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LIBRO ALTERINI AMEAL COPACABANA. CULPA Las denomnadas culpas precontractual e in contrahendo y postcontractul.

En el proceso de formacin del contrato pueden surgir deberes para las partes, previos, o distintos, de los emergentes del contrato mismo. Ello tiene especial ocasin de suceder cuando el acuerdo se auna escalonadamente, cuando se trata de un negociocomplejo cuyos detalles son ajustados paso a paso. Es comn un previo acercamiento de partes, en tratativas preliminares, ms bien un cambio de ideas acerca de un contrato que se piensa formalizar, pero respecto del cual no existe otra base que dicho acercamiento: no hay todava oferta, a persona o personas determinadas, "con todos los antecedentes constitutivos" de los contratos como exige el artculo 1148 del Cdigo Civil. Ese perodo puede continuarse en otro de elaboracin de la oferta, ms avanzado que el anterior, pero siempre previo a su emisin.

Despus tambin en etapa preparatoria se emite la oferta, que el oferente, sin embargo, tiene derecho a revocar en tanto no se cierre el circuito con la aceptacin que concluye el contrato. Hay entonces un ante-contrato (LEDUC), O una promesa de contrato (COHRIER) que, en determinados casos (arts. 1150 y 1156, Cd. Civ.), puede comprometer la responsabilidad del proponente. Existe, tambin, la posibilidad de que sea concluido un contrato viciado de nulidad cuya falla sea in contrahendo. Como consecuencia de la manera en que esa sancin opera respecto del acto, lo priva de sus efectos propios; aunque ello no significa que el acto con vicio de nulidad no produzca efectos de ningn gnero, pues el artculo 1056 del Cdigo Civil le adjudica los efectos de los actos ilcitos. Asimismo, y siempre antes de ser perfeccionado el contrato, pueden suceder diversos accidentes. Es el caso del que ocurre mientras el interesado en la compra de un automvil lo ensaya; o el que sufre en un inmueble quien lo visita con miras de alquilarlo o comprarlo; o quien se somete a un perodo de prueba para formalizar un posterior contrato de trabajo; etctera. En estos casos, se afirma, habra una especfica culpa precontractual, o in contrahendo pero, en nuestro modo de ver, ello es exacto slo en cuanto se describe temporalmente el fenmeno, pues aquello est antes del contrato. Inversamente, despus de que el contrato ha agotado sus efectos jurdicos, algunos deberes que subsisten pueden ser trasgredidos actuando con la culpa que es denominada postcontractual; por ejemplo la violacin de los secretos de fbrica que haga un ingeniero de planta con posterioridad a cesar en sus funciones (ver art. 85, ley 20.744 t.o. dec. 390/76 sobre el deber de fidelidad del trabajador). Pero tampoco hay aqu una categora especial de culpa, pues se subsume en la extracontractual. De una manera general, dice LALOU, Corresponde aplicar los preceptos de responsabilidad extracontractual cuando se comete culpa "despus del contrato, o al costado del contrato".

Dao al inters positivo y al inters negativo. El dao al inters positivo involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera (inters de cumplimiento). El dao al inters negativo versa sobre lo que el acreedor no habra sufrido si la obligacin se hubiese constituido. Es decir: si V vende una casa a C, y no se la entrega, hay dao al inters positivo concretado en el dao emergente y el lucro cesante sufrido por C ante el incumplimiento de V. Pero si la vinculacin de V y C qued en la etapa de las tratativas precontractuales, y fue rota intempestiva mente por V, el dao al inters negativo que sufre C es el derivado de los gastos y el lucro cesante que haya sufrido, por ejemplo, si con miras a concertar esa compra hizo un viaje desde otra provincia y abandon entre tanto sus propios negocios. Pero C, en tal caso, no podr reclamar nada referido concretamente a la venta fallida p. ej. el lucro cesante por no haber podido dar la casa en alquiler , porque esto excede la rbita del inters negativo y pertenece a la del inters positivo o de cumplimiento.

En los contratos de empresa, la exaltacin de la regla de buena fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusin del contrato y en su celebracin (art. 37. ley 24.240), e impone al empresario importantes obligaciones secundarias (nm. 1674 tem 3). Por ejemplo, en la actualidad se considera que en la etapa precontractual tiene a su cargo una obligacin de informacin (WELLTERR), que concierne a un deber de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra parte "ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin" (FARJAT).
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Concepto. El rea de la denominada responsabilidad precontractual no tiene caractersticas ontolgicas propias, y tal denominacin se justifica slo en cuanto describe temporalmente el fenmeno de estar antes del contrato vlido. Casos. Diversas situaciones son abarcadas por la idea de responsabilidad precontractual: (1) las tratativas preliminares que cabe sealar fueron estudiadas en sus virtualidades generadoras de responsabilidad a partir de las enseanzas de FAGGELLA; (2) la elaboracin de la oferta, antes de su emisin efectiva; (3) la oferta ya emitida, pero antes de que, mediante la aceptacin, sea concluido el contrato; (4) ciertos accidentes que pueden suceder a propsito del ensayo o prueba antes de ser concretado el convenio; (5) el contrato viciado de nulidad (responsabilidad n contrahendo conforme a la terminologa de
IHERING).

Naturaleza. Establecido que la responsabilidad precontractual no tiene autonoma conceptual, es menester concluir que est regida alternativamente: (1) por las normas de los hechos ilcitos (V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informtico, Junn, 1992); o (2) por las reglas de la declaracin unilateral de voluntad. En este caso, por analoga de situacin, se aplican sin embargo las normas propias de la responsabilidad contractual Alcances de la responsabilidad del deudor. De lo expuesto se sigue que la responsabilidad del deudor est, tambin, sometida a un rgimen diverso: (1) Cuando rige la normativa extracontractual, la violacin directa del deber general de no daar pone a su cargo el deber de resarcir los daos causados. Esto es particularmente claro cuando se trata de perjuicios causados en el tiempo del ensayo o prueba, o si promedia la nulidad del contrato conforme al artculo 1056 del Cdigo Civil. (2) Si, en cambio, se aplica la preceptiva de la declaracin unilateral de voluntad, el acreedor tiene en sus manos todos los poderes emergentes de la relacin obligacional de esa ndole, esto es, tiene derecho a reclamar la ejecucin especfica y, en subsidio, la indemnizacin. Tal ocurre cuando se trata de la oferta irrevocable o a trmino (nms. 1662 y 1682 item 1), como si D ofrece en venta a Aun inmueble, y se retracta cuando el plazo por el cual debi mantener la oferta

est pendiente: A tiene derecho a prescindir de esa retractacin, y exigir derechamente el cumplimiento de la obligacin de vender (art. 1150, Cd. Civ.; conc. art. 1155), como consecuencia de haber abdicado el proponente unilateralmente de la facultad de retirarla sin cortapisas. (3) Un supuesto especial se plantea con la oferta simple esencialmente revocable, si alguien la acepta "ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente" (art. 1156, Cd. Civ.): en este caso debe tan slo la indemnizacin del dao al inters negativo. Esa solucin est justificada porque hasta entonces no se habia cerrado el circuito del contrato, al carecer de virtualidad la aceptacin frente a una oferta simple retirada o ineficaz. (4) Cuando se trata de la nulidad del contrato, la responsabilidad prevista por el artculo 1056 del Cdigo Civil tambin queda confinada al dao ai inters negativo La etapa precontractual en la actualidad. La cuestin ha sido examinada en el nmero 1676 bis y siguientes, en el rea de los contratos de empresa.

1662. Distintos tipos de oferta. Conforme al artculo 1150 del Cdigo Civil es posible distinguir estos tipos de oferta: a) Oferta simple. En ella el oferente no est obligado a mantenerla, en virtud de lo cual es esencialmente retractable. b) Oferta a trmino. En. ella el oferente se obliga a mantenerla "hasta una poca determinada". c) Oferta irrevocable. La oferta es irrevocable cuando el oferente "hubiese renunciado a la facultad de retirarla"

1682. Aplicaciones en el Cdigo Civil y en el Derecho comercial. Los siguientes son casos particulares de funcionamiento de la voluntad unilateral:
(1) Oferta a trmino e irrevocable. Las ofertas a trmino e irrevocable obligan al emisor en virtud de la teora de la declaracin unilateral de voluntad. En ambos casos queda, por el solo imperio de su voluntad, obligado a no hacer, esto es, a no retirar la oferta, a mantenerla, durante un plazo. Aunque la oferta sea irrevocable est sujeta a un plazo indeterminado, porque ninguna obligacin puede ser perpetua; a tal fin cabra la fijacin judicial de ese plazo (arts. 751 y 509, Cd, Cv.) en el caso en que el oferente quisiera desligarse de ella. La eficaca jurdica de la declaracin unilateral de voluntad resulta: I) de que la obligacin de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente (FONTANARROSA); I) de que el oferente no tiene derecho a desligarse sin ms de su obligacin de mantener la oferta y, para hacerlo, est precisado a revocar su renuncia al derecho de retirarla, lo cual slo es factible mientras la otra parte no haya aceptado tal renuncia (art. 875, Cd. Civ,). (2) Oferta en el Derecho del consumo. El articulo 7- de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor dispone que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice". Por lo tanto, por la sola emisin de la oferta, el proveedor de productos o de servicios queda obligado. Esta obligacin implica: I) que carece de derecho para retirarla, no obstante que conforme a la regla de buena fe y a los usos no es posible pretender que ese mantenimiento de la oferta subsista ms all de un tiempo razonable: II) que cuando el consumidor la acepta, el oferente est precisado a cumplir en especie la prestacin ofrecida (art. 505, inc. lc, Cd. Civ.). La solucin del artculo 1 de la ley 24.240 que es coincidente con la del artculo 82 de la ley espaola deriva de que "las condiciones generales previstas por los catlogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios deben vincular al comerciante que las ha utilizado" (BERLIOZ), puesto que tales documentos impersonales son considerados por la doctrina civilista como una "oferta permanente" (MARTY-RAYNAUD), En la jurisprudencia, la Cmara Nacional Civil, Sala E [L.L., 130-616) haba entendido que los catlogos o prospectos forman parte integrante de la oferta;

y la Cmara Nacional Comercial, Sala B (L.L., 1977-C, pg. 439) haba computado la propaganda previa desde la perspectiva de la generacin de confianza en el destinatario (nm. 1684 bis); en igual sentido, el artculo 261 de la Ley 20.094- de la Navegacin dispone que "si el transportador ha publicado tarifas y condiciones del transporte, debe ajustarse a ellas, salvo convenio por escrito en contrario". (3) Promesa de recompensa. "Si el dueo hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la hall (a la cosa) puede elegir entre e premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida" (art. 2536, ltima parte, Cd. Civ.). Pese a que en la parte final de la nota al artculo 1148 del Cdigo Civil se sostiene que se tratara de un supuesto de contrato en el cual existe persona determinada al tiempo en que ha sido concluido, la facultad asignada a quien realiza el hallazgo de percibir la recompensa que la ley le reconoce (art. 2533, Cd. Civ.) o, a su eleccin, la que haya sido ofrecida aun en el caso en que ignore ese ofrecimiento, slo resulta concebible como contrapartida de la obligacin del proponente derivada de la teora de fa voluntad unilateral. (4) Donaciones y legados para fundaciones. "No puede hacerse donacin a persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no tengan el carcter d personas juridicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin" (art. 1806, Cd. Civ.); asimismo la ley admite que reciban "por testamento las corporaciones que no tengan el carcter de personas jurdicas, cuando la sucesin que se les defiere o el legado que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin" (art. 3735, Cd. Civ.). En esos casos la donacin o el legado son realizados mediante un acto unilateral que tiene por fin concretar una fundacin. El artculo 5a de la ley 19.836 dispone que "las promesas de donacin hechas por los fundadores en e1 acto constitutivo sern irrevocables a partir de la resolucin de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurdica. Si el fundador falleciere despus de firmar el acto constitutivo, las promesas de donacin no podrn ser revocadas por sus herederos a partir de la presentacin a la autoridad administrativa de control solicitando la autorizacin para funcionar como persona jurdica". La constitucin de una fundacin por donacin es slo nominal, puesto que no existe quien la acepte; la asignacin de los bienes es realizada, precisamente, para crear al ente que, una vez constituido, "tendr todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no sern oponibles excepciones fundadas en los artculos 1793 y 1810 del Cdigo Civil" (art.,6Q, ley 19,836). Lo mismo cabe decir cuando la fundacin tiene lugar a travs de un legado: no existe quin lo acepte; y, sin embargo, nace la obligacin del promitente de la fundacin, que no es de fuente contractual, sino derivada de la voluntad unilateral. El artculo 32 de la ley 19.836 corrobora que la obligacin ha nacido, al establecer que "si el testador dispusiera de bienes con destino a la creacin de una fundacin, incumbir al Ministerio Pblico asegurar la efectividad de su propsito, coadyuvan temen te con los herederos y el albacea testamentario".

