5 O Conceito de Sanção em Hans Kelsen

5 O conceito de sano em Hans Kelsen
5.1 Introduo
J foi dito que a tradio analtica do direito inaugurou-se com os trabalhos de Jeremy Bentham no final do sc. XVIII, no obstante a escola s ter recebido tal ttulo a partir da contribuio de John Austin e seus escritos apresentados na primeira metade do sc. XIX. A continuidade entre referidos autores, que nos permite situ-los como adeptos de uma mesma corrente de pensamento jurdico,
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torna-se perceptvel na formulao terica de Austin. Este reproduziu o mtodo cientfico iniciado por Bentham no sentido de construir uma teoria do direito, sem descuidar dos aspectos lingsticos filiou-se tese imperativista do direito, e dedicou-se, em seus escritos, a delimitar os contornos do direito, numa busca pelo sentido particular da teoria jurdica. As semelhanas e convergncias tericas em ambos foram amplamente desenvolvidas nos captulos precedentes, possibilitando o alcance de algumas concluses. Para os precursores do positivismo jurdico no h como pensar o direito antes de se aferir a existncia de um estado, que se funda e se corporifica na figura do soberano; este, por sua vez, representando pela pessoa (ou pelas pessoas) que detm o poder supremo de comandar os demais membros da sociedade poltica independente e o faz de forma ilimitada e irrestrita, pois no se sujeita a nenhuma ordem. aquele que comanda a todos, sem ser comandado por ningum, e adquire o papel de autoridade mxima que legisla para regular e ordenar as condutas sociais. Por excluso do conceito anterior chega-se aos sditos, aqueles que afirmam a condio do soberano ao obedecerem, por qualquer razo, s ordens que ele dita. Tais ordens que so as leis que compem o direito positivo e originam-se, como parece intuitivo neste momento, do prprio soberano precisam de um respaldo que lhes garanta e assegure a eficcia. O modo encontrado pelos autores de ampar-las foi estabelecer sanes, entendidas como um dano que ter lugar sempre que algum desobedecer a uma ordem ou transgredir um dever. A centralidade da sano na teoria desses autores bem como a importncia que lhe atribuda, indiscutvel; em pelo menos dois momentos se
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torna claro o papel de destaque que ocupa: as normas jurdicas s so assim consideradas se possuem clusulas sancionadoras (o que vale para todas as normas austinianas e para as obrigatrias em Bentham), e, sob a perspectiva funcional, a sano desempenha relevante papel motivacional, pois crem que ela a razo, ou motivo, que necessita o destinatrio das normas para cumprilas. Ainda que Austin distancie-se ligeiramente de Bentham ao desconsiderar as recompensas e os prmios e determinar que as sanes sero sempre castigos danosos, pode-se afirmar que para ambos o fundamento das sanes a eficcia das normas, vale dizer, a efetiva observncia das mesmas. A herana intelectual, sumariamente descrita acima, que une esses estudiosos e tem Jean Bodin e Thomas Hobbes como os precursores exerceu grande influncia em Hans Kelsen, um dos maiores estudiosos da teoria jurdica que o sculo XX conheceu.
Kelsen se tornou mundialmente conhecido como o autor da Teoria Pura do Direito; observe-se, porm, que a teoria pura no to somente o ttulo de uma obra e sim de um empreendimento que tencionava livrar o Direito de elementos estranhos uma leitura jurdica de seu objeto isto , visava desconsiderar a influncia de outros campos do conhecimento como o poltico, o social, o econmico, o tico e o psicolgico, uma vez que estes em nada contribuam para a descrio das normas jurdicas possibilitando que o Direito se elevasse posio de verdadeira cincia jurdica (A. Sgarbi, 2006, p. 1). Como teoria do direito positivo, a doutrina kelseniana pretendia delimitar o campo exclusivamente jurdico frente aos demais e doutrina de direito natural. Kelsen sempre sustentou a legalidade prpria do direito, ante uma realidade social determinada conforme a natureza, reconhecendo tal legalidade a partir da oposio fundamental entre ser e dever ser. Desde, pois, a publicao, em 1911, de sua primeira importante obra Problemas Fundamentais do Direito Pblico, at nos ltimos meses de sua vida os quais dedicou a elaborao de uma ampla obra que levaria o nome de Teoria Geral das Normas, mas que no foi terminada; tendo sido, todavia, seu primeiro captulo publicado, postumamente, em alemo em 1965 e ingls em 1979 Kelsen se ocupou deste projeto: elaborar uma teoria do direito positivo capaz de superar os particularismos regionais. Em virtude dos xitos encontrados em seu campo de aplicao, o direito, e tambm por ser extremamente racional e lgica, a teoria pura se tornou internacionalmente (re) conhecida e forneceu as bases dos novos estudos para teoria do direito. Nada obstante, muitas foram as crticas recebidas, nem sempre
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construtivas ou formuladas com boa-f, ao contrrio, como os problemas tratados nos crculos acadmicos muitas vezes se revestem de interesses polticos, bem como esto cercados de consideraes estranhas academia (por vezes econmicas, sociais e at tnicas), excessivas censuras foram formuladas por ignorncia e pedantismo. Pode-se afirmar que hoje muito do conhecimento difundido nas escolas e obras jurdicas so o resultado da aplicao e da utilizao das premissas, teses e concluses kelsenianas; ainda que no aja honestidade intelectual por parte dos que repassam tais idias e que a referncia ao autor, por vezes, seja esquecida ou se perca no dia-a-dia, o certo que se analisarmos de forma acurada as novas teorias, ou revisitarmos as antigas, encontraremos, no raro, algum ensinamento, alguma deduo dele (Sgarbi, 2006, p. 1). A insero do autor entre os positivistas da Analytical School of
Jurisprudence e conseqente incluso neste estudo que se pretende uma investigao do conceito de sano para os autores de referida escola, justificase em virtude de a sano ser, tambm para Kelsen, um conceito central em sua teoria do direito. Tal posicionamento, partilhado com Austin, faz com que todos os demais elementos da estrutura normativa ganhem definio a partir da idia que se tenha de sano, sendo esta, inclusive, o critrio adotado para individualizar e identificar o ordenamento jurdico afinal, para os autores aqui analisados uma norma s considerada jurdica se prev uma sano para seu descumprimento, ou, pelo menos, esteja em relao com uma outra norma que o faa. O intuito deste captulo , pois, investigar o significado do conceito de sano na teoria jurdica de Kelsen. Para dar conta das principais teses do autor e manter coerncia com o padro at aqui utilizado, ser seguido um caminho de argumentao semelhante, no que for possvel, quele empregado para tornar compreensvel tanto o pensamento de Jeremy Bentham quanto o de John Austin. Em primeiro lugar, sero feitos breves apontamentos biogrficos; depois os aspectos-chave da teoria sero investigados sempre tendo em mente a necessidade de relacion-los com o tema principal do presente trabalho, qual seja, as sanes em seguida analisar-se- especificamente as sanes na teoria jurdica sob anlise, deslindando sua relevncia, centralidade, estrutura e funo; ao final, tratar-se- dos principais problemas enfrentados pelo autor atravs da apresentao de algumas das principais crticas que recaem sobre suas teses.
