delimita el campo que abarca el derecho natural separado del derecho de gentes. Pertenecen al derecho natural los principios ms evidentes, as como tambin algunas conclusiones que se derivan con absoluta necesidad (conclusiones necesarias). Al derecho de gentes pertenecen las conclusiones que se derivan de esos principios sin absoluta necesidad, las conclusiones que no son estrictamente necesarias o cuya necesidad no
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Bellomo, 1996, p. 244. Ibid., p. 245. 70 Villey, 1975, p. 362.

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es conocida con evidencia.71 De esta forma, la delimitacin del derecho natural se obtiene a travs de un proceso de derivacin lgica, tesis que se diferencia de los postulados de Santo Toms de Aquino. En medio de un mundo que cambia sus fronteras y sus horizontes, surge la necesidad de resolver los problemas planteados por el conflicto de intereses entre sujetos que no se sienten regidos por un mismo derecho. Hasta ese momento, en Europa occidental, haba un Derecho que era aceptado por todos y en torno al cual se buscaban las respuestas (derecho comn). En la poca de los descubrimientos esa certeza, construida sobre la base de un derecho universal, deja de estar presente.72 Por tanto, se pone en duda al derecho comn como una fuente legtima de donde obtener las respuestas que permitan resolver conflictos de la poca. Por otra parte, en Europa se producen cuestionamientos, ya no sobre la validez universal del derecho comn, sino sobre la justicia de sus soluciones.73 En este contexto, surgen las primeras nociones de lo que luego se conocer como derecho internacional o derecho de gentes. La necesidad de la poca era resolver los conflictos presentados por quienes estaban fuera del rea de influencia del derecho comn. De all que la problemtica se planteara en torno a las nuevas tierras descubiertas y se relacionara directamente con la legitimidad de la ocupacin y el trato de las personas habitantes de estos territorios, entre otros temas. En este marco, se inicia el proceso de bsqueda de soluciones a la cuestin del encuentro de estas sociedades y culturas, siendo Francisco de Vitoria la figura clave en esta bsqueda de un derecho superior, tanto al derecho comn como al derecho indgena. Del pensamiento de Vitoria surge la idea de sustituir el derecho comn por el ius gentium que, en palabras de Garca-Gallo, era un derecho natural y por consiguiente vlido para todos.74 El derecho de gentes planteado por Vitoria era amplio, ya que inclua no solo a los soberanos como sujetos, sino que tambin a los individuos.75 Ms adelante, en el pensamiento iusnaturalista racionalista se produce la distincin entre derecho y moral. En esta dicotoma, el derecho internacional fue catalogado dentro de las normas morales y, por tanto, sin eficacia prctica. Una excepcin a estos planteamientos es el pensamiento de Gentile y Grocio, quienes sostienen una tesis eclctica. Gentile establece criterios que combinan reglas jurdicas entre Estados constituidas por costumbres y reglas.76 Grocio tambin sostiene una unin eclctica, donde concurren elementos jurdicos y morales
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Rodrguez, 1992, p. 104. Garca-Gallo, 1982, pp. 156-158. 73 Ibid., p. 159. 74 Ibid., p. 164. 75 Ruiz Miguel, 2002, p. 250. 76 Ibid., p. 253.

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(De iure belli ac pacis), sin mayores distinciones al momento de analizar diversas instituciones del derecho internacional.77 Pero la tendencia en el modelo iusracionalista fue la distincin estricta entre derecho y moral. Autores como Pufendorf, Tomasio y Wolf, ponen al derecho internacional entre las normas morales, sin fuerza vinculante para los Estados. Vattel constituye uno de los hitos en el desarrollo del pensamiento sobre el derecho internacional, con consecuencias que se extienden hasta nuestros das en el debate sobre la justificacin de la obligatoriedad del derecho internacional. Su tesis eclctica se funda en la idea que los derechos positivos, originados en la soberana de los Estados, estn sometidos a reglas que a su vez aplican normas del derecho natural fundadas en la justa razn. En el pensamiento de Vattel los Estados constituiran una socit de nations, sometidas al derecho natural pero a la vez, relacionados con las reglas practicadas y convenidas por los Estados de su tiempo.78 Es posible sostener que esta visin eclctica del derecho internacional estar en la base de la construccin del actual derecho internacional de los derechos humanos. Un ltimo hito relevante en la relacin entre derecho internacional y derechos individuales es el pensamiento kantiano, desarrollado a fines de la Ilustracin. La tesis de Kant sobre un cosmopolismo universal ha tenido gran influencia en el desarrollo de un derecho internacional vinculado con los derechos humanos. A diferencia de la tesis de Hobbes que ve al sistema internacional como una situacin de estado de naturaleza regida por la fuerza, Kant plantea la relacin internacional como una sociedad de naciones que podra alcanzar lo que denomina una paz perpetua y no slo un estado de paz entre-guerras.79 La idea kantiana sobre la sociedad internacional se sustenta en las siguientes bases:80 la forma de superar el estado de guerra en que se encuentran las naciones no es aspirar hacia un Estado nico o un Estado mundial centralizado que constituya una asociacin universal de Estados anloga a la asociacin de individuos que constituyen un Estado; la propuesta de Kant es aspirar a una Sociedad de Naciones, esto es, una suerte de confederacin de Estados libres que puede ser disuelta en cualquier momento.81 La aspiracin final de esta SoIbid., pp. 253-255. Ibid., p. 260. 79 Kant, 1785. 80 Un buen anlisis del pensamiento kantiano en clave histrica, vase Ruiz Miguel, 2002. 81 Esto sera una Sociedad de naciones, la cual, sin embargo, no debera ser un Estado de naciones. En ello habra, empero, una contradiccin; todo Estado implica la relacin de un superior el que legisla con un inferior el que obedece, el pueblo; muchos pueblos, reunidos en un Estado, vendran a ser un solo pueblo, lo cual contradice la hiptesis; en efecto, hemos de considerar aqu el derecho de los pueblos, unos respecto de otros, precisamente en cuanto que forman diferentes Estados y no
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ciedad de Naciones, cual sera la paz perpetua,82 slo se conseguira cuando los Estados sometieran sus actuaciones a un derecho internacional fundado en leyes pblicas con el respaldo de un poder, las leyes a las cuales todo Estado tendra que someterse.83 Un elemento importante en este pensamiento, y que tiene influencia en el desarrollo del derecho internacional, es su tesis de que este proceso slo sera posible entre Estados republicanos, entendiendo por tales aquellos que poseen una forma de gobierno no desptica, esto es, que garantizan derechos individuales a la libertad (sin que fuese necesario estar ante un gobierno de tipo representativo).84 Los planteamientos de Kant estn claramente expresados en el ideal contemporneo de un orden pblico internacional basado en derechos humanos. Esta idea se funda en un orden internacional en que uno de los elementos es la soberana de los Estados, quienes confluyen en una organizacin supranacional (actual Organizacin de Naciones Unidas) y se encuentran regidos por el derecho internacional pblico. En este contexto, los Estados se encuentran legitimados por el respeto de los derechos individuales, constituyendo un modelo compatible con diversas formas de gobierno. Esta ha sido la base del esfuerzo de construccin por parte de la comunidad internacional, que ha servido de sustento para desarrollar el derecho internacional de los derechos humanos. En sntesis, se puede sostener que la relacin entre el derecho internacional y los derechos individuales est presente desde los orgenes del pensamiento internacional. Las ideas centrales sobre la explicacin del derecho internacional como un sistema en el que confluyen elementos positivos y principios ticos, as como la construccin de un orden internacional fundado en Estados respetuosos de los derechos individuales y vinculados por un orden internacional regido por el derecho, son precisamente las bases sobre las que descansa la construccin del sistema normativo internacional de derechos humanos.
deben fundirse en uno solo, vase, segundo artculo definitivo de La paz perpetua: el derecho de gentes debe fundarse en un federacin de Estados libres (Kant, 1795). 82 La constitucin republicana, adems de la pureza de su origen, que brota de la clara fuente del concepto de derecho, tiene la ventaja de ser la ms propicia para llegar al anhelado fin: la paz perpetua. Vase, primer artculo definitivo de La paz perpetua: la constitucin poltica debe ser en todo Estado republicana (Kant, 1795). 83 Citado en Ruiz Miguel, 2002, p. 262. 84 Kant entiende por tales: La constitucin cuyos fundamentos sean los tres siguientes: 1, principio de la libertad de los miembros de una sociedad como hombres; 2, principio de la dependencia en que todos se hallan de una nica legislacin comn como sbditos; 3, principio de la igualdad de todos como ciudadanos, es la nica constitucin que nace de la idea del contrato originario, sobre el cual ha de fundarse toda la legislacin de un pueblo. Semejante constitucin es republicana. Vase, primer artculo definitivo de La paz perpetua: la constitucin poltica debe ser en todo Estado republicana (Kant, 1795).