(5) Ttulos al portador. Ver nmero 1682 bis. (6) Oferta a persona indeterminada. El Cdigo de Comercio dispone en el artculo 454 que "las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho".l El texto legal en vigor ha sido interpretado diversamente: algunos entienden
que, a pesar de su literalidad, tales ofertas son vinculantes "cuando existe precisin" sobre precio, cantidad y calidad (CERMESONI, ZAVALA RODRGUEZ); otros, que cuando la comunicacin a persona indeterminada incluye una promesa, existe obligacin, "por el mero hecho de su promesa y con independencia de la aceptacin de cualquier otro eventual interesado, tan pronto como la hace pblica" (FONTANARROSA; conf. SALVAT, LAFAILLE).
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURDICAS

a) Sistema del Cdigo Civi l

1821. Concepto. El viejo artculo 43 del Cdigo Civil negaba accin por daos contra las personas jurdicas, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individuales, hubieran cometido delitos que redundaran en beneficio de ellas. La misma solucin, dejando a salvo el enriquecimiento sin causa, era reiterada en el artculo 1720. 1822. Interpretacin. Hubo varios criterios doctrinarios: (1) Irresponsabilidad total. La interpretacin literal del artculo 43 condujo a la irresponsabilidad total de la persona jurdica: sta no responda extracontractualmente ni siquiera en el supuesto ms grave de delitos que hubiesen redundado en beneficio de ella. En efecto, "aunque" se cometieran estos delitos no caba responsabilidad. (2) Lo traduccin del 'sendo que". Correspondi a Rodolfo RIVAROLA advertir que la conjuncin adversativa "aunque", que figuraba en el articulo 43 del Cdigo Civil, era traduccin del sendo que del Esbozo, indudable fuente del artculo, de manera que, atenindose a esta fuente, deba interpretrselo en el sentido de "cuando"; ms an, se descubri luego que en un diccionario que presumiblemente us VLEZ SARSFIELD, "cuando" apareca como sinnimo de "aunque". De esta manera la inteligencia literal del artculo vari sustancialmente: las personas jurdicas no responderan "cuando" sus miembros en comn o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos penales que redundaran en beneficio de ellas, pero s en los dems supuestos. (3) Responsabilidad por cuasidelitos. Para LLERENA y MACHADO corresponda la responsabilidad de la persona jurdica nicamente en el caso de cuasidelitos (o hechos ilcitos civiles culposos), pero no en el de delitos civiles, (4) Responsabilidad indirecta. SALVAT hizo distingo entre la responsabilidad por el hecho propio y la responsabilidad por el hecho ajeno (dependientes en el caso, art. 1113, Cd. Civ.); la persona jurdica respondera en el ltimo caso. (5) Plena responsabilidad. Para llegar a ello hubo que pasar por alto la valla del artculo 43 del Cdigo Civil. SPOTA, con una interpretacin "correctora" de dicho artculo; BORDA sosteniendo que tal norma se deba tener por no escrita,: y derogada por la jurisprudencia.

(6) Estado de la cuestin antes de 1968. Nadie sostena ya la interpretacin literal del artculo 43 del Cdigo Civil, que llevaba a la irresponsabilidad total de la persona jurdica, por ms que tal fuera consecuencia de la pureza conceptual ficcionista, que entiende que a : las personas jurdicas son creadas para realizar el bien, y que son ajenos a su especialidad los hechos que impliquen el mal. La discrepancia si subsista, en cambio, en cuanto a los alcances de la responsabilidad, oscilando las posturas entre quienes prescindan del texto del artculo 43 del Cdigo Civil (SPOTA, BORDA), los que atribuan responsabilidad a la persona jurdica slo en el caso de cuasidelitos civiles, fueran o no delitos de Derecho criminal (LLAMBAS), y los que excluan de ella slo a los delitos penales (BARCIA LPEZ, ACUA ANZORENA, COLOMBO, DE GS PERI). 1823. Caso de la responsabilidad contractual. Diversamente, el articulo 42 del Cdigo Civil dispona y dispone que "las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes". Ese texto no genera discrepancia doctrinaria, pues se interpreta que da lugar a la responsabilidad contractual de la persona jurdica. Una opinin discordante expresada hacia fines del siglo pasado por el camarista civil GONZLEZ DEL SOLAR, segn la cual, a tenor de la fuente del artculo 42 (del Cdigo de Chile), slo cabra responsabilidad en caso de incumplimiento (indemnizacin de perjuicios), pero no el reclamo del cumplimiento efectivo de la prestacin a que contractualmente se obligara la persona jurdica, ha sido abandonada y tiene slo sabor de ancdota. b) La ley 17.711 1824. Texto legal El artculo 43 del Cdigo Civil (segn ley 17.711) dispone que "las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Responden tambin agrega por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el titulo: 'De las obligaciones que nacen

de los hechos ilcitos que no son delitos'". Quiere decir que para los dependientes y las cosas, se aplica el Ttulo IX de Libro 29, Seccin 2~ del Cdigo Civil, que regula la responsabilidad por daos causados por el dependiente, y con o por las cosas. 1825. Anlisis crtico.Tratndose de actos de directores o administradores, la persona jurdica responde literalmente por daos causados en ejercicio o con ocasin de las funciones. BORDA ha querido paliar los alcances de este texto, explicando que el dao con ocasin no es cualquiera al que d lugar la funcin, sino el que est en una "razonable relacin" con ella. Si bien este criterio es tericamente computable, no se comprende por qu la ley, en lugar en lugar de referirse a daos "con ocasin" de las funciones desempeadas, no aludi a daos en razonable relacin con ellas. Pero, adems, la ley hace el distingo entre dependientes por un lado, y directores y administradores por el otro, y resulta que el director es rgano, pero el administrador no lo es necesariamente: el administrador puede ser un subordinado o un dependiente con cierta representacin, pero carece de representacin en la rbita de los hechos ilcitos, que son los implicados por el artculo 43 del Cdigo Civil. En primer lugar, porque la representacin presupone una declaracin de voluntad negocial, es decir una voluntad licita y, en segundo, porque no se concibe la representacin en el terreno de la ilicitud, pues slo se puede representar para llevar a cabo actos jurdicos o actos voluntarios lcitos. 1826/1827. Nuestra opinin. Una Interpretacin congruente del sistema en vigor exige estas precisiones (conf. DEL CARRIL): (1) Actos de los rganos en los limites formales de su funcin. Cuando el rgano acta dentro de los lmites funcionales del estatuto y de la ley, la persona jurdica responde por los actos ilcitos obrados por aqul. Por ejemplo, si la comisin directiva de un club dicta una resolucin formalmente vlida, pero injusta y nociva. (2) Actos de los rganos exorbitando la esfera de sus funciones. En tal situacin los rganos no actan corno tales. Si, verbigracia, el director de una sociedad annima realiza una gira de negocios en cuyo transcurso atrepella a un peatn, no puede decirse que haya actuado como rgano de la persona jurdica, expresando la voluntad del ente; en realidad ha actuado con voluntad propia que, sin embargo, compromete al ente por la nocin de dependencia ocasional (nms. 454 y 1709). (3) Actos en ejercicio y con ocasin de las funciones. Tales actos deben ser llevados a cabo en las circunstancias precisadas en el nmero 1707 tem 3. 454. Nociones de representacin y dependencia. Cuando acta un representante, legal o voluntario [nm. 168), su obrar culposo, en materia contractual, perjudica al representado (arg. arts. 56 y 1870. inc. 1- y 1946, Cd. Civ.'), Pero, en materia extracontractual, somo no hay representacin para los actos ilcitos (arg. arts. 1869 y 1870. inc. h, Cd. Cv.). la culpa del representante lo compromete a l mismo, no al representado. Cuando actan dependientes (nm. 1704), stos constituyen de alguna manera la longa mandel principal, de manera que su obrar se proyecta sobre ste y lo compromete personalmente. Por cierto que cuando la culpa ajena se refleja generando responsabilidad, quien soporta el dao tiene accin contra el representante o e! dependiente por o que haya pagado en virtud del hecho de stos (doc. arts. 1904, 1907 y 1123, Cd. Civ.jk Y queda a salvo a accin que la vctima puede entablar encarando directamente al representante o al dependiente (doc. arts. 1109 y 1122, Cd. Civ.). 1707. Concepto de relacin de dependencia. La relacin de dependencia, con el alcance asignado por el artculo 1113 del Cdigo Civil, presupone: (1) cierta autoridad del principal, y (2) cierto deber de obediencia por parte del dependiente. "

No son esenciales al efecto ni el efectivo ejercicio del poder de eleccin, ni la subordinacin econmica del dependiente . 1709. El problema de la inexcusabilidad. Anlisis. La responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente es inexcusable. Ello queda evidenciado porque el principal no puede probar tilmente que ha obrado con diligencia. Este impedimento ha sido explicado por la doctrina tradicional como un caso de imputacin legal (presuncin juris et de jure) de culpa. Hoy se prefiere adjudicarlo a la asignacin de responsabilidad objetiva al principal. Cabe acotar que un sector de la doctrina (ACUA ANZORENA, LAFAILLE, BIBILONI, COLOMBO), fundndose en la remisin de la nota del artculo 1113 del Cdigo Civil al Cdigo de Louisiana y al Proyecto de GARCA GOYENA, ha entendido que slo promediara una presuncin juris tantum de culpa, susceptible por lo tanto de prueba liberatoria por parte del principal. 1828. Caso de las sociedades. El nuevo artculo 1720 del Cdigo Civil, congruentemente, dispone que "en el caso de los daos causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo 'De las personas jurdicas'", esto es, el artculo 43 del Cdigo Civil, ya analizado. c) Responsabilidad del Estado 1829. Como persona jurdica de existencia necesaria en el sistema del Cdigo Civil (art, 33), y de carcter pblico en el rgimen vigente (art. cit. segn ley 17.711), el Estado est sometido a la

normativa antes explicada. Por lo menos as se lo interpreta en la actualidad, superada la objecin segn la cual el Estado deba ser irresponsable (the king do not wrong), que, obviamente, no condice con el sistema republicano de gobierno propio de la Constitucin Nacional.
1830. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sealaremos ahora las etapas en la evolucin de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en lo que concierne a !a responsabilidad de Estado; luego de la reforma introducida por la ley 17.711, rigen los principios generales de las personas jurdicas antes examinados. (1) Etapa anterior a 1921, Se decida entonces la irresponsabilidad plena de la persona jurdica por hechos ilcitos. (2) Caso "Mihanovich" (ao 1921). Un buque de esta compaa, el "Berna", embisti el muelle portuario de Corrientes, y fue demandada por indemnizacin de daos. La Corte Suprema admiti el reclamo, de manera que consagr la responsabilidad de la persona jurdica de existencia posible por hechos ilcitos de sus dependientes. (3) Caso "Devoto" (ao 1933). Se trataba de los perjuicios ocasionados por empleados de la empresa telegrfica estatal, por el descuidado uso de un brasero, que provoc el incendio de un campo. El Tribunal Supremo conden al Estado a indemnizarlos, estableciendo as la responsabilidad del Estado (persona jurdica de existencia necesaria) por actos de gestin; en estos, como se sabe, el Estado no acta en carcter de poder pblico. (4) Caso "Ferrocarril Oeste" (ao 1938). En lo anecdtico, se trataba de lo siguiente: el Ferrocarril Oeste, actuando segn informe del Registro de la Propiedad de la provincia de Buenos Aires, adquiri unos terrenos a la persona que, segn dicho informe, apareca como su titular. Pero como hubo error en tal informe, el verdadero dueo se present, haciendo valer sus derechos contra ese ferrocarril, de manera que ste debi volver a adquirir el inmueble que haba abonado ya al titular aparente. Demand por los daos al estado provincial, y la Corte Suprema admiti el reclamo. De esta manera qued consagrada la responsabilidad del Estado por actos de imperio, osea los que realiza como poder pblico. (5) Caso "Etchegaray" (ao 1941). Presenta la peculiaridad que responsabiliz al Estado por el hecho ilcito de sus dependientes que implica delito del Derecho criminal ( ya no, simplemente, hecho ilcito civil). Se

trataba de un agente de polica que, en desempeo de sus funciones, pero con imprudencia, provoc la muerte de un sospechoso fugitivo (homicidio culposo). (6) Caso de las escuelas alemanas (ao 1959). En el nterin y hasta la actualidad, la Corte Suprema ha mantenido el criterio de responsabilizar a la persona jurdica (inclusive el Estado) por hechos ilcitos de sus dependientes; se traa de la aplicacin de preceptos del Cdigo Civil que ataen a la llamada responsabilidad indirecta o refleja, por el hecho de otro, consagrada por el artculo 1113 del Cdigo Civil ("la obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia", etc.). Pero el fallo recado en el juicio planteado por la "Asociacin Escuela Popular Germano Argentina Belgrano" tiene matices particulares que conviene destacar: implic responsabilizar al Estado por el uso arbitrario de sus poderes de guerra. Se trataba de que el Estado, invocando sus poderes de guerra, se incaut del local usado por esa escuela para impartir enseanza, argumentando ser propiedad enemiga: luego se demostr por va administrativa que no haba realizado actividad beligerante alguna. E instal all un establecimiento educacional oficial, lo que patentiz mejor la arbitrariedad de la medida. La Corte reconoci a esa asociacin el derecho a ser resarcida, (7) Caso "Vadell" (ao 1984). La Corte modific el criterio en cuanto al sustento de la responsabilidad estatal, afirmando que "la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del Derecho pblico no requiere, como fundamento de Derecho positivo, recurrir al artculo 1113 del Cdigo Civil", puesto que la idea objetiva de su responsabilidad "por falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por la va subsidiara del artculo 1112 del Cdigo Civil".

