Está en la página 1de 159

MDULO 1:

ESTADO Y CONSTITUCIN

Prof. Graciela Bercoff Este Primer Mdulo contiene lo atinente al estudio del Estado, su nacimiento como Institucin, sus elementos constitutivos y la organizacin constitucional.

EL ESTADO SU NACIMIENTO Y EVOLUCIN

Texto basado en el Esquema que plantea Csar Enrique Romero, publicado en su libro Estudios de Ciencia Poltica y Derecho Constitucional de 1961, con actualizaciones de mi autora. ANTIGUEDAD El mundo antiguo no conoci al Estado tal como lo concebimos en la actualidad. El problema poltico para griegos y romanos se reduca a las ciudades: CIUDADES ESTADOS denominadas polis. La base de unin en la polis se trazaba por lazos familiares, era relevante el origen familiar y la relacin del individuo con la sociedad se basaba en la vinculacin de la familia con la tierra, de tal modo que gozaban de todos los derechos los varones que reunan este requisito, en cuanto a su ascendencia familiar. Las clases sociales eran estratificadas: mientras que las superiores resolvan en los asuntos pblicos, las inferiores labraban la tierra. Especial consideracin merecan los extranjeros carentes de derechos y los esclavos provenientes de pueblos conquistados o sojuzgados. En la Grecia antigua hacia el siglo V A.C. florecieron ciudades como Atenas o Esparta .En este perodo es digno rescatar la obra de Aristteles quien en su libro La Poltica releva la constitucin de ms de ciento cincuenta ciudades de la antigedad; entre sus conclusiones se destaca saber que cada ciudad tiene su constitucin, escrita dispersa o no escrita, que responde a saber quin ejerce el poder, cmo lo ejerce, y con qu fin lo ejerce. Tanto Platn en su obra La Repblica, como Aristteles en La Poltica, se refieren al Estado Ciudad, que era de carcter aristocrtico, justificaba la esclavitud y crea en el gobierno de los mejores. Durante la antigedad se conocieron entonces las ciudades estado o bien vastos Imperios como el Romano.
1

Roma comenz siendo ciudad para llegar a constituir un imperio que se extendi por todo lo que hoy conocemos como continente europeo. Efecta una serie de aportes trascendentes, incluye y desarrolla la idea de soberana, la concepcin de monarqua absoluta, que tuvo en los Emperadores romanos su mayor exponente, tambin la idea de un imperio universal. Uno de los instrumentos de colonizacin de Roma, que se suma a su temible ejrcito, es el Derecho, como elemento civilizador. El Emperador Justiniano ordena una compilacin de todas las disposiciones jurdicas, legando para los tiempos el Corpus Juris Civilis, que se aplic a todo el imperio. Fue base del movimiento codificador que inicia en el siglo XVII. EDAD MEDIA A la cada del imperio romano en manos de los pueblos brbaros se instaura el rgimen feudal derivado de la debilidad de los prncipes carolingios, trae una descentralizacin poltica, desaparece toda idea de patria. Los feudos eran tambin ciudades bajo el mando frreo del seor feudal, dueo de vida y bienes de sus sbditos. Los habitantes pasan a la historia bajo la denominacin de Ciervo de la Gleba labra la tierra pero su propiedad y frutos le pertenece al Sr. Feudal. La literatura refleja esta etapa en diversas obras, podemos destacar Fuenteovejuna de Lope de Vega. Se produce la aparicin de la Iglesia catlica como institucin, que toma la idea de universalidad del Imperio Romano. Mantiene una unin estratgica con el Seor Feudal y juntos emprenden las cruzadas con el objetivo de rescatar el Santo Sepulcro. En esta poca el pensamiento poltico y cientfico est subordinado a la Iglesia. Es Dios quien otorga el conocimiento al hombre, quien lo aprende por medio de la fe, este dogmatismo somete la inteligencia de modo tal que nadie puede discutir las verdades reveladas a riesgo de caer en manos de la inquisicin. Es destacable en esta instancia como el conocimiento es tambin un factor de poder y se utiliza a lo largo de la historia para la preeminencia de las clases gobernantes. Al ocaso de esta etapa surge una clase artesana y comerciante que se vea saqueada por las apetencias econmicas del Seor feudal. Comienza a florecer el intercambio de bienes, pero deba pagar peaje por el trnsito de mercancas en cada ciudad, lo que se transforma en un agravio para la naciente clase burguesa y el incipiente capitalismo.
2

En la Alta Edad Media el feudalismo decae por el reclamo de los antiguos monarcas que, apoyados por la Iglesia y los burgueses, comienzan a advertir el inconveniente de la forma de organizacin feudal. RENACIMIENTO El triunfo de los monarcas sobre los seores feudales se logra con el apoyo de la clase comerciante que crece y por la unin del Gobierno con la Iglesia, instaurndose la monarqua. Es destacable en esta poca la obra de Nicols Maquiavelo (1469-1527) consejero de los Mdici, quien va marcando la necesidad de unir los feudos en territorios demarcados, con una poblacin y bajo el mismo poder, con lo que podemos marcar el nacimiento del Estado tal como lo conocemos en la actualidad: poder, poblacin y territorio. El capitalismo es la base econmica de la monarqua absoluta que llega al mximo con la expresin de Luis XIV: el Estado soy yo. La base de sustentacin de la unidad del Estado es la Iglesia: un Estado, una religin. Durante la monarqua absoluta el poder del rey deviene de Dios, forma parte de la nobleza y es superior a los dems (la idea de sangre azul) gobierna despticamente. Este panorama, con matices, se extiende por toda Europa. En esta instancia el sisma de la Iglesia con la reforma luterana nacida en Alemania hace ceder el poder de la Iglesia catlica con su dominacin cientfica. El protestantismo se impone en Alemania primero y en Inglaterra despus. Por su parte la clase burguesa que surge del lucro, para liquidar el Estado feudal sufre ahora la dominacin del monarca absoluto. EL ESTADO LIBERAL Con la llegada del protestantismo, se permite una mayor libertad de pensamiento. Se produce tambin el cambio del mtodo cientfico al experimental matemtico, con lo que deviene el Racionalismo Filosfico que permite la Revolucin Industrial de mediados del siglo XVII; la produccin en serie reemplaza a la manufactura, produciendo tambin un crecimiento de la riqueza. El capitalismo advierte la necesidad de limitar el poder absoluto del monarca que era peligroso para la detentacin de la riqueza y el derecho de la propiedad. El estado liberal nace apoyado por toda la ideologa iluminista, base de la Revolucin Francesa, que impone la idea de la libertad natural del hombre. La
|
3

concepcin es ahora antropocntrica, el Renacimiento hace centro en el hombre y su libertad. Se destacan las teoras contractualistas como las de: Toms Hobbes (15881679) El Leviatn; John Locke (1632-1704) Ensayo sobre el Entendimiento Humano; Montesquieu (1689-1755) El Espritu de las Leyes; Juan Jacoblo Rousseau (1712-1804) El Contrato Social. Sostienen una instancia previa al Estado, el hombre nace libre y convive en el estado de naturaleza, donde impera su libertad e igualdad, con matices algunos autores atribuyen al hombre la naturaleza de ser malo (Hobbes) o ser bueno (Locke y Rousseau). Pero la propiedad produce peleas y anarqua por lo que deciden pasar al estado social por medio de un pacto, que respetase sus derechos naturales (escuela del derecho natural) y que invistiera a algunos de la autoridad para ordenar la convivencia social. Con el advenimiento de la Revolucin Francesa se proclaman los Derechos Naturales del Hombre. Libertad, igualdad y Propiedad son los derechos anteriores y por encima del Estado. Nace el constitucionalismo clsico. Se imponen la idea de separar Estado y Sociedad, derechos previos del hombre, como garanta de finalizacin del poder absoluto se impone la divisin de poderes, a fin de mantener la consabida teora de pesos y contrapesos, de gobierno y control Surge la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Concomitantemente la revolucin norteamericana proclama una nueva constitucin en 1778. CRISIS DEL ESTADO MODERNO El imperio total de la libertad se extiende del plano poltico al social, la autonoma de la voluntad traslada la libertad e igualdad a todo tipo de contrato civil. Pero a poco de andar y aplicando estos conceptos a la vinculacin laboral, se produce la explotacin del hombre. Esta ilusin que la sola libertad solucionara los problemas del hombre en sociedad cae rpidamente ya que el liberalismo econmico y a la existencia de un Estado inactivo, producirn graves desigualdades sociales, relegando a la miseria a miles de trabajadores. Tempranamente surgen en Inglaterra las teoras de Carlos Marx proponiendo la propiedad colectiva de los medios de produccin. Desaparecen los pequeos propietarios, se produce el enriquecimiento de la clase media propietaria de los medios de produccin, con la consiguiente explotacin de trabajadores y crece la proletarizacin con conciencia de clase.
4

LOS TOTALITARISMOS La falta de igualdad impone la necesidad de garantizar los derechos sociales. Se inicia un proceso de desconstitucionalizacin de los Estados que uno a uno van cayendo en el totalitarismo: Espaa con el nacional sindicalismo, Portugal con su corporativismo, Alemania con el nazismo, Rusia con el comunismo. Comunismo, nazismo, falangismo, fascismo, son totalitarismos que presentan las mismas caractersticas: Elevan al Estado a categora suprema, la destruccin de la vida civil que se militariza, la ideologa nica, nico partido, nico lder, aniquilamiento de la oposicin, la voluntad del lder es la voluntad de la nacin, clima permanente de guerra, la necesidad de un enemigo externo, la exaltacin del factor nico ya sea raza, religin, nacin, clase. Autoridad y libertad son incompatibles, la opresin se mantiene por el miedo, la propaganda y el mito. CONSTITUCIONALISMO SOCIAL El fin de la Segunda Guerra mundial pone trmino a los totalitarismos, aunque en algunos pases perdure. Florece el constitucionalismo social por el cual el Estado de Derecho troca por el Estado Social de Derecho. Al fin de la gran guerra el avance de las tropas aliadas sobre occidente y de las Rusas (bajo el rgimen comunista) por oriente, encontrndose en Berln capital alemana, produce la divisin del mundo occidental entre capitalistas y comunistas, dando inicio al llamado mundo bipolar, de la mano de la Guerra Fra. INTERNACIONALIZACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Al fin de la Segunda Guerra Mundial surge la Organizacin de Naciones Unidas, dictndose la Carta de las Naciones Unidas, instrumento en el que los Estados firmantes se comprometen a bregar por lograr dignidad para el hombre, garantizando la paz, a cuyo fin deben instrumentar la igualdad de oportunidades y el acceso de todos a los bienes sociales. Comienza a regir plenamente el constitucionalismo social, impulsado por un Estado protector de los derechos del hombre que interviene en la vida social y econmica con el propsito de alcanzar el bien comn. Surgen una serie de convenciones y tratados internacionales destinados a reforzar el cumplimiento de la proteccin de los derechos del hombre, lo que marca esta nueva etapa. La carrera armamentista entre Estados Unidos y la Unin Sovitica concluye aproximadamente en 1989 con el inicio de la llamada Perestroika, a lo que se
5

suma la cada del muro de Berln, que separaba a Alemania en la Repblica hacia occidente y la democrtica (comunista) hacia oriente. Algunos autores predicen el fin de las ideologas, otros hablan de un mundo multipolar y otros de un mundo unipolar. ESQUEMA. ESTADO Evolucin histrica: ETAPAS
6

REFLEXIONES SOBRE LA GLOBALIZACIN1. No cabe duda que la globalizacin constituye el fenmeno ms significativo de nuestro tiempo. Se da este nombre a un conjunto de procesos complejos, que implican cambios de escala, con cambios de velocidad de los acontecimientos; que desarrollan en forma vertiginosa interrelaciones intersectoriales a escala mundial. Presenta un creciente nmero de actores globales, tanto activos como pasivos, que se mueven en un nuevo escenario de alcance mundial, desencadenan problemas globales, con posibilidades y desafos tambin globales. La globalizacin se constituye en la principal fuerza del cambio social de nuestro tiempo: la transicin de la sociedad industrial a la sociedad del conocimiento. Y si bien no nos detendremos hoy en ello, es conveniente advertir que ha cambiado la escala de los fenmenos a estudiar, ha cambiado la velocidad de los cambios y ha cambiado el contenido de los conocimientos que se expresan en las ms diversas actividades. Estos cambios en la naturaleza del conocimiento, modifican nuestras percepciones, conceptos, ideas y teora y reorganizan las relaciones de conocimiento, tanto como el alcance y naturaleza de las ciencias. Frente a esto el conocimiento convencional no nos basta, como no basta con tomar posicin. La primera obligacin que tenemos es conocer. Cmo hacer para asegurarnos que estamos en condiciones intelectuales de entender el significado real del proceso de globalizacin para cada uno de nosotros como personas, para nuestras provincias, nuestros pases, nuestra regin, nuestra cultura y para la humanidad entera? Frente a la urgencia en encontrar respuestas a los nuevos desafos que nos presenta la globalizacin, nos enfrentamos a tres tentaciones que pueden desviarnos de nuestro empeo. La primera tentacin es: abalanzarse sobre el tema y comenzar a "hablar", decir cosas en favor o en contra, cayendo en una forma retrica de expresin verbal sin contenido, la manifestacin de un pensamiento sin conocimiento, como si la "improvisacin" nos fuera impuesta por las exigencias de encontrar esas respuestas en el pensamiento convencional. En este sentido el pensamiento obsoleto (aquello que incorporamos como verdadero, pero que ya no lo es ms) se constituye en la ms una seria restriccin a las posibilidades de buscar nuevas soluciones a los problemas de naturaleza global. La segunda tentacin es la tentacin reduccionista, economicista o tecnolgica; que consiste en reducir el problema de la globalizacin a sus
1

Dr .SOSA OSCAR Primer Seminario de Comunicacin Social organizado por la Pastoral Social de la Comunicacin.
|
7

aspectos ms visibles, por ejemplo: la globalizacin del comercio, de las finanzas o de las telecomunicaciones. Y creer que este proceso histrico se "reduce" a algunos aspectos especficos del proceso global de cambio. Esto equivale a la expresin de un conocimiento parcial sin un pensamiento global. Finalmente, otra tentacin corresponde a las teoras conspirativas: es el caso del reduccionismo ideolgico; se trata de la tendencia a considerar al proceso de globalizacin como un producto de la voluntad de algunos todopoderosos que lo "promueven" con intenciones de dominacin en escala mundial y ello implica tambin que la globalizacin, caracterstica sobresaliente del fin del siglo XX, podra ignorarse y/o evitarse. No hay duda alguna que los "malos" existen en la escala global y tratan de sacarle el mximo provecho, pero el proceso de globalizacin no puede detenerse. Pertenece a la historia contempornea y al futuro. Precisamente, la interpretacin de la "globalizacin" como un capricho voluntarista y conspiracionista del Occidente capitalista, del libre mercado y la democracia poltica formal, es una muestra del "reduccionismo" ideolgico que sirve tanto para oponerse ciegamente cuanto para apoyar la globalizacin con la misma incapacidad de distinguir los elementos perversos de dicho proceso histrico de las tendencias positivas que mucho bien pueden traer a la humanidad. Nuestro Punto de Partida para el Estudio de la Globalizacin. 1- Es un hecho de la realidad mundial contempornea que se presenta hoy como el tema central de la evolucin poltica, econmica, cientfico- tecnolgico y cultural en este final del siglo y de milenio. 2- Es un hecho de alta complejidad que se extiende por todos los rincones de la tierra impulsado por las avanzadas tecnologas electrnicas de informacin, de comunicacin y las tecnologas de organizacin y de decisin aplicadas a las actividades de carcter econmico, social, ecolgico, cultural, religioso, educativo, ideolgico, deportivo, cientfico, tecnolgico, poltico, administrativo, militar, turstico, delictivo. 3- La respuesta a las visiones: "retrica", reduccionista o parcial de la Globalizacin nos corresponde a nosotros y consiste en hacer un esfuerzo intelectual riguroso destinado a conocer, describir, explicar y evaluar el proceso de globalizacin. Es slo a partir de este conocimiento interdisciplinario, global y prospectivo que pueden proponerse seriamente fundamentadas las formas institucionales, las polticas necesarias para aplicar y el control del extraordinario poder de las nuevas tecnologas a los grandes temas globales que impulsan y/o azotan a la humanidad y de este modo, contribuir a la concepcin jurdica, poltica,
8

econmica, sociolgica, antropolgica, ecolgica, cientfico-tecnolgica y cultural del bien comn global, idea central de la poltica global del siglo XXI. 4- El tema de la globalizacin del mundo es un tema tan antiguo como el pensamiento humano sobre el destino de la humanidad en la tierra, pero se presenta como un problema nuevo en sus formas de manifestacin en nuestro tiempo. Hoy aparece como un rea nueva de conocimiento que est necesitando y buscando nuevas formas de pensar sobre el tema. En esta bsqueda hay que prestar atencin a las llamadas "ingenieras institucionales", que son aquellos conocimientos que se orientan a construir nuevas instituciones ms ajustadas a las nuevas dimensiones del espacio, del tiempo y del conocimiento cientfico tecnolgico caracterstico de nuestro tiempo. Con ellas estamos transitando desde la antigua concepcin "inter-nacional" que agoniza, hacia una concepcin "global" que crece vertiginosamente. 5- La ingeniera del Proceso de Globalizacin presenta tres componentes bsicos. a. Por un lado, los hechos, los temas, los problemas y las tendencias globales, con sus respectivos actores globales y/o vctimas globales. Esta realidad global debiera ser materia de un Diagnstico Interdisciplinario y Prospectivo orientado hacia la descripcin, explicacin y evaluacin del proceso de Globalizacin tal como se presenta en la realidad contempornea y como nos proponemos hacer en este encuentro. b. El segundo componente del Proceso de Globalizacin es la "infoestructura" informtica y telemtica que conforma la base tecnolgica del llamado "espacio Informtico" que le da al Proceso de Globalizacin su caracterstica fundamental de desatar procesos de informacin y de comunicacin en "escala global" y en "tiempo real". c. El tercer componente, insiste Godoy, (las ms de las veces ausente en los anlisis contemporneos del Proceso de Globalizacin), es el "Bien Comn Global". Es esta finalidad la que exige y justifica la reflexin interdisciplinaria que incorpora el elemento humano (tanto en su dimensin individual, como en la social) a la investigacin sobre la Globalizacin. La incorporacin del concepto de Bien Comn Global considera los aspectos ticos, jurdicos, polticos, educativos y culturales desde el punto de vista de su realizacin concreta, aprovechando las tendencias globales positivas, las potencias tecnolgicas digitales al servicio de los hombres y de las mujeres en forma individual y en sus manifestaciones sociales. El tema de la Identidad Cultural en el espacio informtico es materia central en la consideracin del Bien Comn Global. 6- La ingeniera de la Globalizacin permite ver y aprovechar la llamada "Paradoja Global" (J. Naisbitt, 1995), John Naisbitt. Global Paradox (La paradoja de la Globalizacin).. ... Universidad Catlica de Santiago del Estero.
9

Nro. 17. Junio de 1995. ...aquella que dice: "Mientras ms grande es la economa mundial, ms poderosos son los jugadores pequeos" y muestra al Proceso de Globalizacin, con sus componentes (y sus cargas positivas y negativas) como una doble tendencia: por un lado, la que acta desde lo global hacia lo regional y local y la segunda, aquella que va desde lo local hacia lo regional y lo global. En ambos casos se requiere de una investigacin interdisciplinaria profunda y rigurosa y de capacitacin avanzada para fortalecer la capacidad de recepcin, adaptacin y/o rechazo de lo que viene desde afuera (lo global) y para fortalecer la capacidad de accin en el mbito global con lo que podemos hacer desde adentro, lo local y lo regional. Desde esta perspectiva el proceso histrico de globalizacin se desarrolla en tres fases. Las dos primeras se dan en forma casi simultnea: desde lo global a lo regional y local y desde lo local a lo regional y global. La primera fase es el "desafo" y la segunda fase es la "respuesta". La tercera fase corresponde a la etapa en la que las dos tendencias se integran sistmicamente y logran controlar los abusos y peligros que conlleva el proceso de globalizacin y al mismo tiempo, orienta las tendencias globales y aprovecha los infinitos recursos que este proceso pone a disposicin de todos y cada uno de las personas y de los pueblos del mundo entero. CONCLUSIONES El Proceso de Globalizacin, como todo proceso histrico, tiene mucho de bueno y promisorio, pero tambin mucho de malo y de perverso. Es necesario capacitarse de manera muy especial para poder participar y gobernar, conducir y controlar las diversas tendencias globales. Pero hay que aceptar que no hay forma de gobernar, orientar, controlar o dirigir al proceso de globalizacin sin la capacidad de gobernar, orientar, controlar, dirigir y aplicar o utilizar correctamente las tecnologas avanzadas (electrnicas y digitales) de informacin, comunicacin, decisin y organizacin, va maestra del espacio informtico y de la globalizacin. Por estas razones hay que disear programas de informatizacin de las instituciones gubernamentales (nacionales, provinciales y municipales), las empresas y las universidades y capacitar a funcionarios, empresarios y profesores y autoridades universitarias para actuar con eficacia y eficiencia en el Proceso de Globalizacin. Entendemos "informatizacin" un proceso de cambio institucional que va mucho ms lejos de la mera compra de computadoras. El Estado debe disear y realizar una estrategia global de contenido mltiple y en tiempo real que nos permita conocer, describir, explicar y evaluar las tendencias globales, los problemas globales, las posibilidades globales y los actores globales.
10

GLOBALIZACIN Y ADMINISTRACIN PBLICA


Trabajo realizado en colaboracin con alumnos de la materia. Este trabajo trata sobre la Globalizacin y su inferencia en la Administracin Pblica. Mediante un enfoque econmico poltico, se llev a cabo un anlisis de los diferentes significados y perspectivas de la globalizacin, teniendo en cuenta sus causas, consecuencias y sus sustentos o elementos constitutivos. Podemos caracterizar a la globalizacin como un FENMENO que abarca el mundo entero influenciando a la SOCIEDAD, GOBIERNO Y A LA ADMINISTRACIN PBLICA. Entre las causas de este fenmeno podemos encontrar factores econmicos de la acumulacin de excedente, reorganizacin corporativa, movimiento de la estructura del poder corporativo, dinero global y financiamiento, as como tambin administracin global, disminucin domstica, aumento de las expectativas humanas y organizaciones multinacionales como las Naciones Unidas. Tambin es posible mencionar consecuencias de este fenmeno: dentro del impacto positivo de la globalizacin encontramos la persistencia de la administracin pblica y estatal. Dentro del impacto negativo podemos mencionar la amenaza a la democracia y a la comunidad, el incremento de la corrupcin y el poder de la elite. Debido a que el nuevo milenio se acerca, una nueva civilizacin est naciendo. Los cambios cualitativos de esta civilizacin han sido elementos de numerosos estudios. El contraste de este cambio es el proceso de globalizacin, a travs del cual la integracin y trascendencia tienen lugar, evocando al menos dos repuestas intelectuales diferentes. Por un lado, estn aquellos que indican que el crecimiento de las corporaciones transnacionales ha convertido al Estado en obsoleto o irrelevante, por su naturaleza indiferente y expansin del capitalismo global. Algunos piensan que esto es el fin del trabajo (Rifkin 1975) y de la administracin pblica (Stever 1988). Otros creen que el capitalismo global se ha convertido en la generacin de agencias gubernamentales supraestatales que suplen los territorios de estado- nacin. Y an otros han sugerido que esto tambin ha desgastado el sentido de comunidad y la estructura de poder urbana (Mele 1996, Knox 1995, Korten 1995), causando la prdida de trabajo urbano. Tambin advierten que el surgimiento de las agencias del gobierno
|
11

supranacional ha profundizado la dependencia de los pases subdesarrollados y ha creado un serio problema de gobierno en dichos pases (Kregel 1998). Por otro lado, algunos administradores pblicos consideran que las corporaciones globales crearan un orden mundial detrs de la Nacin- Estado (Reich 1991), es decir un Pueblo global. Grupos de pensadores reconocen que la globalizacin ha cambiado la naturaleza del orden administrativo mundial. (Farazmand 1994). A pesar que el concepto de orden mundial no es nuevo, ste se puso de moda despus de la Segunda Guerra Mundial. Hoy los conceptos de nuevo orden y globalizacin se han convertido en objeto de serios estudios. Qu significan en realidad? a. b. c. d. e. f. Podemos identificar seis significados de globalizacin: Globalizacin como internacionalizacin: Comunidades e identidades que se extienden ms all de las fronteras de jurisdiccin nacional. Globalizacin como apertura de fronteras: Por medio de barreras reguladoras estables y medidas protectoras, facilitando las transacciones financieras, comunicaciones y relaciones culturales. El Internet y otros medios de informacin tecnolgicos han contribuido a este fenmeno. La globalizacin de la administracin pblica ha significado pensar globalmente y actuar localmente. Globalizacin como proceso: Un proceso continuo de acumulacin de capital en el capitalismo moderno. El capitalismo es un sistema que se expande interna y externamente, contribuido por tres aspectos: un ndice de crecimiento decreciente, la proliferacin mundial de corporaciones multinacionales monoplicas y la finalizacin del proceso de acumulacin de capital. Globalizacin como ideologa: Las palabras claves: libertad, individualismo, empresas libres y democracia plural han caracterizado esta fuerza ideolgica de globalizacin. Globalizacin como fenmeno: Es decir, como una causa de un esfuerzo del capitalismo mundial para alcanzar mercados globales para adquirir capital ms rpidamente. La globalizacin ha producido consecuencias significativas para el Estado y otras instituciones. Considera al mundo como una villa global. Pero provee peso limitado al Estado moderno y la administracin pblica, expresando muy poco acerca del rol del Estado, las elites institucionales y la administracin pblica en dicho lugar global. Globalizacin como un fenmeno trascendente y un proceso: Un proceso de expansin a nuevas fronteras y oportunidades para incrementar la acumulacin de capital a nivel global. De manera contraria ocurre en los pases del tercer mundo, los cuales han sido invadidos por los efectos de la globalizacin por dcadas. Los pases industrialmente avanzados del Norte no experimentaron el impacto de la globalizacin sino hasta ahora.
12

Bastantes factores han contribuido al proceso de globalizacin, incluyendo ganancias acumulativas de capital corporativo, el rol del Estado y sus burocracias, derrumbamientos domsticos, el crecimiento de las expectativas humanas, instituciones internacionales e innovaciones tecnolgicas. La globalizacin ha facilitado la conexin y la coordinacin entre seres humanos, gobiernos y organizaciones no gubernamentales. La accesibilidad global es un paso positivo hacia los avances humanos. No todas las naciones han sido afectadas de igual manera. Este proceso se ha incorporado ms rpido en Norte Amrica, Asia Occidental, Europa Occidental y Australia que en el resto de Asia y Europa, frica y Latinoamrica. No obstante, la globalizacin del capital, la poltica, la administracin y la cultura, han afectado prcticamente a todas las naciones; ningn pas ha sido dejado atrs. Haciendo referencia a la materia que estamos cursando, Instituciones Pblicas y Gubernamentales, nos centraremos en las consecuencias de la Globalizacin en la Nacin y en la Administracin Pblica. Estas consecuencias se presentan en ambos contextos de pases desarrollados y subdesarrollados y sus correspondientes administraciones pblicas. La globalizacin no trajo consigo el fin del Estado y su burocracia, tampoco su declinamiento. Las relaciones entre Estado y poltica, capitalismo y Estado, sector privado y sector pblico; han sido mejoradas. Sin embargo, la globalizacin ha causado mayores cambios en el concepto de Estado Moderno. El primero es el aumento de organizaciones supraterritoriales de gobierno tales como el FMI, el Banco Mundial. Otro cambio es el gradual aumento de la interdependencia de los Estados Modernos para manejar asuntos territoriales y supraterritoriales y para buscar la cooperacin en problemas de inters general. El tercer cambio, es que la era de la informtica ha facilitado el procesamiento de datos para casi todas las funciones de gobierno y administracin, nacional e internacional. El cuarto cambio es el creciente rol entre naciones como socios y los promotores de sectores privados, a veces a expensas de los servicios y utilidades pblicas. El quinto y quizs el ms importante de esos cambios para administradores pblicos, es el cambio del Estado administrativo (Estado de asistencia y seguridad social) a un Estado corporativo o Estado espectro, Estado indiferente, contratante. Podemos mencionar algunas consecuencias de este fenmeno llamado globalizacin: prdida de comunidad, concentracin de globalizacin como estructura de poder, crecimiento de la centralizacin corporativa y elites de organizacin gubernamentales y el crecimiento de la dependencia de pases menos desarrollados con potencias globalizadoras. La soberana estatal depende de la territorialidad, lugares delineados y autoridad suprema sobre la tierra, el espacio y el mar. Pero al mismo tiempo el rol cambiante del Estado en el capitalismo ha aumentado la identidad del mismo poniendo su soberana a un lado. Desafos a la soberana significan
13

prdidas de habilidad unilateral de Nacin-Estado para ejercer poltica macroeconoma comprensiva. Muchos Estados han entregado su habilidad de hacer poltica nacional a organizaciones regionales o internacionales a cambio de la colaboracin de fuerzas globalizadoras. La globalizacin ha obligado al Estado a realizar ms con menos. La profesionalidad de la administracin pblica, exenta de errores y dispuesta a acciones futuras, es una respuesta al desafo de la globalizacin.

NOCIN DE ESTADO - LA EXISTENCIA DEL ESTADO

La convivencia social impone la relacin Mando-obediencia, la accin de mandar la realiza el Estado por medio de las funciones ejecutiva, legislativa, judicial y administrativa. De esta manera el Estado, por medio de sus rganos, propende al cumplimiento de su fin orientado al bien comn. Podemos afirmar que el problema reservado al Derecho Pblico, que regula la relacin del Estado tanto externa como internamente, es buscar equilibrio entre los siguientes extremos: Estado-individuo, poder-derechos, autoridad-libertad, prerrogativa estatal-garanta individual, intervencionismo-libertad de mercado. NOCIN DE ESTADO Investigando sobre la gnesis del Estado, cuentistas polticos y constitucionalistas han esgrimido distintas teoras; en este momento podemos partir de la clasificacin de Germn Bidart Campos, que toma Ismael Farrando en su libro manual de Derecho Administrativo pgina N2 (bibliografa bsica), para quien existen teoras que explican el nacimiento y existencia del Estado, ellas son: 1) Sociolgicas: El Estado es un hecho de convivencia, es un hecho de dominacin, donde se destaca la dualidad de gobernantes y gobernados, producto de la lucha de clases, tambin lo vincula a una asociacin, institucin, persona moral o bien confundido con alguno de sus elementos 2) Deontolgicas: abordan al Estado desde el fin que cumple, bien comn. La existencia del Estado encuentra fundamento en su finalidad 3) Jurdicas: Definen al Estado como orden jurdico, sujeto de derecho o persona jurdica, patrimonio de afectacin, unidad jurdica 4) Polticas: Explican el nacimiento del Estado por la soberana, lo asimilan a una empresa poltica vinculada a un rgimen decisin, es en definitiva la personificacin de la Nacin. Para otros autores que comparten criterio como Zampeti y Dromi El Estado es una realidad social y poltica integrada por un conjunto de hombres con asiento en un determinado mbito territorial, con potestad soberana en lo interior e
14

independiente en sus relaciones internacionales. Igual anterior pgina 3 (Farrando) LOS ELEMENTOS CAUSALES El Estado es una unidad indivisible, pero podemos estudiar sus elementos causales. A) CAUSA EFICIENTE Explica el origen de una cosa, est referida a su nacimiento, al respecto distinguimos distintas teoras: 1) De la sociabilidad impuesta: la sociedad sera un ser natural, responde a un proceso evolutivo de la realidad fsica. Darwin. Marx, Hobbes. 2) De la sociabilidad consensual: la sociedad es un ser artificial producto de un contrato Hobbes, Locke, y Rouseau 3) De la sociabilidad natural: Bidart Campos sostiene que el Estado responde a una tendencia natural del Hombre. B) CAUSA MATERIAL Aquello de que est hecha una cosa, la materia que la compone: poblacin y territorio. C) CAUSA FINAL Explica la razn esencial de una cosa: es el bien comn temporal es un bien social D) CAUSA FORMAL Muestra de que modo es una cosa, segn Germn Bidart Campos, es el orden o la unin que se haya establecido en la comunidad, ese orden es poder como estructura gubernativa, gobierno y ordenamiento jurdico (poder-gobiernoordenamiento jurdico) son los principios del orden poltico Poder es imponer un criterio, el gobierno lo pone en ejecucin dentro de un ordenamiento jurdico positivo

CONSTITUCIN

CONCEPTO GENERAL DE CONSTITUCIN Siguiendo al maestro Arturo Enrique SAMPAY, en su obra Las Constituciones Argentinas 1975, la voz constitucin proviene de la expresin latina CUM STATUIRE (junto estatuir). Etimolgicamente significa: con una pluralidad de individuos, instituir algo.
15

De esta primera idea podemos colegir que Constitucin es: el modo de ser que adopta una comunidad poltica en el acto de crearse, de recrearse o reafirmarse. Para ARISTTELES (La Poltica) la constitucin es la ordenacin de los poderes gubernativos de una comunidad poltica soberana, de cmo estn distribuidas las funciones de tales poderes, de cul es el sector dominante en la comunidad poltica y de cul es el fin asignado a la comunidad poltica por ese sector social dominante. Para el autor constitucin y sector social dominante significan lo mismo.
Autor(es) ARISTOTELES Editorial DISTAL

Debemos destacar que de las aproximadamente ciento cincuenta constituciones estudiadas por l, tenan como caracterstica general que eran consuetudinarias o articuladas por leyes fundamentales que afirmaban la autoridad del Rey. Para el constitucionalista Miguel ngel Ekmedkgian (Manual de la Constitucin Argentina) el vocablo constitucin (trmino de las Ciencias Sociales) por su legitimidad tiene diversas acepciones: todas giran en derredor del poder poltico. El concepto de Constitucin comienza a perfilarse de la manera en que lo entendemos en la actualidad desde el Siglo XVIII en Estados Unidos y Francia (1776 y 1798), mientras que en Amrica del Sur comienzan a surgir en el siglo XIX las primeras constituciones escritas. En otro sentido el vocablo constitucin designa un conjunto de normas jurdicas que regulan y determinan el modo en que debe ser ejercido el poder poltico. Es Herman Heller quien profundiza estas dos concepciones latentes en los conceptos que venimos analizando de constitucin en un sentido material-normalidad y Constitucin formal-normatividad En efecto afirmamos que todo pueblo tiene una Constitucin, es decir, una manera de organizacin social y poltica, podemos advertirlo con la observacin emprica de las conductas de los actores constitucionales, tanto quienes ejercen el poder como de los miembros integrantes de la sociedad en su conjunto. Tambin estamos en condiciones de afirmar que la mayora de los Estados tienen adems una Constitucin escrita, como un conjunto de normas compiladas en un cuerpo nico. Esta introduccin nos advierte sobre una de las temticas permanentes del estudio de la materia: aunque abarquemos el texto constitucional, no agotaremos con l el Derecho constitucional, porque tambin se integra por el contenido de la constitucin material que la completa y la integra. Aunque no
16

pueda en ningn caso contraponerse con el texto escrito, la presente descripcin esclarece la cuestin. Nos referimos al contenido del Derecho Constitucional por dos enfoques: Material y Formal: a) Formal: se agotara en las normas expresamente formuladas en un sistema unitario y reunido que compone la constitucin formal (el texto Constitucional). Caractersticas: 1) La Constitucin es una Ley. 2) Esa ley es suprema. 3) Esa ley es escrita. 4) Codificada en un texto. 5) Origen el poder constituyente. b) Integran la constitucin material: normas, fallos y hasta conductas de los actores constitucionales que se refieren al poder, sus rganos, sus funciones y las relaciones entre rganos y funciones y lo que se refiere a la situacin poltica del hombre en el Estado. Caractersticas: 1) No debe contraponerse con el texto Constitucional. 2) Vigencia, actualidad y positividad. 3) Un orden real de conductas de los actores sociales. 4) Su vigencia proporciona actualidad. La Constitucin material es ms amplia que la formal. Quedan fuera de la formal: a) Las normas escritas que no estn en el cdigo nico. b) Las conductas con contenido constitucional no regladas por la constitucin formal c) Las que surgen de la administracin de justicia. Puede haber coincidencia entre la Constitucin Formal y Material. Coinciden cuando la Constitucin Formal tiene vigencia, efectividad y se la aplica una Constitucin Formal. Puede no tener en parte vigencia, pero siempre hay una Constitucin material que est vigente y se aplica. Todo estado tiene una Constitucin material: puede ser dispersa. Existen conductas consuetudinarias no escritas o slo no escritas. En base a estos conceptos estamos en condiciones de afirmar que La Constitucin Argentina est conformada por Constitucin formal de 1853 y sus reformas 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. Normas escritas dispersas que regulan materia constitucional. Tratados internacionales. Costumbre derecho no escrito.
17