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1.2. Visin terica: justificacin de los derechos humanos en el sistema internacional85 Un lugar comn en el tratamiento del tema de los derechos humanos en el mbito internacional ha sido justificarlos en base a sus funciones en el sistema internacional. En efecto, si observamos la argumentacin de Rawls sobre los derechos humanos encontraremos una construccin definida sobre la base de qu rol cumplen los derechos en el sistema internacional. As, seala que los derechos humanos constituyen una clase especial de derechos urgentes, su violacin es condenada por pueblos liberales razonables y por pueblos jerrquicos decentes.86 El objetivo de estos derechos es restringir el derecho a la guerra legtima entre pueblos y limitar la autonoma interna del rgimen. De esta forma, nos encontramos con dos elementos: estos son derechos especiales y cumplen una funcin central en el derecho internacional en cuanto lmite a la actividad de los Estados, tanto interna como externa. En una lnea similar podemos ubicar a Bobbio. Para el profesor italiano, lo central en materia de derechos humanos ser protegerlos y no justificarlos.87 Para este autor el fundamento de los derechos puede llevar a una discusin que impida que stos cumplan con su rol, cual es, servir de proteccin a la personas. Similar al razonamiento de Bobbio fue la postura al momento de definir el contenido de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. En ese momento, uno de sus artfices, Jacques Maritain, sostuvo que esta Declaracin es un claro ejemplo de una formulacin comn de [tales] conclusiones prcticas y sin una comn justificacin racional.88 Si bien estas posturas aportan desde el punto de la relevancia de los derechos humanos y el xito del proceso de consagracin internacional, no resuelven el tema de su justificacin. Una justificacin podra ser exclusivamente positivista: los derechos humanos obligan porque as lo establecen los catlogos suscritos por los Estados. Sin embargo, si bien esto es claro desde la perspectiva de su obligatoriedad, no es suficiente para justificarlos en su estado actual, que mira ms all de la voluntad del Estado (pensemos en las normas ius cogens, directamente vinculadas con ciertas disposiciones de derechos humanos). Adems, bastara dejar sin efecto el acuerdo para terminar con la idea de derechos humanos, lo cual no parece razonable si estos son, precisamente, lmites a la voluntad soberana.
Un estudio detallado de este tema, vase Nash, 2009, cap. I. Rawls, 1999, p. 93. 87 el problema de fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos como el de protegerlos. Es un problema no filosfico, sino poltico (Bobbio, 1991, p. 61). 88 Maritain, 1951, p. 83.
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Si partimos el anlisis sobre la justificacin desde el rol que estos desempean en el derecho internacional actual, tendramos que convenir que los derechos cumplen con dos funciones centrales para la convivencia de la comunidad internacional: sirven de lmite a la soberana y adems son un elemento clave para la legitimidad del Estado en cuanto partcipe de la comunidad internacional. De esta forma, para el sistema internacional y, en particular, para justificar el derecho internacional de los derechos humanos es central dar respuesta a la pregunta qu justifica que estos derechos cumplan con funciones tan centrales? Sin duda, la respuesta a la pregunta sobre la especialidad de estos derechos no podra ser porque los Estados se han obligado o porque los Estados a travs de sus prcticas internacionales los han validado. Es necesario buscar el porqu de esta concurrencia de voluntades en el mbito internacional. Al igual que en el mbito nacional, la respuesta sobre la justificacin de los derechos humanos en el mbito internacional no puede estar dada por una visin comprehensiva o abarcativa del ser humano, esto es, por una respuesta moral acerca de qu es el ser humano y su lugar en la comunidad internacional. En la comunidad internacional concurren una multitud de respuestas morales que deben convivir en cierto pie de igualdad, lo que obliga a buscar alguna respuesta que no suponga alguna de estas visiones. Rawls sostiene que una forma de entender la justificacin de los derechos en el mbito interno es buscar en la cultura poltica implcita los elementos que permitan sustentar una determinada justificacin poltica del acuerdo en base a derechos. Dicha justificacin es poltica porque no pretende entregar una respuesta moral que suponga una determinada visin comprehensiva del ser humano, sino que busca servir como una explicacin a la que puedan adherir sujetos razonables con distintas visiones morales.89 Si aplicamos la visin de Rawls, deberemos determinar sobre qu base se ha construido el derecho internacional, pues ste ha servido a su vez de fundamento para el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. En el campo del derecho internacional es evidente que toda la construccin del sistema normativo se ha erigido sobre el principio del autogobierno.90 El fundamento sobre el que se construyen las instituciones y relaciones internacionales es el respeto por el autogobierno.91 Los Estados construyen sus relaciones y han
Este es precisamente el objetivo de Rawls en su obra Liberalismo Poltico (Rawls, 1993). Macedo, 2004, pp. 1721-1738. 91 En este sentido es interesante tener en consideracin que la idea de autogobierno no debe ser entendida como parte de un esquema interno/externo, sino que el autogobierno representa un estndar de legitimidad poltica en el marco de los derechos humanos [] la autodeterminacin sustantiva se compone de dos elementos [] aspecto constitutivo, la autodeterminacin requiere que el diseo institucional de las instituciones de gobierno refleje sustancialmente el resultado de procesos guiados
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diseado el sistema normativo internacional entendiendo que cada uno debe ser tratado de forma tal que se respete este principio.92 De esta base se derivan ciertos principios bsicos: el respeto a los acuerdos internacionales (pacta sunt servanda), el respeto a la soberana, y tambin el respeto a las diversas fuentes de los derechos humanos.93 En efecto, en la medida que los Estados representen a sus ciudadanos en la esfera internacional, es necesario que se respete un mnimo de derechos en el mbito interno. Esto permitira que el autogobierno sea una expresin legtima de la voluntad de los individuos manifestada mediante el Estado, esto es, que exista una voluntad que puede ser legtimamente representada en el concierto de naciones. Los derechos constituyen, entonces, ciertos requisitos mnimos que legitiman la voluntad soberana de los ciudadanos. De esta forma, los derechos constituyen un mnimo que da legitimidad a la comunidad poltica, sin estos derechos mnimos no hay una comunidad poltica legtima. Por tanto, sin derechos no es posible hablar de un sistema democrtico legtimo. Es necesario el cumplimiento de derechos de libertad, igualdad y participacin si queremos hablar de una voluntad poltica legtima. Estos derechos en ningn caso suplen la voluntad poltica, sino que la legitiman, tanto procedimentalmente (cmo y quin toma las decisiones), como sustantivamente (ciertas cuestiones deben obtenerse a travs del acuerdo colectivo y otras no pueden ser objeto de un acuerdo mayoritario, aunque sean tiles para fines colectivos). Ahora desde una mirada de la actuacin del Estado en el mbito internacional, si los Estados reclaman el respeto por su autogobierno, necesariamente deben estar en condiciones de garantizar el respeto por ciertos derechos mnimos en el mbito local, base de su legitimidad. De esta forma, la actuacin soberana en
por la voluntad del pueblo o pueblos gobernados. En segundo lugar, en lo que puede denominarse su aspecto continuado, la autodeterminacin exige que el diseo de las instituciones polticas, independientemente de los procesos que llevan a su creacin o transformacin, permita a la gente vivir y desarrollarse libremente de forma permanente (Anaya, 2005, pp. 151-152). 92 La tesis aceptada predominante en el derecho internacional pblico sostiene que la soberana y la igualdad entre Estados representa la doctrina constitucional bsica del derecho de las naciones, cuyo corolario ser el dominio reservado de ciertos temas, expresado en el principio de no intervencin. El lmite de este dominio reservado, entre otros, dir relacin precisamente con temas de derechos humanos (arts. 55 y 56 de la Carta de Naciones Unidas), el que ha sido vinculado con amenazas a la paz y seguridad internacional (Brownlie, 1998, pp. 293-299). 93 Precisamente, estos elementos son los constitutivos de lo que se ha denominado los principios fundamentales del orden jurdico internacional expresados, entre otros, en la Carta de Naciones Unidas (arts. 1 y 2), la Declaracin sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidas (adoptada por consenso por la Asamblea General de Naciones Unidas el 24 de septiembre de 1970, Resolucin 2625 [XXV]), en este sentido, vase Mario, 2005, pp. 77-79.

