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Ius et

Iustitia

ociedades
Boletn Sanmarquino de Derecho
Lima, Per.

MISIN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crtica, investigacin y realizacin de proyectos y eventos en materias jurdicas vinculadas a la actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Est compuesto por un Boletn fsico y virtual de difusin mensual de artculos, inquietudes acadmicas y de un Taller Jurdico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el inters por la investigacin jurdica y contribuir con la formacin acadmico-universitaria, capacitacin y actualizacin de la comunidad jurdica en general. VISIN: SOCIEDADES aspira a su consolidacin e institucionalizacin a n de asegurar la sostenibilidad del espacio de investigacin, capacitacin y actualizacin al servicio de la comunidad universitaria y jurdica en general. Edicin: abril 2013.

MARA ELENA GUERRA CERRN Docente

NOTICIA DEL MES


CASO REPSOL, vulnera el principio de subsidiariedad?
Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

UNA CUESTIN DE BELLEZA (FINANCIERA)


Interesante artculo de David Reyes en el que desarrolla las acciones de inversin, y reexiona si el destino de stas es la desaparicin para desarrollar un mercado competitivo y mejorar la imagen corporativa. Las acciones de inversin tienen como antecedente las acciones laborales y las comunidades laborales. Las acciones laborales se han mantenido en el tiempo, an sin tener el valor de una accin comn ni reconocerse derechos polticos, sociales y econmicos a los trabajadores. Luego se reemplaz la denominacin por "acciones de inversin" (aunque se considera que no debe llamarse accin, ni siquiera accin sin derecho a voto) permitindose a los empresarios que voluntariamente puedan canjearlas por acciones comunes a un valor determinado. Esta clase sui generis de acciones, estara perjudicando la competitividad empresarial y la imagen corporativa empresarial, haciendo al ente social menos atractivo para la inversin y desarrollo. Recomendamos leer el artculo completo en la Revista G de Gestin, edicin N 29, abril 2013, pp. 50/52.

La Constitucin Econmica de ne el orden econmico de un pas en sus fundamentos esenciales y establece las normas que sirven de parmetro para la accin de los agentes econmicos entre s, entre los particulares frente al Estado y, claro est, del propio Estado. Este no es un texto separado o alterno a la Constitucin Poltica, sino que es una parte de esta donde se contiene el rgimen que regula la economa.
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CONVOCATORIA 2013
Hacemos de conocimiento de la comunidad estudiantil de la Facultad de Derecho de la UNMSM de la convocatoria de nuevos miembros para integrar GES, GRUPO DE ESTUDIOS SOCIEDADES. Ventajas: Formar parte del EQUIPO SOCIEDADES conformado por estudiantes y egresados. Crear y participar en espacios acadmicos para analizar temas vinculados a la actividad mercantil/comercial/empresarial. Investigar temas de Derecho Comercial, Derecho Empresarial, "Derecho de la Empresa" y "Derecho de los Negocios", desarrollando la capacidad crtica y propositiva. Analizar el Derecho que regula la actividad empresarial desde un enfoque multidisciplinario, para tener una concepcin real e integral. Planificar, organizar y ejecutar proyectos institucionales.
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LA CTEDRA ESCRIBE...

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DEMANDA POR COMPETENCIA DEROGACIN DEL ART. 1355 DEL C.C. QU UTILIZO PARA ANALIZAR NUESTRO DESLEAL A UNMSM POR EL ART. 62 DE LA CONSTITUCIN PASADO, PRESENTE Y PRONSTICO Escribe: ECONMICO? LINEAMIENTOS O SLO UNA APARIENCIA QUE YA ENRIQUE BARRETO, Jorge Daniel GENERALES SOBRE LOS El 09 de julio en los diarios Gestin y DEBE SUPERARSE? (PARTE 1) INDICADORES ECONMICOS Per21, se informaba a la comunidad Escribe:
sanmarquina sobre una demanda interpuesta por la empresa Gremco...
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CISNEROS ROJAS, Amet Williams Actualmente en nuestro pas se ha auspiciado y llammoslo as propagandizado... p. 12

Escribe: RIVERA MATAS, Nohelia Sadith. En estos ltimos aos, quin no ha escuchado decir...
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Noticia del mes

CASO REPSOL, vulnera el principio de subsidiariedad?


ACOSTA DELGADO, Manuel de J. Estudiante de 6to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM Coordinador General de Sociedades

Fuente: larepublica.pe

La Constitucin Econmica1 define el orden econmico de un pas en sus fundamentos esenciales y establece las normas que sirven de parmetro para la accin de los agentes econmicos entre s, entre los particulares frente al Estado y, claro est, del propio Estado. Este no es un texto separado o alterno a la Constitucin Poltica, sino que es una parte de esta donde se contiene el rgimen que regula la economa. La Constitucin de 1993 se adscribe al modelo de la economa social de mercado2, el cual combina los fundamentos de la teora econmica neoliberal moderna con el principio de solidaridad y justicia social, proponiendo la participacin del Estado en la economa, pero de forma mnima lo que se conoce como Estado mnimo3dejando a los particulares la actividad empresarial para poder hacer frente, en primer lugar, a temas vinculados con la salud, educacin, prestacin de servicios pblicos, realizacin de obras de infraestructura, atencin a planes de seguridad y el empleo. En ese orden de ideas, los primeros a ser llamados para realizar actividad empresarial son los sujetos privados, quienes ofertarn los bienes y servicios en el mercado respetando las reglas de la competencia. Cuando no haya tal oferta o cuando determinada actividad presente circunstancias de especial relevancia por ser consideradas de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional el Estado, si y solo si,
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La Constitucin Econmica fue un trmino por primera vez utilizado en la obra Cuestiones fundamentales de la Economa Poltica (1939) de W. Eucken, segn Manuel Garca Pelayo. Cfr. GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978. Zaragoza: Libros Prtico, 1979, p. 31 citado por GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Iniciati va privada y economa social de mercado, en: GUTIRREZ CAMACHO, Walter (coordinador). La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. T. I. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, p. 781 2 Aunque debemos recordar que ya en la Constitucin de la Repblica del Per de 1979, en sus art. 110 y 115, se segua el modelo de economa social de mercado. Cfr. ACOSTA DELGADO, Manuel de Jess. (2013) Rgimen econmico nacional [comentarios sobre la economa social de mercado en la Constitucin de 1993] En: Sociedades, Boletn Sanmarquino de Derecho. Lima, enero, p. 10 3 GUERRA CERRN, J. Mara Elena (2011). Responsabilidad social: modelo managerial y tica empresarial. En: Jurdica, Suplemento de anlisis l egal del diario El Peruano. Lima, 15 de marzo, p. 05

podr realizar actividad empresarial. A este requisito de fondo se le suma uno de carcter formal: que medie una ley expresa, es decir, una ley dada por el Congreso de la Repblica, autorizando dicha actividad4. Al Estado no se le prohbe realizar actividad empresarial de forma absoluta, pero s se le establece un marco para que ste no pueda hacerlo de ordinario: solo de forma subsidiaria a los particulares. A esto ltimo se le ha llamado principio de subsidiariedad del Estado, siendo en estas ltimas semanas un tema que ha generado controversia en el medio poltico por el inters que ha mostrado el Estado peruano por hacerse de unos activos de la empresa espaola Repsol, adquisicin que est siendo evaluada de acuerdo a lo manifestado por el propio ministro de Economa Luis Miguel Castilla en el marco del Foro Econmico Mundial sobre Latinoamrica, desarrollado en nuestra capital hace unos das5. Estas intenciones se hicieron ms fuertes cuando el mandatario Ollanta Humala se reuni, en Palacio de Gobierno, con el presidente de Repsol, Antonio Brufeau, el lunes 22 de abril del presente. En primer lugar, tenemos que manifestar que, hasta el momento, solo se trata de un inters por parte del Estado y no de una compra ya efectiva, donde se est evaluando tcnicamente las potenciales ventajas que traera esta operacin, que se realizara por medio de Petroper. Repsol es una empresa espaola propietaria en el Per de varios grifos, la planta Solgas -que produce gas licuado de petrleo- y de la refinera La Pampilla. Para muchos, los grifos son la actividad ms rentable del paquete a adquirirse, debido a los flujos que generara. En total suman 270 grifos, de los cuales muchos no son de total propiedad de Repsol, sino contratos con terceras personas6. Con la compra de los grifos sumado a los que ya posee Petroper-, se dice, el Estado tendra una importante participacin al punto de poder determinar los precios de la gasolina. La Asociacin de Grifos y Estaciones de Servicio del Per (Agesp), a travs de su presidente Roco Zorrilla, manifest su preocupacin y rechazo a la intencin del Gobierno de adquirir la Refinera La Pampilla, pues de efectivizarse la operacin Petroper violara el artculo 60 de la Constitucin7. Por otro lado, se dice que la refinera tendra un valor negativo por los pasivos que enfrenta que seran alrededor de US$ 800 millones. De acuerdo a ello, los mrgenes de ganancia en este negocio son bajos y hay mucha competencia. Esta reduccin en los mrgenes se debe al proceso de desulfurizacin que obliga la ley vigente (aplicada desde el 2010), haciendo que la rentabilidad de esta actividad disminuya con el pasar de los aos8. En el caso de las refineras de Talara (de propiedad de Petroper) y La Pampilla el tema es muy importante ambas empresas dominan el mercado de refinacin local-, porque no tienen las plantas de desulfurizacin, que tienen un precio de US$ 800 millones cada una, aproximadamente9. El tema tuvo nuevas repercusiones en el medio local cuando el sbado 27 de abril del presente se public el Decreto Supremo 012-2013-EM, que aprueba el Reglamento de la Ley de Fortalecimiento y Modernizacin de Petroper. Segn algunos, entre ellos el congresista aprista Mauricio Mulder, esta norma sera el instrumento con el que el Gobierno va a comprar Repsol10.