91 5.2 Breves apontamentos biogrficos

Hans Kelsen nasceu em Praga (ustria) em 11 de outubro de 1881 e morreu em Berkeley, Califrnia, EUA, em 11 de abril de 1973. Praticamente toda sua formao profissional se deu em Viena, ustria, onde se doutorou em Direito (no ano de 1906, na Universidade de Viena), e comeou a lecionar, primeiro na Academia de Exportao do Real e Imperial Museu de Comrcio de Viena em 1909, e, posteriormente, tendo sido aceito como privatdozent em direito constitucional e filosofia do direito, na Faculdade de Direito de Viena, em 1911. A publicao de seu primeiro trabalho deu-se quando ainda era estudante (no ano de 1905) e consistiu num ensaio dedicado Dante Alighieri, sob o ttulo A teoria do estado de Dante Alighieri por Hans Kelsen, que obteve xito literrio
na poca. Segundo o prprio Kelsen foi en todo caso el nico de mis libros que no experiment una crtica negativa. Aun en Italia fue bien recibido. Tempos depois o prprio autor falar dessa obra como um mero trabalho escolar desprovido de qualquer originalidade. Em 1911, depois de aproximadamente cinco anos de trabalhos preparatrios em difceis circunstncias a adversidade relaciona-se principalmente s dificuldades financeiras que a famlia do autor suportava na poca e que o obrigou a sujeitar-se empregos pouco atrativos e que nada tinham que ver com seus impulsos para o trabalho cientfico Kelsen publica Problemas Fundamentais de Direito Pblico, sua primeira importante obra, apresentada Faculdade de Direito em Viena como solicitao de habilitao que resultou na sua admisso como professor ordinrio. Sua obra seguinte, publicada em 1913, foi O ilcito do Estado, consistente em um amplo tratado sobre o ilcito estatal, no qual se ocupou, simultaneamente, dos atos estatais irregulares e da capacidade das pessoas jurdicas para delinqir. Com o incio da primeira guerra mundial, Kelsen, na qualidade de primeiro tenente, foi chamado em Agosto de 1914 a prestar o servio militar. Durante o perodo em que esteve a servio do Ministrio de Guerra, publicou muito pouco (basicamente um artigo que tratava da plausibilidade de uma reforma constitucional para depois da guerra, publicado no primeiro nmero de uma revista de direito militar fundada na ocasio); em compensao foram os laos de amizade, a boa relao com seus superiores e os altos postos alcanados no Ministrio que o ajudaram a tornar-se, em julho de 1918, professor extraordinrio
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da Universidade de Viena preterindo um outro candidato que j havia ministrado a disciplina direito militar como professor ordinrio e desejava disputar a ctedra para extraordinrio, pleito que acabou por retardar um pouco a nomeao de Kelsen. A pausa em seus escritos, impostas pela guerra e pelo servio militar, teve efeitos favorveis aos seus trabalhos desenvolvidos posteriormente, principalmente porque Kelsen iniciou naquela poca alguns estudos relativos soberania, reunindo pesquisadores em seu seleto crculo de discusses sobre o direito. Desses encontros participavam, em sua grande maioria, ex-alunos ouvintes das aulas ministradas durante os anos de 1911-14, mas, aos poucos, jovens de outros pases, interessados em conhecer um pouco mais a doutrina que surgia, juntavam-se aos primeiros como foi o caso do dinamarqus Alf Ross. Surgia, assim, a escola de Viena, essencialmente desenvolvida sob a
influncia direta de Kelsen. Em 1919 Kelsen contribui sobremaneira no projeto de Redao da Constituio Austraca que foi definitivamente aprovada no ano seguinte. Sem dvida, o captulo que mais lhe orgulhava versava sobre o controle de constitucionalidade foi o principal idealizador do controle na via concentrada , pois o via como a garantia efetiva da Constituio e a marca distintiva da austraca. Como pea jurdica central da organizao constitucional foi previsto um Tribunal Constitucional e Kelsen, como criador e idealizador deste, foi eleito por todos os partidos da assemblia Nacional como membro vitalcio da Suprema Corte Austraca. Nesse nterim, publica O Problema da Soberania e a Teoria Geral do Estado. Em 1930 Kelsen vai para Colonia, onde lecionou a disciplina direito internacional at 1933, mudando-se, em seguida, para Genebra. Essa mudana deveu-se ascenso do partido Nacional Socialista que, numa manobra poltica, destituiu Kelsen da ctedra que ocupava na Universidade de Colonia. O autor tomou conhecimento de tal fato lendo um jornal matutino que noticiou seu pedido de licena; algo que equivaleria, praticamente, a sua destituio como professor em Colonia. Nada obstante a Universidade ter preparado um documento repudiando a destituio de Kelsen, no qual constava que os membros da faculdade estariam fortemente convencidos de sua valiosa personalidade humana, bem como que seria uma perda imensa para a universidade e para a cincia alem e que foi assinado por quase todos os docentes, com a exceo de Carl Schmitt , no foi possvel evitar a sada do professor.
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Em Genebra Kelsen publica, em 1934, a primeira verso da Teoria Pura do Direito que ganhar uma verso intermediria francesa em 1953 e uma definitiva em 1960 e recebe um convite para assumir a ctedra de direito internacional na Universidade alem de Praga. Ainda que receoso, em razo dos nacionais socialistas estarem acompanhando de perto os acontecimentos acadmicos da universidade, ele aceita a nomeao e se muda para Praga, sem se desvincular de Genebra (sua esposa e filhos continuam na cidade), principalmente porque imps a condio de lecionar um semestre em cada Universidade. A ida para Praga possua, ademais da facilidade bvia de retornar a ministrar aulas na lngua materna, um outro atrativo, de carter poltico: com a ctedra na universidade checa se adquirira imediatamente a nacionalidade da Tchecoslovquia, e isso significava, alm de perder a nacionalidade austraca, a obteno de um passaporte checo. Isso livrava Kelsen de ver-se obrigado a usar
um passaporte alemo com a marca distintiva por ser judeu. Antes mesmo de sua ida para Praga, todavia, turbulentas cenas contra sua nomeao se iniciaram. A estas se seguiram muitas outras que chegaram, inclusive, a impedir que as aulas de Kelsen fossem dadas. Um episdio bastante marcante e que o levou, pela primeira vez, a ameaar sair do cargo ocorreu nos idos de outubro de 1936: chegando ao auditrio no qual ministraria sua aula, Kelsen percebeu que a maioria dos estudantes no pde entrar. Tinham sido impedidos pelos alunos nazistas que, primeiro se negaram a levantar quando o professor ingressou no recinto (o que afrontava os costumes acadmicos) e, depois, sob o grito de ordem de um deles (Todos abandonem os sales; que fiquem os judeus e os comunistas!), saram da sala, ocuparam o corredor e impediram que outros entrassem no auditrio. Kelsen tentou continuar a aula para os alunos que no obedeceram ordem e permaneceram no salo, mas tambm estes foram violentamente expulsos pelos alunos nazistas. Tal episdio desencadeou uma paralisao nas atividades universitrias que durou quatro semanas, e somente terminou com os anncios do governo de que tomaria medidas enrgicas contra a universidade caso os incidentes permanecessem. Os alunos ento adotaram estratgia diversa para esvaziar os cursos de Kelsen: proibiram os nazistas de assistirem as aulas. Somente judeus e socialistas compareciam. Ademais, Kelsen comeou a receber ameaas de morte annimas, cuja seriedade havia sido comprovada com o assassinato de um professor (Theodor Lessing), tambm judeu. Com o incio da guerra em setembro de 1939, Kelsen decidiu abandonar a Europa e foi para os Estados Unidos, recomear, pela quarta vez, sua carreira
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acadmica, mais uma vez num pas estrangeiro cuja lngua dominava s parcialmente. Lecionou em Harvard at 1943, quando, ento, se muda para Berkeley, onde permanecer como professor at se aposentar no ano de 1952. Suas atividades acadmicas, entretanto, no se encerram; o autor continuou a publicar obras, proferir palestras como professor convidado, dedicando-se intensamente quilo que foi seu projeto de vida: construir uma teoria global do direito.