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el mbito internacional es consecuencia de la legitimidad de la voluntad de la comunidad poltica generada internamente; no estamos ante dos procesos independientes, sino que ante un mismo sistema de legitimidad basado en la formacin de las decisiones colectivas en el mbito interno. Es posible que en el mbito interno pueda irse ms all en los derechos y sus garantas y esto se debe a que en ese mbito es posible un acuerdo ms profundo; pero en ningn caso podr haber un acuerdo interno que sea ms restrictivo que el mnimo consagrado internacionalmente. Los sistemas internacionales de derechos humanos son un mecanismo para garantizar, precisamente, la legitimidad de la actuacin del Estado. Los instrumentos internacionales que desarrollan los catlogos de derechos son, en consecuencia, la manifestacin concreta del acuerdo sobre esos derechos mnimos que legitiman la actuacin del Estado y que justifica el control internacional respecto de la forma en que el Estado trata a las personas sujetas a su jurisdiccin. Por su parte, los mecanismos de control compuestos por rganos supranacionales y procedimientos de control y proteccin basan su legitimidad precisamente como la forma mediante la cual la comunidad internacional garantiza un legtimo autogobierno interno y de esta forma, una comunidad internacional base de una sociedad de naciones. En este sentido se ha pronunciado, entre otros, Ferrajoli quien al efecto ha sealado: es claro que la autonoma externa tiene como presupuesto la autodeterminacin interna y, por tanto, la mxima garanta de los derechos polticos y de libertad.94 Podemos concluir, en consecuencia, que esta justificacin de la obligatoriedad del derecho internacional de los derechos humanos basado en el principio del autogobierno, no slo es razonable a la luz de las ideas implcitas en la comunidad poltica internacional, sino que adems est en concordancia con el fundamento del propio derecho internacional pblico. En efecto, tal como hemos sealado se ha dado una justificacin dual del derecho internacional, esto es, su legitimidad est dada por la concurrencia armnica de decisiones soberanas positivas (tratados, costumbre) y el respeto por ciertos principios morales (autogobierno). 2. La evolucin de los derechos humanos en el mbito internacional: una mirada explicativa He determinado que la consagracin de los derechos humanos en el mbito internacional se justifica en la idea de autogobierno. Ahora corresponde explicar la evolucin que ha tenido este tema en el mbito internacional. Me parece que podemos recurrir metodolgicamente a la idea de consenso superpuesto elabora94

Ferrajoli, 2007, p. 78.