Constitucin Poltica de 1993, art 60.- Pluralismo Econmico. El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional 5 Ver http://gestion.pe/economia/luis-miguel-castilla-confirma-que-estado-evalua-compra-activos-repsol-2064600 visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 6 Ver http://gestion.pe/economia/patrimonio-refineria-pampilla-us-483-millones-2063296 visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 7 Ver http://gestion.pe/economia/asociacion-grifos-acusa-al-gobierno-querer-regular-precios-compra-repsol-2064306, visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 8 Ambas compaas tienen plazo hasta el 2015 para cumplir con eliminar el azufre del petrleo que procesan en sus plantas, de lo contrario no podrn seguir operando, segn declaraciones del ex ministro de Energa y Minas, Carlos Herrera Descalzi. Ver: http://elcomercio.pe/economia/1568551/noticia-estado-no-busca-controlar-mercado-hidrocarburos-compra-repsol, visitado el 30/04/2013 a las 17 horas 9 Ver http://gestion.pe/economia/patrimonio-refineria-pampilla-us-483-millones-2063296 visitado el 30/04/13 a las 15 horas. 10 Ver, http://gestion.pe/politica/mulder-decreto-que-autoriza-explorar-petroperu-instrumento-compra-repsol-2064749 visitado el 30/04/13 a las 16 horas.

Viola o no el principio de subsidiariedad la adquisicin de estos activos de Repsol? El 23 de julio de 2006 se public la Ley de Fortalecimiento y Modernizacin de Petroper (LFMP), Ley N 28840, y hace unos das se reglament por medio del Decreto Supremo 012-2013-EM. A travs de la LFMP se declar de inters nacional el fortalecimiento y modernizacin de Petroper. Adems se hace una modificacin al artculo 3 del Decreto Legislativo N 43, por medio del cual se permite la ampliacin del objeto social de Petroperu en todas las fases de la industria y comercio del petrleo, incluyendo sus derivados, petroqumica bsica y otras formas de energa:
Artculo 1.- Objeto de la Ley Declrase de inters nacional el fortalecimiento y modernizacin de la Empresa Petrleos del Per - PETROPERU S.A., debiendo desarrollar sus actividades regidas por la presente Ley, su Ley Orgnica, el Decreto Legislativo N 43 y su modificatoria, la Ley N 26224, su Estatuto Social, y supletoriamente por las disposiciones de la Ley General de Sociedades. Artculo 2.- Modificacin de los artculos 3, 10 y 11 del Decreto Legislativo N 43 Modifcanse los artculos 3, 10 y 11 del Decreto Legislativo N 43, con el siguiente texto: Artculo 3.- El objeto social de PETROPERU S.A. es llevar a cabo las actividades de Hidrocarburos que establece la Ley Orgnica de Hidrocarburos, Ley N 26221, en todas las fases de la industria y comercio del petrleo , incluyendo sus derivados, petroqumica bsica y otras formas de energa.

El reglamento solo hace un nfasis en el mismo:


Artculo 1.- Objeto El presente Reglamento tiene por objeto establecer las normas necesarias para la adecuada aplicacin de lo dispuesto en la Ley N 28840, Ley de Fortalecimiento y Modernizacin de la Empresa Petrleos del Per - PETROPER S.A. Dentro del cumplimiento de su objeto social, Petrleos del Per - PETROPER S.A. (en adelante PETROPER S.A.) se encuentra facultada para desarrollar todas las actividades de hidrocarburos , desde la etapa de exploracin hasta la etapa de produccin, en todas las fases de la industria y comercio de petrleo, incluyendo sus derivados, petroqumica bsica e intermedia y cualquier otra forma de energa.

Petroper podra comprar dichos activos? Muchos han dicho que el reglamento es el vehculo que permitira la adquisicin de Repsol, sin embargo, olvidamos que la ley que ha sido reglamentada fue dada hace cinco aos atrs, a finales del Gobierno de Alejandro Toledo. El reglamento no incorpora nada adicional a lo que ya se haba establecido en la LFMP. Esta es clara cuando ampla el objeto social de Petroper en mrito de fortalecerla y modernizarla por declararse de inters nacional permitiendo que pueda participar en todas las fases de la industria. En tal sentido, considero que se cumple con el requisito formal y de fondo que establece la Constitucin: existe una ley dada por el Congreso y media la causal de fondo. Por otro lado, para muchos Petroper ya realiza actividad empresarial y no necesitara de una ley que se lo permita, pues solo bastara una decisin de su Directorio11. Siendo ello as, el debate de si puede o no realizar actividad empresarial, el Estado, en esta materia no deja dudas, al menos desde el plano jurdico. Pero, debera adquirir estos activos? Considero que debe evaluarse seriamente esta posibilidad, ya que, la operacin propiciar el empleo del recurso pblico para una aventura que no se tiene la total certeza de su rentabilidad. Sin embargo, me deja mucho qu pensar el hecho de que, adems del Estado, existan empresas privadas tambin interesadas por estos activos12. Si es rentable, podr el Estado administrarlos adecuadamente o se repetir la triste historia de sus malas experiencias empresariales?
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El reglamento no incorpora nada adicional a lo que ya se ha establecido en la Ley. Es ms, no s e requiere el reglamento para ejecutar ninguna decisin empresarial de Petroper, declar a la Agencia Andina el ministro de Energa y Minas Jorge Merino. Cfr. http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-reglamento-para-fortalecer-petroperu-no-tiene-relacion-tema-repsol-afirma-mem-456740.aspx visitado el 01/05/13 a las 11 horas. 12 Cfr. http://gestion.pe/economia/ollanta-humala-se-reunio-jefe-repsol-medio-interes-peru-compra-activos-2064388 visitado el 30/04/13 a las 15 horas.

CONVOCATORIA 2013
Hacemos de conocimiento de la comunidad estudiantil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de la convocatoria de nuevos miembros para integrar GES, GRUPO DE ESTUDIOS SOCIEDADES.

REQUISITOS - Ser alumno de primer a quinto ao de estudios Derecho de la UNMSM. - Tener conocimiento de Derecho Comercial. - Ser emprendedor, proactivo, responsable y colaborador. VENTAJAS Formar parte del EQUIPO SOCIEDADES conformado por estudiantes y egresados. Crear y participar en espacios acadmicos para analizar temas vinculados a la actividad mercantil/comercial/empresarial. Investigar temas de Derecho Comercial, Derecho Empresarial, "Derecho de la Empresa" y "Derecho de los Negocios", desarrollando la capacidad crtica y propositiva. Analizar el Derecho que regula la actividad empresarial desde un enfoque multidisciplinario, para tener una concepcin real e integral. Planificar, organizar y ejecutar proyectos institucionales.