Derecho judicial o jurisprudencia. Una vez que tenemos en mente el concepto de Constitucin podemos avanzar sobre las clasificaciones que se han elaborado, teniendo en cuenta diversos aspectos que puede presentar la organizacin Constitucional. El profesor Garca Pelayo hace hincapi en la tipologa Constitucional, en consecuencia afirma que hay distintos tipos de Constitucin. TIPOS 1) Racional Normativa: se presente como un conjunto de normas escritas, basadas en la creencia en la fuerza estructuradora de la ley, se pretende subsumir la realidad en esas normas. Responde a la racionalidad, seguridad y estabilidad El valor en que se asienta es la Validez. 2) Historicista: Es producto de la tradicin desde el pasado hasta el presente. Sostiene como caracterstica la continuidad, respeta la idiosincrasia de cada pueblo en particular, sus tradiciones y creencias. Cada comunidad tiene su constitucin. El valor en que se asienta es la Legitimidad. 3) Sociolgica: Refleja la constitucin real y de efectiva aplicacin de un rgimen poltico, mira el presente y su conformacin temporal. El valor en que se asienta es la Vigencia. Otras clasificaciones de constitucin a tener en cuenta: a) Por su forma: 1) Escrita: formal codificada 2) No escrita o dispersa b) Formal y Material. c) Por el procedimiento para su reforma 1) Rgida Procedimiento rgano (orgnica) Procedimiento especial (procedimiento agravado) 2) Flexible 3) Ptrea total o parcialmente. d) Por su origen: 1) Otorgada, 2) Pactada 3) Impuesta LA CONSTITUCIN COMO PACTO O TRANSACCIN En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teoras contractualistas (siglos XVII y XVIII) que en autores tan dismiles como Tomas Hobbes (1681), John Locke (1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu (1748); por medio de una ficcin explican el paso del estado natural del hombre al estado social. A fin de superar el principio de la fuerza como eje de organizacin, logran por medio de un contrato suscripto por los hombres, un acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que estos dicten las normas de convivencia social y provean a la seguridad. Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de convivencia en que se asienta el Estado de Derecho, todos ceden y todos tienen como garanta el cumplimiento del acuerdo. Base tambin del principio
18

de soberana popular, la creacin de la autoridad y el resguardo del espacio de libertad del hombre, todos principios bsicos incluidos dentro de este marco de deber ser. Vinculada a estas ideas, la teora constitucional concibe a la Constitucin de la Nacin como norma suprema destinada a regir la organizacin del Estado y de la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto transaccional, reflejo de la ideologa e idiosincrasia del pueblo que la dicta, de all que sea producto del Poder Constituyente como manifestacin directa de la voluntad popular. En la constitucin deben amalgamarse todos los valores, fines, aspiraciones, garantas, que son caractersticas de un pueblo, lo que slo puede lograrse por medio del acuerdo, construyendo el pas anhelado para el presente y el futuro en el devenir del tiempo. En estas ideas coincidimos con Csar Enrique Romero2 cuando pronuncia que no cree en el fin de las ideologas, la constitucin est imbuida de ideologa y valor en todas y cada una de sus clusulas. De all el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y afines de todos los sectores polticos y sociales, a fin que cada uno se vea reflejado en los postulados constitucionales, se identifique con su sentido y espritu, a sabiendas que el producto final nunca ser el total de las aspiraciones de un sector, sino el suficiente que surge de la cesin de parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido, comn. En definitiva hablamos de una construccin social histrica, de un proceso de amalgamiento, hay coincidencias en estudiosos de los mbitos jurdicos, polticos e histricos, que nuestro proceso institucional ha sido harto complejo y conflictivo. Por el contrario, si la constitucin no es producto del acuerdo, del consenso, del pacto est predestinada a fracasar, no encuentra el punto de su vigor, validez y vigencia. Para probar esta teora no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio, basta con repasar nuestra historia institucional, teniendo en cuenta los avatares polticos y organizacionales por los que pasamos para llegar al dictado de la primera constitucin, a su plena vigencia y las situaciones particulares de cada proceso de reforma constitucional.
- Pensamos en la lgica compatibilidad de norma y creencia o ideologa, entendida sta como conjunto de factores conformantes de una concepcin del mundo y de la vida enderezada a esclarecer o explicar la organizacin el ejercicio y los objetivos del poder poltico en la sociedad- (Csar Enrique Romero, Derecho Constitucional, Tomo I, Zavala, 1976, Pg. 5 )
2

19

LA CONSTITUCIN COMO LEY SUPREMA Uno de los postulados bsicos del constitucionalismo clsico (siglo XVIII) cimiento de toda la teora constitucional, se asienta sobre la entelequia que sostiene a la Constitucin como ley suprema o Sper Ley, ubicada en el vrtice de la pirmide del orden jurdico positivo, que en la concepcin Kelseniana3 cumple con la misin de norma fundante bsica del sistema, fuente de validez, y como tal espejo en el que debe reflejarse todo el ordenamiento jurdico estatal, vlido en tanto y en cuanto emana de un rgano competente y cuyo contenido se adecua a los principios jurdicos instaurados por esa norma Artculo 31. Esta ley suprema o Sper Ley de la que deviene validez todo el ordenamiento jurdico del Estado, capaz de informar toda norma emanada de los poderes constituidos, todo acto pblico o de particulares, se instaura como la mayor garanta, al decir del Dr. Alfredo Money4 es en s misma una garanta amplsima y en tal carcter, debe gozar de permanencia; preservada de los cambios y avatares de las apetencias polticas cambiantes, est destinada a regir por los tiempos, segn el prembulo para nosotros para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Estos caracteres que dan identidad a la constitucin del Estado devienen del momento de su nacimiento, alumbrada por el Constitucionalismo Clsico, destinada a cumplir la funcin esencial de garantir la libertad del hombre, por tanto debe ser tambin escrita y rgida. La rigidez de la Constitucin Nacional explica el ejercicio del Poder Constituyente Derivado o de Reforma y esta rigidez, que se traduce en requisitos especiales a la hora de su modificacin o reforma, tal como lo explica Germn Bidart Campos5, puede ser orgnica o procedimental. Ser orgnica cuando se requiera un cuerpo especial dotado de poder constituyente competente en la reforma y ser procedimental si tambin se requiere un proceso especial y diferente del dictad de la ley. Ambos exigidos por el artculo 30 de nuestra carta magna.
20

PODER CONSTITUYENTE Hemos sostenido que toda la teora constitucional asienta sobre la concepcin de la Constitucin Nacional como norma suprema. Esta construccin est tambin basada en el acto de nacimiento de esta norma. Para abordar con xito la cuestin es menester distinguir entre las normas que integran el orden jurdico, que emanan de los rganos competentes creados por la constitucin como el Parlamento o poder Legislativo de la norma fundante cuya etiologa es conceptualmente diferente al de cualquier otra norma jurdica. La Constitucin es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido definido por el maestro Linares Quintana como El poder soberano del pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento poltico, jurdico institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario. El Poder Constituyente es ejercicio de soberana popular de la ms alta raigambre, surge de la teora esgrimida por el Abate Sieys, mentor de la Revolucin Francesa, quien pone en poder del tercer estado (burguesa) la atribucin de dictar el pacto fundacional. Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como originario o derivado. El originario dicta la primer Constitucin del Estado, el derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional. A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera abierta o cerrada, en esta ltima categora la constitucin primera se dicta en un solo acto, mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso constitucional integrado por ms de un acto constitutivo. Sera el caso argentino que inicia en 1853 y concluye en 1860. Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rgidas o flexibles, segn sea su proceso de reforma, ser flexible si puede modificarse por el mismo rgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el contrario ser rgida si requiere para su dictado un proceso especial. Nuestra Constitucin es rgida por el proceso de reforma, que est contenido en el texto, precisamente en el artculo 30 de la propia constitucin. La rigidez para reformar el texto deviene de considerar una garanta la permanencia de sus normas. Segn nuestro texto es necesario un procedimiento especial y un rgano especial para proceder a la reforma de la Constitucin Nacional. Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas; la redaccin del Artculo 30 ha dado lugar a diversas cuestiones:
|
21

Puede la Constitucin reformarse en todas o cualquiera de sus partes? Podra mutarse la constitucin? La mayora de la doctrina, entre ellos Germn Bidart, sostiene que la reforma siempre es parcial. Campos habla de contenidos ptreos, como aquellos que no pueden alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolucin y no a una reforma. Es ms, se interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ya existe. Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) de reforma Constitucional propiamente dicha. 1) Etapa preconstituyente: Segn el artculo 30 la necesidad de la reforma debe ser declarada por el Congreso de la Nacin, con el voto al menos del voto de las dos terceras partes de sus miembros. Se suscitan varias cuestiones la declaracin debe tener forma de ley y esa ley requiere una mayora calificada de dos tercios. Tambin se ha discutido la forma de computar estas cifras. La ley declarativa debe contener el lmite material (los artculos a reformar) el lmite temporal, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma de eleccin de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberacin, presupuesto entre otras. 2) La etapa de reforma propiamente dicha: est a cargo de la Convencin Nacional Constituyente, cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la reforma del texto Constitucional, segn el lmite material y temporal impuesto por la ley declarativa. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los alumnos de esta universidad que trata las modificaciones producidas por la ltima reforma constitucional. Las reformas al texto Constitucional Para un mejor anlisis es conveniente distinguir entre aquellas modificaciones e incorporaciones contenidas en el llamado Ncleo de Coincidencias Bsicas, sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los dos partidos polticos mayoritarios, sobre el que pesaba el compromiso de votarlos en conjunto, de aquellos temas que haban sido habilitados para el libre debate y tratamiento individual. Reformas contenidas dentro del ncleo de coincidencias bsicas Esta parte contena doce puntos centrales destinados a redisear la estructura del poder del Estado recreando el rgimen republicano, con el objeto de
22

atenuar el sistema presidencialista y lograr un nuevo equilibrio de poder y control, de pesos y contrapesos al decir de Montesquieu. Por ello se trato: A) Atenuacin del Sistema Presidencialista. Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presidente de la Nacin, con responsabilidad poltica ante el congreso de la Nacin quien tambin puede removerlo mediante interpelacin y voto de censura, actuales artculos 100, 101. Sus atribuciones se detallan en el Artculo 100, con 13 incisos que lo transforman en una figura con atribuciones constitucionales semejantes a la de un jefe de la administracin, con funciones polticas que recibe de las que se reducen del Presidente, ejerciendo adems atribuciones propias que fueran del Presidente, ya que tiene a su cargo la administracin general de pas y detenta otras que le son delegadas. Tiene el debe de concurrir por le menos una vez al mes al Congreso para informar de la marcha del gobierno, puede ser interpelado y removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras, con lo que constituye en el fusible de cambio en pocas de crisis Consecuentemente se modificaron tambin atribuciones del Presidente, contenidas actualmente en el Artculo 99, se prohbe emitir disposiciones de carcter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones extraordinarias. B) Reduccin del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nacin. Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro aos con la posibilidad de reeleccin por un solo perodo consecutivo. Para aspirar a un nuevo mandato, se debe esperar el intervalo de un perodo presidencial artculo 94. Cabe destacar que el mandato presidencial en curso al tiempo de la reforma fue considerado como primero a los fines de la reeleccin, quedando as consagrado en la novena clusula transitoria. C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente. A fin de consagrar la libertad de cultos se elimin el requisito confesional para ser presidente de la Nacin y consecuentemente se modific el juramento del mismo- Artculos 89 y 93. D) Eleccin directa de Tres Senadores, por cada Provincia y la ciudad de Buenos Aires. Se modifica la estructura del senado, incorporndose tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de eleccin directa, asignndose dos bancas al partido poltico ms votado y la tercera al que le sigue, artculo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a seis aos renovndose el cuerpo a razn de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos- Artculo 56- y clusula transitoria cuarta.
23

E) Eleccin directa del Presidente y vicepresidente de la Nacin. Se modific tambin el sistema electoral de presidente y vicepresidente: tal como lo dispone el Artculo 94, se elegirn en forma directa por el pueblo y en doble vuelta electoral. F) Eleccin directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires. Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se conserva como Capital Federal y asiento de las autoridades de la Nacin, en ese sentido se dispone en el artculo 129 un rgimen de gobierno autnomo con facultades propias de legislacin y jurisdiccin y la eleccin de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo. Cabe acotar que la ciudad de Buenos Aires ya dict el Estatuto de Organizacin de sus Instituciones, que tiene el rango de una Constitucin Provincial, incorporndose la ms moderna tendencia del derecho pblico provincial. G) Regulacin de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y procedimientos para agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes. Bajo este marco prohibi el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepto que excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los trmites ordinarios para la sancin de las leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, (Artculo 99 inciso 3), tambin se prohibi la delegacin legislativa a favor del presidente -Artculo 76. Se modific el procedimiento de formacin y sancin de las leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las cmaras, a tal fin se modific todo el captulo quinto desde el artculo 77 en adelante. Se extendi el perodo ordinario de sesiones inicindose el 1 de marzo y concluyendo el 30 de noviembre. H) Consejo de la Magistratura. Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creacin del consejo de la Magistratura -Artculo 114- cuya atribucin principal ser a de seleccionar los magistrados judiciales y la administracin del Poder Judicial, se detallan tambin otras facultades de este cuero, que tiene tambin a su cargo la administracin de los recursos y la ejecucin del presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remocin de magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la organizacin judicial. Tambin se crea por el artculo 115 el Jurado de enjuiciamiento a los fines de la remocin de magistrados inferiores. I) Designacin del los Magistrados Federales. Se dispone el sistema de designacin de los ministros de la Corte Suprema de la Nacin por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nacin al Senado quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes del cuerpo y la designacin de los dems jueces por
24

medio de ternas vinculantes previamente seleccionadas por el consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesin pblica. J) Remocin de Magistrados Federales. Se sostiene el Juicio poltico como mecanismo de remocin de los miembros de la Corte y se dispone la creacin del Jurado de Enjuiciamiento para remocin de jueces inferiores cuyo proceso se inicia a instancia del consejo de la Magistratura -Artculo 115. K) Control de la Administracin Pblica En lo relativo al control de la administracin pblica, se dispone el control externo de sector pblico nacional en su faz patrimonial, econmica, financiera y operativa, crendose la Auditora General de la Nacin, como rgano con autonoma funcional y de asistencia tcnica del Congreso, encabezado por un miembro de la oposicin, cuya regulacin se encuentra en el artculo 85 y siguientes. L) Establecimiento de mayoras Especiales Para la Sancin de Leyes que Modifiquen el Rgimen Electoral y de Partidos Polticos. Esta propuesta se redact y trat en el seno de la Comisin de Ncleo de Coincidencias Bsicas y en la comisin de Redaccin, votado por el plenario, pero por un error formal no se incluy en el texto final de la Constitucin. Esta omisin se corrigi por medio del Congreso quien por ley mand imprimir una versin oficial del texto constitucional rescatando esta norma que qued incluida como segunda parte del artculo 77, por ella se dispone la exigencia de mayora absoluta del total de los miembros de las Cmaras para modificar los temas atinentes al Rgimen electoral y de Partidos Polticos. LL) Intervencin Federal Como ltimo punto del Ncleo de Coincidencias Bsicas se dispone regular la intervencin federal a las provincias, quedando como atribucin exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia. Hasta aqu los temas incluidos en el Ncleo de Coincidencias Bsicas, que se planific como un sistema completo e integrado de partes inescindibles. Temas habilitados para su debate por la convencin constituyente A) Fortalecimiento del Rgimen Federal Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual encontramos: los relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que se introducen sustanciales reformas al Ttulo Segundo sobre Gobierno de Provincias, as en el artculo 124 se posibilita la creacin de regiones, por la sola voluntad de las Provincias, as en este el artculo se posibilita la creacin de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con el deber de comunicacin al Congreso de la Nacin. Esta Norma ya se ha aplicado como
25

en el caso de la creacin en 1996 la Regin de la Patagonia y en 1998 la Regin Cetro del Pas. Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio -Artculo 124- y la jurisdiccin provincial sobre establecimientos de utilidad pblica. Segn el Artculo 125 las provincias pueden celebrar entre si tratados parciales con conocimiento del Congreso, salvo que sean de carcter poltico. Dentro del fortalecimiento del Rgimen Federal se modifican incisos del actual Artculo 75, que legisla sobre atribuciones del Congreso, determinndose un nuevo rgimen de coparticipacin impositiva entre la Nacin y Provincias inciso 2. B) Autonoma Municipal. Se reglamenta la autonoma municipal, dotndola de alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero, tal como lo establece el actual Artculo 123. C) Posibilidad de Incorporacin de la Iniciativa y de la Consulta Popular. Ambos institutos se incorporaron en el Captulo Nuevo de Derechos y Garantas en los Artculos 39 y 40 respectivamente. D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designacin de Funcionarios de Organismos de Control y del Banco Central. En este sentido el artculo 85 exige que su presidente sea designado a propuesta del partido poltico de la oposicin. Tambin se crea la figura del Defensor del Pueblo, incorporado en el artculo 86, quien es designado y removido por el Congreso. Si bien, en la Constitucin Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado para designacin del Presidente del Banco Central, esta disposicin se incluy en la ley orgnica de la entidad. E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artculos 67 y del Presidente de la Nacin Artculo 86. Sobre este tema, a cargo de la Comisin de Redaccin, se plante un debate interesante, ya que una parte de la misma sostena la tesis que actualizar deba ser interpretado con un sentido restringido, es decir, limitar la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantando los trminos en desuso y no al contenido de las atribuciones, felizmente prevaleci el criterio amplio y se produjo una actualizacin importante, como ejemplo citamos el actual inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del artculo 75, redactndose nuevamente la llamada clusula del progreso, el rgimen de la educacin, se incluy expresamente la autonoma de las universidades, se dispuso el dictado de medidas de accin positiva para garantizar la igualdad efectiva de
26

oportunidades, entre otras. Tambin se produce la modificacin completa del actual artculo 99 que trata sobre las atribuciones del Presidente de la Nacin, las que debieron adecuarse a la inclusin de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros. F) Establecer el Defensor del Pueblo. Que queda incorporado en el artculo 86, crendose como un rgano independiente instituido en el mbito del congreso de la Nacin, con autonoma funcional, destacndose que para cumplir con la misin de defender y proteger los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados, tiene legitimacin procesal G) Ministerio Pblico como rgano Extrapoder. Queda incorporado en el artculo 120, se le otorga autonoma funcional y autarqua financiera, cuya funcin radica en promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Integrado por un Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la Nacin. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones. H) Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes, Interpelaciones y Comisiones de Investigacin. Actuales Artculos 71, 101. I) Instituciones para la Integracin y Jerarqua de los Tratados Internacionales. Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el Artculo 75 inciso 22, disponindose como atribucin del Congreso aprobar o desechar tratados internacionales con la Santa Sede, hasta aqu el texto original, pero a continuacin se sienta el principio general que todo tratado internacional o concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso adquiere jerarqua superior a las leyes. Es destacable que con esta disposicin se respeta la Convencin de Viena en cuanto impide que un Estado firmante de un tratado lo incumpla aduciendo normativa interna. En el segundo prrafo del inciso se incluye una excepcin a este principio en cuanto incorporaron con rango constitucional diez tratados y convenciones internacionales de proteccin a derechos humanos, transformando a nuestra Constitucin en una de las ms amplias en la materia No slo se amplan los derechos consagrados en el texto originario sino que tambin se engloban las garantas para hacerlos efectivos, posibilitndose el recurrir ante cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por parte de los rganos jurisdiccionales del Estado Nacional. En el inciso 24 del Artculo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados internacionales de integracin, con naciones latinoamericanas o con otras naciones.
27

J) Garantas de la Democracia en cuanto a la Regulacin Constitucional de los Partidos Polticos, Sistema Electoral y Defensa del Orden Constitucional. Estos temas se incorporaron en un Segundo Captulo dentro de la Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantas, inicindose con el artculo 36, que incluye la llamada garanta del sistema democrtico, luego en el Artculo 37 se legisla sobre los derechos polticos, determinando el carcter del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. El Artculo 38 reconoce y regula los partidos polticos. K) Preservacin del Medio Ambiente. Por esta clusula se consagra en el nuevo artculo 41, que incluye el derecho de todo habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el desarrollo humano, preservando los recursos naturales, no slo para generaciones presentes, sino tambin futuras. Se preserva tambin el patrimonio natural y cultural, la diversidad biolgica y el derecho a la informacin y educacin ambiental. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos. Completa este artculo consagratorio de derechos de tercera generacin, la accin de amparo -Artculo 43- que en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos fines, debidamente registradas. L) Creacin de Un Consejo Econmico y Social con Carcter Consultivo. Fue el nico tema que no logr tratarse, por lo acotado del lmite temporal que fij en noventa das la actividad de la Convencin. LL) Garanta de la Identidad tnica y cultural de los Pueblos Indgenas. En virtud de esta disposicin se deroga la segunda parte del antiguo inciso 15 de artculo 67 que consagraba como atribucin del congreso el propender la conversin de los indios al catolicismo. En virtud del actual inciso 17 del artculo 75 se reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, garantizando el derecho a una educacin bilinge, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus antiguos territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros. Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisin fue suscripto por unanimidad, y se acord tratarlo en el recinto por su sola lectura, sin discursos y por aclamacin. El registro de las opiniones vertidas por los Convencionales Constituyentes, qued en el diario de sesiones por incorporacin de agregados escritos para su publicacin. M) Defensa de la Competencia, del Usuario y del Consumidor. Tema que se incorpora en el actual Artculo 42, por el que se protege a consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
28

adecuada y veraz, entre otras previsiones. Es de resaltar que las acciones en proteccin de estos derechos pueden ser incoadas por el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines Artculo 43. Esta previsin constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen prestadores de servicios pblicos que se encuentran en el mbito de la organizacin estatal, no estatal y hasta personas jurdicas privadas. N) consagracin expresa del Habeas Corpus y el Amparo. Regulacin que se incluye en el artculo 43, respetndose en general los lineamientos existentes en la legislacin previa y en los sucesivos fallos de la Corte, pero adquiriendo rango constitucional expreso a partir de la reforma. En este artculo tambin se incluye una accin especial, el Habeas Data, que permite a toda persona conocer si sus datos estn inscriptos en registros pblicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr su rectificacin. ) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciacin de Todos los mandatos electivos en una Misma Fecha. Esta disposicin no pudo concretarse respecto de todos los mandatos, debido a circunstancias polticas ms que jurdicas, aunque logr unificarse el momento de asuncin de nuevos Senadores y Diputados de la Nacin clusula transitoria cuarta - en la fecha del 10 de diciembre; en lo que respecta al Presidente de la Nacin se dispuso considerar el mandato en curso, al momento de la reforma como primer mandato clusula transitoria Novena- y por la clusula transitoria Dcima se dispuso que el Presidente de la Nacin que asumiera el 8 de julio de 1995, extinguira su mandato el 10 de diciembre de 1999, con lo que se respet el principio de intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya que no pueden extenderse bajo circunstancia alguna. Sin embargo, circunstancias polticas posteriores, determinaron que el Presidente inicie su mandato el 25 de mayo. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Segn el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar uno de los pilares que sostienen a la Constitucin Nacional como ley suprema o Sper Ley de modo de dota al sistema de un cierre sistemtico que permita supeditar al rbitro de la norma suprema toda otra norma o acto de autoridad o de particulares que pudiera afectar esta garanta de garantas. Es necesario entonces no slo definir a la constitucin de la Nacin como Sper Ley, sino que tambin es menester cimentar una estructura capaz de sostener en los hechos su superioridad. De all que nos adentramos a estudiar lo referido a la supremaca Constitucional. A. ANTECEDENTES Y DOCTRINA Este instituto supone la existencia de una Ley suprema o Sper Ley, a la que debe adecuarse todo el sistema jurdico del Estado.
29

Este principio tiene su fundamento en la distincin entre Poder Constituyente y Poder Constituido (Abate Sieys). En efecto la Norma Suprema emana del Poder Constituyente, como manifestacin soberana del pueblo de dictarse su ordenamiento jurdico, poltico, institucional. Esta instancia fundacional requiere un proceso y un rgano especial para su dictado primero y para ser reformado. Qu sucedera si una sola ley o un acto de autoridad o de particulares pudieran ser contrarios a la constitucin en su forma o en su contenido y an as tuviera vigencia y aplicacin efectiva? No estaramos desvirtuando con esa permisin toda la construccin jurdico-poltica desde el siglo XVII a la actualidad, destinada a proteger la dignidad del hombre? Este principio de supremaca en un Estado Federal se vincula a la concordancia y coherencia de una graduacin de normas, incluso las del orden provincial -Artculo 5. La legislacin no slo debe conformarse a la Constitucin Nacional, sino tambin a los tratados internacionales. Este instituto encuentra antecedente en el artculo VI de la Constitucin de Estados Unidos. RECEPCIN EN LA CONSTITUCIN ARGENTINA Artculo 31: Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en contrario que obtengan las leyes o constituciones provinciales. La disposicin contenida en este artculo ha sufrido una modificacin en cuanto a la gradacin jerrquica de normas, segn el trato que la reforma constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales. Podemos en consecuencia establecer un orden jerrquico antes o despus de la reforma constitucional. Antes de la vigencia de la reforma Constitucional de 1994 1) Esta Constitucin. 2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y Los Tratados con las potencias extranjeras, negociados y firmados por el P.E., aprobados por el Congreso, ratificados en sede internacional -Artculo 273) Orden jurdico provincial. Nuevo esquema de supremaca constitucional despus de la reforma de 1994 1) Constitucin Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en el Artculo 75 inciso 22. Y otros que se incorporen en las condiciones de su vigencia Tienen jerarqua constitucional pero no derogan artculo alguno de la primera parte de la constitucin y deben entenderse complementarios de
30

los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo pueden denunciarse por el Poder Ejecutivo previo el voto de las 2/3 partes de los miembros totales de cada Cmara. Los futuros tratados de derechos Humanos requieren para gozar de esta categora la aprobacin de las 2/3 partes de los votos totales de cada Cmara. 2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede. a) Tratados de Integracin: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos con Latinoamrica mayora absoluta de la totalidad los miembros de cada Cmara. Para otros Estados: El congreso declara la Conveniencia de su aprobacin con mayora absoluta de los presentes de cada Cmara y dentro de los 120 das posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad de miembros de cada Cmara. b) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento normal para el dictado y sancin de las leyes, y tienen jerarqua superior a las leyes 3) Las leyes de la Nacin. 4) Orden jurdico Provincial CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Concordante con la teora de Supremaca Constitucional se concatena el instituto de Control de Constitucionalidad. Esta prctica surge por la accin de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte Amrica, cuando el Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo Marbury vs. Madison fundament esta teora. Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la constitucin; no puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la constitucin. Caso contrario una ley modificara su contenido. En el Derecho Constitucional comparado se registran dos sistemas de control: Control por un rgano Poltico Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo rgano que dicta la Ley o un apndice de este. La Constitucin de Francia de 1958 dispona el control por un Consejo de constitucionalidad. Control Por un rgano Jurisdiccional Sistema Argentino. A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por medio del Artculo 14 de la ley 48 (control difuso) o a travs de
|
31

tribunales especiales de constitucionalidad. Espaa: Alta Corte Constitucional. (Control concentrado) SISTEMA JUDICIAL ARGENTINO Es jurisdiccional ya est a cargo de los jueces del pas. Regulacin procesal es el recurso extraordinario Arts. 14 y 16 de la ley 48 Artculo 43 de la Constitucin Nacional que dispone al regular la accin de amparo que es el juez quien podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivo, de lo que se colige: 1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin 2) El Poder Judicial no decide en causas polticas. Facultades privativas de cada poder. 3) Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos, slo son inaplicables para el caso concreto y previa declaracin judicial. 4) Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia arbitraria). REQUISITOS Y EXCEPCIONES Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitucin Nacional causas y juicio Existencia de un inters legtimo. Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal. Reserva del Caso Federal fundada. No procede la declaracin de oficio. El recurso debe ser fundado. FORMAS Puede plantearse en el orden federal u ordinario como accin o excepcin o sea al demandar o contestar la demanda. En el Derecho pblico provincial se ha legislado sobre accin autnoma de inconstitucionalidad, de un modo directo y no como anexo a un juicio. EFECTOS En nuestro sistema es Inter-partes, es decir, slo para el caso concreto planteado. PARTES. SISTEMTICA CONSTITUCIONAL Nuestra Constitucin nacional responde a la tipologa racional normativa y al modelo que plasma el constitucionalismo clsico, en ese sentido, est precedida por un prembulo.
32

CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA

(22 de agosto de 1994) Prembulo Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin Argentina. Si bien no es parte de la Constitucin, el prembulo la integra e ilumina su contenido; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido en sus fallos que los objetivos del prembulo son rectores y primera fuente de interpretacin del texto. Continuando con la sistemtica constitucional veremos que el texto se integra por dos partes segn se detalla:

PRIMERA PARTE
Captulo Primero Declaraciones, Derechos y Garantas. Que incluye el Artculo 1 al 33 inclusive. Contiene declaraciones que son afirmaciones, aseveraciones, toma de decisiones sobre el Estado, su relacin con otros estados, su relacin con la Iglesia, entre otros, citamos como ejemplos Artculo 1, 2, 3 entre otros. Derechos que son facultades, atribuciones, prerrogativas que se reconoce a los habitantes, incluye los derechos civiles y polticos, econmicos sociales y culturales. Citamos como ejemplo artculos 14, 14is, 15, 16, 17, 20 entre otros Deberes: Artculo 21 Garantas: Artculos 18, 19, 43 Derechos no enumerados: Artculo 33. Captulo segundo Nuevos derechos y garantas (incorporado en la reforma constitucional de 1994) En esta parte no slo se incluyen derechos civiles y polticos, sino tambin los llamados derechos difusos, que van de los Artculos 36, al 43 inclusive.

SEGUNDA PARTE
33

Incluye la organizacin del Estado bajo el rgimen federal y el sistema representativo republicano, inicia con: AUTORIDADES DE LA NACIN Ttulo Primero - Gobierno Federal

Seccin Primera
Del Poder Legislativo Representado por un rgano complejo compuesto de dos Cmaras. Captulo Primero De la Cmara de Diputados: Artculos 45 al 53 inclusive. Captulo Segundo Del Senado: Artculos 54 al 62 inclusive. Captulo Tercero Disposiciones Comunes a Ambas Cmaras: Artculos 63 al 74 inclusive Captulo Cuarto Atribuciones del Congreso: Artculo 75 con 32 incisos. Captulo Quinto De la Formacin y Sancin de las Leyes: Artculos 77 al 84 inclusive Captulo Sexto De la Auditoria General de la Nacin: Artculo 85. Captulo Sptimo Del Defensor del Pueblo: Artculo 86.

Seccin Segunda
Del Poder Ejecutivo Captulo Primero De su Naturaleza y Duracin: Artculos 87 al 93 inclusive. Captulo Segundo De la Forma y Tiempo de la Eleccin del Presidente y Vicepresidente de la Nacin: Artculos 94 al 98 inclusive. Captulo Tercero Atribuciones del Poder Ejecutivo: Artculo 99 con 20 incisos. Captulo Cuarto
34

Del Jefe de Gabinete y Dems Ministros del Poder Ejecutivo: Artculo 100 con 13 incisos y al artculo 107

Seccin Tercera
Del Poder Judicial Captulo Primero De su Naturaleza y Duracin: Artculos 108 al 115 inclusive Captulo Segundo Atribuciones del Poder Judicial: Artculos 116 al 119 inclusive

Seccin Cuarta
Del Ministerio Pblico: Artculo 120. Ttulo Segundo Gobiernos de Provincia: Artculos 121 al 129 inclusive. Disposiciones Transitorias: Incluye desde la Primera a la Decimosptima.

LOS DERECHOS EN GENERAL


Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades, atribuciones, prerrogativas a favor de la persona humana. Al respecto no podemos dejar de mencionar dos posturas iusfilosficas que otorgan a este cmulo de derechos etiologa diferente, en efecto: La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos derechos son inherentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del hombre, su origen es previo al nacimiento del Estado y han sido tomados por todas las teoras contractualistas, Hobbes, Locke, Rousseau, entre otros. En general sostienen que previo al Estado el Hombre viva en un estado de naturaleza, previa a toda organizacin social, all imperaban la libertad, la igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su inclinacin y conciencia. La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida investir a algunos de autoridad para lograr la ordenacin y seguridad general, lo hace por medio del pacta o contrato social (constitucin nacional) en que crea la autoridad, pero de ninguna manera pierde los derechos previos con los que integra en esta nueva sociedad. En sntesis los derechos del Hombre son relativos a su propia naturaleza y el Estado est obligado a reconocerlos, de no ser as no estamos frente a un Estado o somos testigos de la tirana fuera de la concepcin del Estado de Derecho. Para las teoras iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le otorga y reconoce el estado en su conformacin y orden jurdico, de modo tal que slo podr ser titular y ejercer aquellos que el orden jurdico positivo les concede.
35

En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores como Carlos Santiago Nino, prominente jurista y filsofo del Derecho Constitucional avanza desde el positivismo hacia el naturalismo. Nuestra constitucin participa del constitucionalismo clsico tributario del pacto social por cuanto reconocemos derechos humanos amplsimos. A los fines de su mejor sistematizacin y estudio seguiremos una doble clasificacin: Derechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados en el texto originario y en sus sucesivas reformas constitucionales. Derechos Enumerados son aquellos expresamente incluidos en el texto en su redaccin original y las posteriores incorporaciones. Derechos no enumerados incluidos en el Artculo 33, texto incorporado por Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya magistral composicin permite cubrir cualquier omisin voluntaria o involuntaria en la enumeracin previa y tambin adelantarse a los tiempos, dando cobertura a las personas por futuras situaciones amenazantes de la dignidad del hombre que no hubieran podido tenerse en cuenta en la enumeracin al momento de sancionarse la reforma. Este artculo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores constitucionales, especialmente a los jueces, como soporte constitucional para reconocer nuevos derechos protectores de la persona humana Artculo 33- Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Alfredo Mooney, al tratar el tema elabora una enumeracin que ha quedado desactualizada merced a la reforma constitucional de 1994 y por leyes que han ido reglamentando la Constitucin Nacional, sin embargo, la acompaamos porque cada caso incluido por el autor, encontr fundamento constitucional en este Artculo 33 siendo expresamente citado por lo jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos humanos. A fines pedaggicos resaltaremos los que an no estn expresamente consagrados: Vida Reunin Revolucin Resistencia a la opresin Rplica Divorcio Identidad
36

Integridad Libertad de soledad Ocio Salud (de manera deficiente) Aborto Homosexualidad o eleccin sexual Eleccin de la propia muerte o muerte digna Honor A la Paz Del Paciente

Por su parte, Germn Bidart Campos enumera entre los derechos de libertad: a) b) c) d) e) f) g) h) Hacer y omitir actividades Desarrollar la personalidad Elegir la forma de vida Acceder a situaciones aptas para elegir Liberarse de toda coaccin Liberarse de inferencias en al moral persona Preservar la dignidad personal Recibir un trato razonable y respetuoso Derechos enumerados por el texto original: Artculo 14- Incluye derechos civiles y polticos Artculo 15- Abolicin de la esclavitud Artculo 16- Sobre la igualdad Artculo 17- Proteccin al derecho de propiedad Artculo 18- Garantas del proceso y de la condena- principio de legalidad Artculo 19- Derecho a la intimidad- principio de reserva Artculo 20- Derechos de los extranjeros Artculo 21- Deberes ciudadanos Artculo 28- Principio de razonabilidad Derecho incorporado por la reforma de 1860 Artculo 32- El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal." Derecho incorporado por la reforma de 1957 Artculo 14 bis- Incluye derechos del trabajador, de los gremios, de la seguridad social y de proteccin a la familia. Derechos incorporados por la reforma de 1994
|
37

Captulo segundo Nuevos derechos y garantas Artculo 36- Garanta del sistema democrtico. Artculo 37- Sobre derechos polticos - sufragio. Artculo 38- Sobre partidos polticos. Artculo 39- Derecho de iniciativa. Artculo 40- Consulta popular. Artculo 41- Proteccin al ambiente. Artculo 42- Proteccin de usuarios y consumidores. Artculo 43- Accin de amparo, habeas data y habeas corpus. Artculo 75: Son atribuciones del Congreso Nacional. Inciso 17. Derechos de los pueblos indgenas argentinos. Inciso 22. Tratados internacionales sobre proteccin de derechos humanos incorporados con rango constitucional La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
38

MDULO 2
DERECHO ADMINISTRATIVO. SUJETOS DE LA ADMINISTRACIN
Prof. Graciela Bercoff Este texto ha sido elaborado para las clases presenciales, tendiendo como base los autores citados en la bibliografa bsica, amplindolo en consulta con Rafael Bielsa, Agustn Gordillo, Martn Viale, entre otros.

DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto: El Derecho Administrativo es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan y rigen una de las funciones del Poder, la funcin administrativa. Es el rgimen jurdico de la administracin. Para Agustn Gordillo: Es la rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial contra sta. FUNCIN ADMINISTRATIVA Es el objeto del derecho administrativo. Etimolgicamente el vocablo administrar significa servir a, as la administracin se presenta como una accin encaminada hacia un fin, ese fin es el bien comn. El Derecho administrativo versa sobre el rgimen jurdico de la Administracin Pblica que comprende: Formas Jurdicas: modos de organizacin o continente jurdico de la funcin administrativa, incluye Actos jurdicos y Hechos jurdicos Actos jurdicos: definidos en el Artculo944 del cdigo civil: Son declaraciones de voluntad destinada a producir efectos jurdicos, es decir, nacimiento, modificacin o extincin de derechos y obligaciones. Los Hechos Jurdicos estn definidos en el Artculo 896 del Cdigo Civil: Es todo acontecimiento susceptible de producir alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones. Las Formas Jurdicas son: 1) Acto Administrativo: Es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma directa.
1

2) Reglamento Administrativo: Es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos generales en forma directa. 3) Simple Acto Administrativo: Es toda declaracin unilateral interna o interorgnica, efectuada en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa. 4) Hecho Administrativo: Es toda actividad material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas, ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos directos o indirectos. 5) Contrato Administrativo: Es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos o ms personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa. Resulta necesario distinguir caractersticas y elementos del acto administrativo como figura central de las forma jurdicas administrativas. ACTO ADMINISTRATIVO: Su existencia depende del cumplimiento de ciertos elementos esenciales. Competencia: es el conjunto de atribuciones que en forma expresa o razonablemente implcita, confiere la CN, Constitucin provincial, tratados, leyes y reglamentos. Es irrenunciable e improrrogable, debe ser ejercido directamente por el rgano que la tiene atribuida como propia, salvo en los casos de avocacin o delegacin. Objeto: Es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica, valora u opina. El objeto tienen que ser cierto, claro, preciso y posible fsica y jurdicamente. Comprende las materias que necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo. Los requisitos que debe contener es que sea licito, cierto, posible y determinado. Voluntad: Esta compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntad objetiva del legislador. Por ellos los vicios de la voluntad, pueden aparecer en:

la misma declaracin (formalmente) el proceso de produccin de dicha declaracin (objetivamente) la voluntad intelectual (subjetivamente) del funcionario que produjo la declaracin. La emisin de la voluntad se ajustar a los siguientes requisitos: finalidad, razonabilidad, debido proceso, ausencia de error, dolo y violencia, aprobacin, autorizacin, reglas tcnicas, actos sujetos a observacin.
2

Forma: se entiende el modo de cmo se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa, o sea, su exteriorizacin. Es el conjunto de formalidades dados por la ley, todo se instrumenta por escrito, deben tener fecha, de quien viene, cul es el objeto, firma del funcionario y fundamentos. La omisin o incumplimiento parcial de las formas de instrumentacin o publicidad pueden afectar en distintos grados la validez del acto, segn la importancia de la transgresin. Publicidad: Los hay: - Publicacin: Reglamentos. Notificacin: Actos administrativos. El acto administrativo carecer de eficacia mientras no se haya notificado al interesado. La notificacin no debe ser imprecisa ni ambigua, con el objeto de no violar la garanta. El acto administrativo adquiere eficacia cuando el interesado a quien va dirigido toma conocimiento, no antes, no despus y tampoco desde la fecha de emisin. Luego de notificado los actos administrativos, operan como verdaderos ttulos de los derechos que ellos reconocen. Es admisible la notificacin verbal slo cuando el acto validante no est documentado por escrito. Acto administrativo: hay una declaracin unilateral de voluntad de la administracin, se puede decir que es un proceso de exteriorizacin intelectual (no material) que toma para su expresin y compresin datos simblicos del lenguaje hablado y escrito y signos convencionales. Autorizacin: carnet. Aprobacin: viticos. Permiso: portar armas. Dispensa: al hijo mayor de una viuda de efectuar el servicio militar. Certificacin: certificado de domicilio. Sancin: carne que venia de Paraguay con aftosa. CARACTERES: del acto administrativo. Presuncin de legitimidad: es la presuncin de validez del acto administrativo, mientras no se demuestre lo contrario por autoridad competente (nulidad). Carcter: se caracteriza por ser una presuncin legal relativa, provisoria, transitoria, clasificada. Clsicamente como presuncin Iuris Tamtum que puede ser desvirtuada por el interesado si acredita que el acto es ilegitimo. Alcance: Subjetivo: es a todas las personas a las cuales el acto afecta y no invocan su ilegitimidad y el que alega la ilegitimidad queda exento de este alcance. Objetivo: slo afecta a los actos administrativos regulares o de nulidad relativa. Si el acto administrativo tiene un vicio muy grave, va a tener nulidad absoluta y se hace inexistente.
3

Efectos: No necesita declaracin. La anulacin slo es a peticin de partes Necesidad de alegar la ilegitimidad Necesidad de probar la ilegitimidad Ejecutoriedad administrativa Instrumentalizad publica administrativa Ejecutividad: es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de cumplimiento el acto a partir de su notificacin. Obligatoriedad: al acto administrativo le es propia la obligatoriedad, por lo que debe ser respetado por todos como valido, mientras subsista su vigencia. Requisitos: el acto, para tener ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El acto regular es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificacin. Ejecutoriedad: es la posibilidad de hacer cumplir por si misma a la administracin pblica cuando dicta un acto administrativo puede exigir ella misma ese contrato. Regla: es la facultad propia de la administracin pblica aunque no la ejerza con exclusividad, entonces la administracin pblica tiene otorgada por ordenamiento jurdico de manera explcita e implcita, quien le confiere los medios coercitivos para ejecutar por si misma o hacer ejecutar el acto en cuestin. Excepcin: la norma jurdica prescribe en qu casos se preceder el reconocimiento del derecho de la administracin y su posterior ejecucin del rgano judicial. Clases: Administrativa: es el modo propio y ordinario de ejecucin de los actos administrativos. Tanto la emisin como cumplimiento del acto administrativo le corresponde a la administracin, que los lleve a cabo validndose de sus propios medios. Judicial: si bien el acto emana de la administracin, su cumplimiento le compete al rgano judicial a instancias de la administracin, entonces los rganos que lo ejecuto es distinto al que lo emiti. Suspensin de la ejecutoriedad: Garanta: a la prerrogativa de al administracin para obtener el cumplimiento del acto por sus propios medios o ejecutarlos por si (ejecutoriedad), le corresponde como contrapartida la garanta otorgada al administrador de la suspensin de la ejecucin del acto administrativo.
4

El ejercicio del poder debe ir ligado a un adecuado sistema de garantas. Si no se suspendi la ejecucin y se anula un acto que tuvo sentencia favorable, se encuentra en una ejecucin consumada por lo que la garanta tiene que ser la indemnizacin reparatoria de los daos ocasionados. Clases: Administrativa: dispuesta de oficio por la administracin o a peticin de partes, cuando existen causales previstas en el ordenamiento jurdico, se procede a la suspensin mediante resolucin fundada. Judicial: cuando los particulares agraviados por el acto administrativo peticionan al rgano judicial el impedimento de la ejecucin. Legislativa: el rgano legislativo puede disponer la suspensin de la ejecucin del acto administrativo, sea modificado por ley o disponiendo una amnista. Causas: Razones de inters pblico, perjuicio grave (dao irreparable), nulidad. Estabilidad: es la irrevocabilidad del acto por la propia administracin pblica. Es la prohibicin de la revocacin de los actos que crean, reconocen o declaran un derecho subjetivo, una vez que ha sido notificado al interesado, salvo que se extinga o altere el acto en beneficio del interesado. Proteccin: la fuerza material de la estabilidad sirve de inters del destinatario y lo protege. Favorable: Sustraccin de una situacin jurdica que le esta garantizada. Desfavorable: Incremento de las obligaciones que le estn impuestas. Impugnabilidad: el acto administrativo en su calidad de acto productor de efectos jurdicos directos, puede ser impuesto por la interposicin de recursos legales, se demuestra la invalidez del acto. Clases: La impugnacin pude ser en: Sede administrativa: procede por razones de legitimidad, oportunidad, merito o conveniencia, a travs de recursos, reclamos y denuncias. Sede judicial: procede nicamente por legitimidad, a travs de acciones y recursos, amparos, etc. RELACIONES JURDICAS: Es la relacin que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situacin de poder (derecho) en que se encuentra uno de ellos, se corresponde necesariamente con una situacin de deber (obligacin) del otro. Son el contenido de la funcin administrativa y se clasifican en Relaciones:
5

1) De regulacin: la actividad estatal es regulada jurdicamente, proporciona el rgimen que rige la autoridad frente a la libertad del ciudadano. 2) De organizacin: conjunto de normas que regulan la competencia, relacin jerrquica, situacin jurdica, forma de actuacin y control de los rganos en ejercicio de la funcin administrativa. Est referido al Estado nacional, provincial, municipal, incluye los conceptos de centralizacin, descentralizacin y desconcentracin del poder. 3) De prestacin: Fundamentalmente de servicios pblicos, sea que los preste el Estado directamente o indirectamente (rgano de control). 4) De limitacin: La limitacin de los derechos subjetivos. 5) De intervencin: Directamente vinculada a la administracin mixta de la Economa. El estado acta por subsidiariedad, dejar hacer o fomentar una actividad o por sustitucin hacer lo no hecho. 6) De fiscalizacin: Referido al Control y responsabilidad. Control para garantizar la legalidad de la actividad. 7) De proteccin: La proteccin jurdica de los administrados, tiene lugar en sede administrativa o judicial. 8) De integracin: Por la que se persigue lograr la integracin interior y exterior.

CARACTERES DEL DERECHO ADMNISTRATIVO

1) DERECHO PBLICO: Regula un sector de la actividad del Estado en actuacin administrativa. Se rige por principios del derecho pblico y constitucional en tres rdenes: a) Normativo o positivo, b) Conductas o realidad de obrar de la administracin c) Orden de los valores o de la justicia. Analizando la definicin vemos que tratamos una rama del derecho pblico por lo que resultara conveniente repasar la distincin entre derecho pblico y privado. Para algunos autores esta clasificacin, como todas, responde a un criterio de utilidad. El derecho es un campo de estudio cientfico nico, si hablamos de ramas del derecho lo hacemos para facilitar su estudio. Las distintas ramas del derecho se conectan entre s por las conductas que regulan y los fines que persiguen.
6

Si hablamos de Derecho Nacional nos referimos al conjunto de normas que regulan conductas humanas de los integrantes de una comunidad poltica determinada. Por el contrario hablamos de Derecho Internacional refirindonos a la regulacin de las relaciones de los Estados entre s o con organismos internacionales o de un Estado con los individuos de otro Estado. Esta distincin ya la encontramos en Ulpiano, quien se basa en la teora del inters; sostiene que estaremos en presencia del Derecho Pblico si el inters que protegen sus normas radica en el inters de la comunidad poltica como tal o inters pblico. Mientras que estamos en presencia del Derecho Privado si sus normas se dirigen a satisfacer intereses individuales o particulares. A los fines de la distincin Jellinek se basa en el tipo de relacin que se regula, entonces estamos en presencia de normas de Derecho Pblico si regula relaciones de subordinacin, que suponen el ejercicio de poder. En tanto sern normas de Derecho Privado si regulan relaciones de coordinacin en un pie de igualdad. Hans Kelsen se basa en un es un criterio ideolgico hablamos de Derecho Pblico si las normas que estn teidas de politicidad. Ser de Derecho Privado si sus normas es independiente de o est desvinculado de la poltica. Concluimos que bajo todo criterio estamos frente a una rama de Derecho pblico. 2) COMN: Estudia los principios bsicos del derecho pblico. De l se desprenden el derecho tributario, policial, aduanero, normas regulatorias de registros, cmaras de comercio, etc. 3) DINMICO: Lo es, no slo por la operatividad de la funcin, sino tambin por la evolucin normativa acorde a las necesidades de la sociedad. Se aprecia en Reforma del Estado. 4) ORGANIZACIONAL: Se refiere a la organizacin de los distintos sujetos que actan competencias pblicas y funcin administrativa. En razn del federalismo,nacin,provincias,municipios,regionesrelaciones internacionales, se debe tener en cuenta la distribucin de competencias en cada una. 5) INTERNO: Regula la relacin libertad-autoridad dentro del territorio.

OBJETO
7

El objeto del Derecho Administrativo es la funcin Administrativa, tanto en lo sustantivo como adjetivo.
|

Hemos sostenido que etimolgicamente el vocablo administrar significa servir a, as la administracin se presenta como una accin encaminada hacia un fin, ese fin es el bien comn. Para Agustn Gordillo el estudio del ejercicio de la funcin administrativa es comprensivo de QUIN ejerce la funcin, CMO la ejerce, CON QU fundamento, CON QU medios y fundamentalmente HASTA DNDE, es decir, con qu limitaciones. CLASIFICACIN Por la materia o naturaleza de la actividad: Activa: Es la actividad decisoria, resolutiva ejecutiva, directiva u operativa, se caracteriza por ser permanente, se ejerce en todo momento. Consultiva: Desplegada por rganos competentes, por medio de dictmenes, informes, opiniones asesoran a los rganos que ejercen la funcin administrativa. De control: Es siempre actividad jurdica, se realiza segn un orden normativo, respetando los principios de justicia y equidad. Control administrativo fuera del legislativo y judicial. Por los sujetos: comprende a todos los rganos. Del rgano ejecutivo: actividad directiva y directa Del rgano legislativo: es actividad de gestin Del rgano judicial De entes pblicos no estatales De organizaciones supranacionales. Por la Organizacin: a. Centralizada: Las facultades de decisin estn concentradas en los rganos superiores de la administracin. b. Desconcentrada: A travs de una ley, un rgano de la administracin central confiere facultades permanentes a un rgano inferior dentro de su misma organizacin. c. Descentralizada: cuando el ordenamiento jurdico confiere atribuciones administrativas o competencias en forma regular y permanente a entidades dotadas de personera jurdica, que acta en nombre propio y por cuenta propia bajo el control del Poder Ejecutivo. Ej. Universidades. Por los efectos: a. Interna: para mejorar el funcionamiento del rgano que se trata, circulares, instrucciones, no produce efectos en los administrados. b. Externa: Produce efectos inmediatos en los administrados.
|
8

Por la Estructura Orgnica: a. Unipersonal: Quien ejerce la Funcin Administrativa es un slo hombre, su fundamento es la estructura piramidal. b. Colegiada: Es un rgano institucin integrado por ms de una persona fsica. Por la Regulacin: a. Reglada: una norma jurdica predetermina la accin del rgano. b. Discrecional: Es la libertad de apreciar el inters pblico y valorar la oportunidad de la accin

LA PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO

El Estado posee una personalidad accidental, no tiene existencia en s mismo sino en el hombre, es una abstraccin. Por sus elementos es una persona moral a la cual el ordenamiento jurdico lo otorga personera jurdica por lo que se obliga, adquiere, derechos y obligaciones. Para analizar el concepto de persona debemos consultar los artculos 30 y 33 del Cdigo Civil que las define y las clasifica en pblicas o privadas respectivamente. La personalidad pblica y nica del Estado se consagra en los artculos de la Constitucin Nacional: 1, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 31, 116 entre otros que hacen referencia a la Nacin o al Estado nacional. TEORA DE LA NICA O DOBLE PERSONALIDAD El Estado tiene una nica personalidad de carcter poltico y de derecho pblico. En el pasado se sostena que tena una doble personalidad de derecho pblico y de derecho Privado segn en que mbito actuara, conforme a ello se le aplicaban normas de derecho pblico o Privado. Para Rafael Bielsa el Estado acta como persona privada y autoridad pblica, segn detentara o no el imperium o por actos de gestin, esto impacta directamente en la responsabilidad del Estado. En lo atinente a la responsabilidad del Estado y su consecuente obligacin de reparar el dao se registra la siguiente evolucin: 1) Antes de 1900 se requera la venia legislativa para demandar al Estado 2) En 1900 se sustituye por un reclamo administrativo previo cuando el Estado actuaba en gestin, pero cuando detentaba el imperio se requera la venia legislativa. 3) En 1932 se determina que la reclamacin previa administrativa era necesaria en todos los casos.
9

4) En 1972 ley 19549 en su artculo 32 elimin la reclamacin administrativa previa, para el caso de demanda por daos y perjuicios. Al respecto, Agustn Gordillo sostiene que aunque el Estado acte en la esfera del derecho privado lo hace con nica personalidad, por tanto se aplicar el derecho pblico o privado segn sea la ndole de derechos y obligaciones en el caso concreto. Roberto Dromi, sostiene que la teora de la nica personalidad pblica del Estado es correcta jurdicamente y resuelve los siguientes problemas: 1) Es conteste con la continuidad jurdica del Estado 2) Permite distintas relaciones patrimoniales 3) Hace posibles las distintas formas jurdicas 4) Permite incoar acciones de responsabilidad contractual y extracontractual 5) El Estado puede ser demandado en juicio El Estado con personera nica se desenvuelve por una Estructura de rganos cuyos actos se imputan y atribuyen al Estado. Al respecto se destacan tres teoras: 1) TEORA DEL MANDATO Las personas fsicas actan como mandatarios del la persona jurdica estatal. 2) DE LA REPRESENTACIN Las personas fsicas actan en nombre y representacin del Estado como si fueran un menor o incapaz. Estas teoras han sufrido crticas, ya que existe una voluntad del Estado distinta de la del representante, lo que presupone la existencia de dos personas. 3) TEORA DEL RGANO Existen dos rganos que se complementan e integran: el rgano individuo y el rgano institucin. rgano institucin: detenta competencia en el ordenamiento jurdico. rgano individuo. Es el agente o funcionario, legitimado jurdicamente por eleccin o designacin, tiene las prerrogativas del cargo. Estas teoras se integran y complementan, siempre que el funcionario acte en el marco de sus competencias, producir la imputacin o atribuibilidad al Estado, en consecuencia tanto el acto legtimo como ilegtimo son imputables al Estado. Este es un criterio objetivo, por el que se prescinde de la motivacin del sujeto fsico y se va a su apariencia externa. PODER, RGANOS Y FUNCIONES Estos tres conceptos no siempre se han distinguido y se usan confusamente.
|
10

1) PODER: Germn Bidart Campos la relaciona a fuerza, pujanza, energa. Para Roberto Dromi es fortaleza y capacidad de servicio; es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta o de obrar. Podemos decir que el poder es una capacidad cualitativa y moral del Estado que se presenta como un medio para lograr el bien comn. En su nombre crea el derecho, lo aplica an con la fuerza, es como un imperium jurdico, una capacidad que se proyecta en normatividad. El poder es uno solo, es nico emana del centro de imputacin que es el Estado, sin embargo doctrinariamente se debe distinguir las funciones del poder y los rganos del poder, entonces afirmamos que existe una unidad de poder y una pluralidad de rganos y funciones. 2) RGANOS: El Estado necesita una voluntad que haga efectivo el obrar, son personas fsicas que actan por el Estado con atribuibilidad. Xifra Heras sostiene que solo la persona humana puede accionar los resortes que movilizan el poder. 3) FUNCIONES: Los rganos realizan funciones o actividades mediante las cuales se exterioriza el poder, esas funciones se clasifican en funciones: ejecutiva, legislativa, judicial, preconstituyente, constituyente, de gobierno y de control. A los fines de atribuir actos existen distintos criterios: 1) El criterio orgnico o subjetivo: atiende a quien realiza la funcin 2) El criterio formal: clasifica las funciones por la forma que el acto reviste 3) El criterio material o sustancial: indaga el contenido o sustancia del acto, sin reparar en su forma o el rgano que lo dicte. Roberto Dromi sostiene una postura integral orgnico-sustancial para las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales y para la administrativa un criterio residual. Advertimos que un solo criterio de distincin es siempre insuficiente, verbigracia la forma de ley puede contener un acto gubernativo, institucional o legal. Por eso consideramos atinada la postura de Dorm ya que vincula los conceptos a fines de distinguir en cada caso concreto frente que funcin nos encontramos y en consecuencia, podremos advertir qu efectos produce y cul es el orden jurdico aplicable. De las distintas funciones, teniendo en cuenta el criterio sustancial, orgnico y formal, podemos esbozar el siguiente esquema:
|
11

A) FUNCIN GUBERNATIVA: a) Criterio sustancial: Es la decisin poltica por excelencia, responde a valoracin de conveniencia oportunidad y mrito, ejecuta directamente una norma constitucional y tiene un efecto indirecto sobre los individuos. b) Criterio orgnico: rganos legislativo y ejecutivo. c) Criterio Formal: se manifiesta por Ley o decreto, tambin se exterioriza por actos de poder: actos polticos, de gobierno, institucionales, vinculada a la propia subsistencia del estado o a los mayores intereses polticos de la comunidad, seguridad o defensa. Son internacionales, de seguridad interna y de relacin entre poderes veto, etc. Consiste en el trazado de una poltica global y en la adopcin de decisiones para realizarla, responden a la orientacin ideolgica del gobierno. La realiza el rgano legislativo y el rgano ejecutivo e indirectamente el judicial. Se lleva a cabo por actos polticos que comprenden 1) actos institucionales y 2) actos de gobierno. 1) ACTOS INSTITUCIONALES: Derivan directamente de una norma constitucional, se vinculan a la propia subsistencia del Estado o a su organizacin, no inciden directamente en el ciudadano, son unilaterales en su estructura y su alcance, no son revisables judicialmente Ej.: declaracin de guerra, de estado de sitio, intervencin federal, tratados de paz nombramiento o remocin de funcionarios. 2) ACTOS DE GOBIERNO: Si bien trasuntan directivas de carcter superior, tiene su rbita dentro del funcionamiento normal del Estado, son revisables judicialmente, tienen las siguientes caractersticas: Ejecuta directamente una norma constitucional, son actos jurdicos que producen efectos respecto de terceros, tienen el mismo rgimen jurdico que los administrativos, son actos unilaterales de alcance individual, por ejemplo: indulto, expulsin de extranjeros etctera. Respecto a los Actos polticos se han esgrimido dos teoras relativas a la judiciabilidad o no judiciabilidad de estos actos, de cuya respuesta depende que estn sujetos o no al control jurisdiccional. Segn sea el criterio adoptado se sostendr la competencia del Poder Judicial para someter a su consideracin cuestiones jurdicas derivadas de los actos gubernativos. La teora de la No judiciabilidad de las cuestiones polticas, sostiene que los jueces no pueden pronunciarse sobre decisiones de esta naturaleza, basados en que son hechos y actos ejecutados por competencias que la Constitucin ha puesto en cabeza de los poderes polticos y por tanto exentos de control judicial posterior (Dromi, Marienhoff).
12

Por el contrario, quienes sostienen la Judiciabilidad de los actos gubernativos o institucionales aseveran que el poder judicial es el guardin de la constitucin an en situaciones de crisis. Fundamentan su postura en la Constitucin Nacional, especialmente en el Artculo 18, que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio, sin excepciones, en el Artculo 109, por el cual se sostiene que si el Poder Judicial no puede abocarse y decidir sobre estos temas, quedara la ltima decisin en el Poder Ejecutivo, en el Artculo 31, que determina la supremaca del orden jurdico y el Artculo 116, que otorga competencia a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el conocimiento sobre todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin. (Gordillo, Bidart Campos). B) FUNCIN LEGISLATIVA: a) Criterio Sustancial: se representa en normas generales, impersonales, abstractas de cumplimiento, obligatorio y coactivas. Son ordenadoras de la vida social. Tambin se puede considerar como la actividad estatal reglada o discrecional, con lmites jurdicos constitucionales para la elaboracin del derecho (Arts. 44 a 75) Se distinguen dos elementos en esta funcin: 1) material: es el objeto de la ley, impersonalidad, generalidad y obligatoriedad, 2) formal: referido al rgano y al procedimiento. Se habla de ley en sentido material y formal. b) Criterio Orgnico: El rgano que la ejecuta es el parlamento; esta funcin es ejercida por un Congreso compuesto por dos Cmaras En principio es originaria, privativa, especializada e (indelegable) del rgano legislativo. Abarca nicamente los actos emanados por el Legislativo y con forma de ley. Excepcionalmente puede ejecutarla el Poder Ejecutivo por delegacin legislativa o por medio de decretos de necesidad y urgencia artculos 76 y 99 Inciso 2 de la Constitucin Nacional. c) Criterio Formal: Se exterioriza por actos legislativos, leyes, en virtud de un procedimiento constitucional, que produce efectos jurdicos generales, abstractos, objetivos e impersonales de carcter imperativo y permanente. C) FUNCIN JUDICIAL: a) Criterio Sustancial: se deriva de la atribucin que centraliza el Estado al monopolizar el ejercicio de la fuerza. Se pone en acto siempre que exista una controversia en materia jurdica entre particulares o entre estos y el Estado. En todo caso la controversia debe ser resuelta por medio de una decisin que se impone a las partes con fuerza legal. Al monopolizar el ejercicio de la fuerza, se impide que los individuos que hagan justicia por mano propia. De esta manera se dirime el conflicto entre particulares, que se presentan como conflictos de intereses que alteran o pueden alterar el orden social.
13

Los ciudadanos tienen el derecho de accin y el Estado el deber de jurisdiccin. Podemos afirmar que comprende la decisin con fuerza de verdad legal de una controversia entre partes que determine y restablezca el derecho al caso concreto planteado. Debemos tener en cuenta las garantas y derechos consagrados en la legislacin, que se reflejan en el proceso. b) Criterio Orgnico: El poder judicial, como un rgano imparcial e independiente, es encargado por mandato constitucional en forma monoplica de la funcin jurisdiccional. Es independiente, indelegable, decisorio, ejecutorio e instrumental. Resalta la figura del juez como rgano imparcial e independiente de otro poder o ingerencia. c) Criterio Formal: sentencia como norma individual, concreta personal de la sentencia que se manifiesta a travs de normas jurdicas individuales, ajustado a un procedimiento legal. D) FUNCIN ADMINISTRATIVA: residual, es el resto de la actividad estatal o no estatal desde un punto de vista sustancial y orgnico que no es ni funcin gubernativa, ni legislativa, ni judicial. La funcin administrativa Comprende diversas especies de actividad de contenido heterogneo. Remite al concepto de ADMINISTRACIN, trmino que proviene del Latn ad / a Ministrare / servir sera servir a. Ad / Manus Trahere sera direccin o gestin a un fin. Tambin reconoce una acepcin en idioma alemn Verwaltung reinar vinculado al poder. Podemos hablar de ADMINISTRACIN en sentido a) Objetivo y b) Subjetivo a) objetivo: es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, entendida como funcin. b) subjetivo: es administracin pblica, entendida como conjunto de rganos. Tambin distinguimos en la funcin administrativa un sentido a) positivo y b) negativo. a) positivo: es el conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por la Administracin, actividad del Gobierno, actividad del Estado. b) negativo o residual: es la actividad del Estado que no es legislacin, ni jurisdiccin, ni Gobierno. Para Roberto Dorm es Funcin Administrativa toda la que realizan los rganos estatales: ejecutivo, legislativo y judicial, excluidos los hechos y actos materialmente gubernativos, legislativos y jurisdiccionales, como la que realizan
|
14

las dems personas jurdicas pblicas, los entes pblicos no estatales y los particulares que puedan ejercerla por delegacin y autorizacin. En tanto Agustn Gordillo define al Derecho Administrativo como aquella rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin judicial existente contra ella. CARACTERSTICAS a) b) c) d) No tiene un contenido nico, lo que la diferencia de las dems funciones. No es realizada por rganos especficamente creados al efecto. Podemos hablar de Funcin Administrativa no estatal. Sujeta a control Judicial.

ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL RGANO EJECUTIVO

Cabe distinguir la funcin ejecutiva de la administrativa, la ejecutiva es ms restringida. La ley y la sentencia necesitan ejecucin. (Ver Art. 99 incisos 1, 2, 6, 10 y 13) Jefe de Gabinete de Ministros. Art. 100 DEL RGANO LEGISLATIVO a) De Control: investigaciones, pedidos de venia, informes, autorizaciones. Auditora General de la Nacin Art. 85. Juicio Poltico, desafuero, correccin de sus miembros. b) De organizacin: bibliotecas, confiteras, personal c) De autorizacin, compraventas, gravar bienes, pensiones extraordinarias, etc. DEL RGANO JUDICIAL a) De organizacin: nombra y remueve empleados, alquila inmuebles, edita fallos, son impugnables b) De jurisdiccin voluntaria: para que ciertos actos tengan valor formal certificados, fallecimientos, nombramiento de tutor. Declaracin de ausencia. Integracin de la capacidad Jurdica, materia registral. Su decisin no causa estado de cosa juzgada. DE ENTES PBLICOS NO ESTATALES Tienen personalidad pblica reconocida o concedida por el Estado, se regulan por normas del derecho pblico Ej. la Iglesia Catlica, los Colegios o consejos Profesionales creados por ley, asociaciones de consumidores y usuarios. Dentro de estas personas tenemos en cuenta el aporte que efecta el Dr. Julio Isidro Altamira Gigena, resaltando que en nuestro pas con posterioridad al ao 1989, en que se dict de la Ley de Reforma del Estado N 23.696, se crearon
15

(algunos por ley y otros por decreto) los Entes Reguladores de los servicios pblicos, quienes realizan funcin administrativa y las resoluciones que dictan son actos administrativos que pueden ser controlados por el rgano judicial mediante la accin contencioso administrativa. Tambin realizan funcin administrativa las personas jurdicas pblicas no estatales, como los distintos Colegios Profesionales, cuando otorgan o cancelan la matrcula o cuando aplican sanciones a sus afiliados y esas resoluciones son tambin actos administrativos que pueden ser impugnados judicialmente por el afectado por la va contencioso administrativa. Estimo de inters destacar que en la Provincia de Crdoba los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo han conocido y resuelto numerosas causas en las que se discutan la legitimidad de las sanciones impuestos por los Colegios Profesionales. Cito como ejemplo: Zevern Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados, Maghini, Nicols Nelson c/ Tribunal de Disciplina de Abogados, entre otros. Estos antecedentes son importantes porque el Tribunal control no slo la sancin, sino tambin el procedimiento previo para el dictado del acto administrativo. La funcin administrativa tambin la pueden realizar las personas jurdicas privadas, por ejemplo, los concesionarios o licenciatarios de un servicio. En Crdoba, el Captulo 4 de la Ley 8835 crea el Ente Regulador de los Servicios Pblicos (ERSEP) y regula sus funciones. El Art. 33 dice: Las resoluciones del ERSEP causan estado y entindese que agotan la va administrativa, sin necesidad de recurso alguno, pudiendo ser materia de accin contencioso administrativa en los plazos y con los procedimientos fijados en la Ley N 7182 o en el cuerpo legal de la materia que la sustituya. En Crdoba, las Cmaras Contencioso administrativas se han declarado competentes para conocer y resolver las causas en las que los profesionales (abogados, mdicos, etc.) impugnaron las resoluciones sancionatorias emanadas de los distintos Colegios Profesionales. Esas resoluciones han sido consideradas actos administrativos y, por lo tanto, el Tribunal analiz los elementos esenciales de dicho acto. Ver por ejemplo las sentencias Nro 48/00 y Nro. 123/00 del Tribunal Superior de Justicia, entre otras. Tienen carcter pblico cuando realizan funcin administrativa y las resoluciones que adoptan son tambin actos administrativos, que pueden ser controlados por el rgano judicial por la va contencioso administrativa. En sntesis: es un tema que comenz a analizarse en el siglo XIX y contina en la actualidad debido a su importancia y trascendencia, pues no slo es til para
16

caracterizar al acto administrativo, sino tambin para determinar cul es el Tribunal competente para controlar esa actividad.

ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
DEFINICN: Es el conjunto de reglas jurdicas que determinan la competencia de los entes y rganos que ejercen funcin administrativa, sus relaciones jerrquicas, su situacin jurdica, cmo se debe controlar la accin y cmo deben coordinarse en el inters de la unidad del Estado PRINCIPIOS JURDICOS 1) COMPETENCIA: Consiste en la atribucin de facultades en cabeza de un rgano determinado. De base legal es la que determina el poder de accin de cada rgano. 2) JERARQUA: Conjunto de rganos armnicamente subordinados y coordinados; implica una relacin de supremaca y subordinacin entre rganos de la misma persona jurdica. LNEA: conjunto de rganos en sentido vertical. GRADO: posicin o situacin que cada uno de esos rganos ocupa en la lnea En la actividad jurisdiccional y legislativa no hay jerarqua El Poder Jerrquico o de mando implica: a. Dirigir la actividad del rgano inferior con normas y ordenes b. Controlar el cumplimiento de la orden c. Avocarse a actos que corresponden al inferior d. Delegar facultades e. Resolver conflictos interorgnicos f. Designar a los funcionarios inferiores DEBER DE OBEDIENCIA: Nace de la relacin jerrquica y el vnculo de subordinacin. Tres posturas (rdenes ilegtimas): a. Obediencia Absoluta. La voluntad del agente desaparece, el inferior es instrumento, en todos los casos el inferior debe cumplir la orden. b. Derecho de examen: el inferior tiene Control formal sobre la legalidad externa y competencia del superior y control material sobre el contenido de la orden, en cuanto a su legalidad. sta es la Postura mayoritaria. c. Teora de la reiteracin: el inferior debe observar y si se reitera la orden debe obedecer 3) CENTRALIZACIN, DESCENTRALIZACIN Y DESCONCENTRACIN CENTRALIZACIN: En este supuesto de organizacin todas las cuestiones son resueltas por los rganos centrales de la administracin. Actividad realizada de forma directa.
17

DESCENTRALIZACIN: En este caso el poder de decisin se delega en entidades con personera jurdicas propia, que forman la Administracin descentralizada. Responde a una relacin interadministrativa. Al respecto existen dos gneros: a) descentralizacin administrativa (principios de organizacin) y descentralizacin poltica (sistema poltico unitario o federal) DESCONCENTRACIN: Responde a una relacin interorgnica; no implica la creacin de otro ente con personera jurdica. Se rige por el principio organizativo dentro de la misma persona pblica estatal; se da tanto en la administracin central como en las entidades descentralizadas 4) AUTONOMA, AUTARQUA Y DESCENTRALIZACIN AUTONOMA: Concepto que refleja descentralizacin poltica, permite al rgano darse sus propias normas. La descentralizacin administrativa, lleva implcita la autarqua AUTARQUA: Consiste en la atribucin de personas pblicas estatales de administrase a si mismas DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL: transferencia de facultades desde la administracin central a las entidades locales. DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL: creacin de personas jurdicas pblicas estatales, a las que se les asigna competencias DIFERENCIAS: DELEGACIN, DESCENTRALIZACIN Y DESCONCENTRACIN Delegacin es una tcnica transitoria; no se crea un nuevo organismo, mientras queDescentralizacinydesconcentracinimplicantransferencias permanentes. Se produce por acto constitutivo en un ente que se crea (descentralizacin) o de la administracin Central (desconcentracin). Delegacin el delegante puede retomar la atribucin. En cuanto a la responsabilidad administrativa: delegacin el superior es responsable, en la desconcentracin y descentralizacin el superior tiene responsabilidad de control. LMITES A LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Los lmites se establecen en Inters privado o en inters pblico, segn se trate de actividad discrecional regida por oportunidad y mrito o reglada, en cuyo caso responde al principio de legalidad. Al respecto acompaamos la opinin del Dr. Por Domingo Sesin, especialista en la materia y Ministro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Crdoba.
18

JURIDICIDAD DEL ACTO Y CONTROL DE JURIDICIDAD

CONTROL JUDICIAL DEL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD Y DE LOS ...