5.3 Consideraes sobre a teoria jurdica de Hans Kelsen: uma abordagem da Teoria Pura
Como dito nas passagens anteriores, o intuito de Kelsen foi tornar o conhecimento jurdico um conhecimento cientfico; para tanto, dedicou-se a elaborar uma teoria pura do direito que fosse capaz de superar os particularismos de cada pas, isto , que pudesse ser vista como uma teoria jurdica global. Nesse sentido, dois esclarecimentos precisam ser feitos: em primeiro lugar o que pura, ou em outras palavras, qual o significado de pura; secundariamente, preciso analisar o que receber tal qualificao, o direito ou a teoria (Sgarbi, 2007, p. 2). Quanto ao primeiro aspecto, pode-se dizer que pura refere-se tentativa de viabilizar uma leitura especfica da juridicidade (Sgarbi, 2007, p. 2), isto , estabelecer uma tcnica de leitura capaz de identificar e delimitar precisamente o que o direito. Todos os aspectos que no contribuem para o reconhecimento de uma norma como jurdica, devem ser afastados por exemplo, os aspectos sociolgicos (referentes ao comportamento dos sujeitos ante norma); os ticos (quais valores foram determinantes na criao da prescrio); os psicolgicos (qual foi a inteno do legislador ao estabelecer a norma); os factuais (referentes ao contedo da norma); bem como os polticos (razes polticas que induziram a elaborao da norma, assim como a finalidade a ser por ela perseguida) para que a mesma possa ser considerada pura, ou em outros termos, livre de quaisquer consideraes ideolgicas e concepes de direito justo. Assim, o estudo sociolgico da prtica do direito e a anlise das influncias polticas, econmicas ou histricas sobre o desenvolvimento do direito ficam
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alm dos interesses e das possibilidades da teoria pura. Tais estudos pressupem uma investigao prvia sobre a natureza do direito; vale dizer, so estudos possveis e teis, mas para que sejam perpetrados para que o direito seja avaliado em sua prtica cotidiana e valorado econmica, poltica ou socialmente uma anlise ao modo da teoria pura tem que ter sido feita, para que o estudioso conhea seu objeto de trabalho. Por estas razes que o que pode ser adjetivado de pura a teoria e no o direito, afinal Kelsen reconhece que o direito em si no pode ser dissociado da poltica, uma vez que um instrumento da mesma: tanto a criao do direito quanto sua aplicao so baseados em valoraes. Todavia, a cincia jurdica, se quer ser verdadeiramente uma cincia, deve se manter distante de consideraes de cunho poltico, pois seus objetivos so bem diversos. A teoria do direito quer conhecer a unicidade do fenmeno ao qual se denomina direito,
de modo que necessita de um instrumental capaz de ser fiel ao fenmeno. Nos dizeres de Kelsen:
A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especfica. [...] Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito (Kelsen, 2003, p. 1).
Utilizando como referncia as cincias da natureza, que se valem de um modelo de observao e comprovao para enunciar leis gerais que permitem predizer os eventos seguintes, Kelsen pretende aplicar esse mesmo mtodo para criar uma teoria jurdica apta a prever, com a devida segurana, as possibilidades normativas que o direito pode oferecer. Da mesma forma que o cientista aquece um metal e assiste como conseqncia a dilatao do mesmo, em qualquer lugar e em qualquer tempo, sem influenciar diretamente no comportamento dos corpos metlicos e sem ter criado a regra de expanso pelo calor, tambm o jurista pode identificar o direito simplesmente o descrevendo, sem emitir nenhum juzo de valor. Isso possibilita, para alm da descrio precisa da ocorrncia do fenmeno, tecer prognsticos sobre futuros acontecimentos. Apesar desta apreenso do modelo das cincias da natureza ser vlida para o propsito de explicar, controlar e prever o fenmeno normativo, ela no pode ser implementada ipsis literis, afinal, o direito possui algumas diferenas dos fenmenos da natureza. A comear por seu princpio regente. Enquanto os
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fenmenos da natureza so dependentes da causalidade (relao de causa e efeito), os sociais resolvem-se com a imputao. Para diferenciar as situaes, Kelsen nos remete, primeiramente, ao Direito dos primitivos. Estes no utilizavam o princpio da causalidade nem mesmo para explicar os fenmenos naturais, pois os interpretavam do mesmo modo que as relaes com seus iguais, isto , davam uma interpretao normativa para a natureza. A explicao para tal proceder dada pela idia de animismo, predominante na poca. Como acreditavam que todas as coisas tm almas, assim como todas as pessoas, entendiam que os espritos por trs das coisas que operavam a natureza. No existia na mente dos primitivos algo como a separao que hoje percebemos entre a natureza (e seus fenmenos) e a sociedade. Destarte, a ocorrncia de qualquer fato (natural ou humano) ensejava a mesma questo: quem o responsvel? e jamais, qual a causa deste
fato?, j que os infortnios eram sempre recebidos como uma punio, como tambm a prosperidade era a recompensa, independente de tipo de acontecimento, ou seja, independente de ser um acontecimento natural ou humano voluntrio1. O dualismo que permeia o pensamento moderno entre a natureza (como ordem causal, regida por este princpio) e a sociedade (como ordem normativa, regida pela imputao) conquista da cincia moderna, fruto de uma evoluo do pensamento. No por outra razo que Kelsen afirma ser o princpio da causalidade O instrumento dessa emancipao (Kelsen, 2001, p. 328). Par ns, portanto, usual distinguir as cincias da natureza das cincias sociais, j que ambas possuem objetos distintos e se baseiam em regras diferentes. Quando algum diz que um corpo metlico necessariamente vai se expandir se for aquecido, est a enunciar um princpio da fsica regido por uma lei universal (que no falha jamais e pode ser comprovada em qualquer tempo e lugar do mundo) de causa e efeito. Se o objeto da cincia social diferente do objeto das cincias naturais, certamente que as relaes estabelecidas nesta outra ordem no sero regidas pelas mesmas regras, sob pena de afigurar-se como intil tal distino. Nesse sentido, uma anlise das sanes, tema deste trabalho, bastante esclarecedora da diferena que se quer demonstrar. Evidentemente que o delito criminal no se liga sano da mesma forma que uma causa se liga ao seu
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Portanto, no existe na mente do homem primitivo algo como natureza no sentido da cincia moderna, isto , uma ordem de coisas interligadas segundo o princpio da causalidade (Kelsen, 2001, p. 328).