Reconocemos en el Derecho Comercial, en su origen Derecho Mercantil, como la disciplina jurdica de Derecho Privado que regula la actividad empresarial y que responde a las exigencias regulativas acorde con las transformaciones sociales y econmicas. Es precisamente GES, GRUPO DE ESTUDIOS SOCIEDADES, el espacio de aprendizaje, investigacin, reflexin y discusin de temas vinculados a la actividad empresarial, a partir de un enfoque multidisciplinario. La investigacin, proyectos y labor de GES ser difundida a travs del Boletn SOCIEDADES. Si deseas ser parte de la EXPERIENCIA SOCIEDADES envanos tu CURRICULUM VITAE y un ensayo de dos pginas respondiendo a las siguientes preguntas: Qu es el Boletn Sociedades? Qu es el Derecho Empresarial? al correo sociedades.peru@gmail.com Presentacin de C-V y ensayo: hasta el 25 de mayo Entrevista personal: 01 de junio Presentacin de miembros: 2da semana de junio

Demanda por competencia desleal a UNMSM

ENRIQUE BARRETO, Jorge Daniel Estudiante de 4to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM Miembro de Sociedades El 09 de julio en los diarios Gestin y Per21, se informaba a la comunidad sanmarquina sobre una demanda interpuesta por la empresa Gremco, empresa inmobiliaria que construy el Estadio Monumental, contra la UNMSM por supuesta competencia desleal ejercida por dicha universidad13, personificando al Estado Peruano, como agente del mercado, lo cual significara una desnaturalizacin del rol subsidiario que cumple constitucionalmente el Estado peruano en nuestra economa como agente regulador del mercado. En seguida la poblacin estudiantil informada del tema, manifest su desacuerdo con dicha demanda por encontrarla desproporcionada y con visos de envidia empresarial por parte de la referida empresa, la cual compite en el mercado de los espectculos deportivos y artsticos con escenarios como el Mara Angola, Jockey Club del Per, entre otros, incluyendo al estadio de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el cual en los ltimos aos ha presentado espectculos sin precedentes, colocndolo como un principal escenario de los espectculos artsticos en nuestro pas. Todo ello evidenciara la intencionalidad de la demanda, pero que no determina el tema de fondo dentro de la presente polmica constitucional. A pesar del desacuerdo apasionado y categrico del alumnado, como en mi caso quien disfruta de los mejores artistas internacionales a pocos pasos de nuestro centro de estudios- cabe la pregunta: supone el funcionamiento del estadio de San Marcos una escandalosa y evidente manifestacin de competencia desleal por parte del Estado personificado en San Marcos? Es decir, se viola el artc ulo 60 de la Constitucin Poltica del Per al alquilarse dicho escenario para espectculos pblicos?, se va en contra el rol subsidiario que se le asigna al Estado peruano en la economa? Para tales efectos, ser necesario revisar la norma, e interpretarla, obteniendo con eso un marco en el cual debera de estar insertada la universidad o cualquier entidad del Estado y de esa manera obtener respuesta a nuestra pregunta principal. Y en caso de encontrar discordancia entre la norma y la realidad, podremos ser testigos de una discordancia. De este modo, el rol subsidiario del Estado es regulado por la Constitucin Poltica en el art. 60 de la siguiente manera: Artculo 60. El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia
de diversas formas de propiedad y de empresa. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta 14 conveniencia nacional. La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

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Estadio de San Marcos es denunciado en Indecopi. En: Diario Gestin. Lima, 09 de julio. 2012. p.8 El Congreso de la Repblica: La Constitucin Poltica del Per. Congreso de la Repblica. Lima, 2012, pp. 43.

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Dentro de la extensin de la norma, se encierra un mandato, criticado y elogiado, segn el tinte poltico con el que se le mire, pero que es evidente: es funcin de los particulares y no del Estado crear riqueza15. Sin embargo mentiramos si asumiramos que el Estado est vedado de intervenir como empresario en el mercado, pero lo que s es indudable es que su intervencin se haya restringida al cumplimiento de ciertos requisitos, que en detalle justifican la limitada intervencin del Estado. Desmenuzando la norma, pasamos a enumerar estos requisitos: 1. Subsidiariedad. 2. Ley autoritativa expresa. 3. Alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional. Por subsidiariedad, el D.S. N 034-2001-PCM16 del 7 de abril de 2001, modificado por el D.S. N 011-2002PCM17 del 12 de febrero del 2002, precisa muy bien lo que debe entenderse por subsidiariedad, estableciendo en el primer prrafo de su artculo 3 lo siguiente:
Queda prohibido el desarrollo de actividades por parte del Estado en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera resulta suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte de l en donde atienden. Se presume que tal condicin se verifica en aquellos mercados en los que operen al menos dos empresas privadas no vinculadas entre s.

Asimismo, vale mencionar que la subsidiariedad del Estado, a pesar de ser un tema recurrente en el nuevo modelo econmico que aplican la mayora de los pases del mundo, no es un tema actual, pues viene a ser un vestigio histrico, testigo de muchas pugnas por parte de los ciudadanos por poner freno a las intromisiones del Estado en la vida econmica del pueblo. Es as, que el desarrollo terico del principio de subsidiariedad del Estado, curiosamente fue formulado en la encclica Quadragsimo anno de Po XI, que seala: "Es ilcito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, as tambin es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbacin del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y ms elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos"18. Es de esta manera como a pesar de provenir de una fuente religiosa, quiz para algunos ajena al mercado y el Estado, dicha encclica rene una enseanza demostrada por la experiencia, que en nuestro pas la hemos podido vivir por los aos ochenta. La negacin del derecho que tienen los particulares de participar libremente en el mercado en nombre de una pretendida "igualdad" de todos en la sociedad, reduce, o, sin ms, destruye de hecho el espritu de iniciativa. Esto provoca un sentido de frustracin o desesperacin y predispone a la despreocupacin de la vida nacional, empujando a muchos a la emigracin y desinters por el bienestar de la nacin. Sobre la existencia de una ley autoritativa expresa que autorice la participacin del Estado dentro del mercado, encontramos una exigencia con carcter de legitimidad. Ya que dentro de la repblica, no existe mejor filtro de opiniones y debate que el Congreso, reflejo de la nacin, rgano competente a la hora de
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GUTIRREZ CAMACHO, Walter: La Constitucin Comentada. Gaceta Jurdica. Lima 2005, p.820. El Congreso de la Repblica. Normas. Disponible en la Web: http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/26-0804(8)/Normas_relacionadas/DS_034-2001.pdf 17 El Congreso de la Repblica. Normas. Disponible en la Web: http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/26-0804(8)/Normas_relacionadas/DS_011-2002.pdf 18 Carta Encclica del Sumo Pontfice Pio XI. "Quadragsimo anno". 15 de mayo de 1931.