1830 bis. Actos legislativos. Actos judiciales. Existe preocupacin unnime por "regular la responsabilidad civil del Estado por actuacin de sus distintos poderes" (Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamarite Alsina, Buenos Aires, 1990). Con relacin al Legislativo, no parece dudoso que su actividad, en cuanto cause daos jurdicos, pueda hacer surgir la responsabilidad del Estado. El artculo 6- de la Ley 21.342, por ejemplo, en cuanto "garantiza la libertad de contratacin" en materia de locaciones urbanas,
ha sido examinado en las I Jornadas Nacionales de la Locacin Urbana (Buenos Aires, 1981), en las que se admiti que el quebrantamiento de lo all dispuesto "generar responsabilidad para el Estado" El Poder Judicial tampoco puede quedar al margen de las responsabilidades emergentes de los actos nocivos de sus integrantes. Si bien la jurisprudencia no ha aceptado, en general, que exista un derecho a la indemnizacin por los errores judiciales de sus magistrados, en la doctrina actual existe plena conviccin acerca de los derechos del justiciable a obtenerla del Estado (MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, PARELLADA. IZQUIERDO). El factor de atribucin necesario es problemtico pues, atenta la ndole de la funcin judicial, se ha requerido la existencia de dolo o culpa grave. Para las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989) "no debe ser requisito para accionar contra el juez la previa sustanciacin de su juicio poltico. En las acciones contra el Estado debe necesariamente darse intervencin al juez sindicado como responsable del dao". 1830 ter. Actos lcitos. a) La atribucin de los daos resultantes de actos lcitos no es extraa al Derecho comn, en el cual aparecen frecuentemente, como en las "numerosas e importantes intromisiones en los derechos ajenos, que se permiten por razones de bien pblico" (ENNECCERUS). O en la bsqueda de un tesoro, que puede ser hecha aun sin consentimiento del dueo del predio, pero genera el deber de resarcirle todo dao (art. 2553, Cd. Civ.). Las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986) declararon, coincidentemente, que "la obligacin de reparacin del dao causado comprende tanto el derivado de los actos ilcitos como igualmente de los lcitos". b) En cuanto al Estado, se entiende que responde por actos lcitos en virtud del principio que repudia el enriquecimiento sin causa, o por la teora del estado de necesidad, o por los principios

generales de justicia, equidad, bien comn, igualdad ante la ley, o por ser de la contrapartida de una prerrogativa excepcional. Para BIDART CAMPOS, "no indemnizar debe ser visto como un efecto ilcito (inconstitucional) de la actividad lcita". Conforme al criterio de las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1991), el deber del Estado de reparar los daos derivados de su actividad lcita "se funda en los principios que informan el Estado de Derecho", y se extiende al "rea legislativa, administrativa y judicial".
Son casos de aplicacin, por ejemplo, la expropiacin por causa de utilidad pblica, la ocupacin temporaria de bienes, la requisicin de bienes en tiempo de guerra, la destruccin de bienes por razones sanitarias, las servidumbres administrativas, la rescisin unilateral de contratos administrativos, la revocacin de autorizaciones administrativas (p. ej. la otorgada para el funcionamiento de una estacin de servicio, luego dejada sin efecto por motivos de seguridad), la realizacin o remodelacin de obras pblicas, la desafectacin del destino de uso pblico, la prohibicin de importacin de productos tendiente a satisfacer cierta poltica econmica que afecta una compraventa internacional. c) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido ocasin de sentar las bases del criterio admisivo en algunos importantes pronunciamientos: (1) Caso "Winkler" (ao 1983), en el cual estableci que "el Estado puede actuar razonablemente con sus poderes" y, sin embargo, "deber una indemnizacin cuando afecta un derecho adquirido por un particular". (2) Caso "Snchez Granel" (ao 1984), en el que precis que "es principio 'recibido por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originen perjuicios a particulares", as como el correlativo derecho a "una indemnizacin plena", porque "el principio jurdico que rige toda indemnizacin es el de integridad", con inclusin del lucro cesante.

d) Precisamente sobre esto existen severas discrepancias de opinin. Se entiende que, en caso de daos derivados de actividad lcita del Estado, nicamente cabria la indemnizacin del dao directo e inmediato, con exclusin del lucro cesante y del dao moral; o slo la del dao emergente; o que el dao patrimonial inmediato resarcible incluye el lucro cesante. Tambin es sostenida la tesis de la responsabilidad plena. La generalidad de los civilistas considera aplicables "las normas que gobiernan el Deber de reparar en el Derecho comn" (III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1986), por lo que "el resarcimiento debe ser integral, comprendiendo tanto el dao material como el moral", y abarcar "las consecuencias inmediatas y mediatas" y "el lucro cesante"; insistiendo que "las regas generales establecidas en el Cdigo Civil son aplicables salvo disposicin en contrario a la responsabilidad por actos lcitos" {II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Junn, 1986: conf. VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1991) y que, "en cuanto a los daos causados por la actividad lcita del Estado, en las rbitas contractual y extracntractual" se aplican "los principios generales", por lo cual "son reparables las consecuencias inmediatas y mediatas" as como "el dao moral" (1 Congreso Internacional de Derecho de Daos en homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989). El punto de vista restrictivo, por extensin de las normas especficas contenidas en la Ley de Expropiaciones (art. 16, ley 189; art. 11, ley 13.264; art. 10, ley 21.499), fue acogido por otros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En algunos casos distingui entre actos estatales imperativos, con relacin a los cuales no cabra otra indemnizacin que el dao inmediato y directo, con exclusin del lucro cesante aunque fuere tambin inmediato y directo: y actos estatales en el marco del plexo normativo de un contrato, para los que procedera la reparacin plena. e) El plazo de prescripcin liberatoria es de 2 aos (Cm. Nac. Civ. En pleno, 3-HI-88, "Ricci c/ Municipalidad de Buenos Aires", E.D., 127-441). 1830 quater. Responsabilidad estatal vinculada con el ejercicio del poder de polica. Toda vez que la Administracin debe ejercer su poder de polica en cada uno de los mbitos que lo requieren, cuando aparece omitido, o ejercido de modo insuficiente, excesivo o abusivo, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar a la conducta de sus agentes dentro del campo de la ilicitud.

Dentro de esa actividad que el Estado debe asumir, su competencia, a travs de las autoridades locales, est limitada a la razonabilidad y proporcionalidad de su ejercicio, en relacin con los fines perseguidos, con exclusin de toda arbitrariedad. El mero ejercicio lcito y regular del poder de polica no genera responsabilidad del Estado; en cambio, debe hacerse cargo de los menoscabos que reciba el habitante cuando su ejercicio es irregular. d) Responsabilidad de los funcionarios pblicos 1831. Rgimen legal Conforme al artculo 1112 de Cdigo Civil, "los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo". Ante el acto ilcito del funcionario pblico se abren dos acciones: (1) Una, contra el Estado, conforme a las pautas que se han examinado. Una vez que indemniza a la victima, el Estado tiene derecho a demandar al funcionario por repeticin de lo pagado (art. 1123, Cd. Civ) (2) Otra contra el funcionario personalmente, que la vctima puede optar por deducir simultnea o separadamente (art. 1122, Cd. Civ,).Ver nmero 1830 tem 7. e) Responsabilidad de los sindicatos 1831 bis. Responsabilidad por huelgas. La Constitucin Nacional garantiza a los gremios el derecho de huelga (art. 14 bis). Conforme a la ley 23.551 las asociaciones sindicales tienen

personera jurdica gremial (arts. 23 y 25).


El artculo 8- del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, ratificado por la Argentina en 1986 (ley 23.313), con jerarqua constitucional, segn lo dispuesto por el artculo 75. inciso 22 [Const. Nac. segn reforma de 1994), despus de reconocer el derecho de los sindicatos "a funcionar sin obstculos" (art. 8-, inc. c), compromete a los Estados signatarios a garantizar "el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada pas" {art. 85, inc. d). El derecho a declarar una huega en cualquiera de sus modalidades (paro: trabajo a desgano, a reglamento; huelga de brazos cados, con ocupacin del lugar de trabajo, etc.) compromete a los sindicatos por los daos que pudiera ocasionar una huelga ilegitima.

Toda vez que en ninguna rbita existe un "derecho a daar" (KEMELMAJER DE CARLUCCI), las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza, 1991) recomendaron interpretar que "el deber de resarcir emergente de los daos causados por las huelgas constituye un captulo del Derecho de daos", aunque no deban ser indemnizados por la asociacin gremial, por sus rganos, ni por los trabajadores, "los daos normales u ordinarios provenientes del ejercicio regular del derecho de huelga (huelga lcita o legtima)". Son resarcibles, por lo tanto, los daos que "sean causados por hechos insusceptibles de vincularse al ejercicio regular del derecho de huelga" (KEMELMAJER DE CARLUCCI; conf.
RAMREZ BOSCO, MARTORELL).

VALLESPINO

Declaracin unlateral de voluntad (*)


PLANTEO DE LA CUESTION EN EL DERECHO PRIVADO.- Se ha controvertido desde antao si una persona

puede quedar obligada unilateralmente por su sola declaracin lcita de voluntad, con total abstraccin de la conformidad del acreedor favorecido por aqulla; o, lo que es igual, si es o no posible autoobligarse.

El tema apasionante, polmico y complejo, ha llamado la atencin no solo de los juristas, sino tambin de los cultores de otras disciplinas, cuestin comprensible si se tiene en cuenta que la figura involucra nada menos a la libertad, a la voluntad y al poder de autodeterminacin de la persona. Se esgrimen argumentos llamativamente opuestos para JustIficarla o denostarla. Algunos de sus detractores le endilgan, entre otras cosas, que su aceptacin representara la mxima concesin individualista al principio de autonoma de la voluntad, en un momento en el cual se controvierte la amplitud desmedida que en otro tiempo se le asign. Sus corifeos, en cambIo, proclaman que ninguna sobreestimacin de la voluntad anida en ella, y que, en verdad, se procura algo distinto: tutelar el inters socIal que reclama atribuir efectos legales a ciertas declaraciones unilaterales de voluntad que comprometen la buena fe y la confianza en el comercio jurdico, que no hallan amparo suficiente dentro de la concepcin contractualista. Queden claros los terminos de la discusin, que fueron bIen puestos de relieve por Scialoja: para que tcnicamente pueda hablarse de voluntad unilateral como fuente de obligaciones es indispensable que el vnculo obligacional adquiera existencia y eficacia por la sola voluntad del obligado, sin concurso alguno de la del acreedor. Si, en cambio, para que haya obligacin la voluntad del deudor debe integrarse con la de otro sujeto, no hay creacin unilateral de esta ltima, sino acto bilateral. Y si la ley establece que a una determinada conducta del obligado corresponde el nacimiento de una obligacin, habra all una obligacin ex lege. Efectuamos el anlisis de la cuestin circunscribiendo nuestro enfoque al derecho privado. La cuestin, dice con razn Moisset de Espans, es sustancialmente distinta en el terreno del derecho pblico, en las relaciones entre Estado y particulares, pues all se ha roto "la igualdad entre las partes y una de ellas aparece investida de un poder inmensamente superior a la otra -nos referimos al Estado en ejercicio de su soberana-, solamente all concebimos que por obra exclusiva de la voluntad del Estado, ste pueda convertirse en acreedor de los ciudadanos, como cuando crea impuestos, establece cargas o impone deberes. Por supuesto que el Estado representa a toda la comunidad, a la sociedad entera, que impone deberes a sus componentes, pero el problema no entra dentro de los lmites de nuestro estudio, pues no se vincula con la teora de la voluntad unilateral, que se refiere a relaciones estrictamente privadas".