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efeito; este ltimo independe de qualquer ato humano (at mesmo sobrehumano), enquanto a aplicao da sano depende sempre de um poder criador, que a estabelea e imponha. Diga-se, ainda, que se a sano est ligada ao delito com o intuito de responsabilizar algum, isto , se existe uma norma que a estabelece com o fim de impor uma punio, no possvel considerar que a sano seja causada pelo delito, visto que ela existe antes e previamente a ele. Vale dizer, atravs de critrios de poltica criminal estabelecem-se quais so os comportamentos indesejveis e, visando evit-los, comina-se penas para os que ousarem desobedecer. No momento em que algum cidado descumpre/viola o contedo da norma, a sano ser imputada ao agente, no porque a infrao a causou e sim porque ela j possua existncia normativa e sua condio de aplicabilidade era a ocorrncia do delito. No se pode olvidar, todavia, que ocorrncias meramente causais tambm
permeiam o comportamento dos homens2, s que o Direito permanece imune a elas, afinal no pode ordenar ou proibir meros processos causais. Como exemplo, cite-se o quo absurdo seria estabelecer a proibio para uma mulher de sofrer um aborto espontneo, ou obrig-la a gerar um beb perfeito, plenamente desenvolvido e saudvel aos 4 meses de gestao. Estes acontecimentos so regidos por leis causais, no h como o ser humano se determinar de acordo tais perspectivas. Porm, todos os atos passveis de serem orientados finalisticamente (ou seja, os processos que se organizam orientados pelo fim antecipado na mente do agente) podem ser proibidos por exemplo, a circunstncia de o Direito poder ordenar que uma mulher se comporte de maneira a impedir um aborto provocado pela vontade. Tudo exposto, a concluso a qual se chega que as relaes humanas no esto ligadas por um nexo causal e sim por um nexo imputativo. Evidentemente h grande diferena entre essas duas expresses, assim como entre os dois princpios. Primeiramente partem ambos de um mesmo julgamento hipottico ligando alguma coisa como condio a outra coisa como conseqncia, no entanto, o significado da ligao distinto, pois enquanto na causalidade temos se A existe, B existe (ou existir), na imputao tem-se se A existe, B deve existir. Kelsen utiliza de exemplos bastante esclarecedores: se aqueo um corpo metlico (se A), ele se expande ou expandir (ento ocorre B). Por outro lado, se um homem pratica roubo (se A), ele deve ser punido (ento deve ocorrer B). Nos dizeres do professor:
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Uma vez estabelecido, o princpio de causalidade aplicvel tambm conduta humana (Kelsen, 2001, 329).
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A diferena entre causalidade e imputao que a relao entre a condio, que na lei da natureza apresentada como causa, e a conseqncia, que aqui apresentada como efeito, independente de um ato humano ou sobre-humano; ao passo que a relao entre condio e conseqncia afirmada por uma lei moral, religiosa ou jurdica estabelecida por atos de seres humanos ou sobre-humanos. justamente este significado especfico da ligao entre condio e conseqncia que expresso pelo termo dever ser (Kelsen, 2001, p. 331).
Ademais, diga-se que com relao causalidade a cadeia de causa e efeito indefinida, visto que a cada causa corresponde um efeito que sempre considerado causa de outro efeito e assim sucessivamente, de modo que, por definio, pode-se alcanar o infinito. A adoo do critrio da imputao soluciona esse problema vez que a condio qual a conseqncia imputada no necessariamente, ao mesmo tempo, conseqncia imputvel a alguma outra condio. Conforme Kelsen: A linha de imputao no tem, como a linha de causalidade, um nmero infinito de vnculos, mas apenas dois (Kelsen, 2001,
p. 332). Solucionada a questo relativa aos distintos princpios aplicveis cincia natural e cincia jurdica, a delimitao perfeita do objeto do direito, para ser alcanada, ainda depende da soluo de um problema estrutural: as normas jurdicas possuem a estrutura de um dever e nesse ponto se assemelham s normas morais e as religiosas, portanto, ainda h a necessidade imperiosa de destacar o dever jurdico, dos morais e religiosos no que com isso se esteja declarando impossvel um dever jurdico que seja ao mesmo tempo condizente com preceitos morais ou religiosos. A reposta no ser dada, certamente, pela finalidade das normas: todas elas (sejam jurdicas, morais ou religiosas) possuem o claro intento de determinar os comportamentos adequados e desejados. diferena das demais ordens sociais, o Direito uma ordem coativa, no sentido de que reage s situaes indesejveis (porque contrrias ao que o ordenamento preceituou anteriormente como devido) com um mal que pode ser aplicado ao destinatrio at mesmo contra a sua vontade. A possibilidade de aplicao das sanes por parte do Estado d ao Direito o seu carter coercitivo, na medida em que todo aquele que descumprir o dever inscrito na norma jurdica ter cometido um ilcito, ou seja, uma conduta considerada pressuposta para a sujeio sano. E para os que rejeitam uma definio de Direito que dependa to visivelmente das sanes? Kelsen responde:
, por isso, de rejeitar uma definio do Direito que o no determine como ordem de coao, especialmente porque s atravs da assuno do elemento coao no conceito de Direito este pode ser distintamente separado de toda e qualquer outra
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ordem social, e porque, com o elemento coao, se toma por critrio um fator sumamente significativo para o conhecimento das relaes sociais e altamente caracterstico das ordens sociais a que chamamos Direito; e mais especialmente ainda porque s ento ser possvel levar em conta a conexo que existe [...] entre o Direito e o Estado, j que este essencialmente uma ordem de coao e uma ordem de coao centralizadora e limitadora no seu domnio territorial de validade (Kelsen, 2003, p. 60)
H que se dizer, ainda, que o uso da fora para impedir condutas socialmente perniciosas est proibido para os indivduos em geral. Mas que tal proibio s pode ser relativa, afinal no vigora para alguns (os autorizados) que, quando especialmente permitido, podero fazer uso da fora como reao tendente a punir os comportamentos indevidos. A ordem jurdica deve, taxativamente, especificar quais sanes devem ser aplicadas e por quem; desse modo, o sujeito que as aplicar ser considerado como uma extenso (ou rgo) da comunidade jurdica. Estar-se-, portanto, frente a um monoplio da
coao por parte do Estado. Este monoplio, antes de mais nada, uma garantia para todos os indivduos de que no sero atacados impunemente pelos demais. Visa-se, com isso, atingir o mximo de segurana coletiva possvel: estabelecendo os pressupostos sob os quais recorrer-se- ao uso da fora, instituindo o monoplio do Estado para se valer dos atos de coao, a ordem jurdica alcana a paz na comunidade por ela criada bvio que esta paz somente relativa, na medida em que depende das sanes3. Ressalte-se, todavia, que dizer que o Direito depende do uso da fora para obter a paz que almeja no quer dizer que pertena essncia do Direito forar a conduta prescrita. Exatamente porque no consegue o comportamento conforme ao preceituado que o Direito prev as sanes, isto , um ato coativo que ter lugar sempre que voluntariamente algum desviar do juridicamente previsto como correto. A conduta desejada pela ordem jurdica no obtida fora atravs da sano, pois esta s ganha aplicabilidade quando a conduta contrria praticada. Em verdade, o estabelecimento de sanes relaciona-se com a conduta prescrita, quando muito, motivando-a. Para Bentham e Austin conforme visto nos captulos precedentes , e, em menor grau, Kelsen, o desejo de evitar a imposio de uma sano algo to forte na mente dos destinatrios da norma que quando se deparam com a possibilidade do castigo intervm contra seus
3 A paz uma condio na qual no h o uso da fora. Neste sentido o Direito assegura paz apenas relativa, no absoluta, na medida em que priva os indivduos do direito de empregar a fora, mas reserva-o comunidade (Kelsen, 2005, p. 31).