determinar si se cumplen los otros dos requisitos de fondo. Claro, podr parecer que lo que decimos es utopa, pero por lo menos, de eso se trata. Este ltimo, pero no menos importante requisito, sobre el Inters pblico o manifiesta conveniencia nacional, cobra gran inters sobre todo cuando reflexionamos el porqu de la existencia del Estado dentro de una nacin y cules tendran que ser sus prioridades como impulsor del desarrollo social y el bienestar comn. Por consiguiente, lo que se busca mediante este requisito gira en torno a evitar que el Estado distraiga recursos pblicos en el desarrollo de actividades que no son prioritarias19. Generando segn Alfredo Bullard, dos efectos claramente nocivos: 1. Deja de financiar los bienes y servicios que debera financiar (como infraestructura bsica, programas sociales, salud y educacin), con lo que el cobro del tributo es en realidad esquilmar indebidamente al contribuyente y perjudicar al ciudadano; y 2. Compite deslealmente con el sector privado, porque usa dinero gratis, proveniente del erario pblico20. Ahora, si bien hablar sobre qu significa alto inters pblico o conveniencia nacional resulta de plano relativo y subjetivo, esto evidencia el grado de apreciacin poltica con el que cuentan estos conceptos, aunque indudablemente puede haber razones de peso que sustenten a ciertos casos la posibilidad de hacer la declaracin. Por ejemplo, es razonable que la explotacin de recursos radioactivos pueda ser declarada pblica; y sera casi inverosmil que lo fuera la fabricacin de zapatos21. En tal sentido, ese es el panorama, a grosso modo, que nos ofrece la Constitucin Poltica del Per, respecto a la regulacin que se refiere al Estado Empresario. Una normativa rgida que protege a los particulares como agentes de la intervencin desigual del Estado en el mercado. Gremco denunci ante el Indecopi a la Universidad de San Marcos -UNMSM (Estadio de San Marcos) y el Instituto Peruano del Deporte -IPD (Estadio Nacional), en conjunto, por presuntos actos de competencia desleal22 (Gestin). Es decir, se pone en tela juicio el cumplimiento por parte del Estado, precisamente de los requisitos antes descritos, que lo autorizan a ingresar al mercado como un agente extraordinario. En tal sentido, la empresa inmobiliaria, no dej simplemente la posible sancin a manos de INDECOPI, sino que adems propuso que se ordene la salida del mercado de las denunciadas, pues estaran compitiendo con ventaja al realizarse actividades comerciales y lucrativas prohibidas constitucionalmente (alquiler para eventos y otros.) Es decir, Gremco atac por todos los flancos posibles y normados constitucionalmente, que pudo; ya que, por el lado de la subsidiariedad, denunci que el mercado cuenta con suficiente oferta de otras entidades privadas como el Jockey Plaza, Mara Angola y otros, por lo cual la participacin del Estado no sera subsidiaria como manda la constitucin en caso de intromisin del Estado como participante en el mercado (posible solo ante la falta de oferta). Asimismo, por el flanco de la existencia de ley autoritativa expresa que permita el ejercicio de dicha actividad por parte del Estado, se seala que las denunciadas no contaran con normas que le permitan inferir con claridad una autorizacin para realizar estas actividades, ni siquiera interpretando la regulacin de la UNMSM o el IPD, pues se deben verificar otras condiciones, (Gestin). Finalmente, no poda dejar de lado el alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional con que deba contar dicha intromisin estatal en el mercado, de tal forma que la empresa afirm que los servicios
19 GUTIRREZ CAMACHO, Op.cit., p.820 20 BULLARD GONZLEZ, Alfredo: Privatizando el Pollo a la brasa: El fin de la competencia desleal del Estado. Disponible en la Web: http://semanaeconomica.com/prohibido-prohibir/2010/12/28/privatizando-el-pollo-a-la-brasa-el-fin-de-la-competencia-desleal-del-estado/ 21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitucin de 1993. Editorial RAO S.R.L. Lima, 1999. p. 54 22 Estadio de San Marcos es denunciado en Indecopi. En: Diario Gestin. Lima, 09 de Julio. 2012. p.8

que ofertaran las denunciadas en el mercado no cumpliran con dicho requisito (por no estar as dispuesto en sus regulaciones de creacin). Adems, de traer a colacin el hecho de que en las remodelaciones autorizadas por el Estado, se us el dinero pblico, sin costo real para la entidad que lo administra (UNMSM o IPD), logrando as mejorar sus cotizaciones. Esta polmica, debe sus consecuencias tambin a la falta de voluntad por parte de las principales instituciones reguladoras del mercado, al no esclarecer la situacin extraordinaria que permite el ingreso del Estado al mercado como agente econmico. Como muestra, tenemos a la Sala del Tribunal de Indecopi en el ao 2010 estableci cundo el Estado compite deslealmente con privados, pero hasta la fecha no se publica en el diario oficial El Peruano23. Generando la incertidumbre que hoy relatamos, pero que debe ser aclarada sentando jurisprudencia clara que garantice la estabilidad en el mercado y las condiciones necesarias para el ingreso de inversionistas al pas. No sera justo sorprendernos de un caso como este en nuestro pas, y justificar a Indecopi en su silencio y poca firmeza en sus decisiones, ya que ante esta institucin han pasado casos verdaderamente "de ripley", por parte del Estado, quien sacndole la vuelta a su propia Constitucin no se ha quedado con las ganas de querer sentirse un privado ms en el mercado, dndoselas de ratn, teniendo trompa y siendo enorme. Sobre el tema, Falla Jara, en su artculo "Zapatero a tu zapatos!", nos menciona algunos de los ms sonados casos de violacin por parte del Estado de su rol subsidiario24: 1) ESSALUD, que ofrece a los ciudadanos no solo servicios mdicos, sino en sus "ratos libres" dicha institucin suele recursearse brindando servicios de vigilancia y limpieza, realizando actividad empresarial mediante dos empresas: Silsa (limpieza) y Esvicsac (seguridad). Pero adems dichas empresas hijas de ESSALUD, no slo se dedican a prestar servicios a otras entidades pblicas sino tambin a la propia ESSALUD, quin acta como empleador y empleado al mismo tiempo. En mrito a ello, Indecopi cumpli con su papel procurador, revelando que en una licitacin pblica convocada por Essalud en 1999 para la provisin de servicios de seguridad privada, esta entidad adjudic 11 de los 17 tems del concurso a la empresa Esvicsac del cual es accionista mayoritario, en clara competencia desleal con otras empresas privadas. Asimismo, se verific que en los aos anteriores, Essalud adjudic directamente a esta empresa la realizacin de servicios de seguridad, sin licitacin, pues la ley aparentemente as lo permita, como habra de imaginarse. 2) Editora Per, quien como muchos deben conocer, se dedica a publicar en condiciones de monopolio el Diario Oficial El Peruano, pero como sus ambiciones sobrepasaban dicha situacin de privilegio, tambin se da la licencia para realizar servicios editoriales de impresin, nada mdicos, en las que compite con el sector privado; estimndose que genera ingresos anuales por S/ 2.5 millones de soles, habiendo prestado servicios de impresin a entidades del sector pblico tales como el Ministerio de Educacin (impresin de textos escolares), Justicia (impresin de compendios legislativos) y Salud como a particulares. Sin embargo, de manera formal podemos encontrar en la informacin institucional que difunde esta empresa, que ofrecen servicios de impresin de libros, revistas, afiches, volantes, etiquetas, formularios, envases, cajas, almanaques, rotulados, entre otros. Adems de brindar servicios de encolado, engrapado, cosido, refilado y otros servicios intermedios y acabados. Editora Per cuenta adems con un activo sello editorial, el que le ha permitido una presencia significativa en el mercado de publicaciones especializadas en el campo del Derecho. Pero la parte criticable recin comienza cuando nos damos con la sorpresa que los ingresos provenientes del monopolio que ostenta (publicacin y distribucin del Diario Oficial) que ascienden aproximadamente a 40 millones de soles estimaciones para el
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PERU 21, Denuncian a Estadio San Marcos, Lima, 09 de julio. 2012. p. 7 FALLA JARA, Alejandro. Zapatero a tus zapatos! De los costos de la actividad empresarial del Estado en el mercado y de la conveniencia del principio constitucional de subsidiariedad. Lima, 04 de abril. 2004. p. 1.