Formato de archivo: PDF/Adobe Acrobat - Versin en HTML Juridicidad del acto y control de juridicidad. IV. Nocin conceptual de la discrecionalidad ... En lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos hablar de ... "ejercicio" (SESIN, Domingo, Administracin Pblica. ... En lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos hablar de requisitos de juridicidad y consecuentemente de control de juridicidad: su razn es que la terminologa actualmente en uso "legitimidad" o "legalidad" podra entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la Administracin moderna debe someterse a un contexto mucho ms amplio. De tal manera tambin son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza legtima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad y sus vicios, la desviacin de poder, la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciacin, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros. En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodologa judicial no debe construir su silogismo lgico jurdico sobre la base slo de la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuacin a la unicidad del orden jurdico. NOCIN CONCEPTUAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA Y CONTROL SLO DE SU "EJERCICIO" En este marco, la discrecionalidad queda atrapada dentro de la juridicidad de donde proviene en forma expresa o implcita, es decir que no se desarrolla fuera del derecho, tampoco deviene slo de la norma legal, sino que acta en los estamentos administrativos ms diversos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirmide normativa. Siguiendo las ilustradas orientaciones contemporneas, en mi opinin (del autor Dr. Sesin) la discrecionalidad puede definirse como "una modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho". Su cometido trascendente es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento. Comadira entiende que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurdica confiere a la Administracin Pblica, en tanto gestora directa e
19

inmediata del Bien Comn, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, tambin libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente) todo dentro de los lmites impuestos por los principios generales del derecho (COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, 2da. Edic., Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo Perrot, julio 2003, p. 507). Citado en el trabajo que transcribimos: Si actualmente forma parte del orden jurdico, el control judicial debe revisar si efectivamente ha sido correctamente ejercida "dentro" de ese universo jurdico. Esto no implica revisar su esencia (seleccin de una alternativa entre otras igualmente vlidas) sino slo su contorno externo e insercin en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestin que se ha elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo jurdico. Por ello en lugar de hablar de tcnicas de control de la discrecionalidad se debera hablar de tcnicas de control de su "ejercicio" (SESIN, Domingo, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Bs.As. 1994, p. 287). Como dice Cassagne ...la discrecionalidad administrativa no configura un mbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de juridicidad... (CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de Derecho Administrativo, entre la justicia, la economa y la poltica, 1ra. Edic., Buenos Aires, Hammurabi, 2003, ps. 107-108). EL JUEZ QUE CONTROLA LA DISCRECIONALIDAD NO REPRODUCE EN FORMA EXACTA LA DECISIN ADMINISTRATIVA Ha menester recordar que en base a la divisin de poderes, cuando el juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lgico desarrollado por la Administracin. El control judicial recae sobre una decisin administrativa ya dictada. Consecuentemente, si existi un margen discrecional de libre apreciacin a cargo de la Administracin ("ncleo interno" de lo discrecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar una eleccin ya realizada por la Administracin, pues ello implicara "administrar", "sustituir" al rgano administrativo competente y "vulnerar" la divisin de poderes. No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decido por otro. Si no existe en el ordenamiento jurdico parmetro alguno para la emisin de un acto administrativo, no es posible controlarlo jurdicamente, pues no hay control sin parmetro, sin normas de conducta, dice Bacigalupo: Ratificando doctrina alemana nos recuerda que la tutela judicial no implica que contina el procedimiento administrativo mediante un simple cambio de roles, ratificando o
20

no lo decidido por la Administracin con sus mismos poderes de valoracin, sino que la jurisdiccin implica solo control secundario cuyo nico parmetro es la ley y el derecho. La tarea de los jueces no implica repetir el mismo ejercicio que la Administracin, para llegar al mismo o diferente resultado (lo que les convertira en administradores), sino "en verificar si en el ejercicio de su libertad decisoria la Administracin ha observado o no los lmites con los que el derecho acota esa libertad y si, finalmente, la decisin adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una decisin racionalmente justificada...". Con el mismo criterio, Beltrn de Felipe, diferencia la funcin de administrar de la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, por lo que la sustitucin judicial de la discrecionalidad administrativa convertira a los jueces en administradores, lo cual no armonizara con su cometido especfico de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, como lo seala el Art. 117.3 de la Constitucin Espaola. En cuanto a la potestad de sustitucin relacionada con la potestad discrecional, la jurisprudencia (S.T.S. Espaol de 2 de Abril de 1991) es prudente al sealar que: "a) Si son posibles varias soluciones, todas ellas lcitas y razonables, nicamente la Administracin, actuando su potestad discrecional, podr decidir al respecto. Los Tribunales no pueden sustituirla. El control que realiza el juez no lo autoriza a la creacin de normas jurdicas, no desempea funcin directa alguna en la creacin de las normas, correspondindole complementar con su doctrina el ordenamiento jurdico al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho conforme el Art. 1.6 del Cdigo Civil Espaol, dice Parejo Alfonso. Si bien la jurisprudencia Argentina reconoce que la graduacin de la sancin, en el marco de la normatividad vigente, comporta una facultad discrecional de la Administracin, excepcionalmente, los jueces han sustituido una sancin por otra de las legalmente permitidas, especialmente en las cuestiones contravencionales. El brillante voto del Juez Coviello en la causa "London Supply S.A" advierte que si la ley establece la atenuacin como una posibilidad discrecional, encuadrada en el ejercicio de cometidos contravencionales, su posterior control judicial slo estar ceido a la legalidad o razonabilidad del acto, mas no a la sustitucin de una atribucin deferida por el ordenamiento slo a la Administracin (Coviello, Pedro, voto en la causa "London Supply S.A" como Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativa, publicado en Rev. La Ley, 2001-D-419, en el mismo sentido Gusman, Alfredo, Fronteras del poder discrecional, Rev. La Ley Cba., 2002). Gordillo en cambio sostiene que la sustitucin o modificacin por parte del juez es posible (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, 5ta. Ed. Bs. As. 2000, p. 11 y ss). En sntesis, el control judicial implica fiscalizar una ponderacin y una eleccin ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoracin
21

otorgado a la Administracin y slo controlar cuando se sobrepasen los lmites del mismo. An cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino slo controlar que el criterio adoptado por la Administracin tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es ms razonable, sino solo una adecuada interpretacin de la aplicacin del orden jurdico imperante.-

Nocin y esencia de las personas jurdicas

PERSONA La definicin es legal y est contenida en el Artculo 30 del Cdigo Civil: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. A su vez el Artculo 31 efecta la primera clasificacin: Las personas son de existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. A los fines de nuestro estudio nos abocaremos a las personas de existencia ideal, segn la denominacin del Cdigo en su artculo 32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que o son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal o personas jurdicas. Por otra parte el artculo 33 del mismo cuerpo legal reza: Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. Tienen carcter pblico: 1.El Estado nacional, las provincias y los municipios 2.Las entidades autrquicas 3.La Iglesia Catlica Tienen carcter privado: 1.- Las asociaciones y la fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar 2.- Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar. Este marco normativo, si bien brinda los conceptos legales fundamentales, ha quedado desactualizado, por lo que algunos autores advierten que la enumeracin efectuada es ejemplificativa y no taxativa.
22

TEORAS QUE EXPLICAN LA PERSONALIDAD JURDICA. 1. La teora de la ficcin: Esta teora recibe esta denominacin debido a que segn ella es necesario fingir el fin al cual est destinado la persona jurdica por parte de la ley, para de esta manera atribuirle un estatus de persona. En esta filosofa la personalidad es basada en la voluntad de los seres como premisa fundamental para ser persona. Es decir que no se es persona sin capacidad para manifestar su voluntad, es de esta manera como se ven obligados a tener un representante, principalmente para manifestar su voluntad. La principal crtica a esta doctrina recae sobre el hecho que en la actualidad se separa cuidadosamente la voluntad de la personalidad, dndole a la primera slo la caracterstica de substrato de la persona jurdica. 2. Teora del patrimonio afectado a un fin: Esta se crea principalmente porque los problemas sobre la capacidad de la persona jurdica persisten y sus representantes quieren dar solucin a ellos por medio de una explicacin lgica. Sus principales exponentes son Brinz y Planiol, que dicen que lo que las personas jurdicas buscan es esconder la personalidad colectiva en una individual. Por ende ellos se basan en afirmar que el sujeto de derechos propiamente dicho en una persona jurdica no es otra cosa que el patrimonio afectado a un destino o labor social especial. 3. Teora de la realidad jurdica o de la personalidad y el substrato: Esta teora se basa en afirmar que las personas morales se forman por la unin de dos elementos fundamentales, estos son la personalidad y el substrato. Entonces para estos la personalidad no es el innato en el ser humano, como critica de las otras teoras. La personalidad es una herramienta del sistema jurdico para enmarcar o delimitar los elementos sujetos (etimolgicamente entendido) a este sistema y que deben regirse por sus normas. De esta manera le dan a la personalidad un sentido unitario, independiente de sobre quien recaiga, una connotacin diferente al substrato sobre el cual si va a recaer la personalidad. Al respeto de este substrato esta teora dice que para darle a algo el ttulo declarativo de persona es necesario que este ente cumpla una caracterstica como mnimo y fundamental, sta es la de ser capaz de tener voluntad y por consiguiente, ser capaz de expresar la ya mencionada. Entonces estos tratadistas aclaran que la voluntad de estas personas se realiza por medio de rganos, dispuestos en los estatutos y otorgadas sus potestades para manifestar dicha voluntad, es por esto que tambin se menciona que dicha voluntad es de carcter artificial. Se ejemplifica claramente diciendo que el represntate legal son las manos de dichas personas y su rgano mximo de direccin su cabeza.
23

LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD Los atributos de las personas jurdicas en cantidad varan de los de las personas naturales en la no existencia del Estado civil. Los otros se regulan as: Nombre: Este atributo en la persona jurdica se diferencia entre las personas jurdicas de derecho pblico y las de derecho privado. Las primeras son bautizadas por el Estado en la norma que lo constituye y las segundas por los socios que la componen, acompaada de una sigla que caracteriza su forma de organizacin jurdica, por ejemplo: S.A., CIA, Ltda., etc. En las personas jurdicas de derecho privado el nombre es tambin llamado razn social. Domicilio: En este caso las implicaciones son iguales a las que tiene en las personas jurdicas, con la diferencia que aqu se establece claramente sta en sus estatutos, como lo menciona el artculo 86 del Cdigo Civil. Nacionalidad: Tambin aqu es igual a las personas naturales y la implicacin fundamental de esto es la consecuencia de la aplicacin de la ley en el espacio, es decir que con base a su nacionalidad lo regirn para su desarrollo las normas establecidas para tal sistema jurdico. Capacidad: La capacidad de las personas jurdicas es la esencia fundamental de su existencia, como atributo para actuar en el derecho. Aunque con relacin a la de las personas naturales vara ligeramente, es decir como en este caso (p. Moral) se le concede la capacidad para determinado fin se puede hablar de un incapacidad relativa, pues existe ciertos campos en los cuales estas no pueden intervenir bien sea por su objeto social o por la condicin colectiva del ente como tal. Ejemplo de este ltimo es la incapacidad de actuar frente a derechos tales como el de familia o a los derechos polticos (elegir y ser elegido entre un mar de ellos) entre muchos otros que por su carcter no son susceptibles de actividad por parte de los sujetos de derecho de carcter colectivo. Por esta razn casi siempre se asemeja su capacidad con la de los incapaces relativos (menor infante, demente, etc.) Patrimonio: Es la misma naturaleza jurdica que el patrimonio en la persona natural (universalidad de derecho y obligaciones en cabeza de una persona), con base al patrimonio de las personas jurdicas se han creado varias teoras, algunas de estas afirman que no puede existir ste sin persona, aunque en la doctrina contempornea esto est muy criticado pues podemos ver como las fiducias no son otra cosa que un patrimonio afectado a fin determinado sin una persona sobre la cual recaiga tal. PERSONAS JURDICAS PBLICAS Y PRIVADAS
24

La C. Nacional reconoce como personas jurdicas pblicas a la Nacin, Provincias, Municipios, artculos. 1, 5, 121 y 123. y a la Iglesia Catlica Artculo 2. A las Universidades Nacionales Artculo 75 inciso. 19 tercera parte. Reconoce el derecho de asociarse con fines tiles Artculo. 14, de organizar sindicatos Artculo 14 bis. de crear partidos polticos Artculo 38 y asociaciones de usuarios y consumidores 42 segunda parte. Tambin reconoce la existencia de entidades interjurisdiccionales por la formacin de regiones artculo 124 o supranacionales artculo 75 inciso 24. PERSONAS JURDICAS PBLICAS Y PRIVADAS Existen entonces diversos criterios de distincin: 1) Si vemos el origen del ente tenemos: a) Pblicas: creadas por el Estado. B) Privadas: creadas por los particulares 2) Por el rgimen jurdico, distinguimos entre persona: a) Pblica, regida por el derecho pblico o administrativo. B) Privadas: regidas por normas del derecho privado 3) Por su Patrimonio 4) Por los mecanismos de Control 5) Por el rgimen jurdico al que est sometido su Personal 6) Por la Jurisdiccin en la que acten 7) Por la Finalidad que persiguen 8) Por las Prerrogativas con que actan A los fines de adentrarnos en las distinciones, observamos que no hay problemas con los extremos pero si con los casos intermedios, en los que podramos incluir una tercera categora de personas de inters pblico, que por sus caracteres son privadas pero actan intereses pblicos. DIFERENCIAS Y CARACTERES
CARACTERES P. J. PBLICAS P. J. PRIVADAS Por el orden jurdico: Normas de derecho pblico. Normas de derecho privado. En cuanto a su Creacin. Origen en la constitucin o en la N.J. ley o decreto. Creadas por acto o contrato Constitutivo, el Estado autoriza. Bienes de los particulares sin restriccin de disponibilidad. En cuanto a su patrimonio Bienes de dominio pblico, por el uso o fondos pblicos.
25

En cuanto a los recursos Asignados por la ley de presupuesto. No pueden subsistir de asignaciones del Estado. En cuanto al modo de actuacin Se sujetan a las leyes de contabilidad, de administracin financiera y de control estatal. Conflictos judiciales por va contencioso administrativa. Reglas de sus estatutos sociales y legislacin comn: para contratar, para obligarse Conflictos judiciales en sede civil o comercial. En cuanto a la jurisdiccin. En cuanto al control. Presupone el control pblico permanente interno a cargo de la Sindicatura Gral. De la Nacin, externa por parte del Congreso Auditora General de la Nacin y jerrquico por va de recursos. No estn sujetas a control estatal permanente, salvo las S.A. del Artculo 299 de la ley de sociedades, excepcionalmente cuando ejercen funcin administrativa por delegacin. En cuanto a la designacin de empleados y directivos. Son funcionarios pblicos, salvo niveles inferiores. Estn sujetos a la ley laboral ordinaria. Directivos acorde estatutos. En cuanto a la responsabilidad. Administrativa, normas de derecho pblico y Civil es igual Es civil y penal de sus directivos.

PERSONAS JURDICAS PRIVADAS a) Con participacin estatal: Estatutaria (Soc. de Economa mixta con participacin estatal mayoritaria) No estatutaria (Ej. S.A. con participacin estatal minoritaria por la sola tenencia de acciones). b) Sin participacin estatal De inters pblico sin fines de lucro (asociaciones civiles, cooperativas, fundaciones, mutuales) De inters pblico con fines de lucro (S.A. o S.R.L. que segn su actividad merecen regulacin, entidades financieras, seguros concesionarios de servicios pblicos) c) De inters privado Sociedades civiles y comerciales (Arts. 1648 a 1788 ley 19550)
26

CARACTERSTICA DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO. Las personas Jurdicas de Derecho Privado son las que tienen origen en la iniciativa y actividad de las particulares (iniciativa privada) con las finalidades ms o menos amplias de conformidad con lo que al respecto seale la ley. Otra definicin, dada por Arturo Valencia Zea, es que son aquellas que se establecen mediante la iniciativa de los particulares (negocio jurdico), su funcionamiento se realiza mediante un patrimonio particular y son administrados por rganos que no forman parte de la organizacin pblica. La Constitucin Nacional en el artculo 14 dice que: Se garantiza el derecho de asociarse con fines tiles. Las personas jurdicas privadas se dividen en dos: A. Las asociaciones sin animo de lucro, las cuales buscan un bienestar, ya sea fsico, intelectual, moral, social o espiritual de los asociados. Siempre va en procura de un mejoramiento cultural, de la propagacin de sus valores y de defender sus intereses profesionales. Segn lo que busque y como se conforme, las asociaciones sin nimo de lucro estn divididas en: Corporaciones: Es un ente colectivo formado por un nmero determinado de personas las cuales buscan el bienestar de los asociados, ya sea fsico, moral o intelectual. Un ejemplo de esto es un club. Fundaciones: Es un conjunto de bienes dotados de personera jurdica y destinado a un fin especial de beneficencia o de educacin publica. Un ejemplo de esto es un hospital o una universidad. El artculo 5 del decreto 3130 de 1968 dice que la fundacin es una institucin creada para atender servicios de inters social, conforme a la voluntad de los fundadores. Sindicatos: Asociaciones que tienen como finalidad la defensa, moral y econmicamente, de los interese de sus afiliados. W. Linares dice que es una forma de asociacin cuya base es el vnculo profesional y su objetivo es el inters profesional. El artculo 14 bis garantiza al trabajador el derecho a la organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Cabe destacar que su inclusin como persona de carcter privado es cuestionada y por sus caracteres y funciones bien podra incluirse como personas jurdicas pblicas no estatales. Los sindicatos pueden ser de patronos, cuando estn integrados por patrones, de obreros, conformados por trabajadores y mixtos que son compuestos por los dos. Sindicatos de obreros estn divididos en: de base que son las de diferentes profesiones en una misma empresa, de industrias personas que prestan servicios a una misma empresa de una misma rama industrial, gremiales formadas por personas de la misma carrera y de oficios varios que estn formados por trabajadores de diversas profesiones, dismiles, o inconvexas. Cooperativas: Tuvo su origen en Rochdale, Inglaterra en el siglo XIX y buscan especialmente ofrecer a los socios bienes y servicios a un precio mucho menor que como lo pueden encontrar en un mercado. En el Artculo 4 del
27

mencionado Decreto 1598 de 1963 dispone que las cooperativas son asociaciones voluntarias de personas en la que se unen esfuerzos con el propsito de beneficiar a los miembros de la cooperativa. Este artculo establece ciertas caractersticas que se deben cumplir: a) Que l numero de socios es variable, el capital variable e ilimitado y la duracin indefinida; b) que funcionen conforme a principios de autonoma democrtica; c) que asegure la igualdad de derechos y obligaciones de los socios, sin consideracin a sus aportes de capital; d) Que los excedentes cooperativos se distribuyan entre los socios en proporcin a las transacciones que cada uno realice con la sociedad o a la participacin en el trabajo, segn el tipo de cooperativa del que se trate; e) que el inters del capital, cuando sea reconocido, no sea superior al 6% anual y; f) que se proponga impulsar permanentemente la educacin. B. Las sociedades con nimo de lucro, son las que constituyen los particulares para la realizacin de actos permitidos por la ley y con finalidad eminentemente lucrativa. Estas sociedades estn regidas en general por la ley 19550 se pueden dividir en: Personales, si el capital social es conformado por los aportes de los socios que se comprometen a ttulo personal. Por acciones, que es cuando el capital de la asociacin est representado en ttulos de igual valor (acciones), esta sociedad requiere de ms de cinco accionistas para conformarse. Annimas: Es formada por la reunin de un capital o fondo dividido en acciones de igual valor, suministrado por accionistas responsables hasta el valor de sus respectivos aportes, es administrada por gestores temporales y revocables. La palabra que acompaa estas asociaciones es sociedad annima o la abreviatura S.A. Para que se pueda dar una conformacin de esta persona jurdica se necesita de ms de cinco accionistas y al conformarse deber inscribirse no menos del cincuenta por ciento de capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada accin. La direccin y administracin de esta sociedad se da por tres rganos. Primero La Asamblea General, que es la conformada por todos los socios. El segundo, La Junta Directiva que es designada por la Asamblea General y es integrada por no meno de tres miembros, tambin se establecen por un periodo determinado. Y el tercero un representante legal designado por la Asamblea o por la Junta por un periodo determinado, pueden ser reelegidos o removidos. De responsabilidad limitada: Conformada por dos o ms socios pero sin pasar de los veinticinco, responden por el monto de sus aportes. La palabra que acompaa estas asociaciones es limitada o la abreviacin Ltda. El capital de la sociedad que estar dividido en cuotas de igual valor debe pagarse en su totalidad a la hora de su constitucin. Extranjeras: Constituidas bajo la ley de otro pas y con su domicilio en otro pas. Para que esta empresa pueda funcionar en Colombia debe establecer
28

una sucursal con domicilio en este mismo territorio. Se debe obtener un permiso de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria. PERSONAS JURDICAS PBLICAS ESTATALES Y NO ESTATALES Criterios de distincin: 1) Por la satisfaccin de fines especficos del Estado: Ser estatal si concurren conjuntamente o no las siguientes caractersticas: a) Potestad de imperio ejercida a nombre propio b) Creacin directa del ente por el Estado c) Obligacin del ente con el estado del cumplir sus fines d) Tutela permanente del Estado para que cumpla sus fines e) Satisfacer fines especficos del Estado 2) Por el origen del capital, para que la persona sea estatal, el total de su patrimonio debe ser estatal. 3) Encuadramiento del ente en la Administracin Pblica: las personas estatales deben pertenecer a los cuadros de la administracin pblica. 4) Carcter pblico o privado de los actos que celebran las entidades estatales. Entidades Pblicas no estatales (Ej. colegios profesionales, cajas jubilatorias profesionales). No integran la estructura estatal: 1) Generalmente su creacin es por ley 2) Persiguen fines de inters pblico 3) Gozan de ciertas prerrogativas pblicas 4) El Estado ejerce un control permanente sobre su actividad 5) Su patrimonio proviene de aportes de personas incorporadas a ellas 6) Sus trabajadores no son empleados pblicos 7) Las decisiones de sus rganos pueden constituir actos administrativos ENTIDAD AUTRQUICA 1) Definicin: Es una persona jurdica pblica estatal, creada por el Estado, que con aptitud legal para administrarse as misma, cumple con fines pblicos especficos. En todos los casos implica descentralizacin. Es necesario esclarecer algunos conceptos: Soberana y autonoma: son conceptos polticos. Autarqua y autarcia: son conceptos administrativos Soberana: a) Orden externo: autodeterminacin e independencia.
|
29

b) Orden interno: Potestad del Estado sobre las personas y bienes existentes en el territorio. Autonoma: de grado provincias y municipios. Autarqua: atribucin de administrarse segn la norma impuesta Ej. Universidad Nacional de Crdoba, Banco Central de la Repblica Argentina. Autarcia: autosuficiencia econmica. 2) Elementos Esenciales: se requiere concurrencia de: a) Personalidad jurdica pblica estatal b) Patrimonio c) Fin pblico d) Creacin estatal ley o decreto e) Se administra a s misma f) Sometida a control administrativo amplio, excepto creado por el congreso 3) Entidades con autarqua territorial e institucional: Territorial: descentralizacin por regin, para Ismael Farrando se podra incluir en este concepto a los Municipios, pero segn la reforma constitucional qued establecida la total autonoma municipal. Ver Artculo 123. Institucional: descentralizacin por servicios fin que satisface el ente. 4) Rgimen Jurdico: Son organismos de derecho pblico, (competencia, voluntad forma), puede actuar en la rbita del derecho privado. 5) Creacin ley o decreto, son facultades concurrentes del Poder Ejecutivo o Legislativo. 6) Composicin del rgano directivo: puede ser colegiada o individual. 7) Modificacin de status jurdico y extincin: no puede disponerlo la entidad, se decide por normas impuestas por una autoridad superior, en su caso los bienes de la entidad disuelta pasan al Estado. 8) Control- Intervencin administrativa: estn sujetas al control administrativo sobre legitimidad y legalidad y el control de oportunidad, mrito o conveniencia sera excepcional. El control administrativo impide reformular el acto slo puede anularlo y a peticin de parte por el recurso de alzada. La intervencin debe ser fundada y por causas graves, conflicto institucional, graves irregularidades, etc. 9) Responsabilidad Estatal: la entidad puede ser demandada directamente 10) Jurisdiccin: La justicia federal si el ente es nacional, contra provincia la Corte suprema.
|
30

EMPRESAS PBLICAS

La empresa es pblica si de una u otra manera participa el Estado, porque es nico dueo, socio mayoritario o porque ejerza la administracin. En el siguiente cuadro se comparan distintos modelos de personas jurdicas: DIFERENTES MODELOS DE PERSONAS JURDICAS PBLICAS
ENTE ENTIDAD AUTRQUICA EMPRESA PBLICA SOC. DE ECONOMA MIXTA EMPRESA DEL ESTADO SOC. DEL ESTADO CONCEPTO Persona Jurdica Pblica Estatal, creada por el Estado, con aptitud de administrarse, cumple fines pblicos especficos ELEMENTOS Tipos de autarqua. La empresa es pblica si participa el Estado, ya sea como titular nico o mayoritario del paquete accionario o porque ejerce la administracin. Concurren el Estado y particulares para la explotacin de actividades Industriales o comerciales u otra actividad de inters general APORTE ESTATAL: estmulo distintos tipos. Especie de empresa pblica entidades estatales descentralizadas, que realizan actividades industriales, comerciales o de otra ndole, rgimen Jurdico Mixto segn la naturaleza de sus actos. Con exclusin de toda participacin de capital privado constituye el Estado Nacional, Provincial o Municipal y organizaciones Estatales

(constitucin derecho Pblico y funcionamiento ley sociedades comerciales) RGIMEN JURDICO Derecho pblico Personalidad Pblica nica. Decreto. 15349/46 modificatorias Pueden ser de derecho pblico o privado Derecho comercial y administrativo Ley 13653 Derecho privado sus actividades especficas. Derecho pblico por su relacin con la administracin o el servicio Pblico Emiten actos y contratos administrativos ley de Obras Pblicas y Constitucin y extincin por derecho Pblico y desarrollo y funcionamiento por ley 19550 Ley 20705 se excluye la ley de contabilidad Y de Obra Pblica.
31

Contabilidad. CREACIN Ley o Decreto Fac. concurrentes Creadas por el Poder Legislativo o ejecutivo con autorizacin legal Estatuto trmino de duracin. Ley o decreto por transformacin en otro tipo societario sociedad del Estado. Ley o decreto Nacional Provincial o decreto municipal COMPOSICION Colegiado o individual. rgano deSegn ley o direccin,decreto. presidente, sndico y 1/3 del directorio son de la administracin Pblica el presidente tiene derecho a veto directorio o Asambleas. Solo personas pblicas estatales se excluye al capital privado Pueden ser unipersonales. MODIFICACIN EXT. Puede modificarse por el rgano que lo creo. Igual disolucin, sus bienes pasan al Estado. Por vencimiento del trmino de creacin se disuelven segn estatuto No pueden ser declaradas en quiebra. Por voluntad del Estado, ley o decreto se pueden transformar en sociedades del Estado Disolucin por parte del Estado y distribucin de bienes. Prohibida transformacin en sociedad annima con participacin Estatal mayoritaria sus

ttulos son negociables entre entidades estatales. CONTROL Administrativo Legitimidad, (legalidad objetiva) y oportunidad(slo si la ley lo dispone) Peticin de parte por recurso del alzada Intervenidas. Control del Estado interno y control administrativo, recurso de alzada. El control de gestin a cargo de la AGN. Procede el recurso de alzada. Y control judicial posterior C. interno sndico con poder de veto Externo AGN. Tiene certificados nominativos no acciones Recurso de alzada procede la intervencin administrativa Sindicatura colegiada.
32

RESPONSABILIDAD Es directamente responsable por sus actos y subsidiariamente el Estado. Indirecta del Estado segn su aporte Excluidas de quiebra responsabilidad del Estado indirecta y subsidiaria.

Acompaamos la parte pertinente del Cdigo Civil referida a Personas. Es la parte pertinente del Cdigo Civil en su articulado no creo que lleve comillas LIBRO PRIMERO De las Personas SECCIN PRIMERA De las personas en general TTULO I De las personas jurdicas Artculo 30. Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. Artculo 31. Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o niegan las leyes. Artculo 32. Todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas. Artculo 33. Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. Tienen carcter pblico: 1 El estado Nacional, las Provincias y los Municipios. 2 Las entidades autrquicas. 3 La Iglesia Catlica. Tienen carcter privado: 1 Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar. 2 Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin del Estado para funcionar.
33

Artculo 34. Son tambin personas jurdicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en pases extranjeros y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artculo anterior. Artculo 35. Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este cdigo establece y ejercer los actos que les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido. Artculo 36. Se reputan actos de las personas jurdicas los de sus representantes legales, siempre que no excedan los lmites de su ministerio. En lo que excedieren, slo producirn efecto respecto de los mandatarios. Artculo 37. Si los poderes de los mandatarios no hubiesen sido expresamente designados en los respectivos estatutos o en los instrumentos que los autoricen, la valides de los actos ser regida por las reglas del mandato. Artculo 38. Ser derecho implcito de las asociaciones con carcter de personas jurdicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieren fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el nmero determinado en sus estatutos. Artculo 39. Las corporaciones, asociaciones, etctera, sern consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociacin, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, estn obligados a satisfacer las deudas de la corporacin, si expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella. Artculo 40. Los derechos respectivos de los miembros de una asociacin con el carcter de persona jurdica, son reglados por el contrato, por el objeto de la asociacin, o por las disposiciones de sus estatutos. Artculo 41. Respecto de los terceros, los establecimientos o corporaciones con el carcter de personas jurdicas, gozan en general de los mismos derechos que los simples particulares para adquirir bienes, tomar y conservar la posesin de ellos, constituir servidumbres reales, recibir usufructos de las propiedades ajenas, herencias o legados por testamentos, donaciones por actos entre vivos, crear obligaciones e intentar en la medida de su capacidad de derecho, acciones civiles o criminales. Artculo 42. Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes. Artculo 43. Las personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones.
34

Responden tambin por los daos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el ttulo: De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos. Artculo 44. Las personas jurdicas nacionales o extranjeras, tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial. CAPTULO I Del principio de la existencia de las personas jurdicas Artculo 45. Comienza la existencia de las corporaciones, asociaciones, establecimientos, etc., con el carcter de personas jurdicas, desde el da en que fuesen autorizadas por la ley o por el Gobierno, con aprobacin de sus estatutos, y confirmacin de los prelados en la parte religiosa. Las decisiones administrativas en esta materia podrn ser revocadas judicialmente por va sumaria, en caso de ilegitimidad o arbitrariedad. En el supuesto de fundaciones cuyos estatutos no prevean el procedimiento para su reforma, podr el Poder Ejecutivo disponer su modificacin para hacer posible el cumplimiento del fin de la entidad. En este caso los rganos de gobierno de la fundacin podrn interponer los recursos mencionados en el prrafo anterior. Artculo 46. Las asociaciones que no tienen existencia ideal como personas jurdicas, sern consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, segn el fin del instituto. Son sujetos de derecho, siempre que la constitucin y designacin de autoridades se acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad por escribano pblico. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la asociacin y sus administradores asuman responsabilidad solidaria por los actos de sta. Supletoriamente regirn a las asociaciones a que este artculo se refiere la norma de la sociedad civil (TEXTO ORDENADO POR LA LEY 17.711) Artculo 47. En los casos en que la autorizacin legal de los establecimientos fuese posterior a su fundacin, quedar legitimada su existencia como persona jurdica, con efecto retroactivo al tiempo en que se verific la fundacin. CAPITULO II Del fin de la existencia de las personas jurdicas Artculo 48. Termina la existencia de las personas jurdicas que necesitan autorizacin expresa estatal para funcionar: 1 Por su disolucin en virtud de la decisin de sus miembros, aprobada por la autoridad competente. 2 Por disolucin en virtud de la ley, no obstante la voluntad de sus miembros, o por haberse abusado o incurrido en transgresiones de las condiciones o clusulas de la respectiva autorizacin, o porque sea imposible el cumplimiento
35

de sus estatutos, o porque su disolucin fuese necesaria o conveniente a los intereses pblicos. 3 Por la conclusin de los bienes destinados a sostenerlas. La decisin administrativa sobre retiro de la personera o intervencin a la entidad dar lugar a los recursos previstos en el artculo 45. El juez podr disponer la suspensin provisional de los efectos de la resolucin recurrida. Artculo 49. No termina la existencia de las personas jurdicas por el fallecimiento de sus miembros, aunque sea en nmero tal que quedaran reducidos a no poder cumplir el fin de su institucin. Corresponde al gobierno, si los estatutos no lo hubiesen previsto, declarar disuelta la corporacin, o determinar el modo cmo debe hacerse su renovacin. Artculo 50. Disuelta o acabada una asociacin con el carcter de persona jurdica, los bienes y acciones que a ella pertenecan, tendrn el destino previsto en sus estatutos; y si nada se hubiese dispuesto en ellos, los bienes y acciones sern considerados como vacantes y aplicados a los objetos que disponga el Cuerpo Legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a los miembros existentes de la corporacin. En lo referente a Personas jurdicas privadas con fines de lucro rige la ley de Sociedades 19.550.

MDULO 3:

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Prof. Graciela Bercoff Material elaborado para clases presenciales, en base a la bibliografa de la materia, ampliada con otros autores de Derecho Administrativo.

ANTECEDENTES HISTRICOS ADMINISTRATIVA DE LA CONTRATACIN


Como primera aproximacin a la idea de lo que es la contratacin administrativa, conviene hacer una breve referencia al proceso evolutivo a travs del cual se llega a la Administracin Pblica actual. Histricamente, la Administracin Pblica funciona ms bien como un aparto meramente represor y al servicio del monarca absoluto, sin someterse a las normas jurdicas en su funcionamiento. A raz de la Revolucin Francesa (1789), la soberana de un pas deja de residir en el monarca y pasa a ser ostentada por el pueblo lo que implica una consecuencia fundamental: la Administracin pasa a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurdicas. Sin embargo, el ncleo esencial de esa primera Administracin moderna segua girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades especficamente pblicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurdicas destinadas a regular su funcionamiento tenan que ser, necesariamente, de exclusiva aplicacin a la Administracin. Estas normas especficamente pblicas, al irse desarrollando e incrementando, con el tiempo dieron lugar al nacimiento de una rama especial del Derecho, el Derecho administrativo, en cuanto Derecho regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administracin Pblica, diferenciado del Derecho privado, cuyo mbito queda circunscrito exclusivamente a las relaciones entre particulares. En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existan los contratos administrativos como figura jurdica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por s mismo las necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que intervena. Entonces, cmo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una regulacin distinta a la de los contratos privados? Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolucin en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervencin
1

administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones pblicas en todas las reas que afectan al funcionamiento de la sociedad y cuyas etapas ms significativas fueron las siguientes: 1. Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolucin Francesa era acrrimamente liberal, lo cual supona la menor injerencia posible de la Administracin en los asuntos privados de los ciudadanos. Esto, unido a la Revolucin industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llev a extremo la explotacin de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles. 2. El resultado de aquel proceso provoc en la mayora de pases europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo. Tras estos estallidos revolucionarios, la concepcin del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayora de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad econmica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado econmico y social del pas y, por otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor nmero de servicios a los ciudadanos. 1. Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administracin Pblica necesite utilizar, cada vez ms, la contratacin con particulares para hacer frente a la realizacin de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulacin especfica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administracin como organizacin y las peculiaridades derivadas del inters pblico y de la posicin dominante de la Administracin.

CONCEPTO DE CONTRATO EN CDIGO CIVIL

Dado que, como hemos visto en los antecedentes histricos de la contratacin administrativa, el origen y esencia de los contratos administrativos est en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho civil. Segn el Art. 1089 del Cdigo Civil, "las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y de los actos y omisiones ilcitos en que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia".
2

As pues, jurdicamente, las obligaciones nacen por imposicin de una Ley o bien por la propia voluntad de una persona de contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El contrato se configura as como una de las fuentes de obligaciones jurdicas y, en este sentido, el propio Cdigo Civil, en su Art. 1254, lo define diciendo que "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio". Ahora bien, quizs con esta definicin no quede an perfectamente delimitado el concepto de contrato, en un sentido jurdico estricto, que permita diferenciar, ntidamente y con carcter general, un contrato de lo que sera un simple acuerdo de voluntades carente de tal naturaleza. Teniendo en cuenta el conjunto del articulado del Cdigo Civil al respecto, los matices que realmente definen a un acuerdo de voluntades como un contrato radican fundamentalmente en lo siguiente: Se ha de producir un intercambio de obligaciones recprocas entre las partes intervinientes en el contrato. La autonoma de la voluntad de las partes est condicionada por una serie de normas de carcter pblico, tendentes a proteger tanto los derechos de los contratantes como los intereses generales de la sociedad. Por lo que venimos analizando no es fcil llegar a un concepto claro y tcnico de los contratos administrativos. Podramos decir que los contratos administrativos o contratos del Estado, son una especie dentro del gnero de los contratos, con caractersticas especiales tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, que su objeto es un fin pblico y que la administracin puede ejercer sus prerrogativas si ello es necesario. Entonces definimos a los Contratos Administrativos como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un rgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro rgano administrativo con un particular o administrado para satisfacer finalidades pblicas. Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual define el Inters General como el bien pblico, la conveniencia de la mayora frente al egosmo de cada cual, que ha de prevalecer en caso de conflicto de intereses entre el individuo y la sociedad, entre el particular y el Estado como entidad de Derecho Pblico.