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impulsos e desejos de agir em oposio ao dever e sucumbem prescrio para evitar o prejuzo que ela prev. Kelsen reconhece, porm que tal funo no pertence ao Direito: ela possvel, mas no obrigatria, haja vista a obedincia poder advir de outros motivos, at mesmo morais ou religiosos4. Uma outra razo que demonstra o desinteresse do autor em questo com relao coao psquica que a sano pode desencadear refere-se ao fato dela no ser uma nota distintiva do Direito outras ordens sociais, como a religiosa, se valem desse caractere com muito mais habilidade e eficcia ; o que o separa das demais ordens so os atos de coao, precisamente a privao coercitiva dos bens mais valiosos como conseqncia de certos pressupostos. H, no entanto, uma ltima informao sobre a motivao que as ordens sociais amplamente consideradas exercem nos indivduos que parece importante, concernente circunstncia de poder ser direta ou indireta. A ordem
pode vincular certas vantagens observncia de determinadas condutas ou desvantagens frente sua no observncia e, conseqentemente, gerar um desejo no agente em obter a vantagem ou medo de se submeter desvantagem. Atuaria, desta forma, motivando indiretamente a conduta dos indivduos. Ao contrrio, se a ordem jurdica determina uma conduta que parea vantajosa aos indivduos, mesmo sem prometer benesses ou sem ameaar com desvantagens os atos desobedientes, acreditando que simplesmente a idia de uma norma em essncia boa para a comunidade, estar valendo-se da tcnica de motivao direta. Esse tipo de motivao no utilizada pelo Direito, na medida em que no se concebe uma norma cujo teor seja to diretamente atraente aos indivduos, de maneira que a sua simples existncia seja suficiente para gerar obedincia inconteste prescrio. exatamente pelo fato do Direito utilizar a tcnica de motivao indireta, valendo-se das sanes punitivas de maneira a organizar institucionalmente o uso da fora para condicionar os comportamentos dos indivduos incentivando o que adequado e desestimulando aquilo que no , o que gera a classificao das normas por Kelsen em primrias ou secundrias. As primrias seriam as verdadeiras normas por conterem a sano, enquanto as secundrias seriam meros reflexos das primeiras, tendo em vista somente prescreverem o comportamento adequado, sem preverem a punio para o caso de
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bem provvel [...] que as motivaes da conduta lcita no sejam, de modo algum, apenas o medo das sanes legais ou mesmo a crena na fora de obrigatoriedade das regras jurdicas. Quando as idias morais e religiosas de um indivduo so paralelas ordem jurdica qual ele est sujeito, seu comportamento em conformidade com a lei , muitas vezes, devido a essa idias morais e religiosas (Kelsen, 2005, p. 34).
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descumprimento. Tal afirmao leva concluso de que existem normas no conjunto normativo desprovidas de sano e tambm indagao relativa a isso ser possvel numa estrutura flagrantemente coercitiva. Mas Kelsen apresenta uma soluo: todas as normas secundrias so fragmentos de norma que dependem de uma ligao com uma norma primria para serem identificadas5. So, pois, incompletas. No que tange as nulidades, Kelsen se aproveita da construo austiniana que concebe as nulidades como sanes em sentido amplo. Ademais, como ordem social que imputa sanes, o Direito no s regula as aes humanas de modo positivo, prescrevendo condutas ao lig-las s sanes, como tambm de forma negativa, na medida em que no liga determinada conduta a nenhuma sano, e, assim, no probe essa conduta nem prescreve a oposta. Um comportamento que se enquadre na descrio
anterior, isto , no seja juridicamente proibido, , nesse sentido negativo posto pelo autor, uma conduta juridicamente permitida. A liberdade dessa pessoa que v sua conduta permitida pelo Direito, exatamente porque ele no a probe, garantida pela ordem jurdica apenas no sentido em que esta prescreve s demais pessoas o respeito dessa liberdade e probe a ingerncia nessa esfera particular. S que nem a toda conduta permitida, no sentido negativo de no ser proibida, corresponde uma obrigao correlativa de outra pessoa. Logo, conflitos podem acontecer:
(...) pode, por exemplo, no ser proibido que o proprietrio de uma casa faa uma abertura numa parece no limite da sua propriedade e a instale um ventilador. Mas tambm pode, ao mesmo tempo, no ser proibido que o proprietrio do terreno adjacente construa neste uma casa de que uma das paredes fique colada parede do vizinho provida da abertura de ventilao, por forma a malograr-se o uso do ventilador. Nesse caso permitido a um impedir o que ao outro permitido fazer (Kelsen, 2003, p. 47).
Em assim sendo, como as ordens jurdicas no tm meios de limitar a totalidade da conduta dos indivduos, restar, mesmo nos regimes mais totalitrios, um mnimo de liberdade, decorrente da limitao operacional e tcnica do prprio direito. Nesse sentido, Kelsen diz que:
A ordem jurdica pode limitar mais ou menos a liberdade do indivduo enquanto lhe dirige prescries mais ou menos numerosas. Fica sempre garantido, porm, um mnimo de liberdade, isto , de ausncia de vinculao jurdica, uma esfera de existncia humana na qual no penetra qualquer comando ou proibio (Kelsen, 2003, p. 48).
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Quando uma norma prescreve uma determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sano para a hiptese da no-observncia da primeira, estas duas normas esto essencialmente interligadas (Kelsen, 2003, p. 60-61).
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Tudo exposto, as ordens jurdicas somente so capazes de restringir os comportamentos humanos, e isso ser feito em maior ou menor medida, dependendo do nmero de prescries que a ordem jurdica editar, tendo em vista a impossibilidade de limitar todas as condutas de todos os indivduos. Um ltimo ponto que deve ser abordado para uma plena compreenso do projeto kelseniano de delimitar as normas jurdicas refere-se necessidade de identificar os simples atos de coao das coaes juridicamente reguladas, ou seja, distinguir os acontecimentos externos irrelevantes dos relevantes para o Direito. Valendo-se do conhecido exemplo em que compara as exigncias de um gngster que quer dinheiro com as de um coletor de impostos, Kelsen demonstra que ambos os fatos tm exatamente o mesmo significado subjetivo, vale dizer, seriam perceptveis de idntica maneira por um observador imparcial que presenciasse a ocorrncia, pois em ambos os casos o que se tem uma ordem
para que haja a entrega do dinheiro. Como diferenci-los? Aqui talvez seja melhor deixar que as palavras de Kelsen falem por si mesmas:
A ordem de um gngster para que lhe seja entregue uma determinada soma de dinheiro tem o mesmo sentido subjetivo que a ordem de um funcionrio de finanas, a saber, que o indivduo a quem a ordem dirigida deve entregar uma determinada soma de dinheiro. No entanto, s a ordem o funcionrio de finanas, e no a ordem do gngster, tem o sentido de uma norma vlida, vinculante para o destinatrio; apenas o ato do primeiro, e no o do segundo, um ato produtor de uma norma, pois o ato do funcionrio de finanas fundamentado numa lei fiscal, enquanto que o ato do gngster se no apia em qualquer norma que para tal lhe atribua competncia. Se o ato legislativo, que subjetivamente tem o sentido do dever-ser, tem tambm objetivamente este sentido, quer dizer, tem o sentido de uma norma vlida, porque a Constituio empresta ao ato legislativo este sentido objetivo. O ato criador da Constituio, por seu turno, tem sentido normativo, no s subjetiva como objetivamente, desde que se pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituio preceitua (Kelsen, 2003, p. 9).
V-se que, em conformidade com o pensamento de Kelsen, uma norma somente ser obedecida se for um acontecimento jurdico vlido, ou seja, se possuir um sentido subjetivo (o manifestado pelo agente) que concorde com seu sentido objetivo (o contido pela norma de acordo com o direito). No caso posto acima, a diferena entre a conduta do salteador de estradas e o funcionrio pblico s ganha expresso quando se descreve, no o sentido subjetivo que o mesmo para os dois, mas o sentido objetivo, pois atribui-se ao comando do rgo jurdico, mas no do salteador, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatrio. Vale dizer: interpreta-se o comando de um, mas no o comando de outro, como uma norma objetivamente vlida; num dos casos vse a ligao entre o no acatamento do comando e um ato de coero uma
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simples ameaa, ou seja, a afirmao de que ser executado um mal, enquanto no outro caso, a conexo vista no sentido de que deve ser executado um mal. Tudo isso ainda no responde uma outra questo, que parece decisiva: por que num caso considera-se o sentido subjetivo do ato como sendo tambm um sentido objetivo e no outro no? Dito de outra forma: por que apenas um dos atos produz objetivamente uma norma vlida que vincula os agentes e qual o fundamento desta norma que se considera como o sentido objetivo de um dos atos? Em verdade a soluo pode ser encontrada na fundamentao do direito. Uma norma ser considerada vlida se possuir um fundamento jurdico, se for juridicamente obrigatria. Mas obrigatria sob dois pontos de vista: tanto para os sujeitos que devem observ-la, quanto para os rgos jurisdicionais que devem aplic-la coativamente toda vez que for desobedecida. Conforme Sgarbi:
Portanto, conforme a teoria kelseniana, dizer que uma norma vlida o mesmo que dizer que existe no conjunto normativo e que, por existir, deve ser obedecida e aplicada juridicamente (Sgarbi, 2006, p.41).