perodo 2000-2001-, permiten a Editora Per subsidiar el desarrollo de otras actividades como la de imprenta y, por tanto, ofrecer precios muy inferiores a los que normalmente podran ofrecer las empresas privadas que no gozan de tal beneficio. Lo que es a leguas "competencia desleal" dentro del mercado. 3) Sima Per (Servicio Industrial de la Marina) que en el pasado ejecut la rehabilitacin de la pavimentacin de la avenida Jos Pardo por encargo de la Municipalidad de Miraflores, as como la construccin del cerco perimtrico del aeropuerto de Pucallpa. As tambin a las embarcaciones pesqueras y plantas de procesamiento pesquero que La Marina de Guerra del Per posee, sin contar sus 14 embarcaciones pesqueras de 16.5 mts. de eslora y 30m.3 de volumen de bodega, y contar con aproximadamente 800 has. (Isla de Mata Palos) dedicadas a la produccin de langostinos cuya produccin compite deslealmente con la produccin de empresas privadas. Tan escandaloso como decir que en el pasado, dichas embarcaciones han sido detectadas operando en zonas prohibidas (dentro de las 5 millas) y dedicadas a la extraccin de especies (merluza) sin los permisos respectivos, en violacin de la reglamentacin existente, pero que justamente, su situacin DESIGUAL respecto a los dems competidores del mercado, en varias oportunidades los ha salvado del control y fiscalizacin de parte de la autoridad de Pesquera, que se ha visto severamente limitada. Pues por tratarse de zonas militares, el acceso de los supervisores es frecuentemente restringido. 4) Hospitales de las FF.AA y Polica Nacional, inicialmente creados para brindar sus servicios a los miembros y familiares de dichas instituciones, prestan en la actualidad servicios a cualquier particular en competencia desleal con las empresas privadas que operan en dicho sector, descuidando incluso la atencin de los miembros de dichas instituciones, como se evidencia al conocer las pauprrimas condiciones en que operan al atender a quienes estn dirigidas a entregar toda su atencin y servicio. 5) "La Pollera Universitaria", caso incomprable, que sucedi con la Universidad del Altiplano. Este caso tiene como protagonista a la Universidad Nacional del Altiplano de Puno, a quien no se le ocurri mejor idea que colocar un negocio de pollera valindose de los recursos pblicos que como toda universidad nacional se le asignan. Y como es lgico en un negocio tan comn como el que traemos a colacin, era inevitable que tuviera competidores en el rubro, entre los cuales se encontraba una pollera llamada "El Rancho II", quien al verse perjudicada por la incursin culinaria de la Universidad del Altiplano, la denunci por competencia desleal ante INDECOPI. La controversia no qued aqu, sino que la Universidad del Altiplano, decidi alegar ante la denuncia, que dicha pollera era parte de su actividad "educativa", entre otras sinrazones.25 Es por tanto evidente la manera cmo una prctica prohibida constitucionalmente sea pasada por encima y violada de manera escandalosa sin que nadie asuma la responsabilidad de hacerle frente y hacerla cumplir. Pero precisamente Indecopi, siendo la institucin donde se ha recurrido en todos los casos antes narrados como ente regulador de dichas prcticas, fue la que en el ao 2008 emite la Nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal, un verdadero salvavidas ante las situaciones que recurrentemente se estaban dando en el mercado por parte del Estado y sus fines camalenicos. Es de esta forma como el artculo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 calific la violacin del principio de subsidiariedad como un caso de Competencia Desleal, y por tanto sancionable con multas por el Indecopi, quien est en capacidad de ponerle finalmente un pare a tanto abuso. Es de esta manera cmo el Estado segn la Constitucin Poltica deber seguir un papel dentro del mercado, que si bien discreto, importante. Sin embargo, surge una interrogante necesaria de determinar:
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Tribunal De Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. RESOLUCIN 3134-2010/SC1-INDECOPI. EXPEDIENTE 201-2008/CCD.

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Si en materia econmica el Estado no puede intervenir directamente ni ser un protagonista principal en el mercado entonces cules seran las funciones que ejerce el Estado en este mbito? Y como respuesta el Estado cumple verdaderamente un rol fundamental, si bien no como participante, s como: a) Protector de los derechos y libertades econmicas de las personas. b) Creador de un marco institucional que brinde seguridad jurdica. c) Garante de seguridad que permita a los particulares trabajar y realizar iniciativas econmicas. Finalmente, debemos de comprender que la lgica burocrtica con la que toda Administracin Pblica se mueve no es la lgica empresarial. Las empresas del Estado inevitablemente estn imbuidas de una dinmica asistencial y burocrtica, adems de estar permanentemente amenazadas por decisiones e intervenciones polticas. Quien mejor que los propios particulares para conocer y atender sus necesidades de una manera eficiente 26. De esta manera, la conclusin es entregada al lector, por cuanto pondere las variables y dictamine un veredicto que no atente contra la constitucin y que al mismo tiempo le permita al Estado regular las fallas del mercado sin inmiscuirse demasiado, al punto de salir herido.

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GUTIRREZ CAMACHO, Walter: op. cit., p.822

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DEROGACIN DEL ART. 1355 DEL C.C. POR EL ART. 62 DE


LA CONSTITUCIN O SLO UNA APARIENCIA QUE YA DEBE SUPERARSE? (PARTE 1)
CISNEROS ROJAS, Amet Williams Estudiante de 6to ao de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

I. Introduccin Actualmente en nuestro pas se ha auspiciado y llammoslo as propagandizado con total efervescencia la llamada economa social de mercado (ESM) como modelo idneo y de avanzada que envase a menos regulacin y ms libertad a los agentes econmicos de hacer y deshacer a su libre albedro se llegar una competencia perfecta que tender al punto de equilibrio y en la que todos ganaremos tanto los empresarios que tienen poder econmico como los consumidores y usuarios que estn en una desventaja tanto en la informacin del bien o servicio como tambin en su capacidad de toma de decisin como de poder econmico con respecto a los primeros. Estos postulados se encuentran constitucionalizados en el captulo del rgimen econmico de la Constitucin Poltica de 1993 donde se establece directrices para su aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico. Todo ello tiene fiel repercusin en el Derecho y en la concepcin que tengamos del mismo y en materia del Derecho de los contratos no poda pasar desapercibido, ms an si es que con el anuncio que vociferan los propugnadores de la ESM de menos regulacin lo que en el fondo implica menos Estado y que se traduce en menos intromisin -palabra utilizada como muletilla por sus propugnadores- en la celebracin, en su contenido y en la ejecucin de los contratos. En este orden de ideas se ha esbozado y digamos de alguna u otra maneras principializado, vale decir, darle carcter de principios a ciertas propuestas tericas que escapan de toda generalidad y por la cual no hay consenso en sus postulados. Uno de ellos y es materia de anlisis es el tan mentado principio de la santidad de los contratos. Dicho principio de santidad de los contratos tendra como objetivo sine qua non entablar una relacin de confianza entre los inversionistas en su mayora extranjeros y el Estado estableciendo un respeto -cuando no inamovilidad- de las reglas del juego suscritas precedentemente. As, esbozaremos primero los conceptos de la libertad contractual -que ha sido llevado hasta la categora de derecho fundamental- y su relacin son otros derechos conexos, su contenido y sus lmites, para luego entrar en el meollo que motiv el presente artculo: establecer si existe conflicto normativo que amerite la derogacin tcita del artculo 1355 del Cdigo Civil con respecto al artculo 62 de la Constitucin Poltica. Ello porque es una opinin muy generalizada en la doctrina nacional que debido a lo ya mencionado lneas arriba sobre la santidad de los contratos que sera la piedra angular en nuestro sistema jurdico y econmico- los contratos celebrados seran inmodificables por ley posterior as fuera por razones de inters social, pblico o tico27; razn por la cual al promulgarse la Constitucin de 1993 y ms exactamente en su artculo 62 que seala que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes posteriores y que estos slo se solucionarn en va judicial o arbitral; siguiendo con este razonamiento la doctrina a sealado que la norma
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C.C. Artculo 1355. La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

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del Cdigo Civil quedara derogada tcitamente en virtud de que el precepto constitucional ha negado cualquier modificacin posterior por ley u otra de cualquier clase en los contratos en ejecucin an s tengan como fundamento el inters social, pblico tico28 (Martnez Coco, Elvira); o tambin se ha afirmado que en este eventual caso los jueces deben preferir el artculo 62 de la Constitucin frente al artculo 1355 del Cdigo Civil inaplicando el artculo infraconstitucional en virtud del artculo 51 de la Constitucin29 (principio de jerarqua) en la cual los jueces deben preferir el primero como dispone el artculo 13830 de la misma Constitucin31 (De la Puente y Lavalle, Manuel). Otro sector de la doctrina seala y propone -que sin dejar de hacer crticas al artculo 62 de la Constitucinla modificacin de dicho artculo -que consagra la teora de los derechos adquiridos -para armonizarlo con la teora de los hechos cumplidos que rige tambin en otros pasajes de la constitucin como en el artculo 10332 y en el Cdigo Civil en su artculo III33 del Ttulo Preliminar34 (Rubio Correa, Marcial); por ltimo se ha sostenido de forma atenta y tratando de darle coherencia al sistema y salvar de una posible antinomia entre estas dos normativas en discusin al afirmar que es imperativo para salvar de dicha antinomia una lectura restrictiva del artculo 62 y que es aplicable solamente a normas supletorias mas no a las de carcter imperativo o de orden pblico, habiendo con esta interpretacin garantizado la coherencia en estas dos normas35 (Crdenas Quirs, Carlos). En el presente artculo propondremos una nueva interpretacin de las dos normativas en conflicto en aras de darle coherencia y desentraar el oscurantismo normativo en la que ha cado de la doctrina al desvelar que dicho conflicto es una apariencia que debe superarse con una adecuada hermenutica jurdica. En ello radica nuestra inquietud motivadora de estas lneas. II. Contenido de la libertad de contratacin Se afirma que el contrato como institucin jurdica es el reflejo de otra institucin jurdica igual de importante como la propiedad estando ambos ntimamente conectados; siendo la primera el vehculo de la circulacin de la riqueza en tanto se admita la segunda, vale decir, la riqueza (propiedad)36. Ahora bien, la palabra autonoma implica de por s una pluralidad de significados y entre los ms relevantes dentro del campo del Derecho es entenderla como la posibilidad que se tiene para modificar el contenido del contrato o negocio, as como una fuente de juricidad, vale decir, como eficacia vinculante entre la parte o las partes contraen un negocio o celebran un contrato, en este orden de ideas la palabra autonoma en nuestro concepto tendr dos significados no excluyentes que por el contrario estn ntimamente vinculados: se entender como el poder que tiene el particular de crear sus propias normas para regular mediante ella un reglamento de inters y como fuente de obligatoriedad de las normas privadas creada por los particulares. Ahora bien es importante sealar que el termino autonoma de la voluntad no es tan feliz pues el sujeto de la autonoma no es la voluntad sino la persona entando en tanto ser con plena individualizacin