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da por Rawls para desarrollar esta explicacin, aun cuando el contenido que este autor le asigna me parece insuficiente a la luz de la evolucin actual del derecho internacional de los derechos humanos. Tal como lo expresa Rawls en la primera parte de Political Liberalism, los problemas que presenta su libro A Theory of Justice dicen relacin con la explicacin de la estabilidad, o que sta sea una fundamentacin que pueda ya que no sera una teora coherente con el resto de dicha obra y adems sera poco realista al exigir una visin comprehensiva de tipo kantiano a todos los ciudadanos. Su propuesta para superar esto es por medio de la nocin de consenso superpuesto. Esta idea permitira sostener la factibilidad de una concepcin poltica de la justicia, es decir, de una respuesta no asociada a una concepcin moral acerca del ser humano, sino que compatible con distintas concepciones razonables. Por tanto, el consenso superpuesto permitira la convivencia de diferentes concepciones en la medida que estas sean razonables, lo que hace de la tesis de Rawls una respuesta de filosofa poltica (bsqueda de bases para la convivencia poltica) y no de filosofa moral (bsqueda de la verdad). El consenso superpuesto supone la concurrencia de tres factores: profundidad, amplitud y concepciones implcitas en el centro del consenso. En cuanto a la profundidad del consenso, este debe versar sobre principios aparte de la subyacente concepcin de la sociedad y del ciudadano. Respecto de la amplitud del consenso, Rawls propone que los derechos, libertades y procedimientos incluidos en el consenso constitucional abarquen todos los elementos de la estructura bsica de la sociedad (acuerdo constitucional, social, econmico) y no slo una parte limitada de las cuestiones polticas fundamentales que se debatirn.95 Finalmente, en cuanto a las concepciones implcitas, destacan dos: la sociedad considerada como un sistema justo de cooperacin y la concepcin de la persona como ciudadano libre e igual.96 Rawls plantea un acuerdo en etapas, desde un modus vivendi a un consenso constitucional, para luego arribar a un consenso superpuesto. Este proceso supone que las concepciones comprehensivas razonables permitan que se desarrolle un acatamiento independiente de la concepcin poltica que contribuya a lograr un consenso. Todo el proceso se funda en la idea que las partes irn adquiriendo cierta confianza en el actuar de los otros, lo que permitira lograr estos pasos de consenso.97 El encargado de tomar estas ideas y llevarlas al mbito internacional ha sido Donnelly98 quien, intentando una construccin liberal de los derechos humanos,
Rawls, 1993, p. 165. Ibid., pp.165-166. 97 Ibid., p. 167. 98 Donnelly, 2003. El trabajo de Donnelly es un excelente intento por explicar los derechos humanos desde una perspectiva liberal.
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fija la base del consenso superpuesto en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Sin embargo, como en todo consenso, no todos concurren a l, por lo que es posible que algunas visiones queden excluidas. stas sern aquellas visiones abarcativas que rechacen ideas mnimas de igualdad. Bajo esta concepcin, los derechos humanos son un consenso poltico y no moral, lo que permite que diversas visiones los puedan incorporar (teoras sobre la democracia diversas que consideran justificado contar con ciertos derechos que constituyan lmites a la regla de mayoras).99 A mi juicio, la visin de Donnelly es un acercamiento interesante, pero puede ser explorado con mayor profundidad. En efecto, hay una cuestin que queda fuera de su anlisis y que es de la mayor importancia. Al fijar el consenso superpuesto en la Declaracin Universal, lo que est haciendo este autor es ver dnde se expres inicialmente la base para llegar a un consenso superpuesto, pero no dnde ste se sustenta actualmente. En efecto, tal como hemos visto, el consenso superpuesto supone un acuerdo profundo y amplio. Por tanto, es necesario ver la profundidad y amplitud del acuerdo internacional sobre los derechos humanos en su estado actual de desarrollo. Claramente los derechos humanos como un consenso superpuesto cumplen con las condiciones generales impuestas por Rawls. Es un acuerdo razonable que excluye visiones abarcativas incompatibles con una visin mnima de la justicia. Los derechos humanos consagrados internacionalmente no son tan amplios como para que cualquier Estado concurra al acuerdo, sino que supone una visin de la soberana limitada tanto externa como internamente. Hasta aqu mi acuerdo con Rawls. A partir de este punto me parece que es posible una interpretacin extensiva de estos conceptos bsicos a la luz del estado actual del derecho internacional de los derechos humanos. Coincido con Rawls en que los derechos se justifican en las ideas implcitas del derecho internacional. Asimismo, coincido en que el consenso superpuesto permite un punto comn para explicar el desarrollo de la consagracin internacional de los derechos humanos, sin que necesariamente se deba compartir una visin comprehensiva del ser humano. Sin embargo, me parece que es posible extraer algunas conclusiones ms all del punto que nos fija Rawls en este mbito. Los derechos humanos consagrados internacionalmente parecen cumplir con estos requisitos de amplitud y profundidad exigidos. Son lo suficientemente amplios ya que estn referidos a cuestiones centrales del diseo institucional. Dicen relacin con las tres materias centrales en la construccin de un sistema de cooperacin equitativo: derechos de libertad, derechos de igualdad y derechos de participacin. El conjunto de estos derechos est basado fundamentalmente en principios sustantivos como la idea de dignidad del ser humano, la que se expresa en principios ms concretos que tienden a su realizacin: libertad e igualdad. Los
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Ibid., pp. 38-53.