817. LA VOLUNTAD UNILATERAL YSUS MODALIDADES.- Para formular un concepto de la figura que nos ocupa es menester realizar una prevencin: la declaracin unilateral de voluntad puede presentarse jurdicamente de diferentes maneras, algunas de las cuales son extraas a nuestro enfoque; puede actuar sobre una relacin jurdica obligatoria ya existente, o bien, como situacin que engendra nuevas relaciones jurdicas. Este ltimo mbito es el que nos interesa. La voluntad unilateral de una persona puede determinar, en ciertos casos, la modificacin de una situacin jurdica ya existente. Se trata de una cuestin extraa al mbito de las fuentes de las obligaciones, que despliega su virtualidad en el marco de situaciones jurdicas ya gestadas, que se encuentran desplegando sus efectos. Tal lo que sucede, por ejemplo, en las obligaciones facultativas (art. 643, Cod. Civil), cuando el deudor, de modo unilateral, ejercita la prerrogativa de liberarse cumpliendo con la prestacin facultativa, o con la facultad de arrepentimiento contractual normada en el art 34 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, o con el ejercicio de la prerrogativa prevista negocialmente de rescindir de modo anticipado un contrato, etctera. En cualquiera de estas circunstancias, la declaracin unilateral de voluntad uniletaral solo cumple una funcin modificatoria o extintiva de relaciones ya existente.
A) La declaracin unilateral de voluntad modificatoria de una situacin jurdica ya existente.B) La declaracin unilateral

de voluntad como causa generadora de nuevas situaciones jurdicas: Distinto es cuando la voluntad unilateral luce orientada a ser causa eficiente de nuevas situaciones jurdicas. La voluntad unilateral se inserta decididamente dentro de esta temtica, pues, en este caso, de lo que se trata es de determinar si la sola declaracin unilateral de voluntad puede o no, por s sola, generar el nacimiento de una relacin obligatoria plena y perfecta. Dejamos de lado la gestacin de otro tipo de

situaciones jurdicas distintas, reales o personales, que derivan de la voluntad unilateral de una persona, cuya existencia es indudable, pero que son extraas a la materia que analizamos.
c) La declaracin unilateral de la voluntad como causa generadora de obligaciones .- Para

efectuar el anlisis de la controversia doctrinaria en torno a la declaracin de voluntad unilateral como fuente de obligaciones, puede ser til distinguir los casos en los cuales la propia ley, en forma explcita, asigna a aqulla una cierta virtualidad generadora de obligaciones (o de situaciones jurdicas que son muy prximas a ellas), por un lado, de aquellos otros en los cuales aqulla guarda silencio. 1. La declaracin unilateral de voluntad como causa generadora de nuevas situaciones jurdicas obligacionales en supuestos expresamente previstos por la ley.- Existen supuestos en los cuales la ley, de modo explcito, otorga a la declaracin unilateral de voluntad virtualidad jurdica para provocar nuevas situaciones jurdicas, que son reputadas obligacionales por una calificada doctrina. Se mencionan, como ejemplos, la promesa de recompensa y la oferta al pblico, particularmente cuando ella es formulada en el mbito del derecho del consumidor. La determinacin del alcance de esas consecuencias jurdicas ha transitado por un terreno rspido, impregnado de casuismo, en el que abundan desencuentros terminolgicos y, peor an, conceptuales. Una importante corriente de opinin proclama que en algunos de estos casos, por expreso mandato legal, se generan verdaderas obligaciones como consecuencia de esa manifestacin unilateral de voluntad. Verdaderas obligaciones significa, permtasenos ser redundantes, relaciones jurdicas de esa naturaleza, plenas, completas, vlidas y eficaces, que tienen en todo momento desde su gnesis, los elementos propios de toda obligacin: sujetos (acreedor y deudor), objeto, causa y Vnculo. A esa posicin se le opone otra que rechaza de plano tal virtualidad, aunque le reconoce la existencia de ciertos efectos jurdicos de suma importancia que dimanan de dicha manifestacin unilateral de voluntad, pero que habran de requerir necesariamente de la voluntad del acreedor para que configure la existencia de una obligacin. Dicho de otro modo: la declaracin unilateral de voluntad, en los casos previstos por la ley que se mencionan, slo servira para generar unas situaciones jurdicas, que desencadenan relevantes efectos igualmente jurdicos, pero que de ninguna forma llegaran a conformar verdaderas obligaciones por defecto de acreedor. Slo cuando ste se integre a la situacin creada por la declaracin unilateral de voluntad del emisor, podremos hablar tcnicamente de obligacin. 2. La declaracin unilateral de la voluntad como causa generadora de nuevas obligaciones en supuestos no expresamente previstos por la ley. Ms complicada es la cuestin, al menos en el plano de las especulaciones tericas, en aquellas situaciones en las cuales la ley, frente a una declaracin unilateral de voluntad efectuada por una persona con nimo de obligarse, guarda silencio con relacin a sus efectos. Dicho de otro modo: no le reconoce expresamente (pero tampoco le niega) su carcter de fuente obligacional, ni le asigna consecuencias jurdicas especficas. Este es, posiblemente, el aspecto ms conflictivo y en derredor del cual convergen criterios fuertemente encontrados, tanto en la doctrina naciona1 como en el derecho comparado. Admiten unos, con matices y variantes la existencia y validez de obligaciones gestadas por la sola voluntad quien por un acto unilateral, desea quedar obligado, sin necesidad de que otro sujeto preste su conformidad o aceptacin. Rechazan otros tal posibilidad, no slo por ausencia de disposicin legal que as lo autorice sino tambin por la imposibilidad lgica y jurdica de que alguien pueda convertirse en deudor y, consecuentemente, erigir a otro en acreedor, sin su conformidad, mutando el patrimonio de este ltimo.

LA CONTROVERSIA DOCTRINARIA.- Se han formulado distintas teorias en torno a la admisibilidad de la


declaracin de voluntad unilateral como fuente de obligaciones. Procuraremos sintetizarlas.

ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Alcance y evolucin de la responsabilidad precontractual

Desde el aporte de Rudolph Von Ihering en su obra "De la culpa in contrahendo o de los daos e intereses en las convenciones nulas o que quedaron imperfectas", se considera casos de responsabilidad precontractual al seguido a consecuencia de la ruptura de las negociaciones que podran haber concluido en la celebracin de un contrato, y --por extensin-- al originado en la nulidad de un contrato ya celebrado. Esto ltimo, porque la nulidad priva de efecto al contrato con carcter retroactivo, y al considerar que nunca ha existido obsta a que pueda considerrselo causa fuente de responsabilidad. Hasta hoy, entonces, sin perjuicio de algunas previsiones que efectuaremos en la oportunidad correspondiente, la responsabilidad precontractual es predicable de esos dos supuestos: ruptura de las tratativas que podran haber concluido en la celebracin de un contrato y, nulidad contractual. Sin embargo los temas que se comprenden bajo la expresin "responsabilidad precontractual" slo tienen en comn un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficcin temporal.

2. La libertad de contratar y de no contratar


El sistema de responsabilidad precontractual se sustenta en el presupuesto de la existencia de la libertad de contratar o no hacerlo (1). Por all empieza su anlisis la mayora de la doctrina que se ocupa de este tema. Nosotros entendemos que respecto a la responsabilidad precontractual el anlisis no debe reducirse a convenir o no hacerlo. La correccin al negociar es exigible no slo al que eligi libremente contratar, sino incluso al que se ve en la obligacin de hacerlo, o en la necesidad de hacerlo con determinada persona. Hay varios casos en los que puede concurrir responsabilidad precontractual, y en los que tal libertad de contratar o no hacerlo no existe o est disminuida. Nos referimos a los supuestos contractuales --no todos lo son-- de venta forzosa del art. 1324, a la afortunadamente relegada "locacin forzosa", al contrato de depsito necesario, y al seguro obligatorio previsto en el art. 67 del Reglamento Nacional de Trnsito (dec. 2254/92 --Adla, LII-D, 4173) Regl. por res. gral. 21.999/92 SSN. (2). Vincular el tema a la libertad de contratar o no contratar llevara a liberar de las consecuencias del incumplimiento de sus deberes precontractuales al negociante de un contrato futuro en la medida en que haya visto restringida su capacidad negocial. Si fuese as, se vera seriamente disminuida la responsabilidad del aceptante de un contrato predispuesto, lo que a nuestro criterio resulta improcedente. Lo expuesto se aplica tanto a los contratos de contenido forzoso como a los contratos impuestos en los que es obligatorio contratar (3), en los que an as, no es obligatorio hacerlo con determinada persona. Las tratativas precontractuales no conducen necesariamente a la celebracin del contrato, pero si se quiebran, deben concluir de buena fe. Si no sucede as debe resarcirse el costo de los gastos efectuados, trabajos, estudios realizados etctera. Ahora bien, si la negociacin existe es porque ambas partes estn de acuerdo en que no estn de acuerdo en los trminos del contrato que -- sin embargo-- quieren celebrar. Los trminos de esa negociacin se conocen como tratativas precontractuales o pourparlers.

3. Las tratativas precontractuales o "pourparlers" Consideramos tratativa precontractual a todo acto voluntario lcito (4)realizado por alguna de las partes de un contrato futuro, enderezado a su celebracin. Son los que preceden o pueden preceder a la formacin de un contrato y que se llevan a cabo con esa finalidad (5). Quedan, comprendidos, por ende, tanto los meros actos lcitos (6), tal como adecuar fsicamente la cosa objeto del contrato futuro; cuanto los actos jurdicos, v.g. comprar la cosa que se habr de revender en el contrato que se negocia. En caso de ser un acto jurdico bilateral, sea celebrado con el futuro cocontratante, o con un tercero. Principalmente quedan comprendidas las comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones negociales, o intercambian informacin. Advirtase que los tratantes no estn vinculados jurdicamente sino que slo tiene un "contacto social" (7). Como se sealar ms adelante, estas tratativas o tratos existen desde antes de la formulacin de la oferta y se prolongan hasta la celebracin del contrato. Aunque pueden concurrir en cualquier tipo de contrato son ms frecuentes en los contratos discrecionales, y resultan ajenos a los contratos instantneos, a los actos contractuales en masa o con condiciones generales (8). Debe destacarse, sin embargo, que por regla, la ruptura de las tratativas precontractuales no genera responsabilidad alguna. Es que si se estableciese como regla el principio de responsabilidad las partes actuaran con tal cautela y circunspeccin que se obstaculizara el trfico negocial(9). Slo se responde por la ruptura de les pourparlers --que es slo uno de los casos de responsabilidad precontractual-- si tal quiebre vulnera la buena fe. 4. Deberes de conducta durante las tratativas precontractuales Entre los supuestos considerados como de responsabilidad precontractual se ubica la ruptura de las tratativas negociales. El "contacto social" torna aplicable deberes de conducta extrables de principios generales del derecho, como el neminem laedere, o que son inferibles de pautas de conducta comn a todos los actos jurdicos bilaterales, v.g. la buena fe lealtad del art. 1198 del Cd. Civil. Estos grandes principios se traducen en deberes especficos de conducta entre los que mencionaremos el de cooperacin y el de informacin, sin ignorar la existencia de otros que concurren en contratos especficos(10). 5. Deber de cooperacin Este deber impregna todo el perodo de tratativas previas. Consiste en definitiva en colaborar con la otra parte en la celebracin del contrato asumiendo conductas activas, una de cuyas manifestaciones ms frecuentes es el proporcionar informacin. Puede asumirse, entonces que el deber de informacin configura una especie del de cooperacin. Tambin ubicamos aqu evitar la realizacin de gastos innecesarios por la otra parte - deber destacado por Brebbia (11). 6. Deber de informacin Durante la negociacin precontractual las partes del contrato futuro deben colaborar en el mantenimiento y desarrollo de las tratativas. Una forma clsica de colaborar es intercambiar informacin sobre los aspectos conducentes a la celebracin del contrato

tales como la experiencia del precontratante, las obras realizadas o su presencia en el mercado (12). Este deber de informar debe satisfacerse bajo tres aspectos: a. El negociante debe informar sin reticencia sobre lo que conoce De este modo se aleja la posibilidad de que la otra parte incurra en error tanto en la celebracin del contrato como en la ruptura de las negociaciones, pues por ambos medios se le ocasionara un dao; sea por celebrar un contrato viciado o por no celebrarlo por creer que resultaba contrario a sus intereses. Un tema de anlisis es establecer si el negociante debe proporcionar informacin tanto de circunstancias de hecho como de derecho atinentes a la celebracin del contrato. Por ejemplo, si "A" se prepara a comprar un detector de radar para su automvil, el vendedor "B" debe informarle que en el ejido municipal est prohibido su uso. Nos inclinamos por la respuesta afirmativa. No slo porque ambas informaciones resultan relevantes para la celebracin y posterior eficacia del contrato, sino tambin porque, aunque la ley se presume conocida por todos, la ley no es todo el derecho (13). Pinsese, por ejemplo, en la interpretacin efectuada en un fallo plenario. Quedan comprendidas bajo el tem --informaciones sobre aspectos de hecho y de derecho -- las referidas a la validez y eficacia futura del contrato a celebrarse, particularmente en los contratos gratuitos(14), ya que en los onerosos ambas circunstancias se encuentran abarcadas en un amplia medida por la garanta de eviccin. No queda excluida la informacin que el negociante pueda considerar reservada siempre que resulte conducente a la celebracin del contrato. La informacin reservada --ser compartida con el otro negociante-- y el secreto quedar cubierto con el deber de reserva que pesar sobre el nuevo poseedor de la informacin y que en caso de violacin comprometer su responsabilidad postcontractual. b. El negociante tiene el deber de adquirir la informacin que ignora Como adelantamos, la informacin conducente a la celebracin del contrato es requerida no slo para evitar la concertacin viciada, sino tambin para evitar que se desista de la negociacin por carecer de informacin relevante. El negociante del contrato debe buscar y obtener la informacin que no tiene, ya que de lo contrario se estara favoreciendo una actitud meramente pasiva, que, en definitiva es contraria al deber de cooperacin (15). Esa informacin debe ser obtenida a un costo razonable ya que incidir, en definitiva, sobre el costo del contrato. Carecera de todo sentido obtener una informacin sobre determinado producto o sustancia a un costo que superase el valor del contrato que se prepara. 7. Deber de custodia Es frecuente que una de las partes del futuro contrato enve a la otra la cosa a fin de que la examine o pruebe. No hay all todava contrato alguno. En algn caso ni siquiera hay oferta. Tampoco contrato de depsito, pese a lo cual las obligaciones que pesan sobre el receptor se juzgarn por las reglas del contrato de depsito. Si incumple el deber de custodia de la cosa o de conservacin, la responsabilidad que se le imputar ser de orden precontractual. 8. Elementos de la responsabilidad precontractual