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MARTNEZ COCO, Elvira; Contratacin de mercado o contratacin social? Algunas modificaciones necesarias a las disposiciones generales de contratacin. En: Revista Aequitas, ao 2, N 2, 1995, pp. 111 29 C. Artculo 51. La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 30 C. Artculo 138. () En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior. 31 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; Por qu se contrata?. En: Contrato y mercado, Ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2000, pp. 30-31 32 C. Artculo 103. () La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jur dicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. () 33 C.C. Artculo III. La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per. 34 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la constitucin Poltica de 1993. Tomo III, Ed. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, pp. 24 35 CRDENAS QUIROS, Carlos; Autonoma privada, Contrato y Constitucin, En Derecho Civil Patrimonial, Ed. Ed. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, pp. 57. 36 FRANCESCO MESSINEO, Doctrina General del Contrato, trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sents Melendo, M. Volterra, Ed. ARA Editores, Lima, 2007, pp. 47

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jurdica, por ello sealamos que la palabra correcta para referirse al poder que se tiene para crear normas jurdica que vincula a las partes o parte de un negocio jurdico es autonoma privada37. Ahora bien, entendemos por autonoma privada el poder de producir cambios jurdicos, vale decir, situaciones jurdicas mediante la creacin, modificacin, o derogacin de una norma jurdica, en este sentido la autonoma no es un poder originario que tiene el particular por el contrario ste es delegada o conferida por una norma superior que regula su actuacin estableciendo cargas y lmites en su actuar, siendo esta norma superior la ley que es fuente de validez de la norma negocial creada por los individuos, pudiendo esta misma ley ampliar el campo de actuacin de la autonoma privada o por el contrario restringirlo y si es necesario de acuerdo a determinados intereses modificar el contenido de una norma negocial ya creada38; hay que resaltar que la autonoma privada no es un poder-funcin, vale decir, un poder conferido al individuo para la consecucin de determinados objetivos o fines que le impone el ordenamiento jurdico sino por el contrario es un radio de actuar en libertad del individuo de acuerdo a sus intereses y necesidades a satisfacer mediante los negocio jurdicos que se establecen mediante este poder jurdico que es la autonoma privada39. Pero es de recalcar que la autonoma privada manifestada en su vertiente de libertad contractual no puede ser absoluta, vale decir, sin ningn lmite a su ejercicio y esto no es ms que una tendencia en la evolucin del moderno derecho de los contratos40 e ntimamente ligado a los cambios econmicos, sociales y polticos que marcan el derrumbe y transito del viejo esquema del Estado liberal al Estado social de Derecho y que implica una creciente aumento de limitar la libertad contractual por parte del Poder pblico en aras de tutelar a la parte dbil de la posicin contractual, el orden pblico en otras justificaciones que trascienden la economa del contrato y del negocio en general. Este trnsito es muy importante no solo a nivel poltico sino de viva incidencia en el mbito jurdico que indudablemente repercute en los contratos y negocios en general, puesto que en otrora se parta de un principio de plena libertad de iniciativa econmica41 que no es ms el reflejo de su contraparte la plena libertad contractual. Dicho de otro modo los particulares eran completamente libres de elaborar sus contratos como mejor les pareciera, estando excluido el poder pblico para intervenir ya sea limitando, regulando o controlando el contenido de los contratos para sin ms lmite que el respeto al funcionamiento del orden establecido y a la moral del pas. Ello como se puede apreciar y por las mismas caractersticas que emana de un Estado liberal, vale decir, las emergentes desigualdades econmicas-sociales ocasionan que los contratantes dbiles desde el plano social y econmico si bien gozan de una libertad formal, pero ms no sustancial, ya que esta llamada libertad en sentido formal es corroda por el peso y superior poder contractual del contratante ms fuerte, es por ello que a comienzo del siglo XX se trat de neutralizar esta desigualdad mediante la autorregulacin de los contratantes dbiles por medio de sindicatos, pero ya dentro de un Estado social de Derecho es donde no solo lo mismos particulares deben hacer frente a ello, sino que es el mismo Estado es participe de esta iniciativa. De esta manera empieza a diversificarse y a aumentar las intervenciones del poder pblico en las esferas contractuales con el nimo y en fiel cumplimiento de la funcin tuitiva del Estado principalmente a travs de leyes que prohiban insertar clausulas al contenido de los contratos desventajosos para la parte dbil de la relacin contractual. Ahora bien la libertad contractual tiene diversos contenidos consistiendo en lneas generales en la decisin de42:

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LUIS DIEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLN, Sistema de Derecho civil Volumen I, cuarta edicin, Ed. Tecnos, Madrid, 1973, pp. 373 FERRI, LUIGI; La Autonoma Privada, trad. Luis Sancho Mendizabal, Ed. Revista deDerecho Privado, Madrid, 1969, pp. 44. 39 Ferri, Ibid. pp. 57. 40 Vincenzo Roppo, El Contrato, trad. Eugenia Ariano Deho, Ed. Gaceta jurdica S.A., Lima, 2009, pp. 67. 41 Ibidem. 42 En estas lneas seguimos el excelente trabajo de: Guido Alpa; Manuale di diritto privato, Ed. CEDAM, quarta edizione, Padova, 2005, pp. 544.

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a. b. c. d. e. f. g.

realizar o no realizar el contrato; de elegir otro contratante; de elegir la figura jurdica, esto es, el tipo contractual; de elegir el contenido del contrato; de elegir la forma del contrato, cuando ella no es vinculante; de elegir el modo por el cual transmitir la declaracin contractual; de elegir la modalidad con el cual concluir el contrato.

Las partes son libres para determinar libremente el contenido de los contratos y de los negocios jurdicos en general regulados por ley43, vale decir, los negocio nominados; en este sentido las partes colmaran, rellenaran de acuerdo a sus fines e intereses que buscan con la celebracin del contrato o negocio los esquemas negociales tipificados por el ordenamiento jurdico enriquecindolos con clusulas, condiciones, plazos o trminos compatibles con el tipo negocial reglamentado por las partes. Pero en esta misma lnea el poder jurdico de los particulares otorgar tambin dar nacimiento a contratos innominados44, no recogidos en los tipos negociales establecidos por el ordenamiento jurdico siempre y cuando sean merecedores de tutela45. Como se puede observar se trata de una gama de rea de eleccin que por regla general son libres; pero por diversas razones relacionados con la evolucin de las relaciones comerciales y los mecanismos de mercado, la apertura de las economas de los pases, o por razones de derecho como la poltica legislativa que plasman los objetivos que tiende a alcanzar el ordenamientos jurdicos, se dir que en ciertas ocasiones los contratantes no son del todo libres de tomar determinadas decisiones46. 2.1 Sobre la libertad contractual y su relacin con otros derechos fundamentales. La libertad contractual en nuestro ordenamiento jurdico tiene rango constitucional habiendo sido positivizado en el artculo segundo, inciso 1447 del Ttulo I (De la Persona y de la Sociedad), Captulo I (Derechos Fundamentales de las Persona) de la Constitucin de 1993; pero que est ntimamente conectado con otros derechos constitucionales conexos, revistindole tambin de fundamentacin como son el principio de dignidad de la persona48 y del libre desarrollo de su personalidad49 que tiene dentro de sus aristas un perfil econmico, pero en relacin con este ltimo es posible hallar otro fundamento constitucional encontrando el dato normativo que servir de sustento en el Titulo III (Del rgimen econmico), Captulo I (Principios Generales) en la que alberga el derecho al libre ejercicio de la iniciativa privada50 as como el derecho de libertad de empresa, comercio e industria51.