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instrumentos sobre derechos humanos no se limitan a consagrar slo aspiraciones genricas, sino que se concretan en principios y reglas que tienen consecuencias directas para la actividad de los Estados. De este modo, se establecen lmites que operan como barreras a la actividad estatal y tambin obligaciones positivas de ejecucin de ciertas medidas, dejando fuera de lo negociable cuestiones centrales para la estructura bsica de la sociedad. La amplitud de este acuerdo permite el desarrollo de diversas formas de concrecin de estos derechos mnimos y urgentes, posibilitando el desarrollo pleno de las personas mediante procesos de competencia poltica entre visiones comprehensivas razonables y el juego de mayoras. Los derechos humanos representan tambin un acuerdo lo suficientemente profundo. Si bien estos derechos no suponen una cierta visin comprehensiva del ser humano, s representan un consenso acerca de la forma en que las personas deben ser tratadas por los Estados: se debe respetar su dignidad intrnseca en cuanto sujeto titular de ciertos derechos mnimos y universales definidos internacionalmente. Por su parte, los derechos humanos suponen tambin una cierta visin de la comunidad de naciones, donde su respeto es uno de los principios de la convivencia entre los Estados. En efecto, los instrumentos normativos internacionales que consagran derechos humanos se han preocupado de establecer ciertos principios que sustentan el acuerdo colectivo. En primer lugar, la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone en su prembulo la base de todo el sistema de derechos: Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Y en su artculo 1 dispone: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Por su parte, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966 en su prembulo comn sealan: Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables (...) Reconociendo que estos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana. Estos postulados sirven de base para la consagracin de los derechos contenidos en dichos instrumentos. En el plano regional, la Convencin Europea de Salvaguardia de los derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales seala: Reafirmando su profundo apego a estas libertades fundamentales, que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un rgimen poltico verdaderamente democrticos y, de otra, en

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una concepcin comn y un comn respeto a los derechos del hombre que ellos invocan. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispone:
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.

Podemos ver, en consecuencia, que el sistema internacional de derechos humanos se basa en la idea que el respeto de estos derechos consagrados internacionalmente es esencial para la convivencia internacional. En este contexto, es legtimo que surja la pregunta sobre si los derechos humanos consagrados internacionales representan efectivamente un consenso superpuesto o, ms bien, estaran en algunas de las etapas previas segn el esquema rawlsiano: modus vivendi o acuerdo constitucional. En este sentido, me parece que la situacin actual de los derechos humanos representa un claro ejemplo de la progresividad en el acuerdo. Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, el origen del acuerdo pareca un caso de modus vivendi, donde se llamaba la atencin sobre la necesidad de respetar ciertos derechos mnimos que eran parte del acuerdo poltico ms amplio representado por la Organizacin de Naciones Unidas. Sin embargo, el desarrollo posterior muestra un avance sustantivo hacia un consenso superpuesto. El paso a un estadio como el descrito por Rawls bajo la figura del acuerdo constitucional es claro en todo el perodo de la suscripcin de tratados internacionales en materia de derechos humanos que luego van siendo incorporados en las legislaciones nacionales. Adems, este acuerdo se profundiza a travs de la consagracin de ciertos mecanismos de control internacional de la actividad de los Estados. Por su parte, el paso hacia un consenso superpuesto a nivel internacional parece estar dado por la incorporacin en el mbito interno no slo de la normativa, sino que tambin de los estndares internacionales sobre derechos humanos (sobre este aspecto me concentrar en esta investigacin), configurndose un sistema de control jurisdiccional de derechos humanos. En efecto, la profundizacin del acuerdo se manifiesta en la incorporacin ya no slo de los instrumentos internacionales, sino que tambin en la creciente incorporacin de los estndares internacionales sobre derechos humanos en los sistemas normativos nacionales tanto en materias legislativas como jurisdiccionales, lo que demuestra una creciente confianza en la consagracin y control internacional de derechos humanos. La construccin, mediante actos soberanos, de un sistema jurisdiccional internacional con tribunales que dictan decisiones vinculantes para los Estados y que son cumplidas por stos, profundiza asimismo el acuerdo de apelar a instancias internacionales en materia de derechos humanos como forma de resolver cues53

tiones de convivencia. Este es claramente un acuerdo sustantivo en los trminos planteados por Rawls. Parte de este consenso superpuesto sobre los derechos humanos son las modificaciones en las prcticas y en la institucionalidad internacional, las que demuestran un consenso ms amplio y profundo que el tenido en vista en los inicios de la internacionalizacin de los derechos humanos. Los Estados han comenzado a intervenir, incluso por la fuerza, frente a decisiones internas que implican graves violaciones a los derechos consagrados internacionalmente. Finalmente, otro dato interesante de este consenso ms profundo, es la modificacin de la propia estructura de Naciones Unidas para elevar el status de los derechos humanos en la organizacin poltica internacional. Esto por medio de la creacin de un Consejo de Derechos Humanos como parte de la orgnica principal de Nacio es Unidas, modificacin que fue justificada precisamente por la relevancia que el tema de los derechos humanos tiene en la organizacin del principal foro poltico del sistema internacional.100 En definitiva, hoy es posible sostener que los derechos humanos consagrados internacionalmente se explican como un consenso superpuesto respecto de aquellos derechos mnimos y urgentes que los Estados deben respetar y que pueden ser objeto de un control internacional. Esto constituye una explicacin de su evolucin, sin que su justificacin haya variado. En efecto, la justificacin de los mismos sigue siendo el autogobierno, y el consenso superpuesto no es ms que un instrumento para explicar su estado actual. 3. Hitos principales de la evolucin del derecho internacional de los derechos humanos El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos es una respuesta ante el fracaso de los sistemas tradicionales de proteccin de los individuos, tanto a travs de los mecanismos desarrollados en el mbito nacional, como aquellos establecidos por el derecho internacional pblico en la primera mitad del siglo xx. De ah que sea necesario situar adecuadamente el contexto a partir del cual comienza a desarrollarse el sistema internacional y, en particular, el proceso de codificacin internacional de los derechos humanos. 3.1. El fracaso de los mecanismos de proteccin nacional e internacional de los derechos individuales El desarrollo de un constitucionalismo fuerte en Europa101 y posteriormente en el resto del mundo, tiene su origen en el reconocimiento del fracaso de los
100 Informe del Secretario General de Naciones Unidas a la Asamblea General, Un concepto ms amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y derechos humanos para todos, 21 de marzo de 2005. 101 Sobre los alcances de este proceso, vase Carbonell, 2003.