A questo passa a ser, ento, qual ser o critrio utilizado para determinar a validade das normas. Kelsen afirma a possibilidade de existncia de dois tipos de derivaes, segundo a natureza do fundamento de validade, a saber, a esttica e a dinmica. A derivao num sistema de normas esttico d-se pela via de uma operao lgica, na qual o pertencimento aferido atravs de sucessivas dedues de preceitos gerais em preceitos particulares, levando-se em conta o contedo encerrado nos dispositivos. Caracteriza-se pelo fato das normas derivadas j se encontrarem implcitas na norma de origem, havendo necessidade, to somente, de inferi-las. Um exemplo de conjunto normativo organizado nesses termos o moral, pois a partir de uma norma cujo contedo considera-se evidente, obtm-se vrias outras normas que dela sejam dedues. Assim, segundo exemplo do autor as normas: no devemos mentir, no devemos fraudar, devemos respeitar os compromissos tomados, no devemos prestar falsos testemunhos, podem ser deduzidas de uma norma que prescreve a veracidade (Kelsen, 2003, p. 217-218); exatamente utilizando o mesmo processo possvel deduzir da norma de que devemos amar o prximo, vrias outras mais particulares, como as normas: no se deve fazer mal ao prximo, no se deve causar-lhe a morte, deve-se ajud-lo quando ele precise de ajuda, etc.
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Num sistema regido pelo princpio esttico a norma pressuposta como fundamental fornece no s o fundamento de validade, como tambm o contedo de validade das normas dela deduzidas. Quando o sistema baseia-se numa norma fundamental incapaz de conferir o contedo de validade das normas, mas to somente o fundamento de validade, estar-se- frente a um sistema de derivao operado pelo princpio dinmico. Neste a relao entre as normas no significa nada mais do que sucessivas autorizaes, atravs das quais normas so criadas por outras normas que conferem o poder da produo normativa a algum, de forma que a validade aferida a partir do respeito a essa regra, ou em outras palavras, uma norma vlida se foi criada pela autoridade competente, observados os requisitos para o exerccio dessa competncia. Percebe-se que no tem cabimento, no sistema dinmico, apoiar a validade de uma norma no fato de ela
possuir determinado contedo, vez que A norma fundamental apenas fornece o fundamento de validade e j no tambm o contedo das normas que formam esse sistema (Kelsen, 2003, p. 219-220). Assim posto, o autor considera que os sistemas de normas que se apresentam como ordens jurdicas tm, essencialmente, um carter dinmico: uma norma jurdica no vale porque possui determinado contedo, mas porque criada de uma forma especfica, determinada pela norma fundamental pressuposta. Em ltima anlise uma norma jurdica pode ter qualquer contedo, desde que tenha sido produzida em conformidade com as diretrizes postas pela norma fundamental. V-se, assim, que o ordenamento jurdico precisar, ento, alm das usuais normas de conduta, de normas de competncia, aptas a determinar como as outras normas sero produzidas. Conseqncia direta das afirmaes anteriores a considerao de que no mundo das normas jurdicas uma norma s pode receber validade de outra norma, de modo que a ordem jurdica sempre se apresenta estruturada em normas superiores fundantes que regulam a criao das normas inferiores e normas inferiores fundadas aquelas que tiveram a criao regulada por uma norma superior. Essa relao de validade gera um escalonamento hierrquico dentro do sistema jurdico, uma vez que as normas no esto lado a lado, ao contrrio, apresentam, ademais da comum relao de precedncia/posteridade, posicionamento diferenciado em graus inferiores e superiores. Conforme o autor:
As normas de uma ordem jurdica cujo fundamento de validade comum esta norma fundamental no so [...] um complexo de normas vlidas colocadas umas
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ao lado das outras, mas uma construo escalonada de normas supra-infraordenadas umas s outras (Kelsen, 2003, p. 224).
Partindo de um fenmeno jurdico individual, como uma sentena, acaso se pergunte por que a mesma obedecida, Kelsen solucionar a questo remetendo o questionador ao cdigo que autoriza ao juiz decidir o caso atravs da prolao da deciso j que o cdigo funciona como norma superior fundante que confere validade jurdica sentena. Mas a esta pode seguir-se uma outra pergunta, relativa razo do cdigo ser vlido. Por mais uma vez Kelsen nos remeter a norma superior que d validade ao cdigo: o legislador est devidamente autorizado pela Constituio a editar as leis; deste modo, ao faz-lo, est a obedecer Constituio. Todavia, esta ltima tambm compe o sistema normativo e, como todas as outras normas, precisa que algo lhe confira validade: se uma norma somente adquire tal status a partir de uma outra norma,
ser preciso admitir que existe uma norma fundamentando a Constituio (Sgarbi, 2007, p. 13). Pode ser que a atual Constituio vigente em determinado Estado tenha sido criada mediante uma lei autorizada pela Constituio anterior, retirando sua validade deste documento. Mas este ltimo tambm poder ter sua validade questionada e assim sucessivamente, at se chegar primeira Constituio daquele Estado, provavelmente criada atravs da emancipao de um Estado frente a outro revoluo ou declarao de independncia. Ainda assim, frente a essa primeira Constituio (que no esteja em disputa e seja, portanto, eficaz6), a questo da validade permaneceria imperiosa, principalmente porque se no for devidamente resolvida toda a cadeia de fundamentao deixa de fazer sentido: afinal se se perde o fundamento da Constituio, esta no est apta a validar mais nada, os cdigos perderiam seu suporte e, por conseguinte, os atos que nele se fundamentam tambm. Essa cadeia de validade ou hierarquia do direito deve, contudo, encontrar um ponto final sob pena de se chegar ao infinito, j que toda norma depender de uma superior e assim indefinidamente. A busca por esse ltimo alicerce da ordem normativa levou Kelsen a construir a teoria da norma fundamental, que ir justificar a validade objetiva de determinada ordem jurdica positiva. Chega-se a esta norma bsica quando no se admite um nico passo para trs na cadeia de validade jurdica, pois ela ser a norma superior por excelncia, nica a no
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Para nosso autor a Constituio deixa de ser considerada em disputa e torna-se globalmente eficaz quando as normas esto sendo obedecidas, isto , servindo de parmetro para as condutas, ou quando as normas no so devidamente observadas, mas os funcionrios esto efetivamente punindo, atravs da aplicao de sanes, aqueles transgressores.
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depender de outra que lhe d suporte. E esta independncia caracterstica que decorre do prprio sentido que ela possui: no um documento factual, mas sim algo pressuposto. Kelsen explica melhor:
A norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma , em face desta, uma norma superior. Mas a indagao do fundamento de validade de uma norma no pode, tal como a investigao da causa de um determinado efeito, perder-se no interminvel. Tem de terminar numa norma que se pressupe como a ltima e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. [...] Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui designada como norma fundamental. [...] Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum (Kelsen, 2003, p. 217).