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C.C Artculo. 1354. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. 44 Artculo 1353. Todo los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidos en esta seccin, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. 45 SCOGNAMIGLIO, renato; Teora General del Contrato, Trad. del italiano por Fernando Hinestrosa, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, pp. 20 46 GUIDO ALPA; Manuale di diritto privato, Ed. CEDAM, quarta edizione, Padova, 2005, pp. 544 47 C.P.P. Artculo 2.14. Toda persona tiene derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. 48 C.P.P. Artculo 1. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 49 Con respecto a este derecho-principio el tribunal en algn momento lo considero como un derecho innominado y que, consecuentemente, encontrara su fundamento en el artculo 3 de la Constitucin (STC 0007-2006-PI, F. J. 47), pero con acertado criterio el Tribunal Constitucional, tal como qued establecido en la STC 2868-2004-PA, F. J. 14, considera que el derecho al libre desarrollo de la personalidad, encuentra reconocimiento en el artculo 2, inciso 1, de la Constitucin, que si bien adolece de claridad normativa en comparacin que la de su antecesor-la Constitucin de 1979 lo sealaba como el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad- no cabe duda que en el enunciado: toda persona tiene derecho a su libre desarrollo, si bien la normativa expresamente no lo seala de ella se puede inferir que la constitucin tutela la pos ibilidad que debe tener como facultad que tiene toda persona individualmente considerada de poder sin coaccin, ni impedimentos, ni controles injustificado alcanzar las metas, los propsitos tanto personales, econmicos como sociales que se plantee mediante el desarrollo de sus cualidades, potencialidades, aptitudes tanto fsicas, psquicas, espirituales. 50 C.P.P Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.

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A diferencia de la Constitucin pasada que seala de igual manera que la Constitucin vigente que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economa social de mercado, pero la diferencia se percibe en que mientras la Constitucin del 79 preceptuaba que el Estado estimula y reglamenta el ejercicio de la iniciativa privada libre para armonizarlo con el inters social52 la Constitucin actual le da al Estado el carcter de orientador de la economa y en este orden de ideas le asigna ciertas tareas de actuacin que tienen que ver con asuntos sociales esenciales como la promocin de empleo, la salud, la educacin, la seguridad, los servicios pblicos e infraestructura; en conclusin la actual Constitucin precepta al Estado no intervenir en la libre iniciativa de los particulares. Ahora bien por derecho a la libre iniciativa privada debemos entender como un derecho fundamental constitucionalmente recogido que implica otorgar al sujeto de derecho un contenido de libertad en su actuacin econmica, vale decir, las personas son libres en realizar dichas actividades como mejor les parezca conveniente, apropiado -de su preferencia- para obtener los recursos necesarios para poder satisfacer sus necesidades y de capitalizacin53 y que debe ser concordado con el artculo 2 inciso 24 literal a) que precepta que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. En este orden de ideas es imperativa relacionar el derecho a la libre iniciativa privada con el derecho a la libertad de empresa, industria y comercio entando estas ltimas son campos de accin en especficos del primero, vale decir, es el derecho a la libre iniciativa privada en un determinado campo de actuar. Pasaremos a nombrar en forma breve que implican estos derechos recogido en la constitucin. Diremos que la libertad de empresa consiste en el conjunto de posibilidades de manejar libremente la actividad empresarial, pero no se agota en la libertad de decisin de la persona de crear empresas (libertad de fundacin de una empresa), y por ende, la posibilidad de actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino tambin la de establecer los propias metas y objetivos a pequeo, medio y largo (libertad de organizacin del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de direccin de la empresa) en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, as como la libertad de cesacin o de salida del mercado54. Por el contrario la libertad de comercio est circunscrita a la libre circulacin de bienes o servicios que dentro de ellos se encuentra el dinero, vale decir, se trata del trfico mercantil, de las transacciones que realizan los agente econmicos y que tiene una concordancia con una norma infraconstitucional que lo hallamos en el artculo 88255 del Cdigo Civil en la cual establece la ineficacia de los pactos que prohben enajenar y gravar ya que esta implica una restriccin a la facultad de disposicin que es normalmente atribuida al titular de un derecho subjetivo56 y que es incompatible con una economa de mercado ya que elimina la libre y rpida circulacin de las riquezas, genera discriminacin entre los agentes econmicos y auspicia cuando no permite los abusos de una parte contra otra llamada dbil57. Y por ltimo se encuentra la libertad de industria que consiste en la facultad de elegir y obrar, segn la propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica, para realizar un conjunto de operaciones materiales destinadas a la obtencin y/o transformacin de uno o varios productos naturales con el objeto inmediato de produccin y circulacin de la riqueza. En ese orden de ideas, se entiende por produccin no solamente la creacin de un bien que careca de existencia, sino tambin su transformacin

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C.P.P Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. 52 Artculo 115.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. El Estado estimula y reglamenta su ejercicio para armonizarlo con el inters social. 53 Esta descripcin entorno a la libre iniciativa privada ya se encuentra recogido mucho antes de la actual Constitucin en el Decreto Legislativo N 757 en su artculo 3: Se entiende por libre iniciativa privada el derecho que tiene toda persona natural o jurdica a dedicarse a la actividad econmica de su preferencia, que comprende la produccin o comercializacin de bienes o la prestacin de servicios, en concordancia con lo establecido por la Constitucin, los tratados internacionales suscritos por el Per y las Leyes. 54 En este sentido seguimos la sentencia del Tribunal Constitucional: STC 01405-2010-PA/TC, F. J. 15 55 Artculo 882.- No se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. 56 GONZALES BARRN, Gunther; Derechos Reales, Ed. Jurista Editores, ed. primera edicin, Lima, pp. 118. 57 GONZALES BARRN, Gunther; Derecho Registral y Notarial. Tomo I, Ed. Jurista Editores, ed. tercera edicin, Lima, pp. 328.

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a travs de la industria que la hace apto para satisfacer algunas necesidades humanas adquiriendo, por lo tanto, un valor econmico. Ahora bien el derecho a la libre iniciativa privada y ms en especfico las libertades de empresa, comercio e industria estn sujetas a ciertos lmites a su ejercicio en la medida de que no deben ser lesivo a la moral, a la salud ni a la seguridad pblica58. Ello est ntimamente relacionado con la libertad contractual puesto que este ltimo es uno de los medios pero que no se agota en ste-mediante el cual se realiza la libertad de empresa, comercio e industria; y que nos servir ms adelante estos conceptos para argumentar nuestra posicin motivo del presente artculo. (Continuar)

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El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades.

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Qu utilizo para analizar nuestro pasado, presente y pronstico econmico?


Lineamientos generales sobre los Indicadores Econmicos

Escribe: RIVERA MATAS, Nohelia Sadith. Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNFV.

I. Introduccin En estos ltimos aos, quin no ha escuchado decir que nuestra economa crece, el Per avanza e incluso se nos ha denominado La Estrella de Amrica Latina59 ya que estamos en un gran auge econmico; pues bien, qu de cierto hay en ello? Para nosotros, como estudiantes de Derecho o profesionales involucrados en el mbito jurdico, son aspectos que resultan importantes, pero valgan confesiones muchas veces, algunos, slo nos centramos en conceptos jurdicos- que como dira Bullard60- nos llevan a una concepcin incompleta de los problemas; en tal sentido, debemos darle un enfoque holstico al Derecho, puesto que es necesario involucrarnos en el panorama econmico que vivimos en el da a da. Hoy, para una mejor comprensin sobre cmo se est desempeando una economa, debemos de contar con instrumentos que nos permitan obtener informacin proporcionada para realizar un pronstico con fundamentos referidos a dnde y a qu ritmo va la misma; por ello, en el presente artculo tenemos como objetivo brindar un vademcum sucinto de los indicadores econmicos (en adelante IE) como herramienta para examinar nuestra situacin y rentabilidad econmica, tanto pasada como presente, y as poder realizar pronsticos en futuro. II. Principales aspectos a tener en cuenta 2.1 Carcter de nuestra economa actual Amrica Latina se est convirtiendo en un modelo para muchas regiones, detrs de ello hay esfuerzos pero slo a travs de reformas estructurales (que no vienen de ahora, por ejemplo el Consenso de Washington61 que surge a fin de procurar un modelo ms estable, abierto y liberalizado para todos los pases latinoamericanos, que se elabor para encontrar respuestas factibles a la manera de afrontar en la regin la crisis de la deuda externa y establecer un ambiente de transparencia y estabilidad econmica) se podr ayudar a cambiar el rumbo a un entorno que permita mejorar la situacin actual y haga posible un crecimiento y desarrollo econmico estable y equitativo. Sin duda la economa peruana se encuentra en una lnea de crecimiento, en los ltimos ocho aos el resultado ha sido un crecimiento econmico de 7% en promedio62, y esto es posible debido al aumento en la inversin, tanto privada como pblica; pero es preciso sealar que no es suficiente el crecimiento, sino que ste tiene que garantizar el desarrollo, ya que el primero, acta como un medio que dependiendo de cmo se aprovechen sus beneficios, permitir mejorar la calidad de vida de las personas. Si bien crecemos, faltan reformas en diversos sectores para llegar a un desarrollo econmico sostenible. Por ejemplo, educacin y salud presentan bajos niveles de calidad, y sin ellos no hay capital humano que haga