Los elementos que deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad precontractual son los mismos que en el resto de los casos de responsabilidad civil con algunas ligeras variantes que referiremos. Son comunes los requisitos de antijuridicidad, imputacin y voluntariedad, los factores de atribucin y el dao resarcible. Tambin es similar la relacin de causalidad exigible (16). La legitimacin pasiva en los casos de responsabilidad precontractual se limita a los negociantes de un futuro contrato y a las partes del contrato nulo o resuelto (17). Esta restriccin en la legitimacin pasiva es un fuerte argumento a favor de las teoras que sustentan la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual. Destacamos que, pese a lo que resultara de una primera impresin, la responsabilidad precontractual tambin admite en algn supuesto factores de atribucin objetivos. El resarcimiento del dao moral, sin embargo, requiere una mayor solidez probatoria que en la responsabilidad contractual (18). 9. Naturaleza de la responsabilidad precontractual La doctrina y la jurisprudencia han atribuido alternativamente a la responsabilidad precontractual, los caracteres propios de la responsabilidad contractual y aquiliana. Tambin existe la postura que afirma el tercer gnero. Desde luego que de una u otra postura se siguen consecuencias prcticas. Asimilar la responsabilidad precontractual a la contractual llevar a limitar la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y a aplicar un plazo de prescripcin decenal (art. 4023, Cd. Civil) que en el supuesto de admitirse las teoras extracontractualistas se reducira a dos aos (art. 4037, Cd. Civil). Por fin existe la posibilidad de que los distintos tipos de responsabilidad precontractual responda a diferentes naturalezas. 10. Posturas que afirman la naturaleza contractual de la responsabilidad precontractual a. Tesis de Ihering En la obra referida al principio de este trabajo Ihering estudiando la naturaleza de la responsabilidad precontractual en el derecho romano --que era derecho vigente en Alemania-- concluy que los supuestos no quedaban comprendidos en la Lex Aequilia, de suerte que al no ser de naturaleza extracontractual sera contractual. Limit su anlisis al supuesto de responsabilidad precontractual por nulidad. Ihering, parti de la existencia de un preacuerdo tcito entre los negociantes cuyo contenido eran las reglas a las que se sujetara la negociacin. El quebrantamiento de tal pacto es el que acarreara la responsabilidad. Limit sus conclusiones al perodo posterior a la oferta. Es que antes de la oferta no haba entre las futuras partes vnculo alguno que pudiese dar sustento a la existencia de ese acuerdo tcito de fair play negocial. Desde luego la objecin que se puede efectuar a esta teora y a las dos siguientes es que tal acuerdo tcito es una mera ficcin. Sin embargo, debe destacarse que en algunos supuestos --en grandes contratos-- es usual establecer acuerdos de intencin que regulan en forma expresa y por escrito las normas a las que se sujetarn las negociaciones (19). En este caso --ajeno a la Tesis de Ihering-- la responsabilidad tendra un evidente carcter contractual en caso de ruptura de las negociaciones en violacin al acuerdo de intencin. b. Tesis de Faggella

Gabriele Faggella (20) tambin sostuvo la existencia de ese acuerdo negocial pero ampla el perodo en el que puede originarse la responsabilidad precontractual en forma que abarca todas las tratativas previas, anteriores incluso a la oferta. Son as dos perodos los que considera: Desde el inicio de las negociaciones preliminares hasta la oferta, y desde sta hasta la celebracin del contrato. Esta concepcin sobre el perodo que abarca la responsabilidad precontractual es la que ha tenido acogida en nuestra jurisprudencia que decididamente ha equiparado en orden a este punto el perodo anterior a la oferta al posterior a ella (21). Tanto en esta concepcin como en la de Ihering la responsabilidad se origina en la violacin del acuerdo negocial. Ambas posturas no estn exentas de algn apoyo jurisprudencial(22). c. Tesis de Raymond Saleilles Este autor avanza sobre el lmite del resarcimiento para concluir que en los supuestos de responsabilidad precontractual, se restringe la indemnizacin al dao emergente sin abarcar al lucro cesante. En alguna medida la duda planteada por el enfoque de Saleilles se refleja en la evolucin de nuestra jurisprudencia segn veremos al ocuparnos de la extensin del resarcimiento. 11. Teoras que afirman la naturaleza extracontractual de la responsabilidad precontractual Este grupo de posturas se sustentan en el neminem laedere (23), es decir el mismo principio que sustenta la responsabilidad extracontractual. Goza de mayor predicamento que el grupo de teoras de orden contractualista no slo entre la doctrina --Trabucchi, Dez Picazo y Gulln, Mazeaud, Savatier, Coviello, Llambas, Alterini(24), Busso, Colmo, Lafaille, etc.-- sino tambin en la jurisprudencia (25). Incluso quienes consideran a la responsabilidad precontractual como un tercer gnero distinto a las clsicas responsabilidades contractual y extracontractual, se inclinan por el rgimen de sta ltima cuando se trata de establecer un sistema legal subsidiario. En realidad, como explicaremos a continuacin ninguna de las teoras desarrolladas desde esta Tesis pueden dar explicacin total al instituto. a. Tesis de la culpa aquiliana Segn esta Tesis se responde no por la existencia de preacuerdo alguno, sino por la concurrencia de un actuar culposo en el responsable, bien entendido que est referido a una culpa en sentido amplio comprensiva del dolo. En alguna medida puede afirmarse que esta Tesis concurre parcialmente con las teoras contractuales, pues mientras en stas se quebrantara el pretendido acuerdo negocial mediante dolo o culpa, en la teora de la culpa aquiliana el factor de atribucin est dirigido a infringir un principio general del derecho. Sin embargo, esta teora que es una de las que goza de mayor aceptacin (26) no logra explicar los supuestos de responsabilidad precontractual sustentados en un factor de atribucin objetivo (27). Hasta ahora la responsabilidad precontractual se ha estudiado considerando factores de atribucin subjetivos, nosotros afirmamos la existencia de supuestos de responsabilidad objetiva precontractual. b. Tesis del abuso del derecho de no contratar

Parte de la premisa cierta que contratar y no hacerlo constituyen derechos subjetivos. Sin embargo --sostiene-- en algn supuesto sera abusivo no contratar. Sostenida por Josserand (28) y en nuestro medio principalmente por Llambas (29) y Spota se sustenta en un instituto endeble cual es el abuso del derecho (30). Sin embargo "la posibilidad de retirarse de los tratos o abandonar una negociacin no constituye derecho subjetivo en sentido estricto, del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada"(31). Adems esta teora es merecedora de la misma observacin efectuada respecto de la teora de la culpa aquiliana: no logra explicar los supuestos de responsabilidad objetiva precontractual. Con todo, en nuestro medio no est exenta de expresin jurisprudencial(32). c. Tesis de la declaracin unilateral de voluntad Esta postura atribuye a la declaracin unilateral de voluntad el carcter de fuente de las obligaciones. Incumplida la obligacin nacida de la declaracin unilateral surgira la responsabilidad. Concurren a nuestro juicio dos argumentos que le restan eficacia. El primero es que en derecho argentino la declaracin unilateral de voluntad no es fuente de las obligaciones, sin que ello importe ignorar los argumentos que se esgrimen afirmando lo contrario (33). El segundo es que tampoco esta teora sirve para explicar todos los supuestos de responsabilidad precontractual ya que al fundarse en la declaracin unilateral de voluntad, y no concurrir sta hasta la formulacin de la oferta, de aceptar esta tesis, no habra posibilidad de responsabilizar al negociante en la etapa de tratativas precontractuales anteriores a la oferta porque todava no declar su voluntad. 12. Tesis que sostiene que la responsabilidad precontractual pertenece a un tercer gnero Esta tercer posicin no tiene mayor predicamento. Al sostener un gnero propio se priva de atribuir a la especie los caracteres de un gnero ya conocido. Por esto es que algn fallo que sostuvo esta Tesis(34) se vio a rengln seguido en la necesidad de atribuirle en subsidio un gnero que en el caso fue el extracontractual. Esta idea de la existencia de un tercer gnero tampoco est exenta de rechazo en los tribunales (35). 13. Tesis de la naturaleza mltiple Cabe advertir que a diferencia de la tesis de la naturaleza sui gneris que no permite extraer consecuencias prcticas por aplicacin de las reglas propias de una categora, la que nos ocupa en este pargrafo s lo admite de suerte que a los supuestos de naturaleza contractual les aplica las reglas atinentes a tal gnero. Lo mismo respecto de los casos de naturaleza extracontractual. Atilio Alterini sostiene que se comprende en la responsabilidad contractual a la originada en actos lcitos, que no son contratos, sino actos jurdicos unilaterales de contenido patrimonial (36). De tal suerte de los tres mbitos que comprende la responsabilidad generada antes de la celebracin del contrato vlido, ruptura de tratativas precontractuales, retractacin de oferta vinculante y nulidad de contrato, la segunda estara regida por las normas de la responsabilidad contractual y las dos restantes por las propias de la aquiliana.

14. Nuestro enfoque Al analizar la naturaleza contractual o extracontractual de los supuestos abarcados por el concepto se advierte que responden a naturalezas diversas. El supuesto de responsabilidad por ruptura de las negociaciones (y sus variantes: por no respetarse los acuerdos parciales ya logrados, por dolo, y por iniciarse o continuarse las tratativas sin seriedad) y el de nulidad del contrato celebrado(37), responden a criterios propios de la naturaleza extracontractual. En cambio, responden a pautas de naturaleza contractual los que tienen su origen en vicisitudes de la oferta y la aceptacin(38), y en la ruptura del consentimiento (ya logrado) en los contratos reales no perfeccionados por falta de tradicin. En las vicisitudes de la oferta y la aceptacin se trata de actos jurdicos unilaterales (retiro y retractacin de la oferta o la aceptacin) o de hechos que los afectan (fallecimiento del oferente). En el caso de los contratos reales no perfeccionados, aunque no son contratos s son convenciones por lo que resulta natural aplicarles el sistema contractual, en consideracin a que la convencin guarda una gran analoga con el contrato, mayor aun que la que ste tiene con el acto jurdico unilateral (39). 15. Supuestos de responsabilidad precontractual En los siguientes pargrafos revisaremos los casos de responsabilidad precontractual adecuando a categoras jurdicas los ms frecuentes. 16. Ruptura intempestiva de las negociaciones Si bien no existe deber de seguir tratativas precontractuales en algunos supuestos su ruptura genera responsabilidad. Esto es aplicable tanto a las tratativas iniciales, cuanto a las que tienen por meta modificar un contrato (40). Los Principios de UNIDROIT sealan los siguientes ejemplos (41) que --por su claridad-- juzgamos conveniente transcribir en el texto: 1.- "'A' se entera de la intencin de 'B' de vender su restaurante. 'A' no tiene la intencin de comprar dicho restaurante, pero entabla largas negociaciones con el nico propsito de evitar que 'B' le venda el restaurante a 'C', un competidor de 'A'. 'A' se retira de las negociaciones tan pronto como 'C' ha comprado otro restaurante. 'B' logra finalmente vender su restaurante a un precio menor que el ofrecido por 'C'...". 2.- "'A' quien se encuentra negociando con 'B' la adquisicin de equipo militar cuya venta es promovida por las fuerzas armadas del pas de 'B', se entera que la autoridades de este pas no otorgarn la licencia de exportacin que es necesaria para que 'B' pueda cobrar su comisin. 'A' no revela este hecho a 'B' y finalmente las partes celebran un contrato que no podr ejecutarse debido a la carencia de licencias...". 3.- "'A' celebra largas negociaciones con una sucursal bancaria de 'B' para tramitar un prstamo. En el ltimo momento la sucursal revela que no tiene facultades para firmar y que la oficina matriz ha decidido no aprobar el contrato preparatorio...". Dez Picazo enumera cuatro presupuestos de la responsabilidad por ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales: 1) La creacin de una razonable confianza en la conclusin del contrato. 2) El carcter injustificado de la ruptura de las conversaciones o negociaciones. 3) La produccin de un dao en el patrimonio de una de las partes. 4) La relacin de causalidad entre este dao y la confianza suscitada (42).