Ao se valer, pois, dessa pressuposio de que h uma norma bsica, atravs da qual todas as outras podem ser identificadas numa seqncia de
atribuio de validade Kelsen demonstra se submeter influncia de Kant no que diz respeito a aceitao de que em todo ramo do conhecimento haver de se reconhecer alguma pressuposio7. Para finalizar, diga-se que o intuito do presente item, em face da complexidade que o tema encerra, foi modesto: procurou-se, to somente, fornecer um esboo da teoria pura capaz de sustentar as afirmaes que mais adiante sero feitas sobre as sanes na doutrina kelseniana. Essa abordagem, ainda que concisa, possibilitou o alcance das primeiras concluses sobre a importncia do conceito para o autor; expostas logo em seguida.
5.4 Hans Kelsen e as sanes 5.4.1 Introduo

Ante todo o exposto, pode-se concluir que para Kelsen a sano vem ocupando lugar de destaque desde as suas primeiras publicaes, por ser o conceito primrio de direito em sua teoria e, conseqentemente, conectar muitos dos demais conceitos jurdicos bsicos. Ademais, o autor revoluciona o pensamento jurdico tradicional ao afirmar a sano como a atribuio de uma
Segundo Kant, o trabalho de se encontrar os elementos universais do conhecimento no se d sem alguma pressuposio, atravs da qual todo o resto obtm sentido (Sgarbi, 2006, p. 48).
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conseqncia ante a prtica de um ilcito8, decorrente de um juzo de dever ser formulado em todas as normas jurdicas em respeito ao princpio da imputao. Este, como visto, desmistifica a idia recorrente de que o ilcito um comportamento contrrio em si mesmo e a sano somente seu efeito9. Em verdade, a conduta s taxada de ilcita em virtude da sano que lhe imputada. Tal considerao fez com que Kelsen invertesse a viso das normas at ento utilizada pelos positivistas, notadamente Austin, ao chamar de primrias (ou verdadeiras normas) as normas sancionadoras (tratadas na tradio positivista por secundrias) e de secundrias (espectros ou reflexos das primrias) aquelas que prescrevem ou probem determinado comportamento e que na tradio vinham sendo chamadas de primrias. Tal virada de perspectiva, por si s, justificaria um estudo das sanes em Kelsen. Some-se a circunstncia do autor ter se valido das sanes para
identificar e distinguir o direito dos outros sistemas normativos e, exatamente por esta razo, ter estabelecido uma relao muito estreita entre direito e o exerccio da fora e ter recebido, pela adoo de referida postura, inmeras crticas acusando-o de reducionista (pois o direito seria algo mais nobre e elevado do que ameaas e exerccio do poder), para a investigao do conceito no autor tornar-se imperiosa. A fim de compreender, para alm da construo e definio do conceito de sano, a tcnica de descrio que Kelsen prope das normas de uma ordem jurdica relacionada com os eventos que dela decorrem, necessita-se conhecer o instrumental oferecido pela teoria pura para proceder-se tarefa, e este passa, sem dvida, pela considerao de que as normas so ferramentas de motivao indireta das condutas e s o so, por contarem com o respaldo das sanes. A estratgia que ser utilizada para realizar tais objetivos consiste em, num primeiro momento, determinar o conceito de sano abordando quais so as propriedades necessrias e suficientes para estrutur-lo de acordo com a doutrina kelseniana ; em seguida, analisar-se- a relao existente entre as sanes e os outros conceitos jurdicos fundamentais, explicitando porque as sanes podem ser tidas no autor como o conceito primrio de direito e quais as conseqncias da adoo de tal perspectiva; para, ao final, expor e avaliar as principais crticas decorrentes da definio do direito a partir da sano e da
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Certa conduta humana um delito porque a ordem jurdica vincula a essa conduta como condio, como conseqncia, uma sano (Kelsen, 2005, p. 73). 9 O pressuposto costumeiro, segundo o qual certo tipo de conduta humana acarreta uma sano por se tratar de um delito, no correto. um delito porque acarreta uma sano. No existe delito em si (Kelsen, 2005, p. 73).
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provvel reduo do direito fora que a perspectiva imperativista, por valer-se de uma viso estreita do direito, acarreta.
5.4.2 Delimitando o conceito de sano

Em nenhuma das principais obras de Kelsen encontra-se uma
conceituao definitiva do que seja a sano, no obstante frases esparsas como As sanes do Direito tm o carter de atos coercitivos (Kelsen, 2005, p. 71); atos especficos de coero, como sanes, so previstos em casos especficos pelas regras que formam a ordem jurdica (Kelsen, 2005, p. 42); A sano a reao da ordem jurdica contra o delito (Kelsen, 2005, p. 29); A sano conseqncia do ilcito; o ilcito (ou delito) um pressuposto da
sano (Kelsen, 2003, p. 43); sanes consistem na realizao compulsria de um mal (Kelsen, 2003, p. 122); o sentido da ordem jurdica que certos males devem, sob certos pressupostos, ser aplicados (Kelsen, 2003, p. 48-9, com grifos no original); elas [as normas vlidas] do a um determinado indivduo poder ou competncia para aplicar a um outro indivduo um ato coativo como sano (Kelsen, 2003, p. 36); a ordem jurdica que, taxativamente, determina as condies sob as quais a coao fsica dever ser aplicada e os indivduos que a devem aplicar (Kelsen, 2003, p. 40) nos indicarem as linhas mestras a serem seguidas para a construo do conceito. Na tentativa de identificar os elementos imprescindveis definio de sano, mister ser analisar seu carter de ato coativo, aplicado como conseqncia da prtica de uma conduta desconforme ao ordenamento por um indivduo, mediante a qual ser gerado um mal, que ser imposto devidamente por algum atravs de uma norma que o autoriza.
5.4.2.1 Ato coativo

Quanto ao carter coativo de um ato a primeira coisa que deve ser dita que tal caracterstica no exclusiva das sanes, pois existem atos que, apesar de coativos, no so sanes10, ao mesmo tempo em que no um
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Refere-se aqui aos dois possveis sentidos que a sano pode ter: o amplo e o amplssimo, que sero objeto de estudo no item 5.4.3.
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caractere suficiente para formar o conceito, haja vista a necessidade de outros serem agregados. Se um ato coativo disso resulta que sua aplicabilidade se dar independentemente da vontade do sujeito a quem ele se dirige, uma vez que h a possibilidade, inclusive, de se aplicar a fora fsica em caso de oposio ao cumprimento. Por sua vez, a sano reveste-se de coatividade na medida em que sua aplicao no est sujeita concordncia de quem quer que seja nem mesmo da pessoa a quem se dirige em razo de seu cumprimento poder se dar contra o desejo do agente, at mesmo atravs do uso da fora. Nos dizeres de Kelsen:
(..) sanes so medidas coercitivas apenas no sentido de que certas posses so tiradas dos indivduos em questo contra sua vontade, se necessrio pelo emprego da fora fsica (Kelsen, 2005, 27). Na medida em que o mal que funciona como sano a pena no sentido mais amplo da palavra deve ser aplicada contra a vontade do atingido e, em caso de resistncia, atravs do recurso fora fsica, a sano tem o carter de um ato de coao (Kelsen, 2003, p. 28).
Note-se, porm, que existem casos em que o agente acorda voluntria e pacificamente com a imposio de sano; assim como existem os casos em que o indivduo no concorda, mas, mesmo assim, a aceita sem que haja necessidade de se fazer uso de fora. Em ambas as hipteses a sano aplicada sem se valer de seu carter coativo, o que no implica na perda do mesmo, mas sim o reafirma enquanto mecanismo ao qual recorrer-se-, eventualmente, caso seja imprescindvel. Conforme preceitua o autor:
Quando a sano organizada socialmente, o mal aplicado ao violador da ordem consiste numa privao de posses vida, sade, liberdade ou propriedade. Como as posses lhe so tomadas contra a sua vontade, essa sano tem o carter de uma medida de coero. Isso no significa que a fora fsica deva ser aplicada na execuo da sano. Onde a autoridade que aplica a sano possui poder adequado, esse caso apenas excepcional (Kelsen, 2005, 26).