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Ver: http://www.economist.com/news/americas/21571162-biggest-threats-latin-americas-economic-star-are-overconfidence-and-complacencyhold . The Economist en publicacin de febrero 2013. (pgina consultada de fecha 26 de marzo de 2013, a las 10:30am). 60 Bullard, Alfredo y Mac Lean, Ana Cecilia. La Enseanza del Derecho: Cofrada o Archicofrada?. El texto se puede consultar en va internet: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/legal_education.pdf (pgina visitada de fecha 28 de marzo de 2013, a las 4:00 p.m.). 61 Casilda Bjar, Ramn. Amrica Latina y el Consenso de Washington. Boletn Econmico de ICE N2803.Espaa, 2004.p.19. 62 Ver: http://peru.usaid.gov/es/crecimiento-econ%C3%B3mico (pgina visitada de fecha 27 de marzo de 2013, a las 5:50 p.m.).

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frente al crecimiento econmico futuro; por ende, sin reformas estructurales -en particular la del Estado- no ser viable mantener el crecimiento.63 En este orden de ideas, para vigilar el comportamiento de la economa en general incluido su crecimiento y desarrollo- se utilizan algunos datos que reflejan los cambios econmicos, stos son los IE, que a continuacin pasamos a desarrollar. 2.2 Contexto General Estamos en un mundo competitivo, por ello depende de cada persona establecerse metas y objetivos para alcanzar el xito, evaluarnos para ver cunto estamos avanzando depende de uno mismo. En el aspecto econmico de un pas, para medir y evaluar todos los sectores de la economa y ver su rendimiento se utilizan los IE que constituyen una serie estadstica que nos permite conocer dnde estamos y hacia a dnde vamos con respecto a determinadas metas y objetivos para nuestro desarrollo econmico; asimismo con la interpretacin de los IE64 se puede realizar una medicin de las empresas y sus productos, establecer si el momento es adecuado para llevar a cabo un proyecto de inversin de capital, juzgar las polticas econmicas del Gobierno, comparar varios pases o simplemente obtener una mejor comprensin de las noticias. III. El indicador econmico: Producto Bruto Interno En el Per el organismo encargado de brindar y poner a disposicin la publicacin peridica que contiene los principales indicadores de la coyuntura econmica y social del pas es el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI)65 y dentro del marco del fortalecimiento de la cultura estadstica nos presenta los siguientes: Indicadores Econmicos 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. ndices de Precios al Consumidor. Indicadores de Precios de la Economa. Produccin Nacional. PBI Trimestral. Informe de Empleo. Evolucin de las Exportaciones e Importaciones. Evolucin del Movimiento Migratorio Peruano. Panorama Econmico Departamental. Flujo Vehicular.

Explicar cada uno de ellos implicara la realizacin de otro artculo, sin embargo, no podemos referirnos a los IE sin enfocarnos en el Producto Bruto Interno (PBI), ya que es el ms importante dato estadstico, por lo que comentaremos brevemente. Cuando opinamos que a una persona le va muy bien desde el punto de vista econmico, es posible que nos fijramos en su renta, ya que una persona que posee una renta alta puede disfrutar de mejores niveles de vida, entendiendo esto como una mejor vivienda, vacaciones ms costosas, mejor asistencia mdica, etc. Lo mismo sucede con la economa de un pas, para saber si una economa marcha bien o mal, es importante
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PARODI, Carlos. Riesgos de la Economa Peruana. En Economa para todos, publicado el 22 de febrero del 2013. Ver: http://blogs.gestion.pe/economiaparatodos/2013/02/riesgos-de-la-economia-peruana.html (pgina visitada de fecha 29 de marzo de 2013, a las 4:50 p.m.). 64 En: Anlisis de los Indicadores Econmicos. The Economist. Coleccin Finanzas y Negocios. Editorial el Comercio. Primera Edicin, 2008.p.13.
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En: INEI en cifras. Abril 2013. Produciendo Estadsticas para el Desarrollo del http://iinei.inei.gob.pe/iinei/IneiCifras/Boletin01/index.html (pgina visitada de fecha 07 de abril de 2013, a las 11:50 a.m.).

Per.

Ver:

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observar la renta total que ganan todos sus miembros. sa es la labor del PBI, por eso representa el dato econmico al que se presta ms atencin, porque es el mejor indicador del bienestar econmico de una sociedad66. Segn el reporte de los Indicadores Lderes del Ministerio de Economa y Finanzas (MEF)67, el PBI seguir creciendo en el segundo trimestre del 2013, en tal sentido, se avizora un aumento del 7% del PBI, la tasa ms alta de los ltimos meses; esto es importante porque la expansin de este valor implica el aumento de confianza por parte de los inversionistas, el disfrute de las empresas a un mayor rendimiento econmico, el aumento de empleo, etc. En conclusin, con lo mencionado prrafos precedentes podemos establecer que el comprender, relacionar e interpretar los Indicadores Econmicos ayuda a todos en general (empresarios, consumidores, ciudadanos, gobierno) a analizar nuestra situacin y rendimiento econmico pasado, as como pronosticar el futuro econmico anticipndonos a los cambios, lo cual responde a la pregunta del presente artculo. Bibliografa
Casilda Bjar, Ramn. Amrica Latina y el Consenso de Washington. Boletn Econmico de ICE N2803. Espaa, 2004. En: Anlisis de los Indicadores Econmicos. The Economist. Coleccin Finanzas y Negocios. Editorial el Comercio, 2008. Mankin, Gregory.Principios de Economa. Editorial ITES-Paraninfo. Tercera ed.

Web grafa
Ver: http://www.economist.com/news/americas/21571162-biggest-threats-latin-americas-economic-star-are-overconfidence-andcomplacency-hold . The Economist en publicacin de febrero 2013. Bullard, Alfredo y Mac Lean, Ana Cecilia. La Enseanza del Derecho: Cofrada o Archicofrada?. El texto se puede consultar va Internet: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/legal_education.pdf Ver: http://peru.usaid.gov/es/crecimiento-econ%C3%B3mico Parodi, Carlos. Riesgos de la Economa Peruana. En Economa para todos, publicado el 22 de febrero del 2013. Ver: http://blogs.gestion.pe/economiaparatodos/2013/02/riesgos-de-la-economia-peruana.html INEI en cifras. Abril 2013.Produciendo Estadsticas para el Desarrollo del http://iinei.inei.gob.pe/iinei/IneiCifras/Boletin01/index.html http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/indicadores_lideres/Reporte_Indicadores_Lideres_032013.pdf Per. Ver:

BOLETN SOCIEDADES Boletn Sanmarquino de Derecho es una publicacin mensual para la comunidad jurdica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM e invitados especiales. Telfono: (+51)(01) 376-5192 e-mail:sociedades.peru@gmail.com FACEBOOK: Boletn sociedades Blog: www.boletinsociedades.blogspot.com ASESORA: Dra. Mara Elena Guerra Cerrn. COORDINADOR GENERAL: Manuel J. Acosta Delgado.
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MANKIN, Gregory.Principios de Economa. Editorial ITES-Paraninfo. Tercera ed., p.350. El texto se puede consultar va internet en: http://www.mef.gob.pe/contenidos/pol_econ/indicadores_lideres/Reporte_Indicadores_Lideres_032013.pdf (pgina visitada de fecha 07 de abril de 2013, a las 9:00 a.m.).

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