Nosotros nos detendremos en los requisitos propios de este tipo de responsabilidad, dando por supuestos los comunes a toda responsabilidad civil. Para que la ruptura intempestiva de las tratativas precontractuales genere responsabilidad debe concurrir al menos una de dos notas: debe ser injustificada o arbitraria. La nota de intempestividad recibida en forma generalizada por la doctrina configura una caracterstica por s misma. Intempestivo es lo sorpresivo. De suerte que establecido ello hay slo un paso para vincular el concepto con el vicio de "sorpresa" en la imputacin del pago (art. 775, Cd. Civil). Este vicio de sorpresa en la imputacin del pago tiene su origen en Pothier desde donde pas al art. 1255 del Cdigo Civil francs. La sorpresa o lo intempestivo vicia el desarrollo de las tratativas precontractuales (43), y si lo intempestivo es su clausura origina responsabilidad. La responsabilidad del negociante que interrumpe en forma sorpresiva las tratativas ha sido sealada jurisprudencialmente (44) y tambin recibi sancin en los Principios de UNIDROIT(45). Sin embargo de lo expuesto no todos los casos de ruptura intempestiva generan responsabilidad precontractual. No existe responsabilidad precontractual si la ruptura pese a ser intempestiva rene las siguientes notas: a) reconoce causa, b) esa causa es justa c) esa causa es comunicada a la otra parte de la negociacin. La existencia de causa objetiva y razonada aleja el vicio de arbitrariedad. La causa es justa en cuanto no es imputable a la conducta del propio negociante que quiebra las pourparlers. Tambin debe ser sobreviniente(46). Por fin. Esa causa justa de ruptura de las negociaciones debe ser informada a la otra parte para que pueda juzgar sobre la legitimidad de la conducta del negociante que quiebra las tratativas(47). Salvo la concurrencia de estos tres elementos la ruptura intempestiva de las tratativas negociales genera responsabilidad (48). Desde luego que la medida de tal responsabilidad se regula en consideracin a situaciones fcticas singulares. Se agravara v.g. si el negociante que quiebra las tratativas adopt una actitud activa en la negociacin requiriendo actividad de parte del negociante frustrado; o si las tratativas estn muy avanzadas, puesto que no es lo mismo la expectativa y confianza que se genera al principio de las tratativas que ms adelante cuando ya se vislumbra un resultado. En particular se configuran cinco casos --al menos-- en los que la ruptura intempestiva de las negociaciones precontractuales genera responsabilidad. Nos referiremos a ellos en los siguientes apartados. 17. Responsabilidad precontractual por ruptura de las negociaciones originada en no respetarse los acuerdos parciales ya logrados Suele existir un iter negocial en el que se avanza de las prestaciones principales a las accesorias. Y si bien no existe contrato hasta que exista acuerdo sobre todos sus elementos constitutivos (arts. 1148 y 1152, Cd. Civil) es razonable entender que los temas tratados y acordados no pueden volver a tratarse unilateralmente. Si se vuelven a tratar y eso ocasiona el quiebre de la negociacin el negociante que plante la revisin de lo acordado deber responder. Un caso claro de violacin del acuerdo parcial se da cuando una de las partes modifica su ofrecimiento econmico v.g. reduciendo el precio ya ofrecido. Sin embargo nada obsta a que lo reduzca si la propuesta anterior fue rechazada (49), o si compensa la disminucin con otro tipo de ventajas.

Puede decirse, entonces, que existe una suerte de preclusin de los temas objeto de negociacin. La responsabilidad precontractual en este caso no alcanza a quien haya reservado la posibilidad de volver sobre cierto tema o haya hecho de la salvedad de no considerarlo definitivamente acordado. Se trata -- en sntesis -- de evitar sorprender al otro contratante dejndolo pensar que sobre un tema se haba llegado a un acuerdo. Advirtase que este no es un supuesto de responsabilidad por ruptura intempestiva pues es muy probable que la ruptura la produzca la parte que advierte que el otro negociante quiebra la preclusin. Aqu el origen de la responsabilidad es anterior a la ruptura. 18. Responsabilidad precontractual por dolo En este caso una de las partes del futuro contrato adultera la realidad (dolo positivo) o la oculta a la otra parte (dolo negativo) de suerte que la ignorancia de lo falso o el conocimiento de lo verdadero hubieran llevado al otro negociante a celebrar el contrato. Destacamos que este dolo difiere del que acarrea la nulidad del contrato celebrado --que tambin origina responsabilidad precontractual-- pues ac la asercin u omisin dolosa evita la celebracin del contrato, mientras que la que trataremos ms adelante, tiene por efecto producir la nulidad del contrato ya celebrado. Difiere tambin del supuesto que trataremos seguidamente pues en tal caso la omisin dolosa lleva a continuar las tratativas mientras que en el caso que analizamos en el presente pargrafo la omisin o accin dolosa lleva a evitar que continen las negociaciones que podran haber llegado a buen puerto. 19. Iniciar o continuar las tratativas contractuales sin seriedad Tambin se incurre en responsabilidad precontractual, por iniciar tratativas negociales en conocimiento que no habrn de culminar en un contrato(50). Sea porque se tiene una decisin contraria ya tomada, sea porque se conoce la existencia de una causa , incluso ajena a la parte, que obstar a la concertacin. Son casos frecuentes aquellos en los que un arquitecto asume establecer qu posibilidades de reforma tiene un inmueble para que, en caso afirmativo si el proyecto es del agrado del propietario y est acorde con el precio celebrar el contrato de locacin de obra. El pago del estudio previo es el que ha generado los casos que se citan en nota (51). Este supuesto se extiende a la continuacin de tratativas precontractuales luego de haber tomado la decisin de no contratar o de tener conocimiento de la causa que obsta a la contratacin. Como se advierte ste es tambin un caso de dolo, bien que suele ubicarse como un supuesto de mala fe por reserva mental. Dolo que lleva a iniciar o continuar tratativas inconducentes, supuesto distinto del dolo que conduce el quiebre de las negociaciones por la parte que en definitiva resultar damnificada , y del dolo que lleva a la celebracin de un contrato nulo. Advirtase que este no es un supuesto de ruptura de las tratativas previas, ya que es probable que sea el propio damnificado que advierta que son inconducentes y por ello las interrumpa. Pero antes de la interrupcin ya se haba generado la causa que origina la responsabilidad en quien inici pourparlers inconducentes. Los Principios de UNIDROIT prevn expresamente esta hiptesis al afirmar que "En especial se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intencin de no llegar a un acuerdo" (52). El anteproyecto del "Code Europen des Contrats" prev en su art. 6 "Devoir de correction" inc. 2: "Agit l'encontre de la bonne foi

la partie qui entreprend ou poursuit les tractations sans l'intention de parvenir la conclusion du contrat" (53). Corresponde incluir en esta categora tambin al caso de prolongacin innecesaria o injustificada de las tratativas, se celebre o no se celebre luego un contrato equivalente con un tercero. El hecho de contratar con un tercero en trminos equivalentes a los ofrecidos por el negociante preterido es suficientemente demostrativo de la mala fe. Pero el no hacerlo no es excluyente de tal defecto (54). 20. Retractacin o revocacin de oferta no vinculante Una vez emitida la oferta transcurren tres etapas antes de ser aceptada. En el primer perodo la oferta no llega a conocimiento del futuro cocontratante por lo que no produjo su efecto recepticio. En esta etapa el oferente puede disponer libremente de la misma. Si la deja sin efecto se dice que la retira. Retirar la oferta en esos trminos no origina responsabilidad precontractual. Distinto sucede en el segundo perodo. El que media entre el conocimiento de la oferta por el futuro cocontratante y su aceptacin. Dejar sin efecto la oferta (art. 1150) o la aceptacin (art. 1155) durante esta etapa se denomina "revocacin" (55) o "retractacin" como lo hace el Cdigo Civil argentino, y hacerlo genera responsabilidad --aun en caso de tratarse de una oferta no vinculante-- si se hace en forma intempestiva, injustificada o arbitraria, es decir, que la responsabilidad precontractual se origina frente un comportamiento similar al que tratamos en nuestro pargrafo nmero 16. La tercer etapa ser tratada en el pargrafo N XXIV adonde remitimos. 21. Retractacin o revocacin de oferta vinculante El art. 1150 del Cd. Civil argentino considera vinculantes a las ofertas en las que el oferente ha renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una poca determinada, o -- aadimos-- hasta el cumplimiento de una condicin v.g. mientras haya stock. En alguna oportunidad el plazo de mantenimiento de la oferta resulta tcito, v.g. si se establece que luego de tal fecha no tendr vigencia, o cuando se insta a aceptarla en un plazo determinado(56). En ambos casos puede presumirse por parte del eventual aceptante que la oferta mantiene su eficacia hasta cumplirse esos plazos. La revocacin de la oferta emitida con ese alcance genera responsabilidad. Los Principios de UNIDROIT establecen en sentido coincidente: "Artculo 2.4. (Revocacin de la oferta). 1) Cualquier oferta puede ser revocada hasta que el contrato se celebre, si la comunicacin de su revocacin llega al destinatario antes de que ste haya enviado la aceptacin. 2) En todo caso , la oferta no podr revocarse: a) si en ella se indica que es irrevocable, ya sea sealando un plazo fijo para su aceptacin o por darlo a entender de alguna otra manera; b) si el destinatario pudo considerar razonablemente que la oferta era irrevocable y ha procedido de acuerdo con dicha oferta" (57). Al tratar el mismo tema el anteproyecto de Code Europen des Contrats lo hace en sentido coincidente aunque establece como regla que la declaracin de revocacin de una oferta irrevocable no tiene efecto(58). 22. Aceptacin de la oferta ignorando la retractacin del oferente Por regla, la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente no afectar al contrato, salvo que contenga prestaciones intuitu

personae(59). En tal caso, si la aceptacin se produjo ignorando el aceptante la retractacin de la oferta, la muerte o incapacidad del proponente (art. 1156, Cd. Civil argentino) y el aceptante realiz gastos o sufri prdidas tiene derecho a reclamar su resarcimiento. Como el contrato no se perfeccion estamos en presencia de un caso de responsabilidad precontractual. Ahora bien debemos distinguir los supuestos de retractacin de la oferta del de muerte o incapacidad. Si el oferente retract la oferta adopt una actitud al menos culposa por lo que el supuesto de responsabilidad precontractual es subjetivo similar a todos los considerados hasta ahora. Distinto es si los gastos se realizan en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente, salvo que se originen en un hecho voluntario. 23. Responsabilidad precontractual objetiva. Gastos efectuados en la ignorancia de la muerte o incapacidad sobreviniente del oferente Por regla, la muerte o incapacidad de una persona es un hecho involuntario. Al no existir en el sistema jurdico reproche alguno que pueda efectuarse al oferente fallecido o incapacitado con posterioridad a la emisin de la oferta, cabe concluir que la responsabilidad precontractual prevista en el art. 1156 del Cd. Civil argentino es de naturaleza objetiva. Esta conclusin permite seguir alguna inferencia interesante respecto a las teoras que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad precontractual. La responsabilidad fundada en un factor de atribucin objetivo es frecuente en el mbito extracontractual, pero sumamente difcil de hallar en el contractual. En este ltimo apenas se encuentra el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 24.028 --Adla, LI-D, 3914--) y el factor objetivo deber de seguridad en el contrato de transporte (Art. 184 del Cd. de Comercio) (60). As las cosas debe asumirse que la responsabilidad precontractual configura un sistema de responsabilidad de naturaleza contractual que admite excepcionalmente un factor objetivo, o concluir que es de orden extracontractual donde concurren tanto factores de atribucin subjetivos como objetivos. Nosotros estamos por esta ltima postura. 24. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un contrato real. La tercer etapa de las tratativas precontractuales Hasta aqu slo nos referimos a dos etapas en el iter negocial: una primera hasta la oferta, y la segunda desde la oferta hasta la aceptacin. Sin embargo esto no es totalmente cierto en derecho argentino. El art. 1141 del Cd. Civil establece con carcter normativo la categora de contratos reales que son los que quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre la que versa el contrato. Entran en esta categora el depsito, el comodato, el mutuo, el contrato oneroso de renta vitalicia, la donacin manual y los de prenda y anticresis. Resulta claro, entonces, que en la letra del Cdigo Civil no hay contrato real hasta que se efecta la entrega, aunque se haya aceptado la oferta y, por ende, formado el consentimiento(61). Cabe sealar que la promesa aceptada no configura un precontrato o