MODALIDAD DE CONTRATOS
3

Visto el concepto jurdico de contrato, resulta interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que se suelen englobar las distintas
|

modalidades de contratos, en funcin de los sujetos que en l intervienen y de la normativa que les es de aplicacin. Por un lado, tenemos los contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situacin de igualdad respecto a los derechos y obligaciones recprocos que nacen del contrato. Tales contratos privados, estn regulados, con carcter general, por el derecho civil y, con carcter especial, por el Derecho mercantil y el Derecho laboral. Junto a los contratos privados, completan el marco jurdico contractual los llamados contratos administrativos a los que, por intervenir como sujeto del contrato una Administracin Pblica e incidir determinadas circunstancias directamente relacionadas con la satisfaccin de necesidades de carcter pblico, se les otorga una regulacin especfica sujeta al derecho administrativo.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El Contrato administrativo es una de las formas jurdicas administrativas por las que se exterioriza la voluntad administrativa. Los autores le denominan de diversa manera, contrato pblico, contrato de la administracin o contrato del Estado Al decir de Roberto Dorm Bibliografa citada pgina 321 el contrato administrativo puede ser analizado como un instrumento de colaboracin administrativa, ya que la administracin suma a particulares, previa seleccin legal, a fin que por medio de este instrumento el particular pueda colaborar al cumplir el objeto del contrato en la concrecin del bien comn. Tambin se lo puede considerar como tcnica de transformacin del Estado, lo que se advierte en las Leyes 23 696 y 23.697 sobre Reforma del Estado, cuyo Artculo 6 faculta al Estado para transformar la tipicidad de todos los entes, empresas y sociedades del Estado, permitiendo la transferencia de la realizacin de esas actividades a particulares por medio del contrato de concesin de obra o de servicios pblicos, configurndose de esta manera las llamadas privatizaciones. El contrato administrativo es una subespecie del contrato en general, que resulta modificado en su rgimen jurdico debido a la calidad de los sujetos intervinientes y de la finalidad que persigue. El contrato es una de las formas jurdicas de la funcin administrativa. En su consecuencia, por una relacin de especie a gnero, en la preparacin y ejecucin de los contratos de la Administracin se aplica el rgimen jurdico de la funcin administrativa. Ahora bien, en el rgimen jurdico de tal funcin,
4

como principio de ella, encontramos el procedimiento administrativo, es decir, las reglas que rigen la intervencin de los administrados interesados en la preparacin e impugnacin de la voluntad administrativa. Por todo ello hay que aplicar en la contratacin administrativa las normas del procedimiento administrativo. Ms an, el procedimiento de contratacin administrativa es un procedimiento. En ese sentido podemos afirmar que los contratos de la Administracin se rigen predominantemente por el derecho pblico, pero los hay tambin regidos en parte por el derecho privado. As, estn ms prximos al derecho civil (ms lejanos del derecho administrativo), los contratos de cesin, permuta, donacin, locacin, compraventa, mandato, depsito, fianza, mutuo hipotecario, transporte, contratos aleatorios. Por el contrario, estn ms cerca del derecho administrativo los contratos de empleo o funcin pblica, emprstito, concesin de servicios pblicos, concesin de obras pblicas, obra pblica y suministro. DEFINICIN Es una declaracin de voluntad comn, productora de efectos jurdicos, entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa y un particular u otro ente pblico Anlisis de la definicin. Es una declaracin de voluntad comn. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a travs de un rgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la funcin administrativa, por una parte y de un particular u otro ente pblico (estatal o no estatal), por otra. Es un acto bilateral que coincidente de las partes. actuacin material, difiere del una concurrencia bilateral de que por esencia es unilateral. emana de la manifestacin de voluntad En tanto es una declaracin volitiva, no una hecho de la Administracin y en cuanto importa voluntades se distingue del acto administrativo, Productora de efectos jurdicos. El contrato de la Administracin, determina recprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurdicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administracin) y de manera individual para cada una de las partes (por oposicin a los reglamentos, que producen efectos jurdicos generales). Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa. Cualquiera de los tres rganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (Arts. 75, Incs. 4 y 5, 100, Inc. 1, 113 y 114 Inc. 3, CN). Los rganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administracin central o a entes descentralizados. Pero tambin celebran
5

contratos administrativos los entes pblicos no estatales y los entes privados que ejercen tcnicamente la funcin administrativa por delegacin estatal. Y un particular u otro ente pblico. El contratista puede ser un particular (persona fsica o jurdica) u otro ente pblico (estatal o no estatal). En este segundo caso estaramos ante un contrato interadministrativo. La caracterizacin del contrato de la Administracin resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios pblicos cuya realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la Administracin; b) de la participacin de un rgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la funcin administrativa y c) de las prerrogativas especiales de la Administracin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin. Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos entre dos personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa.

CARACTERES Y RGIMEN JURDICOS


OBJETO El objeto del contrato administrativo es la obligacin pactada, es una prestacin de utilidad pblica (servicio pblico, un empleo pblico, una obra pblica de inters colectivo, etc.) Es la administracin pblica la que debe fijar unilateralmente el objeto, modo, condiciones de la prestacin y de la contraprestacin. El particular que contrata con la administracin pblica no es un contratista, propiamente dicho, es un colaborador de los administrados con la administracin, en materia de servicios pblicos y suministros. Para el tratadista Miguel S. Marienholff el servicio pblico slo debe considerarse en cuanto integre o pueda integrar las funciones esenciales y especficas del Estado, los fines pblicos, propios de ste coincidiendo con tales finalidades. El servicio pblico que va comprendido en la nocin de funciones esenciales y especficas del Estado, por si solo, no es idneo para caracterizar como administrativo un contrato; el servicio pblico slo podr caracterizar como administrativo un contrato cuando la actividad pertinente integre las funciones esenciales o especficas del Estado y los fines pblicos propios de ste1. Los contratos administrativos por razn de su objeto son de:
1

Marienhoff, Miguel. Contrato de Derecho Administrativo. Tomo II 1998


6

a) Concesin de servicios pblicos, b) Construccin de obras pblicas y c) Concesin para la explotacin de riquezas naturales. d) Concesin de uso de bienes del dominio pblico e) La relacin de funcionario o empleo pblico. f) El contrato de suministro y otros. FORMALISMO La forma del contrato es un elemento esencial para exteriorizar o instrumentar el vnculo contractual. Las distintas formalidades que exigen los contratos administrativos se rigen por normas establecidas por el Derecho Pblico, leyes, decretos, propias del derecho administrativo, constituyen verdaderas garantas para los intereses en juego de las partes. El contrato administrativo es solemne puesto que la actividad administrativa es formal, por ello se debe cumplir con el formalismo con rigurosa aplicacin y observancia de las normas. Por razones de seguridad jurdica y de prerrogativa administrativa, la forma escrita y mediante escritura pblica por ante Notario de fe Pblica o de Hacienda es el modo regular en que se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa.

AUTORIZACIN PARA LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

La autorizacin y la aprobacin son formalidades del contrato, la autorizacin es previa al contrato, se da por un rgano superior. Debe ser dada por el Congreso, considerando la materia y de acuerdo a las normas internas. La aprobacin de un contrato administrativo es la formalidad que se da con posterioridad a la celebracin del contrato y le otorga validez y eficacia al contrato incidiendo en su perfeccionamiento. Consecuentemente el contrato que debe ser aprobado ex post, o despus de su celebracin por otro rgano, no es vlido mientras dicha aprobacin no se produce. La aprobacin le otorga eficacia jurdica. El acto de aprobacin no es declarativo sino constitutivo. En el proceso de formulacin de la voluntad administrativa con la aprobacin del acto alcanza su perfeccin y por ende su eficacia y ejecutoriedad. En cuanto a la aprobacin legislativa el acto del Congreso aprobando el contrato, solo es ley en sentido formal, constituyendo un acto administrativo. Por su parte el tratadista Agustn Gordillo manifiesta sobre este tema, refirindose a la legislacin Argentina que Slo el congreso puede dar
7

concesiones de monopolio o privilegio. Tal como dice Marienhoff, su otorgamiento es, siempre de competencia legislativa. Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensin es de interpretacin restrictiva. No hay privilegios implcitos. Este principio se halla indirectamente violado cuando la ley autoriza al poder Ejecutivo. Nacional a hacer todo el proceso de otorgamiento, fijar bases y condiciones, etc. A partir del Art. 76 de la Constitucin Argentina de 1994 se trata de una atribucin legislativa que no puede ya delegarse al poder Ejecutivo por no tratarse de cuestiones internas de administracin. El contrato administrativo o contrato de la Administracin tiene elementos comunes al contrato de derecho privado pero con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su rgimen jurdico propio. FORMALISMO En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratacin. Estas formalidades discurren a travs de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha sealado que: "en materia de contratos pblicos la administracin y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebracin del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas pblicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorizacin legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos", JA, N 5.894, 17/8/94, p. 30). Desigualdad jurdica. Las partes contratantes estn en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos bsicos de los contratos civiles. La Administracin aparece en una situacin de superioridad jurdica respecto del contratista. Cuando una de las partes contratantes es la Administracin, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurdicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administracin a introducir modificaciones
|
8

en ellos y que son obligatorias, dentro de los lmites de la razonabilidad, para el contratista. Esta desigualdad jurdica se traduce en la competencia que tiene la Administracin para: Adaptar el contrato a las necesidades pblicas, variando dentro de ciertos lmites las obligaciones del contratista (modificacin unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el inters pblico. Ejecutar el contrato por s o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de ste (ejecucin con sustitucin del contratista). Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades pblicas lo exijan (rescisin contractual). Esta subordinacin o desigualdad jurdica del contratista respecto de la Administracin Pblica, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propsitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin econmico privado se opone y antepone un fin pblico o necesidad pblica colectiva que puede afectar su ejecucin.

DERECHOS Y OBLIGACIONES PERSONALES

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carcter personal, intuitu personales, por ejemplo, en materia de contratos de empleo pblico es obvia la imposibilidad de ceder, transferir o negociar el mismo; aunque los hay tambin intuitu rei. Celebrado el contrato, la Administracin se resguarda de la insolvencia econmica, moral y tcnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorizacin o pacto expreso. LA SUBCONTRATACIN O CONTRATACIN DERIVADA. Igual prohibicin rige respecto de la subcontratacin, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista. Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibicin legal o convencional de subcontratacin, se prohbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraa a la relacin contractual asuma facultades concernientes a la posicin de una de las partes por va de sucesin constitutiva, sin que se extinga la primitiva relacin.
9

No puede el contratista realizar subcontratacin sin la previa autorizacin de la Administracin. Esta autorizacin no exime al contratista de sus responsabilidades. Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por s, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de l y su derogacin slo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario. Empero, la subcontratacin autorizada por la Administracin, otorga al subcontratista accin directa contra ella. No todo convenio celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del contrato principal, implica un subcontrato, ni menos an una cesin. As, no son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para proveerse de fondos que faciliten la ejecucin del contrato o con las personas que trabajan a destajo o con sus proveedores. CLUSULAS EXORBITANTES Son clusulas derogatorias del derecho comn, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratacin civil. En otros trminos, son clusulas inusuales en el derecho privado o que incluidas en un contrato de derecho comn resultaran "ilcitas", por exceder el mbito de la libertad contractual y contrariar el orden pblico. Estas estipulaciones tienen por objeto crear en las partes derechos y obligaciones extraos, por su naturaleza, a los cuadros de las leyes civiles o comerciales. En virtud de estas clusulas, la Administracin puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por s y ante s, imponer sanciones contractuales, etctera. Ejemplificando, digamos que son inusuales o inhabituales en derecho privado, las clusulas que facultan a la Administracin Pblica a rescindir el contrato por s y ante s o a dar instrucciones a su contratista o que la Administracin quede exenta de responsabilidad por mora en los pagos. Las clusulas exorbitantes pueden ser virtuales o implcitas y expresas o concretas; ejemplo de las primeras son las que autorizan a la Administracin a rescindir o modificar unilateralmente el contrato, a dirigir y controlar su ejecucin. Son clusulas expresas las incluidas concretamente en el texto de un contrato.
|
10

Los lmites de estas clusulas estn sealados por la juridicidad de la actividad administrativa, tanto en su aspecto reglado como en el discrecional. FORMACIN Se forma por concurrencia de voluntades lo que inicia el procedimiento precontractual o precontrato administrativo, generador de vnculo jurdico. La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie de etapas, cumplidas por distintos rganos. La seleccin del contratista de la Administracin est sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre seleccin del contratista es una excepcin. Procedimiento de seleccin del contratista 1) Licitacin pblica: la Administracin invita a los interesados a que sujetndose a las bases del pliego de condiciones, formulen propuestas sobre las cuales se seleccionar al contratista. La ley de Obras Pblicas. N 13064 rige el procedimiento. 2) Concurso Pblico: Se establece en razn de una mayor capacidad tcnica, cientfica o econmica, cultural o artstica. Se articula teniendo en cuenta Antecedentes o prueba de oposicin. Bases del llamado al concurso: Obra pblica, concesin de servicio pblico y de empleo pblico. 3) Licitacin privada: slo para personas o entidades previamente invitadas por la Administracin. 4) Contratacin directa: El Estado Elige directamente al contratista, debe ser facultativo o expresamente contemplado. 5) Remate pblico: para la venta de acciones o ttulos de la deuda. SELECCIN DE CO/CONTRATANTES. DIFERENTES PROCEDIMIENTOS: Libre eleccin: Licitacin publica: es el procedimiento administrativo por el cual la administracin invita a los interesados a que, sujetados a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionar y aceptar (adjudicacin) la ms ventajosa o conveniente. Fases del procedimiento Las fases del procedimiento de la licitacin pblica son: a) preparatoria b) esencial c) integrativa. a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurdicamente posible la manifestacin de voluntad contractual administrativa.
11

Es puramente interna de la Administracin, sin intervencin ni participacin de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad fsica, jurdica, contable, financiera, econmica y poltica de la obra o servicio objeto de la futura contratacin, la imputacin previa de conformidad al crdito presupuestario y la preparacin del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la decisin de contratar, se realizan los proyectos de orden tcnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de realizacin del objeto del contrato y econmicos, respecto del costo del contrato, la existencia de crditos y su asignacin presupuestaria. b) Fase esencial. Comprende la licitacin propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestacin de voluntad comn del ente pblico licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros y se desarrolla a travs del llamado a licitacin, la publicacin del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisin de oferentes, el estudio de las propuestas, la preadjudicacin y la adjudicacin. c) Fase integrativa. Por ltimo, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorizacin en un contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificacin de la adjudicacin, aprobacin de la adjudicacin, instrumentacin escrita, etctera.

ACTOS SEPARABLES

La licitacin no es ni un contrato, ni un acto. Es un conjunto de actos, en suma, un procedimiento administrativo especial que tiene que ver con la formacin del vnculo jurdico, con la forma de celebrar los contratos. As, en la licitacin pblica, a lo largo del procedimiento, tenemos concurrencia y participacin de la voluntad administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a travs de las formas jurdicas siguientes: 1) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo) 2) pliego de especificaciones tcnicas (acto administrativo) 3) llamado a licitacin o concurso (acto administrativo) 4) publicaciones (hecho administrativo) 5) solicitud de inscripcin registral, constitucin de garanta y presentacin de propuesta, (acto jurdico privado) 6) exclusin de oferente (acto administrativo) 7) recepcin de ofertas (acto administrativo) 8) negativa a recibir oferta (acto administrativo) 9) apertura de ofertas (hecho administrativo) 10) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurdico privado 11) admisin (acto administrativo) 12) desistimiento del licitador (acto jurdico privado)
12

13) 14) 15) 16) desistimiento del licitante (acto administrativo) preadjudicacin (simple acto de la Administracin) adjudicacin (acto administrativo) notificacin y aprobacin de la adjudicacin (acto administrativo). Se tratan de actos separables en proteccin jurdica de los oferentes, a fin que puedan ser impugnables tambin los actos preparatorios, preliminares, componentes e integrativos. De tal manera ser factible la impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciacin del procedimiento precontractual y an despus de celebrado el contrato, a travs de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como medios idneos de impugnacin de los actos administrativos separables: llamado a licitacin, exclusin de oferentes, recepcin, admisin, adjudicacin, desistimiento del licitante, etctera. FORMA EN QUE SE REALIZA LA LICITACIN PBLICA Cuando la administracin resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en el cual se especifica el objeto de la contratacin y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores y luego los estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella. Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente se invita a los interesados a presentar su oferta: esto es lo que tradicionalmente se denomina llamado a licitacin. Las personas interesadas que estn en condiciones de efectuar el suministro o realizar la obra, prestan sus ofertas ante la autoridad administrativa correspondiente. Las propuestas se formulan por escrito y en sobre cerrado. En el da, hora y lugar indicados, en presencia de los intervinientes y de los rganos competentes, se procede a la apertura de los sobres a travs de un procedimiento formal y actuado. Despus la actividad licitatoria pertenece casi exclusivamente al dominio de los rganos administrativos. Una vez finalizado el acto se pasan las propuestas a estudio de organismos tcnicos encargados de asesorar a la autoridad que ha de adjudicar la licitacin. El procedimiento no es siempre exactamente igual ya que a veces la adjudicacin tiene lugar de inmediato, al terminar la apertura de las propuestas, declarndose adjudicatario a quien cotiz el precio ms bajo o menor. Pero cuando, como es frecuente, esto no ocurre y deben establecerse en las propuestas algunas condiciones del negocio, la adjudicacin no puede hacerse de inmediato por cuanto se requiere un minucioso estudio de todas las ofertas, lo que se traduce en una etapa preliminar de preadjudicacin.
13

Del estudio que hacen los organismos tcnicos, se llega a la conclusin que tal o cual propuesta es la ms ventajosa. Si sta no merece observaciones y se halla en un todo de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones es aceptada a travs de la adjudicacin. Posteriormente se perfecciona la voluntad contractual y el contrato mismo con la notificacin de la adjudicacin, aprobacin, homologacin, formalizacin escrita, etc. de acuerdo con las particularidades de cada ordenamiento jurdico. PRINCIPIOS JURDICOS a) b) c) d) Libre concurrencia Igualdad entre los oferentes Publicidad transparencia a) Libre concurrencia. El principio jurdico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposicin entre los interesados en la futura contratacin e implica la prohibicin para la Administracin de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso. b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas. Este principio se aplicar en la inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones, en el respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres, en el acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitacin, en la indicacin de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta, en la invitacin a participar en la licitacin que se promoviera ante el fracaso de otra anterior. c) Publicidad. Desde el llamado a licitacin, la publicidad significa la posibilidad de que el mayor nmero de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administracin, ampliando as su concurrencia y competencia. d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitacin pblica, abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participacin real y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control. EXCEPCIONES A LA LICITACIN PBLICA. Las excepciones al procedimiento licitatorio deben ser interpretadas en forma estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha acordado. Cuando la norma jurdica obliga a la licitacin pblica para las contrataciones administrativas, el cumplimiento de esa formalidad asume carcter ineludible.
14

Slo puede prescindirse de dicha forma procedimental en los casos enumerados taxativamente por la ley. a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la realizacin del procedimiento licitatorio b) Urgencia. Tanto la ley de obras pblicas como la de contabilidad autorizan a contratar directamente por razones de urgencia. c) Adicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso de ejecucin, tambin pueden contratarse directamente. d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratacin directa "cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva o "cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se mantengan secretas. Ley de obra publica de la Nacion N 13.064, y decreto ley 23.354/56 artculo 50 y siguientes e) Capacidad especial. Exceptase tambin de la licitacin pblica la contratacin en que resulta decisiva la capacidad artstica, tcnica o cientfica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en razn de que su ejecucin slo puede ser realizada por empresas, personas o artistas especializados La explicacin de la excepcin resulta de la propia naturaleza del contrato en que la especial profesionalizacin del contratista torna imposible recurrir a la licitacin. f) Marca o privilegio. Las leyes prevn tambin la excepcin para la ejecucin de trabajos amparados por patente o privilegio o la adquisicin de bienes cuya fabricacin o venta sea exclusiva g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestacin de trabajos "posedos slo por una persona o entidad", que lleve a cabo de hecho su fabricacin, venta y explotacin exclusiva. h) Licitacin pblica desierta. Se denomina as a la licitacin pblica a la que no se ha presentado ningn proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitacin privada, segn la Administracin lo estime conveniente i) Licitacin pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas. La normativa en materia de contrataciones administrativas tambin prev como causal de contratacin directa la licitacin pblica fracasada por inadmisibilidad de las ofertas j) Licitacin pblica fracasada por inconveniencia de las ofertas. Tambin es posible que el procedimiento licitatorio pblico fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a las bases, clusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de precio, financiacin, etc., son rechazadas. Licitacin privada: Es un procedimiento de contratacin en el que intervienen como oferentes slo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
15

Contratacin directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposicin de oferentes. El procedimiento es facultativo. El Estado est obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida contratar. Posee competencia para rechazar la oferta de contratacin directa por precio inconveniente. Concurso: Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn de la mayor capacidad tcnica, cientfica, econmico-financiera, cultural o artstica entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposicin. Si bien el concurso tiene el sustrato comn de la licitacin pblica, difiere de ella en que la oposicin emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden econmico-financiero y de orden tcnico-personal y no se efecta slo por las ventajas de la oferta econmica o por el precio. Remate pblico: Consiste en la compra y venta de bienes en pblico, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se hace en el mismo acto, en pblico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio ms elevado que se ofrezca. ELEMENTOS 1) Sujetos. La administracin y el contratista contratos intradministrativos y uniones administrativas. 2) Voluntad o consentimiento. Voluntad contractual tcita. Aprobacin o autorizacin posterior legislativa, control. 3) Objeto obligacin que por l se constituye, una prestacin de dar, hacer o no hacer. 4) Forma: formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebracin, anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicacin) o posteriores (aprobacin). Forma: cmo se exterioriza o materializa o instrumenta el vnculo contractual. 1. Sujetos. Las partes del contrato. Los sujetos de los contratos pblicos son la Administracin Pblica en cualquiera de sus grados o clases y los particulares, individual o colectivamente o tambin la Administracin. Pueden ser sujetos de la contratacin administrativa: las personas fsicas o naturales, las personas jurdicas privadas y las personas jurdicas pblicas, estatales o no estatales. a) La Administracin. Pueden ser sujetos de los contratos de la Administracin todas las personas pblicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autrquicas, empresas del Estado, corporaciones pblicas, consorcios pblicos, juntas vecinales pblicas, y
16

tambin las personas privadas, que en el caso ejerzan funcin administrativa por delegacin estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son anlogas, pues siempre ser parte un rgano estatal o no estatal en ejercicio de la funcin administrativa. b) Los contratistas. Pueden ser contratistas de la Administracin Pblica, las personas privadas fsicas o jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la Repblica, las personas pblicas estatales y las personas pblicas no estatales. En el contrato de empleo pblico ser siempre una persona fsica; en el contrato de concesin de servicios pblicos, obra pblica, suministro, etc., generalmente se tratar de una persona jurdica, aunque nada obsta para que sea una persona fsica. 2. Competencia y capacidad. Los conceptos "competencia" y "capacidad" integran el elemento sujeto. Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal para celebrar y ejecutar el contrato. Por lo tanto, como presupuestos del consentimiento, se exige la capacidad jurdica del contratista de la Administracin y la competencia del rgano estatal o del ente que ejerce la funcin administrativa. La formacin de la voluntad contractual se produce al otorgar los contratantes su consentimiento mediante el procedimiento legal y reglamentario correspondiente, pues la voluntad estatal debe expresarse segn las formas especiales que el derecho pblico prev. a) Capacidad jurdica del contratista. Podrn ser contratistas las personas naturales o jurdicas que se hallen en plena posesin de su capacidad jurdica y de obrar. El Art. 1160 del CC establece expresamente quines no pueden contratar. As carecen de capacidad los incapaces absolutos (Art. 54, CC) y los incapaces relativos en los casos en que les est prohibido (Art. 55, CC); estos ltimos pueden contratar a travs de sus representantes legales (Art. 56, CC). Adems, el Reglamento de Contrataciones del Estado (RCE) determina los requisitos para poder contratar con el Estado (Art. 61, Inc. 2, segn Decreto 825/88) y especifica quines pueden contratar aun sin ciertos requisitos y quines no podrn hacerlo (Art. 61, Incs. 3 y 4, segn Decreto 825/88). As, entre otros, imposibilita a los agentes y funcionarios pblicos y a las firmas integradas por los mismos, las personas fsicas o jurdicas en estado de concurso, quiebra o liquidacin, los inhibidos, los condenados en causa criminal, los evasores y deudores morosos impositivos o previsionales. Las restricciones sobre la capacidad jurdica del contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), econmicas (quebrados,
|
17

concursados, interdictos), administrativas (culpables de la rescisin de contratos administrativos), ticas (participacin de funcionarios pblicos). b) Competencia de la Administracin contratante: alcance. La competencia del rgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades: 1) aprobar y modificar los pliegos de condiciones, 2) suspender el procedimiento de seleccin, 3) adjudicar, 4) acordar la recepcin definitiva, 5) disponer la resolucin y rescisin contractual. 3. Voluntad. Consentimiento. Para que haya contrato se requieren dos voluntades vlidas y opuestas que concurran a su formacin. Una de ellas es la de la Administracin y la otra la del contratista, es decir, se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del rgano que ejerce la funcin administrativa y por otro, la capacidad del contratista. Competencia y capacidad ataen a los sujetos contratantes y son presupuestos de validez del contrato. El consentimiento como expresin de la voluntad vlida comn, hace a la existencia del contrato; como recaudo existencial del acto, importa la manifestacin de voluntad coincidente de las partes. El consentimiento es la conjuncin de la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaracin de voluntad comn. En ciertas circunstancias la manifestacin de la voluntad contractual de la Administracin requiere una ley autorizante que concurra a la formacin jurdica de la voluntad. A travs de dicha ley el Congreso presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administracin celebre el contrato, ya sea autorizndolo a priori o aprobndolo a posteriori. 4. Objeto. El objeto del contrato es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por contenido una prestacin de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros trminos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes (Art. 1169, CC). Los contratos de la Administracin pueden tener por objeto una obra o servicio pblico y cualquier otra prestacin que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfaccin de las necesidades generales. Las cosas que no estn en el comercio no pueden ser objeto de los contratos privados, pero s pueden serlo de los contratos de la Administracin, como ocurre con los bienes del dominio pblico; por ejemplo, una concesin de uso
18

especial de la dominialidad pblica. En el contrato administrativo la Administracin, durante la ejecucin de l, puede variar unilateralmente, dentro de ciertos lmites y en razn del inters pblico, el objeto del contrato. El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lcito. La causa, el motivo o la razn determinante de los contratos de la Administracin, es satisfacer un fin pblico, un servicio pblico, una necesidad colectiva. En nuestro derecho positivo nacional, el Art. 7, Incs. b, e y f de la LNPA LEY NACIONAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO incorpora la causa, la motivacin y la finalidad como elementos esenciales del acto administrativo y de suyo del contrato administrativo, que estn comprendidas en el objeto y en la voluntad contractual de la Administracin. 5. Forma. Tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han de observarse para la celebracin del contrato. Pueden ser anteriores (pliego de condiciones), concomitantes (acto de adjudicacin) o posteriores (aprobacin), al encuentro de ambas voluntades. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual. La formalizacin escrita o la instrumentacin del acuerdo de voluntades suscripto por las partes es requerida, por ejemplo, para el contrato de obra pblica. Las reglas sobre instrumentacin del contrato configuran un rgimen especfico de contenido administrativo. El Cdigo Civil, se aplica supletoriamente. La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos administrativos, vicia de invalidez a stos. EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS. En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos (Art. 1199, CC). Por el contrario, en derecho pblico, los contratos de la Administracin pueden, en ciertos casos, ser opuestos a terceros; tienen efectos que se extienden a terceros que no son partes. Por ejemplo, en las concesiones de obra pblica, el concesionario tiene derecho a exigir de ciertos terceros el pago proporcional de la obra (contribuciones de mejoras); en las concesiones de servicio pblico el
19

concesionario puede adquirir atribuciones de carcter policial, derecho de expropiar (Art. 2, ley 21.499, v gr. Art 6, Decreto 2039/90), de imponer servidumbres administrativas, etc., todo lo cual incide respecto de terceros. A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesin de servicio pblico, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada. Lo convenido entre la Administracin Pblica y el contratista es la ley, a la cual habrn de sujetarse los usuarios del servicio o de la obra o los contribuyentes beneficiarios de ella, segn los casos. El precio del servicio pblico concedido se fija tambin en el contrato y los usuarios del servicio estn obligados no slo a ajustarse a l, sino tambin a soportar las variaciones que la Administracin Pblica autorice a introducir en l posteriormente.

EJECUCIN

Etapa de realizacin. En esta etapa se debe tener en cuenta que la realizacin o cumplimiento del objeto contractual est directamente vinculado al cumplimiento del bien comn. De ello se desprende la existencia de privilegios a favor de la administracin a fin de lograr el cometido de objetivos pblicos. Los principios rectores, en consecuencia, son: CONTINUIDAD Y MUTABILIDAD Continuidad: La Administracin Pblica tiene facultad de exigir a su contratista la no suspensin del servicio por ningn motivo, pues su finalidad es la satisfaccin del inters pblico en la relacin de subordinacin jurdica del contratista particular y en la tcnica de colaboracin del administrado para con la administracin pblica. En consecuencia, toda cuestin que surja en la ejecucin del contrato debe interpretarse por la continuidad. Excepciones: fuerza mayor, los hechos de la administracin o los hechos del prncipe. Mutabilidad: La Administracin Pblica puede modificar unilateralmente los trminos del contrato para variar las prestaciones debidas por el contratista en ejecucin del contrato siempre que no se infrinja los lmites reglados o discreciones del ius variandi. En su ejercicio debe respetar la esencia del contrato, debe ser razonable, debe y mantener el equilibrio econmico.
20

Entre otros principios que se derivan de la naturaleza del contrato administrativo, encontramos: Direccin y Control. Son facultades de la administracin para el adecuado cumplimiento de las prestaciones; esta prerrogativa de la administracin es exorbitante, no depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato administrativo, existe an en ausencia de una clusula expresa. Flexibilidad Contractual, en virtud de la cual puede modificarse el contrato bajo los lmites sealados. Buena Fe. Los contratos administrativos, como todo contrato, deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, ste principio abona el cumplimiento de las obligaciones pactadas y se funda, en la exigencia de conductas leales y honestas, honrando la confianza y seguridad en los negocios. Derechos de la Administracin: 1) Direccin y control 2) Rescisin 3) Sancin contractual 4) Prestacin debida Derechos del contratista 1) Percepcin del precio 2) Resarcimiento por rescisin infundada 3) Mantenimiento de la ecuacin econmica La principal obligacin del contratista en los contratos administrativos es la prestacin del objeto del contrato dentro del plazo total fijado para la realizacin del mismo. Ahora bien, si se han establecido en las clusulas contractuales plazos parciales para la ejecucin sucesiva del contrato, el contratista tambin deber cumplirlos. En los casos de demora en la ejecucin o incumplimiento del objeto del contrato por parte del contratista, cobra vigencia la facultad de la Administracin para resolver los contratos por demora o para prorrogarlos, supuestos en los que se aplican las siguientes reglas:

La constitucin en mora del contratista no precisar intimacin previa por parte de la Administracin. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administracin podr optar indistintamente por la resolucin del contrato o por la imposicin de las
21

penalidades diarias en la proporcin de 0,12 por cada 601,01 euros del precio del contrato. El rgano de contratacin podr acordar la inclusin en el pliego de clusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el prrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales caractersticas del contrato, se considere necesario para su correcta ejecucin y as se justifique en el expediente. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un mltiplo del 5 % del precio del contrato, el rgano de contratacin estar facultado para proceder a la resolucin del mismo o acordar la continuidad de su ejecucin con imposicin de nuevas penalidades. La Administracin tendr la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de clusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecucin parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administracin podr optar, indistintamente, por su resolucin o por la imposicin de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de clusulas administrativas particulares. En los supuestos a que se refieren los prrafos anteriores, si la Administracin optase por la resolucin, sta deber acordarse por el rgano de contratacin sin otro trmite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposicin por parte de ste, el dictamen del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y ste ofreciera cumplir sus compromisos dndole prrroga del tiempo que se le haba sealado, se conceder por la Administracin un plazo que ser, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN Los principios de la autonoma de la voluntad e igualdad jurdica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobacin o autorizacin legislativa o administrativa, y la subordinacin del objeto al inters pblico. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; slo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el inters pblico sobre los intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administracin se manifiestan en la desigualdad jurdica en relacin a sus contratistas y en las clusulas exorbitantes del derecho comn.
22

HECHO O ACTO DEL ESTADO (HECHO DEL PRNCIPE) Cuando la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado hecho del prncipe. Esta denominacin se acu en los albores de la formacin del derecho pblico en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y repetida mecnicamente hasta nuestros das. Nuestro pas, de indudable tradicin republicana, nos impone ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta teora en forma acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos o actos del Estado. El acto lesivo emanado de cualquier rgano o reparticin estatal, sea o no de la autoridad pblica que celebr el contrato, habilita al contratista para requerir una reparacin integral, invocando para ello la teora del hecho o acto del Estado. Para configurarse la decisin debe provenir de cualquier autoridad pblica y afectar el desarrollo del contrato. As lo ha considerado la Procuracin del Tesoro expresando que el hecho del prncipe se funda en el rea administrativa, proviene de actos o hechos de los rganos estatales y justifica una reparacin integral. En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad pblica de una esfera de competencia distinta de la que celebr el contrato, v. gr., un contrato celebrado por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisin, por ser el acto lesivo ajeno o extrao a la autoridad estatal que celebr el contrato, circunstancia que torna aplicable la teora de la imprevisin. Esta teora se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteracin contractual por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado. El hecho o acto del Estado se manifiesta a travs de decisiones jurdicas o acciones materiales que pueden modificar las clusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del contratista. Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los Arts. 16 y 17 de la Constitucin, en tanto garantizan la proteccin a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (Art. 17), por lo cual el contratista no podr ver menoscabado su derecho o inters en funcin del inters pblico, a consecuencia de una norma o disposicin de carcter general que altere la economa del contrato. Por ello, es que procede la indemnizacin pertinente en los casos de lesin patrimonial al particular. Slo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte la ecuacin financiera del contrato da lugar a la aplicacin de la llamada teora del hecho del prncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, an en el caso de
23

disposiciones generales, que slo tornen un poco ms gravoso el contrato, queda a cargo del contratista. Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La primera supone una norma general emanada de la autoridad pblica; la segunda supone una disposicin o resolucin especfica relacionada con el contrato administrativo, por ello es que la responsabilidad por hecho del prncipe es indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el contratista no puede renunciar anticipadamente. La aplicacin de estos principios obliga a la Administracin Pblica, al Estado, a indemnizar ntegramente al contratista por los perjuicios que el acto estatal le haya causado al alterar el contrato. Como sealramos la responsabilidad del Estado por hecho del prncipe se funda en el Art. 17 de la Constitucin y de acuerdo a los principios que rigen la expropiacin, el contratista tendr siempre derecho a que se le restituya el valor del dao emergente. En cuanto al lucro cesante, el pago de ste no siempre es reconocido por las leyes que rigen la expropiacin. Por lo tanto, el lmite del deber del Estado de indemnizar ntegramente a su contratista en estos casos en relacin al lucro cesante, depender del rgimen especfico que se aplique. El acto del Estado puede producir los efectos propios de la fuerza mayor, o sea, que pueden ser definitivos o provisionales (resolutorios o dilatorios, respectivamente), dando lugar, segn el caso, a la rescisin del contrato o a que se determine la suspensin o paralizacin de su ejecucin. Para la procedencia de la indemnizacin se exige que el perjuicio exista efectivamente y que tal perjuicio sea resarcible, en mrito a que: a) el dao se haya producido imprevistamente, sin que pudiera razonablemente haberlo tenido en cuenta en el momento de celebrar el contrato, b) que la medida estatal determinante del dao haya sido de carcter general, c) que tal medida provenga de cualquier autoridad pblica, siempre que pertenezca a la misma esfera de competencia. LA IMPREVISIN Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posteriores y sobrevinientes a la celebracin de un contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuacin econmico-financiera en perjuicio del contratista, es obligacin del Estado asistirlo para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicacin de la teora de la imprevisin a los contratos administrativos.
24