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sistemas de proteccin de los individuos en el mbito interno. El constitucionalismo europeo de la posguerra reconoce que el sistema constitucional desarrollado desde el siglo xvii, basado en la soberana estatal sin frenos adecuados, no pudo impedir la tragedia de la Segunda Guerra Mundial y, en particular, los hechos que la desencadenaron. Los sistemas nacionales no fueron capaces de limitar la actividad del Estado y, por tanto, permitieron violaciones masivas de los derechos individuales. Sobre esta premisa se desarroll una nueva y revitalizada visin de los lmites institucionales al poder estatal. Frente a este anlisis de la realidad se desencadenan dos procesos. Por una parte, se fortalecen los derechos en el mbito interno, para lo cual se construye un constitucionalismo fuerte acompaado de un desarrollo conceptual y jurisprudencial en materia de derechos fundamentales.102 Este ser objeto de estudio en los captulos siguientes de este libro. Por otra parte, se desarrolla un anlisis del sistema de proteccin internacional de los derechos humanos. 3.2. El gran cambio para el derecho internacional: la experiencia de las guerras mundiales Desde sus inicios, el derecho internacional ha desarrollado mecanismos de proteccin de los individuos. Estos mecanismos, tradicionalmente, decan relacin con la intervencin del Estado en la proteccin de los ciudadanos. Este era el caso de la proteccin diplomtica, que en palabras de Buergenthal, fue un primer signo de la intervencin de terceros Estados en las relaciones entre un gobernante y sus gobernados [] que constitua una extensin de la soberana nacional. Asimismo, la abolicin de la esclavitud se enmarca entre los esfuerzos destinados a resolver un problema de derechos humanos, es decir, de derechos pertenecientes a todos los individuos por el solo hecho de existir. Otros ejemplos de estos mecanismos son la proteccin de minoras, cuyo objetivo [] fue el de asegurar para estas minoras un trato justo e igualitario y el respeto de su lengua, religin y costumbres; y finalmente, la intervencin humanitaria, entendiendo por tal la intervencin armada en el territorio de un Estado con el fin de proteger la vida de extranjeros o nacionales que habitan ese territorio.103 Un primer paso dentro del sistema internacional para mejorar la proteccin internacional se produce una vez terminada la Primera Guerra Mundial. Fundamentalmente, se promueve una actividad importante para atender las siPara ver un tratamiento integral de este proceso, vase los textos de Favoreu, 1998 (Francia); Peces-Barba, 1999 (Espaa); Alexy, 2002 (Alemania). 103 Buergenthal, 1998, pp. 31-47. Una visin general sobre el desarrollo histrico de la proteccin internacional, vase Meron, 2006.
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guientes cuestiones: desarrollar un sistema de proteccin de minoras; desarrollar un sistema internacional de proteccin a los trabajadores (destaca en este campo la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo); y profundizar el sistema internacional de proteccin de las personas refugiadas.104 Posteriormente, frente a los horrores de que fue testigo la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial, surgi la necesidad de establecer un orden internacional por encima de los Estados, que previniera la repeticin de este tipo de situaciones en el futuro. Se crearon organizaciones internacionales en el plano poltico (Naciones Unidas, Organizacin de Estados Americanos, Consejo de Europa); en lo econmico se dise un sistema internacional (Fondo Monetario internacional, Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo); en lo militar surgieron pactos internacionales (otan, Pacto de Varsovia); en el campo del derecho humanitario se desarrollaron nuevos instrumentos internacionales (Convenciones de Ginebra de 1949) y en materia de refugiados se comenzaron a desarrollar instituciones y documentos internacionales (Alto Comisionado para los Refugiados y la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados). La cuestin relativa a la consagracin internacional de los derechos humanos se enmarca dentro de este proceso. Pero la respuesta, fue mucho ms compleja. Si bien el derecho internacional de los derechos humanos comenz a desarrollarse como parte de este esfuerzo por establecer un nuevo orden internacional y la comunidad internacional asumi la tarea de crear un sistema que protegiera a los individuos del exceso en el ejercicio del poder por parte de los gobernantes, el contexto poltico presentaba una serie de desincentivos para desarrollar un sistema convencional (un sistema basado en un tratado internacional, al igual que haba ocurrido en otros campos) en materia de derechos humanos. No podemos dejar de considerar que todo este proceso se encuentra supeditado al contexto poltico del mundo de la posguerra. La Guerra fra y su consecuente divisin del mundo en bloques antagnicos impidieron un desarrollo fluido de la idea del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, la situacin poltica mundial estaba marcada por la divisin bipolar y tambin por un mundo desigual. Haba pases desarrollados, como Estados Unidos y muchos pases europeos, que queran volver al desarrollo pleno despus de la devastacin provocada por la guerra; pases que vivan en el subdesarrollo, como los latinoamericanos; y pases que lentamente empezaban su vida independiente, como las colonias africanas. Estos hechos polticos impidieron por muchos aos lograr los propsitos plasmados en el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas.105
Buergenthal, 1990, pp. 12-14. sta reafirmaba la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas, vase Carta de las Naciones Unidas adoptada en San Francisco, Estados Unidos, el 26 de junio de 1945.
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Sin embargo, el surgimiento de un movimiento internacional en pro de los derechos humanos y la presin ejercida por la ciudadana permitieron dar pasos importantes, tanto a nivel universal como regional, que researemos en este estudio. Slo despus de veinte aos de continuo trabajo por parte de la sociedad civil fue posible adoptar dos tratados generales en materia de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.106 Es evidente la forma en que el contexto poltico determin que la consagracin convencional de los derechos humanos que en la Declaracin Universal se recogan en un solo instrumento, cuando se adoptaron los tratados terminaron en dos instrumentos: uno de derechos civiles y polticos y otro, de derechos econmicos, sociales y culturales. Este proceso continu con el reconocimiento de una serie de derechos especiales a ciertos grupos que por condicionantes culturales no podan ejercer plenamente los derechos consagrados en estos instrumentos generales. As nos encontramos con tratados en materia de derecho racial (1965),107 mujeres (1979),108 tortura (1984),109 nios (1989)110 y trabajadores migrantes (1990),111 a los que se ha unido recientemente uno sobre personas con discapacidad (2006).112 Este movimiento, liderado internacionalmente por organizaciones como Amnista Internacional y la Comisin Internacional de Juristas, desarroll un trabajo escrupuloso de documentacin de violaciones de derechos humanos a nivel
Los dos Pactos y el Protocolo fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (pidcp o Pacto) y su Protocolo entraron en vigencia el 23 de marzo de 1976; el de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el 3 de enero de 1976. 107 Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, y en vigor desde el 4 de enero de 1969. 108 Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 34/180, de 18 de diciembre de 1979, y en vigor desde el 3 de septiembre de 1981. 109 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984 y en vigor desde el 26 de junio de 1987. 110 Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990. 111 Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 45/158, de 18 de diciembre de 1990. 112 Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006 y en vigor desde el 30 de marzo de 2007.
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internacional y difusin de informacin, as como campaas y denuncias para la promocin de estos valores y defensa de las vctimas de sus violaciones. De ese modo, logr atraer la atencin de la prensa y la opinin pblica internacionales, as como de muchos gobiernos, y contribuy a elevar lo derechos humanos al sitial de valor fundamental de tica poltica, internacionalmente aceptado, que ocupa hoy da. El movimiento por los derechos humanos se basaba para su accin en normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas.113 Sin embargo, ese consenso aparente no poda ocultar las fundamentales diferencias ideolgicas entre los contendientes de la Guerra fra, las cuales ciertamente se extendan al significado mismo de democracia y al grado de proteccin de las libertades polticas. En el clima de polarizacin ideolgica de la Guerra fra era difcil para las organizaciones de derechos humanos asumir una posicin de prescindencia poltica, necesaria para la efectividad de su trabajo, y a la vez cuestionar las bases de los distintos sistemas polticos. Por tanto, las organizaciones de derechos humanos tendan a concentrarse en las violaciones de normas indiscutibles, como las que protegen la vida, la integridad fsica y la libertad personal frente al encarcelamiento arbitrario, surgiendo el tema del debido proceso como uno de los pilares de las alegaciones en pro de los derechos humanos.114 Este proceso normativo, en las Naciones Unidas, fue unido a un desarrollo de mecanismos de proteccin que buscaban efectivizar estos derechos. La creacin de rganos, en general, en la institucin (Comisin de Derechos Humanos de Naciones Unidas) y en el sistema de tratados (comits) y de procedimientos asignados a estos rganos para que ejercieran sus funciones de control y proteccin ha sido una constante en el sistema universal de derechos humanos.115 En el mbito regional, tambin ha habido un desarrollo importante. Europa, marcada por los horrores de la Segunda Guerra Mundial, fue la regin que experiment mayores avances, con la creacin de un sistema que permitiera prevenir la repeticin de estos hechos. Se implement, rpidamente un cuerpo normativo,