antecontrato puesto que consideramos tales a los que tienen por fin la realizacin de un contrato posterior, y --como se advierte-- en el caso que nos ocupa no hay necesidad de un convenio posterior. A nuestro juicio en esta tercer etapa la responsabilidad es precontractual y se juzga por los principios de la responsabilidad contractual, aplicndose a la oferta aceptada de depsito(62), de contrato oneroso de renta vitalicia, y de pacto de prenda o de anticresis. La oferta aceptada de comodato y mutuo gratuito carece de todo efecto a estar a la letra de los arts. 2244 y 2256 del Cd. Civil. Una estricta aplicacin de estos principios llevara a sostener, como lo hace Puig Brutau, que tambin constituye un supuesto de responsabilidad precontractual "cuando se ha llegado a un acuerdo verbal acerca de la celebracin de un contrato que requiere, sin embargo , el otorgamiento de escritura pblica, si una de las partes desiste de hacerlo"(63). Advirtase que la categora de contratos reales es una subespecie de la de contratos formales. 25. Responsabilidad precontractual por incumplimiento de promesa aceptada de celebrar un mutuo oneroso Otra cosa sucede respecto de la promesa aceptada de mutuo oneroso incumplida por el futuro mutuante o por el futuro mutuario (64). En tal caso se habilita una accin resarcitoria durante tres meses por la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos por el no incumplidor. Como la norma no prev un factor de atribucin objetivo cabe concluir que debe concurrir alguno subjetivo, que sigue siendo la regla. De modo que --curiosamente-- el iter negocial de un mutuo oneroso puede dar lugar a los siguientes supuestos de responsabilidad precontractual: a) Antes de la oferta (extracontractual) por A) ruptura intempestiva de las pourparlers; B) quiebre de la preclusin negocial; C) si se acta con dolo a consecuencia del cual el otro negociante se retira de las negociaciones; D) si se inicia o continan las tratativas precontractuales sin seriedad; E) si se da causa a la nulidad del contrato. b) Despus de la oferta y hasta la aceptacin inclusive (contractual) A) retractacin de la oferta sin valor vinculante; B) retractacin de la oferta con valor vinculante; C) caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del oferente ignorada por el aceptante que realiz gastos (responsabilidad objetiva). c) Despus de formado el consentimiento por incumplimiento de la promesa aceptada de dar o tomar un mutuo oneroso (responsabilidad contractual y subjetiva). 26. Nulidad del contrato celebrado Como la nulidad declarada priva retroactivamente al contrato del efecto querido por las partes, el contratante que dio origen a dicha causa de nulidad incurre en responsabilidad precontractual. La nulidad puede originarse en un vicio de la voluntad o en otra de las causas que dan pie a esta sancin civil. Particularmente destacamos que queda incluido el dolo pasivo consistente en ocultar una causa de ineficacia del contrato tal como lo prescribe expresamente el art. 1338 del Cd. Civil italiano(65). La existencia de responsabilidad est prevista por el art. 1056 del Cd. Civil argentino. 27. Sistema de reparacin del dao en la responsabilidad precontractual

En este pargrafo nos referiremos a qu es lo que se indemniza. Adelantemos que se resarce tanto el dao moral(66) como el patrimonial y en el patrimonial tanto el dao emergente como el lucro cesante(67). Pero no al del dao al inters positivo o de cumplimiento, que es el que corresponde por el incumplimiento de un contrato vlido (68) sino al dao causado al inters negativo. 28. Dao al inters negativo. La indemnizacin del lucro cesante La distincin entre dao al inters negativo y dao al inters positivo (o de cumplimiento) que no est recibida en el Cdigo Civil argentino, surge en la obra de Ihering, y aunque parte de su teora ha sido abandonada por la doctrina posterior, tiene el gran mrito de haber planteado el tema de la responsabilidad precontractual y haber efectuado la distincin que referimos en el presente pargrafo (69). El inters negativo es el de confianza "consistente en el dao sufrido por haber confiado en la validez del negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecerse el patrimonio a los mismos trminos en que se hallara de no haberse realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo" (70). Se aplica en los supuestos de responsabilidad precontractual (ruptura de tratativas precontractuales y nulidad), y en los casos de resolucin culpable de contratos. Este criterio tambin fue recibido por los tribunales(71). S hubo, en nuestro medio, algunas dudas sobre la procedencia del resarcimiento del lucro cesante en el dao al inters negativo. Lafaille sostuvo que el dao al inters negativo slo comprenda el dao emergente (72), pero su opinin no fue seguida por la doctrina nacional(73) ni la jurisprudencia (74). Por la inclusin de ambos conceptos --dao emergente y lucro cesante-- se inclina tambin el anteproyecto de Code Europen des Contrats cuyo art. 6 inc. 4 expresa: "Dans les cas prvus aux alinas prcdents, la partie qui a agi l'encontre de la bonne foi est tenu de rparer le dommage subi par l'autre partie au maximum dans la mesure des frais engags par cette dernire au cours des tractations en vue de la stipulation du contrat, ainsi que de la perte d'occasions similaires cause par les tractations pendants". Puede distinguirse una tercer postura sostenida por Luis Dez Picazo que admite el lucro cesante en el caso del dao al inters negativo por la nulidad del contrato celebrado, pero no por la ruptura intempestiva de tratativas precontractuales(75). Queda pendiente solucionar el aspecto prctico de la prueba del lucro cesante en el resarcimiento del dao al inters negativo a fin de evitar la colusin con un tercero con quien --podra afirmarse-- se impidi contratar por mantener la negociacin frustrada. 29. Conclusiones En este trabajo concluimos: a) Los temas que se comprenden bajo la expresin "responsabilidad precontractual" slo tienen en comn un origen temporal y, en el caso de la nulidad, una ficcin temporal. b) La correccin al negociar es exigible no slo al que eligi libremente contratar, sino incluso al que se ve en la obligacin de hacerlo o en la necesidad de hacerlo con determinada persona. c) Las tratativas precontractuales incluyen actos voluntarios lcitos que no siempre son actos jurdicos. d) El deber secundario de informacin durante las tratativas precontractuales comprende el de advertir sobre aspectos de hecho y de

derecho respecto del contrato a celebrarse. e) El artculo 1156 del Cd. Civil prev un supuesto de responsabilidad precontractual objetiva. f) La existencia de un caso de responsabilidad objetiva debilita la teora de la responsabilidad contractual por culpa aquiliana. g) La naturaleza de la responsabilidad precontractual es mltiple. Extracontractual en los supuestos de ruptura de tratativas y de nulidad del contrato. Contractual en los casos de vicisitudes de la oferta y la aceptacin, y en el de promesas aceptadas de contratos reales en los que no se efectu la tradicin. h) Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual por ruptura intempestiva de las negociaciones a los supuestos de dolo sufrido por quien rompe las tratativas. i) Corresponde incorporar a los casos de responsabilidad precontractual a la ruptura de promesa aceptada de contrato real en la que el contrato no se perfeccion por falta de tradicin, salvo los supuestos en los que la ley excluye toda responsabilidad (arts. 2244 y 2256, Cd. Civil). j) En derecho argentino la etapa precontractual abarca tres etapas: desde el inicio de las tratativas hasta la oferta; desde la oferta hasta la aceptacin; y --en los contratos reales-- desde la aceptacin hasta el perfeccionamiento del contrato con la tradicin. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)La libertad de contratar comprende la de estipular o no estipular. Conf. MESSINEO, Francesco. "Doctrina General del Contrato", t. I, p. 19, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1986. Nosotros entendemos que aun cuando es obligatorio contratar, atae a la libertad de contratar hacerlo o no con determinada persona. (2)La "locacin forzosa", tuvo sustento legal en el art. 4 de la ley 13.581 (Adla, IX-A, 308) que estableca que todo propietario de un inmueble deshabitado poda ser obligado a darlo en locacin dentro de un plazo determinado, vencido el cual el Estado nacional poda hacerlo en nombre del propietario. Como se advierte, en este caso, pese a tratarse de un contrato, la decisin de celebrarlo no perteneca al oferente, quien slo poda elegir con quien contratar, pero no, hacerlo o no hacerlo. Ms an, si por no darlo en locacin lo haca en su nombre el Estado, tampoco poda elegir con quien contratar. En el caso del contrato de depsito necesario el depositante puede optar entre perder sus pertenencias, dejar librada su guarda a la confianza pblica o contratar, y si contrata en realidad tiene limitada su posibilidad de eleccin del depositario. Con ese alcance puede afirmarse que el depositante necesario tiene recortada su libertad de contratar. Por fin, el seguro obligatorio para automotores es un claro de conculcamiento de la libertad de contratar o no hacerlo. Aun en los contratos forzosos no es forzoso celebrarlos con persona determinada. Yo debo contratar un seguro para mi automvil pero si rompo intempestivamente la negociacin con una determinada compaa de seguros y genero un dao incurro en responsabilidad precontractual. Comp. STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", p. 116, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, quienes sostienen que en los contratos forzosos no es concebible la responsabilidad contractual. (3)Conf. HERNANDEZ GIL, Antonio, "Derecho de Obligaciones", p. 267, Ed. Centro de Estudios Universitarios Ramn Areces, Madrid, 1983. (4)Formulamos el concepto en forma que exceda el de acto jurdico, ya que las meras conversaciones, o la reparacin de objetos, por ejemplo, carecen claramente del fin de producir efectos jurdicos de modo directo. V. En el mismo sentido DIEZ PICAZO,

Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 271, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (5)Conf. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", t. II, p. 68, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. (6)La distincin se justifica en orden a la amplitud probatoria que tienen los actos simples frente a los actos jurdicos. (7)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 271, Ed. Civitas, 1993; PUIG BRUTAU, Jos, "Fundamentos de Derecho Civil", t. II, Vol. 1, p. 227, Ed. Bosch, Buenos Aires, 1978. (8)Conf. LASARTE ALVAREZ, Carlos, "Principios de Derecho Civil", t. III, p. 65, Ed. Trivium, Madrid, 1995. (9)Conf. DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", t. II, p. 68 con cita de De Cupis, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. (10)LORENZETTI, Ricardo, "Contratos y deberes secundarios de conducta : la libre eleccin", LA LEY, 1998-B, 1004 se refiere al deber de ofrecer alternativas suficientes a la contratacin en los casos en los que el negociante puede disponer de ellas como medio para fortalecer la libertad contractual y por ende la voluntad del contratante. (11)BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad precontractual", p. 51, Ed. Vctor P. De Zavala, Rosario, 1957. (12)Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge. "El mbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual", Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 17. Responsabilidad contractual, t. I., p. 173 en p. 204. (13)Resulta significativa la previsin del anteproyecto de Cdigo Europeo de los contratos, cuyo art. 7 expresa: "Devoir d'information. 1. Au cours des tractations, chacune des parties a le devoir d'informer l'autre sur chaque circonstance de fait et de droit dont elle a connaissance ou dont elle doit avoir connaissance et qui permet l'autre de se rendre compte de la validit du contrat et de l'intret le conclure". Code Europen des Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. (14)La caracterstica de contrato gratuito no obsta a la existencia las tratativas precontractuales. (15)Conf. STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", ps. 87 y 88, Ed. Abeledo-Perrot, 1992, donde tambin puede leerse con provecho lo referente al deber de informacin. (16)Se responde por las consecuencias inmediatas y mediatas si se ha actuado con culpa, y tambin por las casuales si se ha actuado con dolo. Arts. 901, 903, 904 905 y 906 del Cd. Civil. (17)V. Tribunal. Colegiado de Responsabilidad Extracontractual, Santa Fe, mayo 9-992 "in re": Bertoia c. Federico Tomaso, LA LEY, 1993-C, 95. (18)Conf. CApel. CC. Morn, sala II, marzo 30-993, ED 154-623. (19)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 280, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (20)FAGGELLA, Gabriele, "Dei periodi precontrattuale e della loro vera e esatta costruzione scientifica", en "Studi giuridici in onore di Carlo Fadda", t. III, p. 271, Npoles 1906. (21)Conf. CNCiv., sala B, octubre 30-959 E.D, 38-150; d. sala F, octubre 22-981, ED, 122-663; d. d. febrero 18-982, ED, 99653; d. d. julio 2-982 ED, 102-357. (22)V. SCBuenos Aires, B.50701 S, diciembre 29-992 "in re": Alvarez de Allue Ins, c. Provincia de Buenos Aires s/contencioso administrativo. Se trataba en el caso de un llamado a licitacin que fue desistido por la Provincia de Buenos Aires. (23)V.T. Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N 4, Santa Fe, mayo 19-992, "in re": Bertoia, Mario R.J. c. Federico, Tomaso, LA LEY, 1993-C, 95. (24)Conf. ALTERINI, Atilio A. "Responsabilidad civil" Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot. 1992 N 21 p.32 en p. 33 texto a nota 32 respecto de los supuestos de ruptura de negociaciones y nulidad de contrato. (25)Conf. CNCiv., sala A, octubre 21-976, LA LEY, 1977-D, 116; d. sala F, ED, 99-653; d. sala F, octubre 22-981, ED, 122-663. (26)V. Conf. ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil. Derecho de Obligaciones", t. II, Vol. 1, p. 403, Ed. Bosch, Barcelona, 1989; por STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", p. 47, Ed. Abeledo-Perrot, 1992. (27)BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", p. 58, Ed. Vctor P. de Zavala, 1957, sin llegar a sostener, como nosotros lo hacemos, la existencia de responsabilidad objetiva tambin concluye que la teora de la culpa aquiliana no logra explicar los supuestos del art. 1156 del Cd.