PAGO DEL PRECIO Por lo que respecta al pago del precio pactado, sta es la principal obligacin que debe cumplir la Administracin frente al contratista en los contratos que celebre. Sin embrago, la prctica ha demostrado que son frecuentes los retrasos de las Administraciones a la hora de hacer frente al pago de sus obligaciones, razn por la cual es necesaria una norma como el Art. 99 TRLCAP al objeto de satisfacer las reivindicaciones de los contratistas. Los principales aspectos de la regulacin que hace el TRLCAP en su Art. 99 del pago del precio son los siguientes: El pago del precio podr hacerse de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta. El contratista tendr tambin derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecucin del contrato. La Administracin tendr la obligacin de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedicin de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realizacin total o parcial del contrato y, si se demorase, deber abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el inters legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podr proceder, en su caso, a la suspensin del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administracin, con un mes de antelacin, tal circunstancia. Si la demora de la Administracin fuese superior a ocho meses, el contratista tendr derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen. MODIFICACIN DE LOS CONTRATOS La potestad de modificar unilateralmente el objeto de los contratos, conocida como ius variandi, constituye sin duda la ms importante de las prerrogativas de que gozan las Administraciones pblicas en los contratos administrativos y una de las ms claras manifestaciones de las especialidades que presentan los contratos civiles, en los que la regla general es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes). Una vez perfeccionado el contrato, el rgano de contratacin slo podr introducir modificaciones por razn de inters pblico en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificndolo debidamente en el expediente. CONCLUSIN
25

Causas normales: Cumplimiento del objeto Expiracin del trmino Causas anormales 1) Caducidad: se produce cuando el contratista incurre en incumplimiento imputable. Extingue la relacin. 2) Rescate: la Administracin pone fin al contrato por razones de orden pblico. Pone fin a la concesin del servicio pblico. 3) Rescisin; bilateral o unilateral para el incumplimiento de una de las artes. EXTINCIN DE LOS CONTRATOS Los contratos administrativos se extinguen por cumplimiento o por resolucin. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS El cumplimiento supone la realizacin del contrato por el contratista a satisfaccin de la Administracin. El contrato se entender cumplido por el contratista cuando ste haya realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a satisfaccin de la Administracin, la totalidad de su objeto. En todo caso su constatacin exige por parte de la Administracin un acto formal y positivo de recepcin dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realizacin del objeto del contrato o en el plazo que se determine en el pliego de clusulas administrativas particulares. Generalmente se prev que en los contratos se fije un plazo de garanta a contar de la fecha de recepcin o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administracin, quedar extinguida la responsabilidad del contratista. Quedan exceptuados del plazo de garanta aquellos contratos en que por su naturaleza o caractersticas no resulte necesario, si bien tal circunstancia deber consignarse expresamente en el pliego. Indicar, por ltimo, que excepto en los contratos de obras, dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepcin, deber acordarse y ser notificada al contratista la liquidacin correspondiente del contrato y abonrsele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjere demora en el pago del saldo de liquidacin, el contratista tendr derecho a percibir el inters legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, a partir de los dos meses siguientes a la liquidacin. Tambin concluye el contrato por causas normales en los casos que se he previsto un trmino y el mismo expira, este tipo de conclusin tiene lugar en los casos de concesin de obra y de servicio pblico.
26

En el supuesto que la obligacin contractual fuera de dar, el contrato concluye cuando la cosa fuere entregada y el precio pagado, este supuesto se da en el contrato de suministro. RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS La resolucin supone la extincin del vnculo contractual por cualquier causa distinta de su conclusin y cumplimiento. Presupone pues, la aparicin de alguna circunstancia en la vida del contrato que impida o haga inconveniente su prosecucin hasta su extincin normal. En relacin con la resolucin de los contratos administrativos, la jurisprudencia mantiene la aplicabilidad de los principios contenidos en el Cdigo Civil, por lo que la facultad de resolver se entiende implcita a favor de la parte que cumple y en contra de la que incumple sus obligaciones, si bien para que la accin de resolucin proceda es preciso que la parte que la ejercite haya cumplido con las obligaciones que le incumben (vid. SSTS 3-10-1979, 27-9-1985 y 25-111985). Las causas de resolucin del contrato pueden ser generales y especficas. Estas ltimas son las fijadas para cada tipo de contrato o en el Pliego y contratos respectivos. Las causas generales pueden clasificarse del siguiente modo: 1. Causas subjetivas: muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad contratista y la declaracin de quiebra, de suspensin de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera. 2. Mutuo acuerdo entre Administracin y contratista. 3. Causas objetivas de incumplimiento: falta de prestacin de las garantas contractuales; incumplimiento de los plazos por parte del contratista; falta de pago por la Administracin en el plazo de 8 meses; incumplimiento de obligaciones esenciales. El procedimiento de resolucin del contrato puede adoptarse de oficio y, si tuviera por causa el incumplimiento de la Administracin, a instancia del contratista. Por lo que respecta a los efectos que tiene la resolucin, varan segn la causa de la misma: a. Por falta de formalizacin del contrato por causas imputables al contratista: proceder la incautacin de la fianza provisional y la indemnizacin de los daos y perjuicios causados a la Administracin. Se exigir seguir un procedimiento con audiencia del contratista y el informe
27

b. c. d. e. previo del Consejo de Estado o del rgano consultivo de la Comunidad Autnoma. Mutuo acuerdo: slo proceder esta causa por razones de inters pblico, que, lgicamente, debern ser explicitadas en el procedimiento. las partes atendern a lo que hubieren convenido vlidamente. Incumplimiento de la Administracin: Los incumplimientos de la Administracin darn lugar a la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados al contratista. Incumplimiento del contratista distinto del: a): Los efectos sern la prdida de la fianza definitiva y la indemnizacin de los daos y perjuicios. En el caso de que no procediese la prdida de la garanta definitiva se acordar su devolucin al contratista. TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Dentro del gnero de contratos administrativos existen diferentes especies, de acuerdo a su objeto y las funciones que persiguen las partes. Pueden ser contratos administrativos propiamente dichos y contratos de derecho comn. Se est frente a un contrato administrativo propiamente dicho por razn de su objeto cuando tratndose de una prestacin a cargo del contratante, dicha prestacin se relaciona directa o indirectamente con alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, con los fines pblicos, propios de ste (construccin de un camino). En cambio si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e industriales, stas no constituyen funciones estatales estrictu sensu. Los fines especficos del estado no son comerciales o industriales, stos ltimos no constituyen fines estatales especficos ya que habitualmente emplean o representan actividades propias de los particulares o administrados. Por eso los contratos de la administracin relacionados con su actividad comercial o industrial no constituyen contratos administrativos propiamente dichos (equipamiento de muebles para una oficina). Las funciones esenciales del Estado, es decir, sus fines pblicos especficos que caracterizan al contrato administrativo, deben ser facilitadas por el contratante. Esto no significa una sustitucin del Estado por el administrado para dicho cumplimiento de las funciones o fines a cargo de aquel, sino de una colaboracin del administrado con el Estado para que ste cumpla dichas funciones. Los contratos de colaboracin y atribucin, tienen regimenes jurdicos que contienen modalidades y caractersticas propias, en el primero lo fundamental es la prestacin que debe el particular al Estado (Contrato de obra pblica, empleo o funcin pblica, contrato de concesin de servicios pblicos o de suministro).
|
28

En los de atribucin, lo esencial es la prestacin del Estado, mientras que el contratista se caracteriza por ser la contrapartida de las ventajas que obtiene el Estado (Concesin de uso de bienes de dominio pblico en la que la prestacin principal esta a cargo del Estado - Comodato). Si bien en ambas especies se aplican algunas prerrogativas del poder pblico, en los contratos de atribucin son ms tenues. Por otra parte, si existe una duda razonable en un punto de interpretacin de un contrato de atribucin, ella debe resolverse a favor del contratista, en cambio, en los contratos de colaboracin, en caso de duda, sta favorece a la administracin por la naturaleza de la obligacin que ha contrado (servicio pblico, obra pblico). En la clasificacin de contratos administrativos podemos distinguir los contratos tpicos que son utilizados como herramienta por la administracin de manera permanente y algunos contratos atpicos. Por su importancia nos detendremos en los contratos de: 1) Empleo Pblico 2) Obra Pblica 3) Concesin de Obra Pblica 4) Concesin de Servicio Pblico 5) Suministro 6) Emprstito 1) CONTRATO DE EMPLEO PBLICO El contrato de empleo pblico es una relacin de subordinacin del sujeto particular respecto del Estado que cumple las funciones asignadas al rgano o institucin, sin tener en cuenta la jerarqua, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe. Nuestra legislacin no define claramente el concepto de funcionario pblico o empleado pblico, se los nomina indistintamente sin considerar las jerarquas. El Tratadista Agustn Gordillo manifiesta al respecto que, dentro de los agentes de la administracin, no existe distincin entre funcionarios pblicos y empleados pblicos, es decir, que todos los que estn sometidos al rgimen del derecho pblico lo estn bajo un mismo concepto que ser indistintamente el de funcionario o empleado. Sin embargo, pueden excepcionalmente encontrarse casos de personas que trabajan para la administracin pblica no en relacin exclusiva de derecho pblico, sino tambin en alguna medida de derecho privado. Los empleados que se desempean en la administracin pblica descentralizada tienen la calidad de empleados pblicos por su relacin laboral con un organismo estatal aunque estn contemplados en las leyes laborales para el sector privado, lo sostiene.
29

ESQUEMA GENERAL DE EMPLEO PBLICO


CARACTERES Ejercicio personal: no se delga el ejercicio de funciones. Personas fsicas: slo estas pueden ser empleados pblicos intuitu-personaeEfectos futuros: produce efectos ex nunca. NATURALEZA JRIDICA Relacin entre rgano institucin y el rgano individuo. Tiene por objeto las funciones que deber desempear el agente. REQUISITOS DE ADMISIN La Constitucin Nacional establece en su Artculo 16 : la idoneidad DERECHOS DEL AGENTE Retribucin Estabilidad Carrera Descanso DEBERES DEL AGENTE Prestacin personal Relacin Jerrquica Deber de obediencia Conducta decorosa tica pblica Reserva y discrecin Promocin de acciones judiciales Dedicacin RESPONSABILIDAD Puede ser de naturaleza: civil, poltica, administrativa y penal. EXTINCIN Fallecimiento Renuncia aceptada Jubilacin Retiro Razones disciplinarias Vencimiento del plazo de la funcin

Se transcriben a continuacin las partes pertinentes del la LEY MARCO DE REGULACIN DE EMPLEO PBLICO NACIONAL LEY 25.164 Sancionada: Septiembre 15 de 1999.
30

MARCO NORMATIVO Y AUTORIDAD DE APLICACIN Artculo 1. La relacin de empleo pblico queda sujeta a los principios generales establecidos en la presente ley, los que debern ser respetados en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la Ley 24.185. Los derechos y garantas acordados en esta ley a los trabajadores que integran el servicio civil de la Nacin constituirn mnimos que no podrn ser desplazados en perjuicio de stos en las negociaciones colectivas que se celebren en el marco de la citada Ley 24.185. () Artculo 3. La presente normativa regula los deberes y derechos del personal que integra el Servicio Civil de la Nacin. Este est constituido por las personas que habiendo sido designadas conforme lo previsto en la presente ley, prestan servicios en dependencias del Poder Ejecutivo, inclusive entes jurdicamente descentralizados. Quedan exceptuados de lo establecido en el prrafo anterior: a) El Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la Presidencia de la Nacin, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las mximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados. b) Las personas que por disposicin legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarqua equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente. c) El personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares. d) El personal perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por convocatoria. e) El personal diplomtico en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nacin. f) El personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la Ley 14.250 (t.o. decreto 198/88) o la que se dicte en su reemplazo. g) El clero. CAPTULO II REQUISITOS PARA EL INGRESO Artculo 4. El ingreso a la Administracin Pblica Nacional estar sujeto a la previa acreditacin de las siguientes condiciones: a) Ser argentino nativo, por opcin o naturalizado. El Jefe de Gabinete de Ministros podr exceptuar del cumplimiento de este requisito mediante fundamentacin precisa y circunstanciada de la jurisdiccin solicitante. b) Condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, que se acreditar mediante los regmenes de seleccin que se establezcan, asegurando el
31

principio de igualdad en el acceso a la funcin pblica. El convenio colectivo de trabajo, deber prever los mecanismos de participacin y de control de las asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de seleccin y evaluacin a fin de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades. c) Aptitud psicofsica para el cargo. IMPEDIMENTOS PARA EL INGRESO Artculo 5. Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior no podrn ingresar: a) El que haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, o el trmino previsto para la prescripcin de la pena. b) El condenado por delito en perjuicio de la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal. c) El que tenga proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por los delitos enunciados en los incisos a) y b) del presente artculo. d) El inhabilitado para el ejercicio de cargos pblicos. e) El sancionado con exoneracin o cesanta en la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal, mientras no sea rehabilitado conforme lo previsto en los artculos 32 y 33 de la presente ley. f) El que tenga la edad prevista en la ley previsional para acceder al beneficio de la jubilacin o el que gozare de un beneficio previsional, salvo aquellas personas de reconocida aptitud, las que no podrn ser incorporadas al rgimen de estabilidad. g) El que se encuentre en infraccin a las leyes electorales y del servicio militar, en el supuesto del artculo 19 de la Ley 24.429. h) El deudor moroso del Fisco Nacional mientras se encuentre en esa situacin. i) Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico, conforme lo previsto en el artculo 36 de la Constitucin Nacional y el Ttulo X del Cdigo Penal, aun cuando se hubieren beneficiado por el indulto o la condonacin de la pena. () CAPTULO III NATURALEZA DE LA RELACION DE EMPLEO Artculo 7. El personal podr revistar en el rgimen de estabilidad, en el rgimen de contrataciones, o como personal de gabinete de las autoridades superiores. La situacin del personal designado con carcter ad honorem ser reglamentada por el Poder Ejecutivo, de conformidad con las caractersticas propias de la naturaleza de su relacin. Artculo 8. El rgimen de estabilidad comprende al personal que ingrese por los mecanismos de seleccin que se establezcan, a cargos pertenecientes al rgimen de carrera cuya financiacin ser prevista para cada jurisdiccin u
32

organismos descentralizados en la Ley de Presupuesto. La carrera administrativa bsica y las especficas debern contemplar la aplicacin de criterios que incorporen los principios de transparencia, publicidad y mrito en los procedimientos de seleccin para determinar la idoneidad de la funcin a cubrir, de la promocin o avance en la carrera basada en la evaluacin de la eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y de exigencias de capacitacin acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar, as como la previsin de sistemas basados en el mrito y la capacidad de los agentes, que motiven la promocin de los mismos en la carrera. Artculo 9. El rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado comprender exclusivamente la prestacin de servicios de carcter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. El personal contratado en esta modalidad no podr superar en ningn caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendr directa vinculacin con el nmero de trabajadores que integren la planta permanente del organismo. Dicho personal ser equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibir la remuneracin de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo. La Ley de Presupuesto fijar anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes que podrn ser afectados por cada jurisdiccin u organismo descentralizado para la aplicacin del referido rgimen. () CAPTULO IV DERECHOS Artculo 16. Las personas vinculadas laboralmente con la Administracin Pblica Nacional, segn el rgimen al que hubieren ingresado, tendrn los siguientes derechos, de conformidad con las modalidades establecidas en las leyes, en las normas reglamentarias y, en cuanto corresponda, en los convenios colectivos de trabajo: a) Estabilidad. b) Retribucin justa por sus servicios, con ms los adicionales que correspondan. c) Igualdad de oportunidades en la carrera. d) Capacitacin permanente. e) Libre afiliacin sindical y negociacin colectiva. f) Licencias, justificaciones y franquicias. g) Compensaciones, indemnizaciones y subsidios. h) Asistencia social para s y su familia. i) Interposicin de recursos. j) Jubilacin o retiro. k) Renuncia. l) Higiene y seguridad en el trabajo.
33

m) Participacin, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio Colectivo Trabajo. La presente enumeracin no tiene carcter taxativo, pudiendo ser ampliada por va de la negociacin colectiva. Artculo 17. El personal comprendido en rgimen de estabilidad tendr derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La estabilidad en la funcin, ser materia de regulacin convencional. La adquisicin de la estabilidad en el empleo se producir cuando se cumplimenten las siguientes condiciones: a) Acredite condiciones de idoneidad a travs de las evaluaciones peridicas de desempeo, capacitacin y del cumplimiento de las metas objetivos establecidos para la gestin durante transcurso de un perodo de prueba de doce meses de prestacin de servicios efectivos, como de la aprobacin de las actividades de formacin profesional que se establezcan. b) La obtencin del certificado definitivo de aptitud psicofsica para el cargo. c) La ratificacin de la designacin mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con facultades para efectuar designaciones, vencimiento del plazo establecido en el inciso Transcurridos treinta (30) das de vencido el plazo previsto en el inciso citado sin que la administracin dicte el acto administrativo pertinente, designacin se considerar efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad. Durante el perodo en que el agente no goce estabilidad, su designacin podr ser cancelada. El personal que goce de estabilidad la retendr cuando fuera designado para cumplir funciones sin dicha garanta. No ser considerado como ingresante el agente que cambie su situacin de revista presupuestaria, sin que hubiera mediado interrupcin de relacin de empleo pblico dentro del mbito presente rgimen. La estabilidad en el empleo cesa nicamente cuando se configura alguna de las causales previstas en la presente ley. Artculo 18. El personal tiene derecho igualdad de oportunidades en el desarrollo de su carrera administrativa, a travs de los mecanismos que se determinen. Las promociones a cargos vacantes slo procedern mediante sistemas de seleccin de antecedentes, mritos y aptitudes. El Convenio Colectivo de Trabajo deber prever los mecanismos de participacin y de control que permitan a las asociaciones sindicales verificar el cumplimiento de los criterios indicados. Artculo 19. E rgimen de licencias, justificaciones y franquicias ser materia de regulacin en el Convenio Colectivo de Trabajo, que contemplar las caractersticas propias de la funcin pblica, y de los diferentes organismos. Hasta tanto se firmen los convenios colectivos de trabajo, se mantiene vigente el rgimen rige actualmente para el sector pblico. ()
34

Artculo 22. La renuncia es el derecho a concluir la relacin de empleo producindose la baja automtica del agente a los treinta (30) das corridos de su presentacin, si con anterioridad no hubiera sido aceptada por autoridad competente. La aceptacin de la renuncia podr ser dejada en suspenso por un trmino no mayor de ciento ochenta (180) das corridos si al momento de presentar la renuncia se encontrara involucrado en una investigacin sumarial. CAPTULO V DEBERES Artculo 23. Los agentes tienen los siguientes deberes, sin perjuicio de los que en funcin de las particularidades de la actividad desempeada, se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo: a) Prestar el servicio personalmente, encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y modalidades que se determinen. b) Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboracin, y respeto y cortesa en sus relaciones con el pblico y con el resto del personal. c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestin y del personal del rea a su cargo. d) Respetar y hacer cumplir, dentro del marco de competencia de su funcin, el sistema jurdico vigente. e) Obedecer toda orden emanada del superior jerrquico competente, que rena las formalidades del caso y tenga por objeto la realizacin de actos de servicio compatibles con la funcin del agente. f) Observar el deber de fidelidad que se derive de la ndole de las tareas que le fueron asignadas y guardar la discrecin correspondiente o la reserva absoluta, en su caso, de todo asunto del servicio que as lo requiera, en funcin de su naturaleza o de instrucciones especficas, con independencia de lo que establezcan las disposiciones vigentes en materia de secreto o reserva administrativa. g) Declarar bajo juramento su situacin patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la reglamentacin. h) Llevar a conocimiento de la superioridad todo acto, omisin o procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicacin ineficiente de los recursos pblicos. Cuando el acto, omisin o procedimiento involucrase a sus superiores inmediatos podr hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General de la Nacin, Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la Auditora General de la Nacin. i) Concurrir a la citacin por la instruccin de un sumario, cuando se lo requiera en calidad de testigo. j) Someterse a examen psicofsico en la forma que determine la reglamentacin.
35

k) Excusarse de intervenir en toda actuacin que pueda originar interpretaciones de parcialidad. l) Velar por el cuidado y la conservacin de los bienes que integran el patrimonio del Estado y de los terceros que especficamente se pongan bajo su custodia. m) Seguir la va jerrquica correspondiente en las peticiones y tramitaciones realizadas. n) Encuadrarse en las disposiciones legales y reglamentarias sobre incompatibilidad y acumulacin de cargos. PROHIBICIONES Artculo 24. El personal queda sujeto a las siguientes prohibiciones, sin perjuicio de las que en funcin de las particularidades de la actividad desempeada se establezcan en las convenciones colectivas de trabajo: a) Patrocinar trmites o gestiones administrativas referentes a asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones. b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, personas de existencia visible o jurdica que gestionen o exploten concesiones o privilegios de administracin en el orden nacional, provincial municipal, o que fueran proveedores o contratistas de las mismas. c) Recibir directa o indirectamente beneficios originados en contratos, concesiones o franquicias que celebre u otorgue la administracin en orden nacional, provincial o municipal. d) Mantener vinculaciones que le signifiquen beneficios u obligaciones con entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad en el que se encuentre prestando servicios. e) Valerse directa o indirectamente de facultades o prerrogativas inherentes a sus funciones para fines ajenos a dicha funcin o para realizar proselitismo o accin poltica. f) Aceptar ddivas, obsequios u otros beneficios u obtener ventajas de cualquier ndole con motivo u ocasin del desempeo de sus funciones. g) Representar, patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administracin Pblica Nacional. h) Desarrollar toda accin u omisin que suponga discriminacin por razn de raza, religin, nacionalidad, opinin, sexo o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. i) Hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal. Artculo 25. Es incompatible el desempeo de un cargo remunerado en la Administracin Pblica Nacional, con el ejercicio de otro de igual carcter en el orden nacional, provincial o municipal, con excepcin de los supuestos que se determinen por va reglamentaria, o que se establezca en el Convenio Colectivo de Trabajo.
|
36

CAPTULO VI SISTEMA NACIONAL DE LA PROFESIN ADMINISTRATIVA Artculo 26. El Sistema Nacional de la Profesin Administrativa vigente, podr ser revisado, adecuado y modificado de resultar procedente, el mbito de la negociacin colectiva, con excepcin de las materias reservadas a la potestad reglamentaria del Estado por la Ley 24.185. En los organismos previstos por dicho sistema debern tener participacin todas las asociaciones sindicales signatarias de los convenios colectivos de trabajo de conformidad con lo normado en la Ley 24.185. CAPITULO VII REGIMEN DISCIPLINARIO Artculo 27. El personal vinculado por una relacin de empleo pblico regulada por la presente ley, y que revista en la planta permanente, no podr ser privado de su empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas en las condiciones que expresamente se establecen. Al personal comprendido en el rgimen contrataciones y de gabinete se le aplicarn los preceptos del presente captulo, en las condiciones que establezcan las respectivas reglamentaciones. Artculo 28. El personal no podr ser sancionado ms de una vez por la misma causa, debiendo graduarse la sancin en base a la gravedad de la falta cometida, y los antecedentes del agente. Artculo 29. El personal comprendido en mbito de aplicacin del presente rgimen tiene derecho a que se le garantice el debido proceso adjetivo, en los trminos del artculo 1 inciso f) de la Ley 19.549 o la que la sustituya. Artculo 30. El personal podr ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias: a) Apercibimiento. b) Suspensin de hasta treinta (30) das en un ao, contados a partir de la primera suspensin. c) Cesanta. d) Exoneracin. La suspensin se har efectiva sin prestacin de servicios ni goce de haberes, en las normas y trminos que se determinen y sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que fije la legislacin vigente. () CAPTULO VIII RECURSO JUDICIAL Artculo 39. Contra los actos administrativos que dispongan la aplicacin de sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este rgimen, el
37

agente afectado podr optar por impugnarlo por la va administrativa comn y una vez agotada sta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cmaras federales con asiento en las provincias, segn corresponda conforme al lugar de prestacin de servicios del agente. La opcin formulada es excluyente e inhibe la utilizacin de cualquier otra va o accin. El recurso judicial directo slo podr fundarse en la ilegitimidad de la sancin, con expresa indicacin de las normas presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido. () CAPTULO IX CAUSALES DE EGRESO Artculo 42. La relacin de empleo del agente con la Administracin Pblica Nacional concluye por las siguientes causas: a) Cancelacin de la designacin del personal sin estabilidad en los trminos del artculo 17. b) Renuncia aceptada o vencimiento del plazo de conformidad con lo previsto en el artculo 22. c) Conclusin o rescisin del contrato en el caso del personal bajo el rgimen de contrataciones. d) Vencimiento del plazo que le correspondiere de conformidad con lo previsto en el artculo 11 por reestructuracin o disolucin de organismos. e) Razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento de tareas laborales. f) Aplicacin de sanciones de cesanta o exoneracin. g) Baja por jubilacin, retiro o vencimiento del plazo previsto en el artculo 20. h) Por fallecimiento.

CONTRATO DE OBRA PBLICA

Para iniciar el estudio de este contrato es menester distinguir el concepto de obra pblica del de Contrato de obra pblica. OBRA PBLICA: Es una construccin producto del trabajo humano, es artificial. Puede ser un bien mueble, inmueble u objeto inmaterial que pertenece a una entidad pblica, estatal o no estatal y tiene por finalidad satisfacer un inters colectivo o general La obra pblica puede realizarse por medio de los rganos del Estado de manera directa o bien puede alcanzarse ese objetivo por medio del Contrato de Obra Pblica EL CONTRATO DE OBRA PBLICA es un procedimiento mediante el cual el Estado o entidades pblicas no estatales, indirectamente, a travs de terceros llevan a cabo dicha obra.
38

ELEMENTOS a. Subjetivo: Una de las partes contratantes debe ser un ente pblico estatal o no estatal, que ejerza funcin administrativa por delegacin estatal expresa y la otra parte es el contratista b. Material: En el orden nacional, se refiere a la cuestin del origen de los fondos con que se realiza la obra, los que deben provenir del Tesoro Nacional. En los sistemas provinciales se hace abstraccin de la procedencia de los fondos, lo que no altera el carcter de obra pblica. c. Objetivo: el objeto del contrato puede tratar sobre inmuebles, muebles, objetos inmateriales, como el caso de obra pblica por accesoriedad. d. Teleolgico: La finalidad del contrato es la de dar satisfaccin a un inters pblico, aunque la obra no est destinada al uso pblico, (ejemplo los cuarteles militares, la residencia presidencial de Olivos, etc.) ESQUEMA GENERAL DE CONTRATO DE OBRA PBLICA
CARACTERES JURDICOS a) Bilateral b) Oneroso y Conmutativo c) Formal El gasto debe estar legalmente autorizado por la ley de presupuesto o por ley especial Diversas formas de realizar el pago del precio: a) Precios Unitarios b) Ajuste alzado c) Costo y costas a) Cumplimiento del contrato segn condiciones estipuladas y en trmino b) Inicio de los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las condiciones c) Garantas de ejecucin contractual d) Que se reparen los defectos que la obra pudiera presentar luego de la recepcin a) Percibir el pago b) A que se le recepcione la obra una vez finalizada c) Pedir autorizacin ala administracin para subcontratar, ceder o transferir d) Recepcin de la obra por parte de la administracin. El adjudicatario constituir una garanta de ejecucin contractual. Tambin se le reintegrar la garanta precontractual o de mantenimiento de oferta. El contratista no puede transferirlo o cederlo, ni subcontratar o asociarse con un tercero, sin autorizacin de la administracin.
39

AUTORIZACIN LEGISLATIVA PARA EL GASTO SISTEMA DE CONTRATACIN DERECHOS DE LA ADMINISTRACIN DERECHOS DEL CONTRATISTA GARANTA CONTRACTAL PROHIBICIN DE CESIN O TRANSFERENCIA |

Se transcriben partes pertinentes de la ley de Obras Pblicas LEY 13064. 29 de septiembre de 1947 B.O. 1947 10 28 (con las modificaciones introducidas por el Decreto 1023/2001) CAP. I - DE LAS OBRAS PBLICAS EN GENERAL Artculo 1. Considerase obra pblica Nacional toda construccin o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del tesoro de la Nacin, a excepcin de los efectuados con subsidios, que se regirn por ley especial, y las construcciones militares, que se regirn por la ley 12737 y su reglamentacin y supletoriamente por las disposiciones de la presente. Artculo 2. Las facultades y obligaciones que establece la presente ley, podrn ser delegadas por el Poder ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente autorizado. Artculo 3. En caso de que el estado resuelva realizar Obras publicas por intermedio de personas o entidad no oficial, proceder conforme con lo establecido en la presente ley. Artculo 4. (Actualizado por Decreto 1023/2001) Antes de sacar una obra pblica a licitacin pblica o de contratar directamente su realizacin, se requerir la aprobacin del proyecto y presupuesto respectivo, por los organismos legalmente autorizados, que deber ser acompaado del pliego de condiciones de la ejecucin, as como de las bases del llamado a licitacin a que deban ajustarse los proponentes y el adjudicatario, y del proyecto de contrato en caso de contratacin directa. La responsabilidad del proyecto y de los estudios que le han servido de base, caen sobre el organismo que los realizo Artculo 5. La licitacin y/o contratacin de Obras Pblicas se har sobre la base de uno de los siguientes sistemas: a) por unidad de medida; b) por ajuste alzado; c) por coste y costas, en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada; d) porotrossistemasdeexcepcinqueseestablezcan. En todos los casos la contratacin podr hacerse con o sin provisin de materiales por parte del estado. () Artculo 21. Entre la Administracin pblica y el adjudicatario se firmara el contrato administrativo de obra pblica y este afianzara el cumplimiento de su compromiso mediante un depsito en el banco de la Nacin argentina por un 5% del monto del convenio, en dinero o en ttulos o en bonos nacionales, al
40

valor corriente en plaza, o bien mediante una fianza bancaria equivalente, a satisfaccin de la autoridad competente. Dicha fianza ser afectada en la proporcin y forma que se establece en los artculos 26, 27 y 35. Se podr contratar la obra con el proponente que siga en orden de conveniencia, cuando los primeros retiraran las propuestas o no concurriesen a firmar el contrato. Formaran parte del contrato que se subscriba, las bases de licitacin, el pliego de condiciones, las especificaciones tcnicas y dems documentos de la licitacin. Para las contrataciones que no excedan de $ 3000000 la garanta podr ser constituida por pagare, el que deber ser avalado o afianzado a satisfaccin del organismo licitante, cuando supere el monto de $ 100000. Observacin - Ver Art. 1 de la ley 14143 BO 30/10/52 que amplia el artculo autorizando otras fianzas o garantas - Ver Art. 1 de la ley 17804 BO 19/7/68 que permite la constitucin de garantas mediante seguros de caucin. () Artculo 23. Firmado el contrato, el contratista no podr transferirlo ni cederlo, en todo o en parte, a otra persona o entidad, ni asociarse para su cumplimiento, sin autorizacin y aprobacin de autoridad competente. () Artculo 25. Una vez firmado el contrato, la iniciacin y realizacin del trabajo se sujetara a lo establecido en los pliegos de condiciones generales y especiales que sirvieron de base para la licitacin o adjudicacin directa de las obras. () Artculo 31. No podr el contratista por si, bajo ningn pretexto, hacer trabajo alguno, sino con estricta sujecin al contrato, y si lo hiciere no le ser abonado, a menos de que presente orden escrita que para ello le hubiere sido dada por funcionario autorizado, en cuyo caso el pago deber disponerse por autoridad competente. () Artculo 38. Si en el contrato de Obras publicas celebrado, la administracin hubiera fijado precios unitarios y las modificaciones o errores a que se refieren los artculos 30 y 37 importasen en algn tem un aumento o disminucin superiores a un 20% del importe del mismo, la administracin o el contratista tendr derecho que se fije un nuevo precio unitario de comn acuerdo. En caso de disminucin, el nuevo precio se aplicara a la totalidad del trabajo a realizar en el tem, pero si se trata de aumentos, solo se aplicara a la cantidad de trabajo que exceda de la que para este tem figura en el presupuesto oficial de la obra. Si no se lograra acuerdo entre los contratantes, la administracin podr disponer que los trabajos del tem disminuido o los excedentes del que se ha
41

aumentado, se lleven a cabo directamente o por nuevo contrato, sin derecho a reclamacin alguna por parte del contratista. La supresin total de un tem solo dar al contratista el derecho que le confiere el Artculo 53. () Artculo 40. Las obras podrn recibirse parcial o totalmente, conforme con lo establecido en el contrato; pero la recepcin parcial tambin podr hacerse cuando se considere conveniente, por autoridad competente. La recepcin total o parcial tendr carcter provisional hasta tanto se haya cumplido el plazo de garanta que se hubiese fijado. Artculo 41. La recepcin definitiva se llevara a efecto tan pronto expire el plazo de la garanta que se hubiese fijado en el contrato, siendo durante este plazo el contratista responsable de la conservacin y reparacin de las obras, salvo los defectos resultantes del uso indebido de las mismas. () Artculo 49. En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedara rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o sndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aquel. La administracin nacional fijara los plazos de presentacin de los ofrecimientos y podr admitirlos o desecharlos, sin que, en el ultimo caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnizacin alguna. Artculo 50. La administracin nacional tendr derecho a la rescisin del contrato, en los casos siguientes. CONCESIN DE OBRA PBLICA Es un sistema de contratacin particularizado por la modalidad de pago del precio de la obra. Implica una intervencin directa del contratista o concesionario en la explotacin de la obra pblica. La administracin contrata a una empresa para la realizacin del trabajo y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgndole la explotacin de la obra durante un plazo determinado, es decir que la obra es pagada por los usuarios de la misma. Puede haber contribucin o no de contratistas, subsidios del gobierno o participacin de las ganancias por parte del gobierno. Puede contratarse sobre obras a ejecutarse o ya existentes para ser reparadas, mejoradas o conservadas en buenas condiciones. ESQUEMA GENERAL DE CONTRATO DE CONCESIN DE OBRA PBLICA
42

CLASIFICACIN CARACTERES a) Segn el carcter de la obra. b) Segn haya o no contribuido el concesionario o con subsidios del Estado. c) Segn la forma en la que se otorgue. Participa de los mismos caracteres del contrato de Obra Pblica, pero es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen del uso que tenga la obra Dos Fases: 1) La construccin de la obra Pblica o su reparacin. 2) La concesin por un plazo determinado Relacin con usuarios y existencia de terceros ajenos al contrato. Responde a los mismos procedimientos que el contrato de obra pblica. EJECUCIN DE LA OBRA EXPLOTACIN DE LA CONCESIN Despus de la recepcin de la obra, se hace entrega formal al concesionario para su explotacin con la facultad administrativa de recibir de los usuarios un pago por su uso (peaje, tarifa, tasa, etc.) PEAJE Es la percepcin de una tasa por el uso de una determinada obra, destinado a costear su construccin. Importa el derecho del contratista a exigirlo de los usuarios. a) Quedar como el concesionario de la obra por el plazo determinado b) Cobrar el costo de la obra c) Recibir subvencin en caso de compromiso del Estado a) Controlar el desarrollo de la ejecucin de la concesin por parte del contratista b) Rescate o revocacin de la concesin si as correspondiere DERECHOS DEL CONTRATISTA DERECHOS Y PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIN

Este contrato est regulado por Ley de Concesin de Obra Pblica N 17520 y modificatorias. CONCESION DE SERVICIO PBLICO Es un contrato por el cual el Estado encomienda a una persona fsica o jurdica, pblica o privada, la organizacin y la prestacin de un servicio pblico por un determinado tiempo.
43

Implica la delegacin por parte del Estado de determinadas facultades y la explotacin del servicio pblico la hace el concesionario por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pactado por los usuarios con subvenciones y garantas otorgadas por el Estado o con ambos medio a la vez. El control estatal es ms intenso que en otros contratos ya que la administracin pblica conserva el control y en ciertos casos la direccin de la prestacin. ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PBLICO
SUJETOS RELACIONES JURDICAS NATURALEZA JURDICA COMPETENCIA PLAZO CARACTERES JURDICOS DERECHOS DE LA CONCEDENTE DERECHOS DEL CONCESIONARIO BIENES Los sujetos que interviene son: concedente, que es quien otorga la concesin y el concesionario que es aquel a quien se le otorga aquella. Hay usuarios y terceros. Concesionario y concedente: vnculo contractual Concesionario y usuario: vinculo reglamentario o contractual Concesionario y personal: contractual de derecho privado Contrato Administrativo homogneo y nico Nacin, Provincia y Municipios pueden crear y conceder servicios pblicos Tres criterios para fijar la duracin: a) perpetuidad b) Tiempo indeterminado c) Plazo fijo a) Bilateral b) Oneroso y conmutativo c) Intuitu personae d) Aleatorio a) Introducir modificaciones que juzgue necesarias b) Adaptacin del servicio a nuevas demandas c) Prerrogativas de control a) Prestar el servicio b) Que se respete la ecuacin econmica financiera Los bienes afectados a la prestacin del servicio pueden pertenecer al Estado o al prestador o a ambos

Se debe tener en cuenta la especial proteccin de derechos de usuarios y consumidores consagrados en el Artculo 42 de la Constitucin de la Nacin,
44

por lo que se han creado diversos organismos de contralor del cumplimiento de estas prestaciones pblicas esenciales: agua, energa, transporte, etc. CONTRATO DE SUMINISTRO En este contrato la administracin conviene con una persona fsica o jurdica la provisin de ciertos elementos mediante un precio que les abonar. Consiste en una compra de elementos necesarios para el desenvolvimiento de la Administracin. Su objeto son cosas muebles, fungibles o no consumibles o no. CARACTERES: Es bilateral, oneroso y conmutativo. EMPRESTITO PBLICO En virtud de este contrato, el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines. Se obtiene a travs de la emisin de valores o ttulos, generalmente al portador Este tema se vincula con la deuda pblica externa e interna. En el caso de la deuda externa puede ser contada por el Estado con otros Estados, con organismos internacionales o con ciudadanos de otros Estados. Se debe tener en cuenta que nuestro pas desde aproximadamente el ao 2001 no ha cumplido regularmente con las obligaciones contradas por medio de este contrato, renegociando, obligando a los tenedores de ttulos a canjes, llegando al default. ETAPAS: a) Autorizacin legislativa b) Emisin de los ttulos c) Colocacin de los ttulos o su negociacin d) Amortizacin e) Refinanciacin f) Cancelacin g) Canje
45

MDULO 4
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMA PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Prof. Graciela Bercoff Trabajo elaborado en base al dictado de clases presenciales.