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Mutua, xxx, pp. 211-213. Zalaquett y Nash, 2005, pp. 61-97. 115 Sobre este proceso en las Naciones Unidas, vase Villn Durn, 2002.

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mediante una Convencin sobre Derechos Humanos116 y un sistema de control, por medio de una Comisin y una Corte de Derechos Humanos.117 El sistema interamericano de proteccin, por su parte, naci en el seno de una organizacin internacional, la Organizacin de Estados Americanos (oea), y contempla un instrumento vinculante (la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre) y un mecanismo de control (la Comisin Interamericana de Derechos Humanos).118 Este rgano de supervisin, sin base convencional, fue creado en el ao 1959.119 El sistema logra su consolidacin con la suscripcin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por medio de la cual se consagran ciertas obligaciones generales de los Estados en materia de derechos humanos, se desarrolla un catlogo de derechos civiles y polticos y se disea un modelo de proteccin mediante dos rganos: la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.120 Finalmente, en el sistema africano de derechos humanos nos encontramos con un desarrollo similar a los del sistema europeo y en particular al interamericano. Primero con un instrumento vinculante para la regin: la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981.121 Luego, la creacin de un rgano de control y proteccin: la Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,122 la cual ejerce dichas funciones mediante Informes Peridicos, Denuncias Interestatales y Denuncias Individuales. Por ltimo, la creacin e instalacin de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,123 rgano de control jurisdiccional de los derechos humanos.
116 Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se adopt el 4 noviembre de 1950 y entr en vigor el 3 de septiembre de 1953. 117 Para un completo estudio del sistema europeo de derechos humanos, tanto en lo procedimental como sustantivo, vase Van Dijk y Van Hoof, 2006. 118 Medina y Nash, 2007. 119 La cidh fue creada por Resolucin viii de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, Santiago, Chile, 1959. 120 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante cadh, Convencin Americana o Pacto de San Jos) fue adoptada el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica y entr en vigencia el 18 de julio de 1978. Este sistema bsico ha sido complementado a travs de protocolos a la convencin en materia de pena de muerte y de derechos econmicos, sociales y culturales. Tambin se han suscrito una serie de convenciones especiales sobre ciertas materias de relevancia para el sistema, entre otras, violencia contra la mujer y desaparicin forzada de personas. 121 Aprobada el 27 de junio de 1981 en el marco de la xviii Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organizacin para la Unidad Africana (oua) y que entr en vigor en octubre de 1986. 122 Establecida formalmente en la Carta con fecha 21 de octubre de 1986, y con actividades desde 1987. 123 Creada mediante el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, adoptado en 1998 y en vigor desde el 25 de enero de 2004. (Para un desarrollo ms amplio, revisar Harrington, 2002, pp. 178-218).