Civil. (28)V. JOSSERAND, Louis, "Derecho Civil", t. II, Vol. 1, N 49, p. 43, Ed. Ejea - Bosch. 1950, y MORENO QUESADA, cit. por DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 275, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (29)LLAMBIAS, J. J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, N 179, p. 222, en p. 223 texto y nota 97, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1978. (30)La inclusin legislativa del instituto en el art. 1198 del Cd. Civil no bonific sus argumentos ni acall las crticas. No es posible distinguir a priori entre el acto ilcito y el acto abusivo. Las distintas legislaciones y los autores sostenedores del instituto no han podido ponerse de acuerdo en las situaciones que configuran abuso del derecho: culpa, intencin de perjudicar, actuar sin inters, cuando se contrara el fin econmico y social de la ley, cuando se contrara la moral, etctera. Las pautas indicadas en el texto legal son --al menos-- insuficientes. a) Los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos: No todos los derechos son reconocidos por la ley, hay algunos que son creados por la ley, en cuyo caso no habra posibilidad de contrariar los fines reconocidos. Si, por tal expresin se quiere hacer referencia a la voluntad de la ley o del legislador, debemos sostener que la ley carece de voluntad y que en un sistema republicano como el nuestro en el que el parlamento es bicameral y pluripartidista y el Poder Ejecutivo participa en la creacin de las leyes a travs de la promulgacin que suele ser tcita, no es posible establecer quin es el legislador. b) La buena fe. Si la expresin es referida a la buena fe lealtad --ya que la buena fe creencia es la mera calificacin del error como vicio de la voluntad-- no podra aplicarse a los derechos reales donde al no existir contraparte , no hay posibilidad de ser desleal a nadie. c) La moral : Sin negar la influencia que la moral, como sistema normativo, tiene sobre el derecho, y que es bueno que lo tenga, no pueden ignorarse las dificultades que entraa establecer "a priori" cuando se viola la regla moral. Advirtase que el sistema jurdico no tiene por primera finalidad sancionar conductas, sino --en todo caso-- incentivar conductas consideradas valiosas. Por lo dems, si una conducta resulta abusiva por haberse actuado con violacin de la regla moral, no se requiere del abuso del derecho para privarla de efecto, pues bastara con la mera previsin del art. 953 del Cd. Civil para producir su nulidad. d) Las buenas costumbres: Para afirmar la misma dificultad expuesta respecto de lo moral basta con recordar que la costumbre debe ser objeto de prueba en sede judicial, segn algunos autores al ser invocada, y segn otra parte de la doctrina al ser controvertida su existencia. En ambos supuestos lo cierto es que no goza de certeza "a priori" por lo que su aptitud para evitar una conducta disvaliosa es harto reducida. En definitiva, por estos y otros varios argumentos, tenemos por cierta la explicacin de Bibiloni vertida en la nota al art. 411 de su Anteproyecto, que puede sintetizarse en su conclusin afirmando que cuando un juez afirma que existi abuso del derecho no hace otra cosa que hacer prevalecer un derecho subjetivo sobre otro pero de ello no se sigue que el vencido haya sido mal utilizado. Slo significa que en la axiologa judicial ese derecho debe ceder frente al vencedor: el derecho de sobrevolar que prevalece ante el de elevar con construcciones en terreno propio. El derecho de disponer de las cuentas bancarias en cuanto superen la suma adeudada. (31)DIEZ PICAZO, Luis. "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 271, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (32)La CNCiv., sala E, en setiembre 16-1982, LA LEY, 1983-A, 127, sostuvo que el fundamento de la responsabilidad en el perodo de las tratativas o

"pourparlers" radica en un comportamiento abusivo de la libertad de no contratar, especie del gnero abuso del derecho (33)Comp. BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad precontractual", p. 58 y sigtes., Editorial Vctor P. de Zavala, Rosario, 1957. Y sus argumentos sobre los arts. 1150, 1156 y 2533 del Cd. Civil. (34)V. Tribunal. Colegiado de Responsabilidad Extracontractual, Santa Fe, mayo 9-992 "in re": Bertoia, Mario c. Federico, Tomaso, LA LEY, 1993. (35)V. CNCom., sala B, marzo 14-977, LA LEY, 1977-C, 301. (36)Conf. ALTERINI, Atilio A., "Responsabilidad civil", N 19, p. 31, Ed . Abeledo Perrot, Buenos Aires, con cita del art. 1324 del Cd. Civil Italiano que expresa: "Normas aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que regulan los contratos se observarn en cuanto fueren compatibles, respecto de los actos unilaterales entre vivos que tengan contenido patrimonial". (37)Conf. MAZEAUD HENRY, , Len y Jean, "Lecciones de Derecho Civil", Parte II, Vol. 2, N 398, p. 39, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978. (38)Conf. MAZEAUD HENRY, Len y Jean, "Lecciones de Derecho Civil", Parte II, Vol. 2, N 397, p. 38, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1978 (con cita de un fallo de 1948; ALTERINI, Atilio A., "Responsabilidad civil", N 19, p. 31, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992 y en "Naturaleza de la responsabilidad precontractual", Rev. Jurdica de San Isidro N I, 1967. (39)En realidad el acto jurdico es el gnero que abarca a las convenciones y stas a los contratos. (40)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 277, Ed. Civitas, Madrid, 1993. Con cita del fallo del STS del 16 de mayo de 1988 .Se trat de un empleado a punto de ser trasladado a otra ciudad por lo que cuando estuvieron muy avanzadas las tratativas con su empleador vendi parte de sus bienes con esa finalidad que luego se frustr. (41)"Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales". Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado. 1995, p. 38, ejemplos de lo previsto en el artculo 2.15. (42)DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 278, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (43)Los Principios de UNIDROIT en el art. 2.20 expresan "Carecer de eficacia toda estipulacin incorporada en clusulas estndar cuyo contenido o redaccin , material o formal, no fuese razonablemente previsible por la otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente..." Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado. 1995. p. 41.V. Leiva Fernndez (Director). Digesto Prctico LA LEY. Contratos. 1998-1999. II. N 9492 p. 1661. (44)SC Buenos Aires. junio 15-993 "in re": Katinski, Toms R. c. Gil , Zulma E. s/ cumplimiento de contrato. (45)"Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado. 1995. p. 37, art. 2.15 1 expresa: "Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que stas no culminen en acuerdo". Y 2 "Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe , ser responsable por los daos causados a la otra parte". (46)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 279, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (47)Comp. STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", p. 116, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, con nota de F. Benatti. (48)Comp. LOPEZ DE ZAVALIA, F., "Teora de los Contratos", N 18. V.3 p. 187, Ed Zavala, Buenos Aires, 1991, quien afirma que el quiebre de las tratativas no genera responsabilidad alguna ya que el art. 1150 del Cdigo Civil autoriza a retractar la oferta. Sostiene tambin que tener que responder por la ruptura de las negociaciones siendo que est permitido retractar la oferta, puede llevar a que el da de maana se deba indemnizar por no aceptarla. (49)Conf. ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil. Derecho de Obligaciones", t. II, Vol. 1, p. 402, Ed. Bosch, Barcelona, 1989. (50)Conf. ALBALADEJO, Manuel, "Derecho Civil. Derecho de Obligaciones", t. II,Vol. 1, p. 402,

Ed. Bosch, Barcelona, 1989, DIEZ PICAZO, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 277, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (51)CNCiv., sala B, mayo 12-980, ED, 89-459; d. sala F, julio 2-982, ED 102-357; d. sala F. febrero 18-982, ED, 99-652; d. d. octubre 22-981, ED, 122-663. (52)Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, 1995,. p.37. Art. 2.15 "Negociaciones con mala fe". (53)Code Europen des Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. (54)Comp. STIGLITZ, Rubn y STIGLITZ, Gabriel, "Responsabilidad precontractual", ps. 20 y 23, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992 reducen la hiptesis a la prolongacin seguida de la contratacin con un tercero. (55)Los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado. 1995. p. 28, nota al art. 2.3 inc. 2 utiliza esta voz. (56)V. Code Europen des Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. Art. 15 inc. 3 apartado a). (57)Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Roma, editado por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado. 1995. p. 28. art. 2.4. (58)Code Europen des Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. Art. 17 inc. 1. El art. 14 (Efficacit de l'offre) establece : 1. L'offre est dpourvue d'effets tant qu'elle ne parvient pas son destinataire et peut jusqu'alors tre retire par son auteur mme si celui-ci a dclar par crit qu'elle est irrvocable ou qu'elle doit tre rpute telle en vertu de l'art. 17. 2. Elle conserve son efficacit jusqu' ce qu'elle soit rvoque, refuse ou teinte. (59)Conf. Code Europen des Contrats. Avant Projet. Academia de Iusprivatistas Europeos. Art. 18. (60)Conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", p. 83 N 144 h), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992. (61)Subyace al desarrollo que efectuamos todo el tema referido a la conveniencia de existir la categora de contratos reales y a la eficacia de la promesa de contrato real. Nosotros seguimos en el desarrollo de este tema una postura de "lege lata". (62)V. BORDA, G. A., "Tratado de derecho civil", t. II, p. 727, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1990. (63)PUIG BRUTAU, Jos, "Fundamentos de Derecho Civil", t. II,Vol. 1, p. 227, Ed. Bosch, Barcelona, 1978. (64)El nico caso de jurisprudencia que hemos hallado responsabiliza al futuro mutuario. V. CNCiv., sala D, noviembre 27-959, LA LEY, 99-28. (65)Art. 1338 : Conocimiento de las causas de invalidez. La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no hubiera dado noticia de ella a la otra parte ser obligada a resarcir el dao sufrido por sta por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato. (66)Conf. BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", p. 111, N 38, Ed. Zavala, Rosario, 1957. (67)El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Comisin Federal sancionado por la Cmara de Diputados el da 3/11/93 establece en su art. 520: "En los casos de tratativas previas anteriores a la oferta, son reparables los gastos ocasionados al daado durante este perodo. En los restantes supuestos de responsabilidad precontractual, el obligado debe indemnizar el dao moral y todos los daos patrimoniales causados al acreedor. El mismo principio regir cuando un contrato vlido en origen, resulte ineficaz a raz de circunstancias sobrevinientes a su celebracin, por razones imputables del deudor". (68)Conf. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", p. 88, N 158, Ed. Abeledo-Perrot, 1992. (69)Adems del Proyecto de la Comisin Federal (art. 520) tambin introduce el concepto de dao al inters negativo el conocido como ley de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin (ley 24.032 vetada por dec. 2719/91 --Adla, LII-A, 3--).

Establece: "En este Cdigo se denomina "inters negativo" a los gastos y prdidas sufridos en el proceso de formacin de un contrato". (70)BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", p. 88 N 158, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992. V. Tambin BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", p. 25, Ed. Vctor P. de Zavala, Rosario, 1957. (71)Conf. CNCom., sala E junio 5-996 "in re": Farley, Omar c. Radio El Mundo, LA LEY, 1996-E, 652 (39.026-S). (72)V. LAFAILLE, Hctor, "Derecho Civil. Contratos", t. I, N 88, p. 100. Tambin es la postura de DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 280, Ed. Civitas, Madrid, 1993, y con GULLON, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", t. II, p. 69, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. (73)Conf. BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad Precontractual", p. 25, de Vctor P. De Zavala, Rosario, 1957, en nota N 4 cita en contra de tal criterio las opiniones de Faggella, Saleilles, Enneccerus -Lehmann , Messineo, y De Cupis. A ellos debe aadirse al propio Brebbia, Stiglitz, Llambas, Bustamante Alsina. (74)Conf. CNCiv., sala A, octubre 21-976, LA LEY, 1977-D, 116. Ms recientemente V. CNCiv. en pleno febrero 22-990 "in re": Civit, Juan C. c. Progress S.A. LA LEY, 1990-B, 474. (75)Conf. DIEZ PICAZO, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", p. 280, Ed. Civitas, Madrid, 1993.