ESTADO Y ECONOMA

El fenmeno econmico no puede ser analizado aisladamente, debe conceptualizarse dentro del contexto social del Estado. Si bien la economa se sirve de Ciencias Duras como la Matemtica o la Estadstica entre otras, es en s tributaria de las Ciencias Sociales y responde a sus mtodos de estudio. Los especialistas coinciden en agrupar los fenmenos econmicos-sociales de un Estado determinado bajo la denominacin de modelos que responden a la organizacin poltica estatal y a su sistema poltico institucional. Siguiendo en lneas generales a Roberto Dorm podemos identificar tres modelos econmicos que han ido surgiendo en distintas etapas histricas: el Democrtico o liberal, el Autocrtico y el Democrtico Social. Estos modelos surgen como emergentes de procesos histricos y de situaciones de crisis en diversas pocas. Por esa razn estudiaremos en primer lugar el sistema democrtico o liberal, que nace con el constitucionalismo clsico, cuyo principio filosfico rector es la libertad y podra graficarse con la obra de John Locke Ensayo del Gobierno Civil. Con el advenimiento de los totalitarismos, en especial del comunismo, se impone el modelo autocrtico que sostiene la igualdad como principio rector ordenador de la sociedad, modelo que puede identificarse con la obra de Toms Hobbes, El Leviatn. Como una posibilidad intermedia y en prosecucin de la dignidad del hombre que debe gozar de libertad y de igualdad, identificndose con el constitucionalismo social va imponindose como modelo imperante el Democrtico Social que podra encontrar reflejo en la obra de Jean Jacques Rousseau, El Contrato Social . Debemos dejar en claro que ninguno de estos modelos se dan en la realidad en estado puro, es decir en blanco o negro, sino en una diversa gama de grises. Por lo que debemos estar a las caractersticas de cada modelo, observando las ms relevantes para poder considerar que un Estado es tributario de uno y otro. Acompaamos un esquema que nos es til en las clases presenciales
1

CARACTERSTICA MODELO LIBERAL MODELO AUTOCRTICO MODELO DEMOCRTICO SOCIAL Dignidad del hombre (libertad e igualdad) Estado Social de Derecho. Descentralizacin de poder es signo de participacin y democracia, en el sufragio y en otras instituciones donde los individuos se integran al Estado. Es pblica, o sea, estatal y particular; participan los cuerpos intermedios, corporaciones profesionales, sindicatos, concesionarias de servicios pblicos, universidades, se da el pluralismo social. Garanta por medio de la polica, salubridad moralidad y seguridad y de bienestar general, fomento, prestacional puede ser coactiva. Privada y pblica, administracin mixta de la economa, Estado marco de fomento y subsidiariedad. Directiva y directa de orientacin y sustitucin administrativa y legislativa. PRINCIPIO RECTOR SISTEMA JURDICO ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA Libertad Estado de Derecho. Descentralizacin mnima. Igualdad Estado Colectivo de Derecho. Centralizada hacer todo para ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA En cabeza del Ejecutivo Estatal todo es administrar las funciones legislativas y judiciales son apndices. FUNCIN DE LA ADMINISTRACIN Garanta por medio de la polica, salubridad moralidad y seguridad. Todo es polica, todo est controlado. GESTIN ECONMICA Privada, Estado marco de abstencin

y subsidiariedad Estatal el estado monopoliza la prestacin de servicios pblicos Directa el Estado sustituye totalmente al individuo es el nico gestor y ejecutor de las actividades. INTERVENCIN DEL ESTADO Directiva y facultativa, orientadora y fiscalizadora pero no sustitutiva. Se traduce en leyes y no es coactiva sino de orientacin. Al ser libre no es compatible con la Planificacin. PLANIFICACIN No existe planificacin propiamente dicha. Por la participacin es un modelo donde su puede y debe planificar.
2

TITULARIDAD MEDIOS DE PRODUCCIN De los particulares. El Estado. Mixta, del Estado y de los particulares.

MODELOS ECONMICOS A los fines de aportar otras visiones sobre el tema recurrimos al trabajo de William Anglas Cerna, que se caracteriza por su claridad. Antes de transcribir sus ideas es necesario aclarar que fueron producidas en la dcada del 80 en que inicia el llamado consenso de Washington que logra imponer las ideas liberales en todo el mundo, con las que este autor se identifica. Toda sociedad debera discutir el modelo econmico que desea establecer. No hay muchas opciones. En realidad slo se cuenta con dos modelos econmicos: el centralizado o el descentralizado. El modelo centralizado consiste en dejar que un centro, llmese gobierno, bur, partido o dictador sea el que tome las decisiones econmicas que permitirn producir bienes y servicios a fin de que la sociedad pueda sobrevivir. Este centro es el que decidir qu producir, a quin distribuir, cunto asignar a cada persona y organizar la fuerza de trabajo para colocar a cada hombre en un punto de la maquinaria estatal de produccin. El sistema centralizado recibe muchas denominaciones. Ejemplos de sistemas centralizados son: sistema esclavista, feudal, socialista, fascista, nazi, sovitico, maosta, comunista, economa de estado, etc. El sistema descentralizado consiste en establecer que los individuos sean los protagonistas fundamentales de la economa. Quiere decir que cada individuo tiene la libertad de decidir la actividad que quiera, ya sea en la produccin o en la distribucin. Este individuo debe elegir si se dedica a producir pan, zapatos o cohetes o bien, si desea comercializar lo que otros producen. El sistema descentralizado establece como normas de funcionamiento el respeto a la propiedad de los dems individuos as como el respeto a la libre competencia. Este sistema tiene tambin distintas denominaciones: sistema capitalista, sistema de libre empresa, liberalismo econmico, economa de mercado, neoliberalismo, etc. El sistema centralizado requiere la abolicin de la propiedad privada y por lo tanto la prohibicin del comercio entre los particulares. La produccin de zapatos, por ejemplo, no la decide el empresario sino el centro (el gobierno). La norma fundamental de funcionamiento se basa en la disciplina u obediencia absoluta al poder central. Estos son los dos modelos puros de la economa. Sin embargo, no existe ningn pas que lo aplique al pie de la letra. Todo pas tiene una mezcla de los dos modelos econmicos. Hay sociedades que tienen ms mercado que
3

estado, por ejemplo, Hong Kong, Singapur, Taiwan, etc. Otras sociedades tienen ms estado que mercado, por ejemplo, Corea del Norte, Cuba, China, etc. Modelos de Marx y Keynes. Por qu hay economas mezcladas? Una explicacin radica en que es muy difcil definir el proyecto de estado que desea cada sociedad. Se requiere tener tericos que comprendan perfectamente los dos grandes paradigmas de la economa. El pensamiento econmico que ha dominado desde principios de este siglo ha sido el que se fundamenta en las ideas de Carlos Marx y John Maynard Keynes. Carlos Marx estableci las bases tericas para la creacin de los sistemas centralizados mediante su prdica para la abolicin de la propiedad privada y del capitalismo. Keynes estableci la teora para legitimar la intervencin del Estado en la Economa. En realidad ambos autores empujaban hacia el mismo lado, es decir, hacia el centralismo econmico. Por lo tanto unos pases se declararon abiertamente socialistas, fascistas o nazis y otros simpatizaron con las ideas Keynesianas de permitir que los gobiernos dirigieran la economa, controlaran los mercados, regularan la produccin, y manipularan la moneda. De esta manera, el sistema de mercados libres sufri un descalabro, se eliminaron las libertades econmicas (y por lo tanto, polticas) de los individuos y la burocracia gubernamental tom el papel estelar de la pelcula. Hacia una Economa de Mercado. Hoy en da, parece que hay un despertar en todo el mundo para recuperar aquel sistema que permite aprovechar las capacidades y talento de cada ciudadano, Se empieza a ver las bondades del mercado, la competencia, las motivaciones econmicas de los individuos, etc. Es un renacimiento del liberalismo econmico sintetizado por mentes brillantes como la de Adam Smith, Len Walras, Carl Menger, Bohm von Bawerk, Ludwig von Mises, Friedrich von Hayek, Israel Kirzner, Milton Friedman, etc. Autores que, por cierto, quedaron proscritos de los programas de economa de muchos pases latinoamericanos. Uno de los grandes problemas que enfrentan los pases latinos es que hay muy poca gente experta en el pensamiento del liberalismo econmico. En contraste hay demasiada gente contaminada por las ideas marxista-keynesianas. De esta forma es muy difcil crear un proyecto de nacin que tenga una clara definicin hacia el establecimiento de una economa de mercado. Sin embargo, la oleada histrica que estamos viviendo favorece el desarrollo de economas de mercado. Pases que antes veneraban la centralizacin
4

(URSS, Cuba, China, Polonia, etc.) han tomado la decisin de cambiar su modelo de economa estatal para implantar a la economa de mercado. Qu tan exitosa ser esta transformacin? Depende del clima intelectual que logren en la sociedad. Por ejemplo, en el caso mexicano, se intent caminar en este plan de transformaciones. Pero la intelectualidad y todo el sistema educativo estaban estructurados en la filosofa de economas estatales. La conciencia de los jvenes, docentes, periodistas y escritores estaba conquistada por la ideologa marxista-keynesiana. Esto dificult enormemente el establecimiento del nuevo modelo econmico. Sin embargo, la discusin de qu modelo tomar sigue tan necesaria ayer como hoy. En la eleccin del modelo est precisamente la clave para garantizar un mundo de prosperidad o uno de pobreza En nuestra opinin personal, debemos agregar que durante la dcada del 90 y especialmente en el 2000 comienza a revertirse esta tendencia, producindose un giro en el mundo hacia una intervencin estatal en la economa ms activa. Al mismo tiempo la globalizacin ya instalada comienza a producir alguno de sus efectos positivos, incrementndose en el mundo el comercio internacional, traducindose en altos ndices de crecimiento en pases emergentes. Otros pases producen cambios sustanciales, sobre todos los del bloque del Este merced a la cada generalizada del comunismo. En fin estos factores, sumados a otros que escapan a este anlisis van modificando la adhesin de los estados al modelo netamente liberal. Algunos autores predicen la cada del capitalismo mientras que otros menos extremistas y ms acertados avisan sobre un cambio en el capitalismo. Algunos analistas econmicos predicen un giro en el crecimiento mundial, anunciando un enfriamiento de la economa, cuya caracterstica ms marcada se manifiesta en los Estados Unidos de Norte Amrica, que ingresa en una grave crisis financiera aproximadamente en marzo de 2008, llevando a la economa mundial a la temida recesin econmica. Al momento en que efectuamos este rpido estudio, tiene lugar la esperada reunin del G-20 iniciada el da 02 de abril de 2009, reunin internacional de la que participan estados desarrollados y en vas de desarrollo, quienes solicitan una mayor intervencin del estado a fin de frenar la crisis financiera que arrastra la economa al estancamiento. Como vemos los modelos de intervencin estatal en la economa, dependen tambin del contexto internacional lo que se agudiza con el crecimiento del fenmeno de la globalizacin.
5

MODALIDAD DE INTERVENCIN ESTATAL Tradicionalmente se destacan dos tcnicas de intervencin estatal: 1) INTERVENCIN DIRECTIVA: a) Es la intervencin de orientacin o de poltica econmica estricta, administracin ordenadora. b) Proceso de intervencin generalmente legislativo, programas de ayuda, subvencin, planes de desarrollo. c) Objetivo: estimular la participacin privada. d) Instrumentos: planificacin y fomento administrativo. 2) INTERVENCIN DIRECTA a) Es la intervencin de ejecucin, administracin prestacional. El Estado es un actor ms de la economa b) Por medio de empresas pblicas. c) Clasificacin: participacin en situacin de competencia o de sustitucin con carcter monoplico. d) Instrumentos: empresa pblica y el poder de polica econmico. e) Dos modos de gestin pblica por s o terceros. f) Medios: nacionalizacin, regionalizacin, provincializacin, municipalizacin. Hay una transferencia de actividades privadas al Estado, la creacin de un servicio pblico o bien la gestin pblica ejecutada por terceros bajo la direccin y fiscalizacin del Estado, privatizacin y la desregulacin para la actividad privada. Para esclarecer este tema, transcribimos el trabajo publicado por Hctor Hernn Hidalgo Pez, especialista en Comercio Internacional. Pgina Web

INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ECONOMA. | GestioPolis

Autor: Hctor Hernn Hidalgo Pez. Comercio internacional..... Hctor Hernn Pez. Estudios de Administracin en la UAM Azcapotzalco

Causas de la intervencin estatal: A lo largo del proceso de consolidacin del capitalismo, ocurri una transicin compleja y con cambios profundos: la universalizacin del intercambio mercantil de mercancas, tierra, trabajo y capital; la formacin y organizacin de estos mercados necesitaban de un fuerte apuntalamiento normativo para funcionar en forma adecuada. Es as como surge la organizacin estatal como el centro de gravedad de la remodelacin de las nuevas relaciones entre las clases y los grupos sociales. Objetivos: La intervencin del Estado puede ser orientativa, en el sentido que incentiva a la economa privada, para que sta realice determinadas acciones.
6

La accin del sector pblico sobre la economa puede tomar la forma de regulacin de los distintos procesos econmicos, mediante la actividad legislativa conforme el marco institucional dentro del que se desarrolla la produccin, el comercio y las finanzas o mediante la manipulacin y control de las variables econmicas significativas que guan la iniciativa privada, a travs de la poltica fiscal, monetaria o comercial. As mismo, la intervencin estatal puede realizarse a travs de la intervencin directa del sector pblico en la actividad econmica, mediante las nacionalizaciones y expropiaciones de empresas; lo cual dio comienzo a la formacin del sector pblico en los sectores claves de la economa. A travs de la empresa pblica, el Estado se vuelve en s mismo un agente de la acumulacin de capital, protagonista directo en la produccin, distribucin y financiamiento. J. Stiglitz public un trabajo llamado JUSTIFICACIN ECONMICA DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO, en el que analiza la intervencin estatal teniendo en cuenta los cambios producidos en el sector pblico y privado; transcribimos algunos de sus prrafos: pgina web:

JUSTIFICACIN ECONMICA DE LA INTERVENCIN DEL ESTADO (STIGLITZ)


Formato de archivo: Microsoft Word - Versin en HTML Para servir de la mejor manera posible a los intereses del pueblo era necesaria la intervencin del Estado. Eran partidarios de una intervencin firme para ... www.iigg.fsoc.uba.ar/sepure/Docencia/...03/pres%20stiglitz.doc - Similares

EL SISTEMA DE EMPRESA PRIVADA En la mayora de las economas occidentales, la produccin y la distribucin de bienes recae principalmente en el sector privado ms que en el pblico. Los que creen en el sistema de empresa privada piensan que este tipo de organizacin econmica tiene ciertas caractersticas que lo hacen deseable: por sobre todo, permite asignar eficientemente los recursos (principio antiguo de la economa). LA EFICIENCIA DE LOS MERCADOS COMPETITIVOS: LA MANO INVISIBLE Adam Smith en La riqueza de las naciones (1776): la competencia induca a los individuos en la bsqueda de sus propios intereses privados, a fomentar el inters pblico, como si fueran conducidos por una mano invisible. Lo nico que busca es su propia ganancia y una mano invisible lo lleva a promover un fin que no estaba en sus intenciones. Y ello no es necesariamente malo para la sociedad. Al buscar su propio inters a menudo promueve el de la sociedad ms eficazmente que si realmente pretendiera promoverlo.
7

IMPORTANCIA DE TEORA DE A. SMITH Antecedentes en teora mercantilista (riqueza se genera a partir de la acumulacin de metales) de los siglos XVII y XVIII, con diferente visin sobre el papel del Estado. Para servir de la mejor manera posible a los intereses del pueblo era necesaria la intervencin del Estado. Eran partidarios de una intervencin firme para fomentar el comercio. CONCLUSIONES DE TEORA DE SMITH Ninguna comisin gubernamental tiene que decidir si debe producirse o no una mercanca: se producir si pasa la prueba del mercado. Si lo que los consumidores estn dispuestos a pagar por ella es superior a sus costes de produccin. Tampoco necesita comprobar si una determinada empresa est produciendo de manera eficiente ya que la competencia se encarga de expulsar a los productores ineficientes. EXCEPCIONES: existen algunos casos importantes en los que el mercado no funciona tan bien como insinan sus ms ardientes defensores: la economa ha atravesado perodos en los que ha habido un elevado paro (desempleo) y recursos ociosos. Ej.: la Gran Depresin de los aos treinta. MERCADO DESCENTRALIZADO (VS. CENTRALIZADO) Todas las asignaciones eficientes en el sentido de Pareto (eficiencia en la distribucin de la riqueza, la aclaracin nos pertenece (al autor) pueden alcanzarse por medio de un mecanismo de mercado descentralizado. Donde las decisiones relacionadas con la produccin y el consumo (qu bienes se producen, cmo y quin obtiene cada uno) son tomadas por la multitud de empresas y de individuos que integran la economa. Mercado centralizado: en un mecanismo de asignacin centralizado todas estas decisiones se concentran en las manos de un nico organismo, la agencia de planificacin central o de una nica persona, que se denomina planificador central (ninguna economa ha llegado nunca a ser totalmente centralizada, si bien en la URSS y en algunos pases del Este las decisiones econmicas estaban mucho ms concentradas que en las economas occidentales). LAS FALLAS DE MERCADO INTERVENCIN DEL ESTADO COMO JUSTIFICACIN DE LA La economa es eficiente en el sentido de Pareto nicamente en determinadas condiciones.
8

Hay circunstancias o condiciones en las que el mercado no es eficiente en el sentido de Pareto. Se denominan fallos de mercado y sirven para justificar la intervencin del Estado. PLANIFICACIN La planificacin es un tema central en la intervencin del Estado en la economa. El accionar del sector pblico o su ausenta tendrn efectos marcados en el desarrollo econmico. Acompaamos el siguiente trabajo tomando apuntes de clases, por lo cual seguimos a diversos autores. Con la planificacin se persigue minimizar el riesgo reduciendo la incertidumbre que rodea la gestin econmica en manos del Estado y definiendo las consecuencias de una accin administrativa determinada. La planificacin facilita el logro de los objetivos del conjunto. Implica tomar en cuenta la naturaleza del mbito futuro en el cual debern ejecutarse las acciones planificadas. La planificacin es un proceso continuo que refleja los cambios del ambiente en torno a cada organizacin y busca adaptarse a ellos. Uno de los resultados ms significativos del proceso de planificacin es una estrategia para la organizacin. En prcticamente todas las definiciones esbozadas sobre el tema es posible hallar algunos elementos comunes importantes: el establecimiento de objetivos o metas y la eleccin de los medios ms convenientes para alcanzarlos (planes y programas). Implica adems un proceso de toma de decisiones, un proceso de previsin (anticipacin), visualizacin (representacin del futuro deseado) y de predeterminacin (tomar acciones para lograr el concepto de adivinar el futuro). Todo plan tiene tres caractersticas: primero, debe referirse al futuro, segundo, debe indicar acciones, tercero, existe un elemento de causalidad personal u organizacional: futurismo, accin y causalidad personal u organizacional son elementos necesarios de todo plan. Se trata de construir un futuro deseado, no de adivinarlo. Siguiendo a Roberto Dorm en su definicin, afirmamos que la planificacin es la tcnica instrumental y operativa que indica el proceso idneo que debe seguirse respecto de acciones futuras, orientadas a la concrecin de objetivos por medios ptimos. Su aplicacin exige condiciones: 1) Elementos de racionalidad. 2) Objetivos explicitables, pudindose cuantificar. 3) Relacin de complementacin entre diversos objetivos- relacin jerrquica. 4) Utilizacin de elementos alternativos para alcanzar un mismo objetivo.
9

Principios de la Planificacin 1) Racionalidad: como seleccin de alternativas de accin, permite maximizar los recursos empleados. 2) Previsin: acta hacia futuro, debe anticiparse a los acontecimientos, para ello el diagnstico que permite la previsin. 3) Universalidad: que debe abarcar todos los sectores; el plan adquiere coherencia. 4) Unidad: el plan constituye un todo orgnico y compatible. 5) Continuidad: es un proceso continuo y permanente. Etapas de diagnstico, elaboracin, discusin, decisin, ejecucin, evaluacin y revisin, proceso que inicia nuevamente. 6) Inherencia: por el problema de escasez de recursos, es de carcter tcnico y no ideolgico. Tipos: 1) Concertada e indicativa, en los sistemas polticos pluralistas y democrticos. 2) Compulsiva e imperativa, en los sistemas colectivistas. Clasificacin: 1) Por su ideologa: es autocrtica o democrtica 2) Por su elaboracin: centralizada o descentralizada 3) Por sus efectos: Rgida o flexible 4) Por el origen: Unilateral o concertada 5) Por el cumplimiento: Imperativa o indicativa 6) Por el mbito espacial: nacional o regional Elementos 1) Sujetos: El sujeto planificador siempre es el Estado. 2) Objetivos: Finales, instrumentales, complementarios, competitivos, permanentes, transitorios, de corto, mediano o largo plazo. Alcance 1) dimensin espacial: tiene alcances territoriales, planes nacionales, provinciales, municipales. 2) dimensin sectorial: planes especializados, ej: energticos, viales, etc.

POLICA Y PODER DE POLICA

Siguiendo a Agustn Gordillo en su Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2, Seccin III Captulo V. podemos caracterizar al poder de polica como funcin que cifra su contenido entre la autoridad o la libertad.
10

La doble nocin de polica o poder de polica fue una de las ms empleadas y la que ms se prestaba a abusos por los equvocos a que dio lugar, confundiendo una frase ambigua con el sustento normativo para limitar derechos individuales. En la actualidad, las obras generales ya no traen un captulo sobre el tema, como lo puntualiza BANDEIRA DE MELLO o se sustituye el trmino en obras puntuales o generales. A veces lo mantienen, coincidiendo en la crtica, aclarando que no se trata de una construccin jurdica. Otros autores mencionan la posibilidad de eliminarla, pero dudan si lleg el momento. La tnica general, en Europa al menos, es la que en su momento hemos adoptado. En esta cuestin el derecho administrativo repite la tnica de abuso semntico del lenguaje en favor del poder de turno. Pero el tema reaparece siempre bajo nuevos vocablos, nuevos captulos, nuevas cabezas de Hidra: necesidad y urgencia, delegacin legislativa, etc. Es la eterna lucha contra el poder incondicionado que deben librar los que pretenden vivir en un Estado democrtico de derecho. El aditamento de Poder es inexacto: el poder estatal es uno solo. La llamada divisin de poderes consiste en una divisin de funciones (legislativa, administrativa, jurisdiccional) y de rganos (legislativo, administrativo y jurisdiccional.) La polica o el poder de polica no son rganos del Estado, sino una parte de alguna de las funciones mencionadas. Esta cuestin semntica tiene implicancias polticas e ideolgicas. Desde un punto de vista poltico, hablar de polica o poder de polica es tomar como punto de partida el poder del Estado sobre los individuos. Tal como veremos en el caso Cine Callao, ese punto de partida ideolgico llev a error CSJN, que en esencia sostuvo que porque el Estado detentaba el poder, tena adems derecho en el caso. Sin embargo, el Estado tena el poder pero no tena el derecho. Tambin se ha utilizado la fraseologa para confundir el mbito expreso de la legislacin con la reglamentacin, pretendiendo que la administracin puede ejercer facultades legislativas, ejemplo: el artculo 42 de la Constitucin al sostener Las autoridades proveeran a la proteccin de esos derechos.sin especificar qu organos tienen la competencia . En todo caso, el derecho norteamericano que mucho ha sido utilizado para invocar el police power prefiere hoy en da referirse simplemente a la regulacin (regulation) o tambin rulemaking para designar la emisin administrativa de normas, diferencindola de la especfica legislacin (legislation) producida por una legislatura representativa. El pas, luego de haber ratificado por ley la Convencin Americana de Derechos Humanos, se compromete interna e internacionalmente a respetar una serie de garantas individuales. Al haber incluido las convenciones de derechos humanos en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, no pueden
11

sus juristas partir de Un derecho legitimador del poder absoluto. Ms bien deben partir de las libertades pblicas y derechos individuales; es el derecho positivo vigente. Lo mismo se aplica a las inversiones extranjeras, que tienen un sistema de revisin arbitral internacional para la tutela de esos derechos de carcter econmico. Deben pues, si explican el sistema jurdico de nuestro pas, partir de los derechos de los individuos, que son la base del sistema democrtico de gobierno. Podr haber limitaciones a tales derechos y las habr, sin duda, pero el que explica y analiza el sistema jurdico administrativo no puede partir de la limitacin, para entrar despus inevitablemente a las limitaciones de las limitaciones. Cabe partir del derecho que se ejerce y en su caso sealar hasta dnde se lo puede ejercer, no existe otra metodologa posible en un estado democrtico de derecho. Ya hasta los programas de enseanza de la Facultad tienen una materia dedicada a la enseanza de los derechos humanos, donde tanto se explican los derechos como sus limitaciones, pero siempre partiendo de los derechos y libertades. Cmo hacer lo contrario en derecho administrativo? El derecho constitucional tambin ensea, en su parte dogmtica, los derechos individuales y sus limitaciones. Qu tiene que hacer el derecho administrativo, a contramano de los dems derechos, teorizando a partir de las limitaciones? Solamente puede hacerlo si se define al derecho administrativo como el derecho de la administracin y no el de los administrados, si se piensa que la administracin necesita ms poder y los individuos menos, si se cree que el fundamento del sistema constitucional argentino es ese, si se olvida que estamos sometidos a un orden jurdico internacional de los derechos humanos. Se invierte de ese modo, irrazonablemente, el principio constitucional. Lo fundamental deviene secundario, lo excepcional la norma. Los derechos de los individuos, en lugar de sujetos de la ecuacin individuo-Estado, pasan a ser mero objeto de la accin controladora y restrictiva del poder estatal. Se parte del poder, se lo enuncia a nivel de principio, inconscientemente en algn caso se llega al punto mximo y se lo idolatra. Es un punto de partida demasiado grave en un pas con tradicin autoritaria como el nuestro, que ha vivido bajo gobiernos de facto, poderes de facto y teoras de facto, construcciones sobre el derecho de la necesidad del Estado, reglamentos estatales de necesidad y urgencia, decretos leyes que todos llaman y tratan como si fueran leyes, como si la diferencia ya se hubiera perdido en la memoria colectiva. Un pas en el que la corrupcin es endmica y se entremezcla con las prcticas paralelas que nacen del ejercicio del poder.
|
12

Sostuvimos la eliminacin de la nocin de poder de polica desde 1960, para enfatizar en cambio el estudio de su polo opuesto, las libertades y garantas individuales. Si bien parte de la doctrina argentina ha preferido continuar anclada a un pasado prehistrico a los derechos humanos, la tendencia universal justifica no abandonar el intento de corregir ese defecto de razonamiento terico, poltico y prctico. Hay que evitar intoxicarse con las teoras del poder y lo que desde all se puede hacer en detrimento de las libertades; se debe ser fiel a la premisa inicial de qu es y para qu debe servir el derecho administrativo y no consagrar en cambio un derecho administrativo al servicio de la autoridad y del poder, como el poder de polica. Atribucin o servicio pblico No debe confundirse el poder de polica con un rgano del Estado, como no debe confundrselo con los servicios pblicos que presta. Afirmar que es el conjunto de los servicios pblicos, es incongruente con decir luego que una especie de la polica (o sea, una especie de los servicios pblicos) sea polica del servicio pblico, pues habra all un servicio pblico del servicio pblico. Debe entenderse el poder de polica, una facultad o atribucin del Estado, que entre otras cosas se supone que limita y controla ese poder monoplico que ha concedido. Tambin es criticable considerarlo como una atribucin implcita en el orden jurdico, una atribucin meta jurdica que el Estado tiene a su disposicin por su naturaleza o esencia. Ello se vincula con toda una concepcin del derecho administrativo que parte de la premisa de que tales potestades pueden existir. Es as frecuente en el derecho administrativo encontrar autores que tratan de determinadas potestades que suponen apriorsticamente pertenecientes al Estado, antes o por encima de un orden jurdico positivo. Esto constituye un error de interpretacin del sistema, nacido al amparo de prejuicios que otorgaban al Estado determinadas prerrogativas, propias del soberano o monarca absoluto, no sometido a ley alguna; su soberana absoluta e ilimitada, como es obvio, es totalmente contrapuesta con cualquier nocin de rgimen de estado de derecho democrtico contemporneo, en el cual los nicos poderes que el Estado tiene son los que el orden jurdico le otorga en forma expresa o razonablemente implcita. El problema de las seudopotestades pblicas se ha hipertrofiado, dando origen a instituciones con supuesta existencia propia como la presente. Resulta simplemente falso razonar sobre la base de estas instituciones o poderes, sin referir concretamente el punto sub examine al derecho positivo. En el caso de la nocin o atribucin de polica, sera necesario remontarnos a sus
13

orgenes histricos, primero, para luego ver evolutivamente cmo sus supuestos caracteres han ido desapareciendo uno a uno a travs del tiempo, hasta llegar a la nada en el presente. Y no nos parece adecuada metodologa, desde un punto de vista axiolgico, exponer la evolucin histrica y quedarse en el pasado en lugar de dar un paso decisivo en la historia por la lucha de las libertades pblicas y los derechos humanos en general. Ocurre lo mismo con el continuado uso del vocablo ley para referirse a los decretosleyes de los gobiernos de facto: su tiempo ya pas, pero el mal uso, inexplicablemente, contina. El poder de polica en el Estado de Polica y en el Estado liberal Dentro de la configuracin existen numerosas concepciones divergentes, habindose planteado su crisis y existencia como figura autnoma. Para comprender el por qu de estas diferencias muchas veces sustanciales, es de inters recordar el origen y la evolucin de dicho concepto. Algunos autores, contraponiendo su propio nfasis al nuestro, llegan a afirmar que La jurisprudencia tambin, desde tiempos inmemoriales, afirm la existencia del poder de polica. En realidad no es para tanto. Desde la edad antigua hasta el siglo XV, polica designaba el total de las actividades estatales; en la organizacin griega de la polis (ciudad-Estado), el trmino significaba actividad pblica o estatal y se mantuvo en esa significacin a pesar de la desaparicin de la polis. En el siglo XVI se separa del concepto de polica todo lo referente a las relaciones internacionales; sucesivas restricciones hacen que en el siglo XVIII estn excluidas del concepto tambin la justicia y las finanzas. En ese momento polica designa el total de la actividad administrativa interna (con exclusin de las finanzas) y consiste en la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los lmites del Estado, sin excepcin alguna; es el poder jurdicamente ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que se crea conveniente. En este momento medieval la polica no estaba, por lo tanto, limitada ni en punto a su objeto o finalidad ni en cuanto a los medios que poda emplear; pero se advierte ya que es una funcin del Estado y concretamente una parte de la funcin ejecutiva. En el siglo XVII JUAN ESTEBAN PTTER sostiene que la polica es la suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros en el estado de la cosa pblica interna y que la promocin del bien comn no pertenece a la esfera de la polica. Esta formulacin fue rpidamente aceptada en doctrina, legislacin (particularmente en el Cdigo Civil prusiano) y jurisprudencia; el Estado no debera ya intervenir doquiera con su poder de polica, sino solamente all donde el buen orden de la comunidad estuviera en peligro. El poder de polica que entr en vigor dentro de estos lmites ms estrechos sigui siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; se mantuvo como poder de coaccionar y ordenar sin regulacin ni lmites. Pero se redujo el campo en que poda actuar. De esta forma naci el concepto de que el objeto central del ejercicio de la potestad estatal llamada de polica era la lucha contra los peligros realizada mediante el poder coaccionador. En esta etapa de la nocin, el objeto de la polica est limitado y precisado; ilimitados son, sin embargo, todava los medios que puede usar.
14

Ese objeto, la lucha contra los peligros que amenazan el buen orden de la comunidad (o, segn algunos autores, la seguridad, salubridad y moralidad pblicas), elimina la promocin del bien comn, las acciones positivas tendientes a mejorar lo existente, no simplemente a mantenerlo esttico. Estas nuevas ideas contrarias al Polizeistaat significaron la restriccin de los fines del Estado y, por ende, del alcance del poder estatal, que se estrechaba ahora en esta nueva nocin de polica. Esas ideas expresaban que el Estado slo estaba llamado a asegurar la proteccin de la libertad y la seguridad y que slo para el cumplimiento de tales finalidades podra usar su poder coaccionador y ordenador. Las preocupaciones acerca de conseguir la felicidad y el bienestar de los ciudadanos deba dejrselas a ellos mismos y si se le ocurriera ocuparse de ellas, que lo hiciera al menos sin el uso de la coaccin. Se llega, pues, al concepto del Estado liberal. Es harto conocido que ese concepto, tambin entr en crisis a fines del siglo XIX con la irrupcin del Estado de Bienestar, pero ste a su vez tambin entr en crisis a fines del siglo XX y entra en falencia absoluta a partir del 2002, con ndices de endeudamiento en una meseta que supera lo que en el siglo XIX fue la peor crisis del pas, lo cual acarrea, de paso, un gravsimo problema de exclusin social y la aparicin de una actividad asistencial del Estado que gerencian grupos piqueteros. Para no quedar atrs, ahora algunos sectores en Latinoamrica critican acerbamente lo que sera la nueva versin del neoliberalismo y la globalizacin a que demonizan. El conflicto pues, pareciera continuar en un frentico avance hacia el pasado que slo la literatura alcanza a intentar pintar en trazos de ficcin. Caracteres clsicos generales En esa vieja nocin liberal se caracterizaba al poder de polica que competa al Estado, como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la finalidad de salvaguardar solamente la seguridad, salubridad y moralidad pblicas contra los ataques y peligros que pudieran acecharla. Es tpico de esta concepcin: slo se justifica la limitacin de los derechos de los individuos en esos tres casos; que incluso en tales casos legitiman la intervencin estatal slo en la medida que sta tenga por finalidad evitar ataques o daos a la comunidad, o sea, que la accin estatal debe ser tan slo negativa: establecer prohibiciones y restricciones, pero no obligaciones positivas a cargo de los ciudadanos o del Estado mismo. Esta concepcin era congruente con la idea liberal de cul era la posicin del individuo en sus relaciones con el Estado; tambin negativa, levantando vallas y frenos a su actividad para que no se extralimitara (recurdese la diferenciacin entre esta actitud negativa y positiva, que expusiramos al hablar de Estado de Derecho y Estado de Bienestar).
15