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Por otra parte, no podemos sino sumar a esta panormica de la evolucin de los derechos humanos los desarrollos en el mbito del derecho penal internacional.124 Una primera aproximacin al tema de la justicia internacional est planteada en el perodo post Primera Guerra Mundial. En el propio Tratado de Versalles (1919) se dispone la creacin de un Tribunal Internacional Especial para juzgar al Kaiser Guillermo II por un delito supremo contra la moral internacional y la inviolabilidad de los tratados (art. 227). Otro interesante proceso tambin frustrado fue la intencin de juzgar a los responsables de crmenes cometidos por alemanes en la Primera Guerra Mundial. Sin duda que el paso central en materia de justicia internacional se dio en los procesos seguidos al final de la Segunda Guerra Mundial. Los juicios de Nuremberg y Tokio marcaron un hito en este tema, tanto por los esfuerzos de la comunidad internacional por no dejar en la impunidad los crmenes cometidos por el rgimen nazi y por Japn; as como por las crticas que surgieron a la forma en la que se desarroll este esfuerzo. Tanto en el Tribunal Internacional Militar de Nuremberg (1945), como en el Tribunal Internacional Militar para el Lejano Oriente (Tokio, 1946) se persiguieron responsabilidades individuales por crmenes contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. Estos esfuerzos de justicia internacional dieron origen a un proceso normativo muy interesante. Por una parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirm los Principios de Derecho Internacional codificados en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg (11 de diciembre de 1946). Posteriormente, se realizaron esfuerzos de codificacin a travs de la Comisin de Derecho Internacional.125 Como es de suponer, estos esfuerzos no avanzaron en el contexto de la Guerra fra que precisamente congel toda posibilidad de poner en acuerdo a las principales potencias de la poca con miras a dar pasos decisivos en este proceso. No es casual, por tanto, que no sea sino hasta el trmino de la Guerra fra que se originaron avances en el mbito de la justicia internacional. Sern los crmenes que se produjeron en el contexto de la guerra en la ex Yugoslavia y los hechos de que fue testigo la humanidad en Ruanda, que materializaron los avances en este campo. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (tpiy, 1993) busc el juzgamiento de responsabilidad internacional por graves violaciones de las Convenciones de Ginebra de 1949; violaciones de las leyes y costumbres de la guerra; genocidio; crmenes contra la humanidad en conflicto armado, nacional o internacional, dirigido contra la poblacin civil. Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (tpir, 1994) persigui responsabilidad para los siguientes ilcitos: genocidio; crmenes contra la humanidad por ataque sistemVase, Ambos y Guerrero, 1999, pp. 235-268; Guevara, 2004, pp. 691-735. Se tradujo en un Proyecto de Cdigo de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, de 1954.
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tico o extendido contra poblacin civil por razones polticas, tnicas o raciales o pertenencia a una nacin determinada; violaciones graves del artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra Las crticas que recibi el sistema de justicia penal ad-hoc y un nuevo contexto poltico internacional permitieron el desarrollo de la Corte Penal Internacional. Estamos ante una Corte Penal con carcter permanente, como una forma de superar las crticas a un tribunal especial ex post facto. Adems, juzgar slo hechos ocurridos con posterioridad a su ratificacin y no tendr competencia retroactiva, juzgar slo los crmenes internacionales ms graves, los que estarn previamente tipificados en el propio Estatuto; juzgar solamente la responsabilidad penal de personas y no de Estados; y tendr un carcter complementario de las jurisdicciones nacionales, esto es, slo actuar en aquellos casos en que el Estado no pueda hacerlo o no quiera cumplir con esta obligacin. En definitiva, el sistema internacional ha desarrollado, en la prctica, un corpus iure garantista que comprende obligaciones generales, catlogos de derechos y mecanismos de control de la actividad de los Estados en materia de derechos humanos. Adems, a partir de la actividad de los rganos de control se ha desarrollado una jurisprudencia que ha interpretado los derechos, ha clarificado su contenido y explicado su alcance. Dicho desarrollo histrico no hace sino confirmar la tesis sostenida en torno a la construccin de un consenso superpuesto en materia de derechos humanos, donde no slo hay expresiones normativas, sino que tambin de la praxis internacional en el sentido propuesto. 4. Principios y propsitos del derecho internacional de los derechos humanos El principio que ha inspirado el sistema de codificacin del didh desde sus orgenes y sobre el que se ha construido el sistema internacional en materia de derechos humanos, es la garanta de la dignidad del ser humano por medio de ciertos derechos mnimos que les son reconocidos a los individuos en su sola condicin de seres humanos. De esta forma, la idea original de los derechos individuales se fortalece y pasa a constituir una categora especial de derechos subjetivos, con proteccin no slo nacional, sino que internacional. Dar efectividad a la proteccin de los derechos humanos ha sido el propsito final de todo el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, cada paso que se ha dado en este campo ha buscado garantizar a las personas un pleno goce y ejercicio de sus derechos individuales. As, los catlogos y los mecanismos de control se han estructurado dando respuesta a las realidades

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de violaciones de derechos humanos y, por tanto, son expresin de una mirada a la realidad desde la cual se construye el sistema. Desde el punto de vista del derecho internacional, el sistema de codificacin de los derechos y el establecimiento de los mecanismos de control buscan consagrar un orden pblico internacional centrado en la idea de los derechos humanos para garantizarlos en la realidad de cada pas. La preocupacin por la situacin de los individuos pasa a ser un tema de inters para toda la comunidad internacional y escapa de los lmites de la soberana de los Estados. En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sealado:
La Corte recuerda que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene por fin proporcionar al individuo medios de proteccin de los derechos humanos reconocidos internacionalmente frente al Estado (sus rganos, sus agentes, y todos aquellos que actan en su nombre).126

Tanto el establecimiento de un sistema internacional como la efectividad de ste buscan la prevencin de violaciones de derechos humanos. El didh pretende, desde sus inicios, ser una gua de los sistemas nacionales y una alternativa en casos de fracaso de las instancias nacionales. En efecto, el sistema internacional es consciente de sus limitaciones y, por tanto, no tiene pretensiones de transformarse en un sistema que reemplace a las instancias nacionales, ni un sistema que pueda resolver todos los casos de violaciones de derechos humanos. Este propsito general de construir un sistema de control internacional de la actividad de los Estados en materia de derechos humanos se refleja en forma muy clara en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que en su artculo 28 seala:
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se hagan plenamente efectivos.

Este artculo puede ser interpretado como la base de una concepcin de los derechos humanos que demanda su institucionalizacin tanto en el mbito interno como en el mbito internacional y, por tanto, nos sirve como un buen nexo entre ambos sistemas normativos de derechos individuales.127
126 Corte idh, Caso de los 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C Nm. 109, prr. 181. 127 Para un estudio completo sobre los alcances del art. 28 de la dudh y sus implicancias para la concepcin de derechos humanos, vase Pogge, 2000.

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