Su cambio en el Estado actual Aquella nocin y conceptuacin sobre qu era y qu alcances tena el poder de polica del Estado no se ha mantenido. Incluso, cuando a fines del siglo XX se produce un retorno a la privatizacin y desregulacin, no se desanda todo el camino del intervencionismo, solamente parte de l. Por de pronto, es evidente que los bienes jurdicos que el Estado protege a travs de limitaciones y restricciones a los derechos individuales, lejos de restringirse a esos tres, se multiplican y es as que aparecen: a) La tranquilidad pblica, manifestada en la prohibicin de hacer ruidos molestos (telfonos porttiles, altavoces, bocinas, escapes de automotores, radios porttiles en los medios de transporte, alborotos callejeros, etc.), molestar a los radioescuchas o telespectadores con avisos agresivos (gritos, etc.); expender artculos en los medios de transporte; entrar a los espectculos pblicos despus que han comenzado; provocar aglomeraciones (Arts. 54, 57, 62 del cdigo de la Ciudad de Buenos Aires), perturbar un espectculo deportivo (Arts. 53, 55, 56, 58, 59, 61, 62, 63, 68, 69, 70), organizarlo mal (Art. 57 bis), todos del mismo Cdigo, etc. b) La confianza pblica: control de pesas y medidas, prohibicin de hacer envases engaosos (frascos con protuberancias internas no visibles desde el exterior, que hacen parecer que tienen un contenido mayor a pesar de que consignen su contenido exacto en volumen o gramos; cajas con dobleces internos, doble fondo, etc.), ttulos engaosos. Y en general propaganda engaosa, prohibida en Europa por la directiva 84/450/CEE, de 1984.3 Queda comprendido aqu todo otro tipo de fraude al pblico, tal como la propaganda subliminal. Quizs el peor ejemplo de propaganda subliminal y fraude a la confianza pblica es el de las empresas tabacaleras asociando su letal producto a eventos deportivos, jvenes deportistas, elegantes y bellas mujeres, juguetes para nios (el caso del dibujo infantil de Camel, prohibido en Estados Unidos pero no aqu, donde el Poder Ejecutivo vet una ley restrictiva de estas propagandas.) Tampoco la progresista Ciudad de Buenos Aires hace nada al respecto, ni siquiera para proteger a los menores. c) La economa pblica, en la defensa del usuario y consumidor, que utiliza la regulacin de monopolios, lealtad comercial, defensa de la competencia, etc. Este es el campo de mayor crecimiento actual en la regulacin comparada y posiblemente llegue a serlo de la nuestra. d) La esttica pblica en casos tales como la obligacin de edificar todos los edificios a una misma altura, en un mismo estilo, de un mismo color o inversamente, prohibir la uniformidad arquitectnica o cromtica; la prohibicin de edificar a mayor o menor altura de una determinada; la creacin de barrios residenciales, etctera. e) El decoro pblico en cuanto a proteccin de las buenas costumbres sin que se haya afectado todava la moralidad pblica; la prohibicin del boxeo femenino, de los malos tratos a los animales, de las corridas de toros, rias de gallos, etc.; de establecer lugares de diversin cerca de cementerios o escuelas, de exponer con fin de lucro cadveres de individuos prominentes o
16

de delincuentes famosos; de exponer con fin de lucro y para curiosidad malsana a personas con alguna malformacin congnita, etc. O bien moral que puede tutelar el Estado y por el cual pueden tambin accionar los individuos. Claro est que algunos de estos problemas parecen empalidecer frente a la enorme magnitud de los que mentamos. f) La seguridad social a travs de la obligacin de asociarse a las cajas de jubilaciones o AFJP, contratar seguros de vida o de riesgo de trabajo (ART), someterse a revisaciones mdicas peridicas, agremiarse obligatoriamente en determinados casos, adoptar seguros contra el desempleo, etc. g) La proteccin de la minoridad contra la explotacin (cdigo porteo, Art. 49), falta de tutela o supervisin (Art. 50), consumo de bebidas alcohlicas: Art. 51 y ley 24.788, arts. 1, 5, 6 a), Increblemente, no est punido ofrecer un cigarrillo a un menor, a pesar del supuesto carcter progresista de ese Cdigo local. No se le puede invitar a beber, pero s a fumar! Tampoco el cdigo contravencional de la Ciudad Capital prohbe la propaganda pblica del vicio de fumar o beber, cuyos efectos de induccin al consumo inevitablemente llegan al menor, principal target, por lo dems, de todas las campaas de publicidad de cigarrillos. Ello es de pblico y notorio conocimiento. h) La diversin y el entretenimiento pblicos se tutelan como novedosos bienes colectivos autnomos, en espectculos deportivos o artsticos masivos. i) Se respeta en cambio el mbito de libertad en diversas conductas no punidas: el derecho a ser diferente, a estar enfermo y vivir su enfermedad, a ser un vagabundo incluso maloliente. j) La libertad de trnsito y movimiento se protege instituyendo como contravencin el impedir la circulacin por la va pblica (Art. 41) u obstaculizar el ingreso o egreso tanto de lugares pblicos como privados (Art. 42.) De todo lo expuesto resulta un claro abandono de la concepcin liberal rgida, en que la intervencin del Estado slo se justificaba en casos limitados y el pase a una considerable amplitud de los fines del Estado que pueden legitimar su accin. Tan evidente es la ampliacin de esos fines del Estado y consecuentemente de su poder de polica, que los autores que todava la utilizan evitan ya referirse a aquella triloga (seguridad, salubridad, moralidad) y utilizan nociones ms genricas. Dicen as que lo que el poder de polica protege es el orden pblico, el bien comn, el buen orden de la comunidad, etc., comprendiendo all todas las especies vistas: la economa pblica, la seguridad social, la confianza pblica el bienestar social, etc. De cualquier manera, aunque se pretendiera forzar los conceptos de seguridad, salubridad y moralidad, incluyendo en ellos por extensin (impropia, por cierto) la esttica, la economa, etc., queda en pie el hecho de que se ha separado y aislado mentalmente un cierto fin estatal, pero sin haber caracterizado el modo
17

de actuacin ni los rganos que actan y sin haberse demostrado, segn veremos ms adelante, que a esos fines corresponda un rgimen jurdico determinado, distinto del que corresponde al resto de la actividad estatal. El Art. 14 de la Constitucin permite a la ley establecer restricciones a los derechos individuales aunque no se trate de los fines de seguridad, salubridad y moralidad; a su vez, la administracin a) no puede proteger por s esos tres bienes mediante restricciones a los derechos individuales si la ley no la faculta. En esta orientacin se encuentra la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del fallo Ercolano, 136: 161, ao 1922, en que declar constitucional la ley de alquileres de 1921; se reiter el principio con relacin a la ley de moratoria hipotecaria, 172: 21. Un resumen en Fallos, 199: 483, Inchauspe, 1944 y b) puede proteger otros bienes que los sealados, si la ley la autoriza. Con ello resulta que querer separar y aislar como objeto de la polica a la seguridad, salubridad y moralidad, es objetable no slo por su demostrada insuficiencia, sino porque adems carece por s de relevancia jurdica y, al no destacar ni determinar ningn rgimen jurdico especial, es adems intil. La promocin del bienestar social y el poder de polica Pero no slo se abandona aquella limitacin en los fines que el Estado y su poder de polica pueden perseguir: llega el momento de abandonar tambin la supuesta distincin entre la actividad estatal de prevenir peligros y daos contra el bien comn (que sera la funcin policial) y promover el bien comn, que no sera parte de la accin del poder de polica y que incluso, en la concepcin liberal clsica, no sera tampoco funcin del Estado. Cuando se advierte modernamente que promover el bien comn mediante acciones positivas es tambin una funcin estatal, llega entonces el momento de sealar que ambas actividades (prevencin de daos y promocin del bienestar) son tan inseparables como para constituir dos caras de una misma moneda, a tal punto que parece realmente imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra. En el mismo sentido la jurisprudencia estadounidense rechaza especficamente la distincin y en general considera que el poder de polica se entiende destinado a promover el bienestar comn. El buen orden de la comunidad, el bienestar social, el orden pblico, inters pblico, bienestar comn, bien comn, etc., no son un objeto fsico, algo inerme y esttico, pues no se concibe una dimensin o equilibrio social que sea esttico. No se pueden sacar o agregar trozos ni se puede entonces clasificar tilmente la actividad de traer trozos y evitar que sustraigan los que hay; es una fuerza social, una tensin de conductas humanas. Esta fuerza social lucha tambin por s sola contra los ataques que la afectan; sumarse a la lucha con
|
18

un criterio intervencionista no puede slo ser designado como defensa de esa fuerza, es tambin colaborar con ella, ayudarla, promoverla. De lo antedicho se desprende una doble conclusin: por un lado, que los fines que el Estado puede perseguir con su poder son amplios; no puede hoy da sostenerse que el Estado slo puede establecer limitaciones a los derechos individuales para proteger nada ms que la seguridad, salubridad y moralidad de la poblacin, sino que todo objetivo de bienestar social est comprendido dentro de sus funciones y de sus fines. Pero por otro lado, se advierte tambin que al ampliarse de ese modo, el poder de polica ha perdido las supuestas caractersticas con que en el pasado se lo quera conceptualizar. No existe hoy en da una nocin autnoma y suficiente de poder de polica; no existe porque esa funcin se ha distribuido ampliamente dentro de toda una actividad estatal. La coaccin estatal actual o virtual aplicada por alguno de sus rganos sobre los particulares para la consecucin de determinados objetivos de bien comn u orden pblico, sigue siendo una realidad en el mundo jurdico, pero no lo es que haya una parte de esa coaccin, una parte de esos rganos y una parte de esos objetos, que se encadenen entre s diferencindose del resto de la accin estatal e institucionalizndose en el mentado poder Advirtase muy especialmente que no afirmamos que el Estado o la administracin carezcan en absoluto de facultades para limitar los derechos individuales en pro del bien comn, sino que decimos que esas facultades no pueden subsumirse en un concepto comn que luego tenga vigencia jurdica autnoma y pueda a su vez fundamentar nuevas facultades y nuevas limitaciones. Por lo tanto, nuestro planteo tiende a demostrar que es errado fundar una limitacin a un derecho individual tan slo en ese concepto, pues l a su vez es inexacto: la limitacin deber, pues, fundarse concretamente en las disposiciones legales o constitucionales y dems principios. El poder de polica y la Constitucin de la Nacin Argentina Por nuestra parte, podemos agregar que la figura-poder de polica, tiene su nacimiento en un acto jurisprudencial de la suprema corte de justicia norteamericana, presidida en aquel entonces por John Marshall, en el caso Brown C. Estado de Maryland, fallado en 1827, que fue cuando se acu por primera vez el trmino. Es la potestad rectora y coactiva del Estado a los fines de ordenar la convivencia social. La seguridad del Estado y la proteccin de sus habitantes, constituyen los fundamentos harto suficientes para consagrar la existencia de una Institucin con facultades para ejercer la coaccin, entendiendo acabadamente el concepto de la legalidad en las limitaciones puesto que, toda restriccin a la libertad a los derechos subjetivos, al inters simple, a los intereses individuales,
19

colectivos y difusos, deben indefectiblemente tener su nacimiento de la ley, ello conforme los Artculos 14 y 28 de nuestra Constitucin Nacional a saber: Artculo 14. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria licita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. () Artculo 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Respecto al alcance del ejercicio del Poder de Polica distinguimos dos tesis, una restrictiva que limita su ejercicio a garantizar seguridad, moralidad y salubridad y otro o tesis norteamericana que extiende su ejercicio tambin al bienestar general. El criterio restringido interpret solamente la limitacin de los derechos individuales con el objeto de poner bajo custodia la seguridad, la moralidad y salud pblicas hasta el conocidsimo caso Ercolano c/ Lanteri de Renshaw (CSJN, Fallos: 136:161) de 1922 que valid la constitucionalidad de la Ley N 11.157 de Alquileres. A partir de dicho caso se invoc el criterio amplio sustentando el argumento de la limitacin a los derechos en virtud del bien comn de todos los argentinos. En lo atinente a las medidas de polica, se puede convenir en que existen dos criterios. Primeramente apuntamos un no hacer, ya que la polica se traduce en restricciones, limitaciones, negaciones, penalidades y sanciones pecuniarias. Luego concurre un hacer que se evidencia en la faz colaboradora, de fomento o asistencia en salvaguarda de los recursos merecedores de la tutela jurdicamente relevante, dejando de lado el aspecto coercitivo para acariciar la persuasin. En lo atinente a su ejercicio es una facultad concurrente, concurren el Estado (como Nacin jurdicamente organizada) y las Provincias autnomas, con ajuste a los siguientes Artculos de la Constitucin de la Nacin Argentina: Artculo 1. La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana, federal, segn la establece la presente Constitucin. () Artculo 5. Cada provincia dictara para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional y que asegure su administracin de
20

justicia, su rgimen municipal y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones. () Artculo 75. Corresponde al Congreso: con sus 32 incisos. () Artculo 121. Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por actos especiales al tiempo de su incorporacin. Artculo 122. Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal. Artculo 123. Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el Artculo 5o. asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero. Artculo 124. Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendr el rgimen que se establezca a tal efecto. Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Artculo 125. Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios. Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los profesionales y promover el progreso econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura. Artculo 126. Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre
21

comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar moneda; ni establecer bancos con facultades de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso Federal; ni dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

DISTINCIN DE POLICIA Y PODER DE POLICA


En el Estado de derecho la polica es una funcin de la administracin pblica. Objeto: proteccin de la seguridad, moralidad y salubridad y economa pblicas Toda actividad de polica es administracin pero no toda administracin es polica. El Poder de Polica es de sustancia legislativa y consiste en la limitacin de libertad individual, segn rezan los artculos 28 y 14. MEDIOS 1) Ley policial: sustancialmente administrativas dictadas por el poder legislativo en los artculos 14, 17, 18 y 28, mediante los cuales impone a los particulares del deber de hacer, de no hacer o de dar. 2) Ordenanzas o reglamento policial: regulan situaciones entre los particulares y la administracin, prohben, limitan y sanciones en caso de incumplimiento la dicta una autoridad administrativa (ordenanzas municipales). 3) Edictos policiales: permitan a la autoridad policial crear contravenciones y aplicar penas declaradas inconstitucionales. 4) Orden policial: acto administrativo particular que requiere fundamento legal. 5) Autorizacin y permiso. SANCIONES: las faltas o contravenciones, pueden ser sancionadas con multa, privacin de la libertad, inhabilitacin, decomiso, clausura, amonestacin, caducidad, retiro de personera jurdica. LMITES: El ejercicio del poder de Polica por parte del Estado encuentra lmites en las garantas del individuo. 1) Intimidad artculo 19 y 75 inciso 22. Art. 19. Libertad de conciencia y pensamiento. Artculo 18. Correspondencia y domicilio y papeles privados. 2) Legalidad Artculo 14, 18 y 19 3) Razonabilidad
22

Artculo 4, 28, 99 inciso 2 Cuando el ejercicio del poder de polica impone una regulacin de derechos, establece la llamada autoridad de aplicacin, que es quien ejerce la POLICA, se trata de un rgano con funcin administrativa. Podemos decir que segn sean los derechos reglamentados existen:

POLICA EN ESPECIAL

En estos casos las competencias son concurrentes entre Nacin, Provincia y Municipios. 1) DE SEGURIDAD: objeto mantenimiento del orden y tranquilidad fundamento artculo 14 2) DE REUNIN: privadas y pblicas, objeto lcito - artculos 14 y 22. 3) DE CULTOS: Artculos 14 y 2. 4) DE PROFESIONES LIBERALES: provincias, corporaciones profesionales con control. 5) DE TRANSPORTE: concesin de servicio pblico 6) DE PRENSA E IMPRENTA: Artculos 14 y 28 provincial. 7) DE TRABAJO Artculo 14 bis 8) INDUSTRIA Y COMERCIO Artculos 14 y 42 9) MORALIDAD Y COSTUMBRES: Artculo 19 10) BANCOS, es exclusivo del orden nacional

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Es el instrumento jurdico por el que se viabiliza el actuar de la relacin administrado-administracin. La plena vigencia del Estado de Derecho exige no slo declarar los derechos sino garantizarlos, por lo que el ejercicio de la funcin administrativa se debe ajustar a las norma particulares sustancial que reglan cada caso y adems debe respetar el ordenamiento jurdico procesal. Es decir, toda la actividad administrativa est totalmente reglada, como hemos visto, no existe una codificacin general al respecto, pero cada jurisdiccin, nacional, provincial o municipal necesariamente ha dictado una ley de trmite o proceso administrativo. Podemos afirmar que el Procedimiento Administrativo es la herramienta contra el desborde de la Administracin, es un instrumento de gobierno y de control. Cumple una misin republicana, permitiendo el ejercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad y la defensa de los derechos de los habitantes. El obrar pblico debe ajustarse a reglas jurdicas de legitimidad y de oportunidad.
23

La Administracin Detenta prerrogativas pblicas, entre ellas: 1) la ejecucin y revocacin de actos administrativos 2) La contratacin pblica con clusulas exorbitantes 3) Actuaciones confidenciales o secretas 4) Ejercicio de la polica y poder de polica 5) Limites a la propiedad 6) Solucin interna de conflictos interadministrativos 7) Ejecucin de medidas de seguridad pblicas Existe una equivalencia entre el procedimiento legislativo, judicial y administrativo. En el proceso Administrativo se distinguen dos etapas: una de Formacin de la voluntad Administrativa y la otra de fiscalizacin, control o Impugnacin, que comienza cuando la primera concluye.

PRINCIPIOS JURDICOS

Tanto en el Cdigo de Procedimiento Administrativo Nacional como en las Leyes de Trmite Administrativo provinciales, se distinguen principios rectores del procedimiento, los que podemos agrupar de la siguiente manera: 1) PRINCIPIOS SUSTANCIALES: Son de jerarqua constitucional A) Legalidad : Artculos 19, 16, 17, 18 y 28 de la Constitucin Nacional, de ellos surgen los principios de igualdad, razonabilidad, restriccin interpretativa e irretroactividad de la ley: 1) Reserva Legal 2) Igualdad jurdica 3) Razonabilidad 4) Ordenacin jerrquica de sujecin a las normas, jerarqua normativa 5) Determinacin de seleccin de normas aplicables al caso concreto 6) Precisin de los poderes que la norma le confiere a la administracin 7) Control Judicial B) Transparencia: cumplimiento a la ley de tica Pblica C) 1. 2. 3. 4. Defensa Ser odo, publicidad, hacerse or, hacerse patrocinar Ofrecer y Producir prueba Obtener una decisin fundada Impugnar la decisin D) Gratuidad No hay condena en constas
24

PRINCIPIOS FORMALES

Son de jerarqua normativa legal o reglamentaria a) Oficialidad, por el bien comn y orden pblico, investigacin de la verdad material b) Simplicidad, supresin de trmites innecesarios c) Informalismo, la inobservancia de exigencias formales, se interpreta a favor del administrado d) Eficacia, celeridad, sencillez y economa procesal A continuacin se transcribe el cdigo de trmite administrativo. LEY 19.549 ESTADO-ADMINISTRACIN PBLICA NACIONAL-DERECHO PROCESALLEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Ttulo I Procedimiento administrativo: mbito de aplicacin. Artculo 1- Las normas del procedimiento que se aplicar ante la Administracin Pblica Nacional, centralizada y descentralizada, inclusive entes autrquicos, con excepcin de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarn a las propias de la presente ley y a los siguientes requisitos: Requisitos generales: impulsin e instruccin de oficio. a) Impulsin e instruccin de oficio, sin perjuicio de la participacin de los interesados en las actuaciones; Celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites. b) Celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites quedando facultado el Poder Ejecutivo para regular el rgimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal. Este rgimen comprende la potestad de aplicar multa de hasta cien pesos -cuando no estuviere previsto un monto distinto en norma expresa- mediante resoluciones que, al quedar firmes, tendrn fuerza ejecutiva. Informalismo. c) Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente; Das y horas hbiles. d) Las actuaciones y diligencias se practicarn en das y horas hbiles administrativos, pero de oficio o a peticin de parte podrn habilitarse aquellos que no lo fueren; Los plazos. e) En cuanto a los plazos: 1) Sern obligatorios para los interesados y para la Administracin; 2) Se contarn por das hbiles administrativos salvo disposicin legal en contrario o habilitacin resuelta de oficio o a peticin de parte;
25

3) Se computarn a partir del da siguiente al de la notificacin. Si se tratare de plazos relativos a actos que deban ser publicados regir lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo Civil; 4) Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realizacin de trmites, notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y contestacin de traslados, vistas e informes, aqul ser de diez (10) das; 5) Antes del vencimiento de un plazo podr la Administracin de oficio o a pedido del interesado, disponer su ampliacin, por el tiempo razonable que fijare mediante resolucin fundada y siempre que no resulten perjudicados derechos de terceros. La denegatoria deber ser notificada por lo menos con dos (2) das de antelacin al vencimiento del plazo cuya prrroga se hubiere solicitado; Interposicin de recursos fuera de plazo. 6) Una vez vencidos los plazos establecidos para interponer recursos administrativos se perder el derecho para articularlos; ello no obstar a que se considere la peticin como denuncia de ilegitimidad por el rgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que ste dispusiere lo contrario por motivos de seguridad jurdica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda que medi abandono voluntario del derecho; Interrupcin de plazos por articulacin de recursos. 7) Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 12, la interposicin de recursos administrativos interrumpir el curso de los plazos aunque aqullos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante rgano incompetente por error excusable; Prdida de derecho dejado de usar en plazo. 8) La Administracin podr dar por decado el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la prosecucin de los procedimientos segn su estado y sin retrotraer etapas siempre que no se tratare del supuesto a que se refiere el apartado siguiente; Caducidad de los procedimientos. 9) Transcurridos sesenta (60) das desde que un trmite se paralice por causa imputable al administrado, el rgano competente le notificar que, si transcurrieren otros treinta (30) das de inactividad, se declarar de oficio la caducidad de los procedimientos, archivndose el expediente. Se exceptan de la caducidad los trmites relativos a previsin social y los que la Administracin considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el inters pblico. Operada la caducidad, el interesado podr, no obstante, ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente producirn la suspensin de plazos legales
|
26

y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de caducidad; Debido proceso adjetivo. f) Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: Derecho a ser odo. 1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del Derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurdicas. Derecho a ofrecer y producir pruebas. 2) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, debiendo la administracin requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el perodo probatorio; Derecho a una decisin fundada. 3) Que el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso. Procedimientos especiales excluidos. ARTCULO 2.- Dentro del plazo de CIENTO VEINTE das, computado a partir de la vigencia de las normas procesales a que se refiere el artculo 1, el PODER EJECUTIVO determinar cules sern los procedimientos especiales actualmente aplicables que continuarn vigentes. Queda asimismo facultado para: Paulatina adaptacin de los regmenes especiales al nuevo procedimiento. a) Sustituir las normas legales y reglamentarias de ndole estrictamente procesal de los regmenes especiales que subsistan, con miras a la paulatina adaptacin de stos al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos por l implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieren o apliquen los citados regmenes especiales. La presente ley ser de aplicacin supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regmenes especiales subsistan.
27

b) Dictar el procedimiento administrativo que regir respecto de los organismos militares y de defensa y seguridad, a propuesta de stos, adoptando los principios bsicos de la presente ley y su reglamentacin. Actuaciones reservadas o secretas. c) Determinar las circunstancias y autoridades competentes para calificar como reservadas o secretas las actuaciones, diligencias, informes o dictmenes que deban tener ese carcter, aunque estn incluidos en actuaciones pblicas. Ttulo II Competencia del rgano. ARTCULO 3.- La competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario. Cuestiones de competencia. ARTCULO 4.- EL PODER EJECUTIVO resolver las cuestiones de competencia que se susciten entre los Ministros y las que se plantean entre autoridades, organismos o entes autrquicos que desarrollen su actividad en sede de diferentes Ministerios. Los titulares de stos resolvern las que se planteen entre autoridades, organismos o entes autrquicos que acten en la esfera de sus respectivos Departamentos de Estado. Contiendas negativas y positivas. ARTCULO 5.- Cuando un rgano, de oficio o a peticin de parte, se declarare incompetente, remitir las actuaciones al que reputare competente; si ste, a su vez, las rehusare, deber someterlas a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. Si dos rganos se considerasen competentes, el ltimo que hubiere conocido en el caso someter la cuestin, de oficio o a peticin de parte, a la autoridad que debe resolverla. La decisin final de las cuestiones de competencia se tomar, en ambos casos, sin otra sustanciacin que el dictamen del servicio jurdico correspondiente y, si fuere de absoluta necesidad, con el dictamen tcnico que el caso requiera. Los plazos previstos en este artculo para la remisin de actuaciones sern de DOS das y para producir dictmenes y dictar resoluciones sern de CINCO das. Recusacin y excusacin de funcionarios y empleados. ARTCULO 6.- Los funcionarios y empleados pueden ser recusados por las causales y en las oportunidades previstas en los artculos 17 y 18 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, debiendo dar intervencin al superior inmediato dentro de los DOS das. La intervencin anterior del funcionario o empleado en el expediente no se considerar causal de recusacin. Si el recusado admitiere la causal y sta fuere procedente, aqul le designar
28

reemplazante. Caso contrario, resolver dentro de los CINCO das; si se estimare necesario producir prueba, ese plazo podr extenderse otro tanto. La excusacin de los funcionarios y empleados se regir por el artculo 30 del Cdigo arriba citado y ser remitida de inmediato al superior jerrquico, quien resolver sin sustanciacin dentro de los CINCO das. Si aceptare la excusacin se nombrar reemplazante; si la desestimare devolver las actuaciones al inferior para que prosiga interviniendo en el trmite. Las resoluciones que se dicten con motivo de los incidentes de recusacin o excusacin y las que los resuelvan, sern irrecurribles. Ttulo III Requisitos esenciales del acto administrativo. ARTCULO 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes: Competencia. a) ser dictado por autoridad competente. Causa. b) deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. Objeto. c) el objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos. Procedimientos. d) antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legtimos. Motivacin. e) deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo. Finalidad. f) habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirn por sus respectivas leyes
29

especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las normas del presente Ttulo, si ello fuere procedente. Forma. ARTCULO 8.- El acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr utilizarse una forma distinta. Vas de hecho. ARTCULO 9.- La Administracin se abstendr: a) De comportamientos que importen vas de hecho administrativas lesivas de un derecho o garanta constitucionales; b) De poner en ejecucin un acto estando pendiente algn recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensin de los efectos ejecutorios de aqul, o que, habindose resuelto, no hubiere sido notificado. Silencio o ambigedad de la Administracin. ARTCULO 10.- El silencio o la ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como negativa. Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, ste no podr exceder de SESENTA das. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA das sin producirse dicha resolucin, se considerar que hay silencio de la Administracin. Eficacia del acto: Notificacin y publicacin. ARTCULO 11.- Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificacin al interesado y el de alcance general, de publicacin. Los administrados podrn antes, no obstante, pedir el cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros. Presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria. ARTCULO 12.- El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
|
30

Retroactividad del acto. ARTCULO 13.- El acto administrativo podr tener efectos retroactivos siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitucin de otro revocado o cuando favoreciere al administrado. Nulidad. ARTCULO 14.- El acto administrativo es nulo, de nulidad absoluta e insanable en los siguientes casos: a) Cuando la voluntad de la Administracin resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia fsica o moral ejercida sobre el agente; o por simulacin absoluta. b) Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del tiempo o del grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspir su dictado. Anulabilidad. ARTCULO 15.- Si se hubiere incurrido en una irregularidad u omisin intranscendente o en un vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto ser anulable en sede judicial. Invalidez de clusulas accidentales o accesorias. ARTCULO 16.- La invalidez de una clusula accidental o accesoria de un acto administrativo no importar la nulidad de este, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto emitido. Revocacin del acto nulo. ARTCULO 17.- El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vas de cumplimiento solo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante declaracin judicial de nulidad. Revocacin del acto regular. ARTCULO 18.- El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
|
31

Saneamiento. ARTCULO 19. El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: Ratificacin. a) ratificacin por el rgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fueren procedentes. Confirmacin. b) confirmacin por el rgano que dict el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del saneamiento se retrotraern a la fecha de emisin del acto objeto de ratificacin o confirmacin. Conversin. ARTCULO 20.- Si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere vlido, podr efectuarse su conversin en ste consintindolo el administrado. La conversin tendr efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto. Caducidad. ARTCULO 21.- La Administracin podr declarar unilateralmente la caducidad de un acto administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero deber mediar previa constitucin en mora y concesin de un plazo suplementario razonable al efecto. Revisin. ARTCULO 22.- Podr disponerse en sede administrativa la revisin de un acto firme: a) Cuando resultaren contradicciones en la parte dispositiva, hyase pedido o no su aclaracin. b) Cuando despus de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero. c) Cuando hubiere sido dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiere declarado despus de emanado el acto. d) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada. El pedido deber interponerse dentro de los DIEZ (10) das de notificado el acto en el caso del inciso a). En los dems supuestos podr promoverse la revisin dentro de los TREINTA (30) das de recobrarse o hallarse los documentos o cesar la fuerza mayor u obra del tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos indicados en los incisos c) y d). Ttulo IV Impugnacin judicial de actos administrativos.
|
32

ARTCULO 23- Podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular: a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto. c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude en el artculo 10. d) cuando la Administracin violare lo dispuesto en el artculo 9. ARTCULO 24.- El acto de alcance general ser impugnable por va judicial: a) cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos previstos en el artculo 10. b) cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin xito las instancias administrativas. Plazos dentro de los cuales debe deducirse la impugnacin (por va de accin o recurso) ARTCULO 25.- La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) das, computados de la siguiente manera: a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacin al interesado; b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado reclamo resuelto negativamente por resolucin expresa, desde que se notifique al interesado la denegatoria; c) Si se tratare de actos de alcance general impugnables a travs de actos individuales de aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa; d) Si se tratare de vas de hecho o de hechos administrativos, desde que ellos ocurrieren. Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo deba hacerse por va de recurso, el plazo para deducirlo ser de treinta (30) das desde la notificacin de la resolucin definitiva que agote las instancias administrativas. ARTCULO 26.- La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artculo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin. Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos; plazos. ARTCULO 27.- No habr plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autrquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
33

Amparo por mora de la Administracin. ARTCULO 28.- El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados- y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable- sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atencin a las circunstancias, requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y complejidad del dictamen o trmites pendientes. ARTCULO 29.- La desobediencia a la orden de pronto despacho tornar aplicable lo dispuesto por el artculo 17 del decreto-ley 1.285/58. Reclamo administrativo previo a la demanda judicial. ARTCULO 30.- Fuera de los supuestos previstos en los artculos 23 y 24, el Estado Nacional no podr ser demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo, dirigido al Ministerio o Comando en Jefe que corresponda. El reclamo versar sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la eventual demanda judicial y ser resuelto por el Poder Ejecutivo, o por las autoridades citadas si mediare delegacin de esa facultad. ARTCULO 31.- El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los NOVENTA das de formulado. Vencido ese plazo el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros CUARENTA Y CINCO das, podr iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin. ARTCULO 32.- El reclamo administrativo previo a que se refiere los artculos anteriores no ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando: a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del artculo 31; b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere presentado expresando su pretensin en sentido contrario; c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente; d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra l o una accin que no tramite por va ordinaria; e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo intil; f) Se demandare a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio.
34

ARTCULO 33.- La presente ley entrar a regir a los CIENTO VEINTE (120) das de su publicacin en el BOLETN OFICIAL. ARTCULO 34.- Comunquese, publquese, dse a la DIRECCIN NACIONAL.

IMPUGNACIN JURDICA

Acompaamos esta informacin con esquemas de exposicin utilizados en clases presenciales. El control de la administracin tiene por finalidad la proteccin y defensa de la legalidad y el aseguramiento de los derechos subjetivos de los habitantes. 1) Medios de Impugnacin Es requisito previo a la impugnacin judicial; son recursos, reclamaciones y denuncias 2) Recursos Administrativos: es un remedio administrativo especfico por el que se atacan actos administrativos y se defienden derechos subjetivos o intereses legtimos. Se promueve el control de legalidad contra un acto de autoridad a fin de que se lo revoque o modifique para restablecer el orden jurdico. 3) Requisitos: a. Sujeto. b. Objeto c. Causa es la violacin al orden jurdico 4) Efectos a. Plazos b. Facultad del rgano c. Suspensin de la ejecucin 5) Distintos Recursos a. Reconsideracin, oposicin, revocatoria o revocacin b. Tiene carcter optativo c. Apelacin Ante el rgano inmediato superior es optativo despus de desestimado el de reconsideracin es menor contra actos de mero trmite o mayor contra actos definitivos d. Jerrquico: se eleva al Ministerio, es un dictamen jurdico obligatorio. e. Alzada contra actos de entidades descentralizadas, no es obligatorio previo a la instancia judicial. f. Revisin: se procede contra actos administrativos firmes cuando hay contradiccin, cuando despus de emitido se descubren documentos nuevos.
35

g. Aclaratoria h. Queja y Amparo por mora RESPONSABILIDAD Consiste en la obligacin que tiene el Estado de resarcir el dao ocasionado por su accin u omisin. PERSONALIDAD Y RESPONSABILIDAD Se basa en la personalidad jurdica del Estado. El deber de resarcir, reparar el dao recae en el Estado como en cualquier otra persona fsica o jurdica. DERECHO APLICABLE No existen normas jurdicas; en algunos casos se exige que la conducta sea culpable (responsabilidad subjetiva), en otros se busca la responsabilidad objetiva, en algunos casos se indemniza el dao fsico cuantificable y en otros el dao moral. No se aplican los principios del derecho civil. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES 1) Sacrificio especial e igualdad ante las cargas pblicas artculos 4, 16 in fine contribuciones equitativas y proporcionales que respeten la igualdad frente a la ley. 2) Garanta del Derecho de Propiedad - Artculo 17. 3) Derechos Adquiridos derechos individuales - Artculos 14 a 20 y 28 y 75 inciso 22, derechos adquiridos frente al Estado. CLASES 1) PRECONTRACTUAL: accionar previo a la celebracin del contrato. 2) CONTRACTUAL: en la ejecucin y extincin del contrato administrativo. 3) EXTRACONTRACTUAL: conducta de los rganos del Estado. Hecho del rgano ejecutivo, legislativo, judicial. RESPONSABILIDAD POR ACTOS Y HECHOS ADMINISTRATIVOS La responsabilidad extracontractual es la ms frecuente, por el carcter permanente de la Administracin. DIRECTA: corresponde por un hecho propio, por el hecho de sus agentes Artculo 1109 del Cdigo Civil. INDIRECTA: por el hecho de un tercero, por el hecho de sus entes - Artculo 1113 del Cdigo Civil. SUBJETIVA: conducta negligente o culposa, la voluntad de sus rganos se imputa al Estado. OBJETIVA: por el dao sin importar la intencin.
|
36

BIBLIOGRAFA FERANDO Ismael y otros MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO Editorial Desalma , Buenos Aires ao 2000: Captulo XIX Polica y Poder de Polica. DROMI Roberto, DERECHO ADMINISTRATIVO Ediciones Ciudad Argentina ao 1977 Buenos Aires : Captulo XVIII Intervencin Administrativa en la Economa, Planificacin concepto, principios, elementos. Polica Econmica. Globalizacin. DROMI Roberto, DERECHO ADMINISTRATIVO Ediciones Ciudad Argentina ao 1977 Buenos Aires: Captulo XX Responsabilidad Estatal, Fundamentacin y Clases, Responsabilidad por Actos y Hechos Administrativos. Captulo XXI hasta Caracteres Jurdicos. Impugnacin Jurdica. GORDILLO Agustn Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2, Seccin III Captulo V. Fundacin de Derecho Administrativo Buenos Aires ao 2000
37