5.4.2.2 Sano como conseqncia de uma conduta

Como o direito concebido por Kelsen como uma ordem que estatui atos de coero, a proposio jurdica til descrio do direito pode ser enunciada assim: sob certos pressupostos ou circunstncias estabelecidas pela ordem jurdica, deve-se executar um ato de coero, previsto por esta mesma ordem
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jurdica. Ou, nos dizeres do autor: determinados atos de coao devem, sob determinadas condies, ser executados (Kelsen, 2003, 49, com grifo no original). Conforme visto no item anterior, atos de coero so aplicados contra a vontade de quem os sofrer, havendo a possibilidade, inclusive, de empregar a fora fsica em casos de resistncia. E esses atos podem ser distinguidos em dois: as sanes e os coativos desprovidos deste carter. Com relao a estes ltimos, no se vislumbra nenhuma ao ou omisso voluntria do sujeito ensejadora da resposta estatal, pois esta se d independente de anterior previso acerca da conduta. No que tange aos primeiros, no entanto, pode-se afirmar que apenas pelo fato de serem estatudos pela ordem jurdica como conseqncia de uma ao ou omisso por ela determinada que se tornam sano ou conseqncia de um ilcito.
A sano , pois, um ato de coao estipulado por uma ordem jurdica como conseqncia de determinadas condutas voluntrias, com o fim de ocasionar certa conduta humana que o legislador considera desejvel (Kelsen, 2005, p. 71), ou de punir aquelas que ele considerou socialmente inadequada. No obstante tal proposio parecer suficientemente clara no que tange construo kelseniana, restam duas coisas a serem esclarecidas a fim de afastar qualquer dvida com relao ao conceito que se pretende definir. A primeira relativa inadequao de determinada conduta. Ainda que um jurista considere determinada prtica til socialmente ou pelo menos no a considere prejudicial , acaso referida conduta encontre previso legal no sentido de ser o pressuposto de determinada sano, diremos que ela considerada um ilcito. O contrrio um jurista acredita sinceramente que determinado comportamento afeta de forma nociva a sociedade, mas este no pressuposto de nenhuma sano, logo no um ilcito tambm verdadeiro. Isso porque as aes ou omisses no representam, por si s, ilcitos; a concepo de que determinados fatos possuem valor negativo ou trazem em si a qualidade de ilcitos baseiam-se em doutrinas de direito natural, inaceitveis para nosso autor. preciso que a uma ao ou omisso se ligue um ato de coao como conseqncia, para se falar em contrariedade ordem jurdica. Destarte, a ilicitude dos comportamentos no uma qualidade intrnseca ou imanente aos mesmos; decorre exclusivamente do fato de tal comportamento ter se tornado, em determinada ordem jurdica, por ser considerado indesejvel ou nocivo, o pressuposto de uma sano. Um e o mesmo fato que considerado para uma especfica ordem jurdica um ilcito ou delito por estar ligado a uma
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sano como conseqncia, no o , segundo uma outra ordem jurdica que no estipule, para idntico comportamento, uma sano. Segundo Kelsen:
Do ponto de vista de uma teoria do Direito positivo no h qualquer fato que, em si e por si s, isto , sem ter considerao a respectiva conseqncia estatuda pela ordem jurdica, seja um ilcito ou delito. No h mala in se, mas apenas mala prohibita (Kelsen, 2003, p.125).
Conforme exposto acima, em respeito ao princpio nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, expresso do positivismo no direito penal, um comportamento s pode ser taxado de malum, se for prohibitum. Em segundo lugar, a sano h de ser, sempre, a conseqncia de uma conduta voluntria, isto , a resposta estatal frente a uma ao ou omisso relevantes para o direito porque praticadas de forma livre11. No afirmar a sano como a imposio de um dano frente a todas e apenas as condutas humanas voluntrias e contrrias ao direito equivaleria a reunir, sob uma mesma
denominao, atos muito diversos, como o confinamento obrigatrio de doentes contagiosos e de pessoas portadoras de doenas mentais graves. J se viu que tais atos, apesar da coercitividade, no so considerados sanes exatamente porque no so condutas voluntrias previstas no ordenamento como pressupostos para imposio de uma sano.
5.4.2.3 A sano como um mal

Quando um ato coativo reputado como sano imposto, certamente haver a realizao compulsria de um mal, de modo que a reao do direito contra certas condutas importe sempre na privao de um bem. Acaso se estabelea para uma conduta a pena capital, haveria a privao da vida; no caso de penas corporais, como as outrora utilizadas. Haveria, por exemplo, privao da vista, amputao de uma mo ou de outro membro; no caso de pena de priso, haveria a privao de liberdade e, finalmente, no caso das penas patrimoniais, haveria a privao de valores patrimoniais.
No avaliaremos novamente o significado da voluntariedade das condutas, devidamente discutido no item 5.3 em que se abordou o princpio da causalidade e o da imputao.
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Normalmente a privao de quaisquer dos bens acima listados recebida pelo destinatrio como um mal12; da dizer-se que a sano um mal imposto ao transgressor da norma mesmo contra sua vontade. Todavia, possvel que tal no suceda, na medida em que plausvel que um indivduo cometa um crime e deseje, por remorso (ou para livrar-se da culpa), sofrer a pena imposta pela ordem jurdica, assimilando tal castigo como um bem necessrio para que haja a redeno. Em condies normais, todos os destinatrios da sano perceberiam as possveis destituies dos bens como um desprazer, s que desconhecer a possibilidade de alguns no se importarem com aquilo que a ordem jurdica lhes toma, por no considerarem que se trata de um bem, desconhecer a natureza humana, caracterizada pela riqueza na diversidade de seus componentes. Kelsen soluciona a questo afirmando que so casos extremamente
excepcionais:
Dizer-se que o ato coativo que funciona como sano, se aplica um mal ao destinatrio, significa que este ato normalmente recebido pelo destinatrio como um mal. Pode excepcionalmente suceder, no entanto, que no seja o caso. Assim acontece, por exemplo, quando algum que cometeu um crime deseja, por remorso, sofrer a pena estatuda pela ordem jurdica e sinta esta pena, portanto, como um bem; ou quando algum comete um delito para sofrer a pena de priso correspondente, porque a priso lhe garante teto e alimento. Como observamos, trata-se, no entanto, de excees. Pode tomar-se como pressuposto que o ato coativo que funciona de sano normalmente recebido pelo destinatrio como um mal (Kelsen, 2003, p. 35-6).
V-se que, para as pessoas em geral, bens so coisas ou estados de coisas considerados valiosos e dignos de proteo, de forma que o contedo das sanes, exatamente por importarem na privao desses bens desejados, pode ser visto como um mal, no sendo relevante considerar os que, por desespero, desateno ou masoquismo, vem tal situao de modo distorcido.
5.4.2.4 A autorizao para aplicar a sano e a validade das normas

Do que foi visto, j se pode dizer que as sanes na doutrina kelseniana so atos coativos, traduzidos na privao de bens, impostos como conseqncia de especficas condutas voluntrias que o direito deseja evitar.
O prmio e o castigo podem compreender-se no conceito de sano. No entanto, usualmente, designa-se por sano somente a pena, isto , um mal a privao de certos bens como a vida, a sade, a liberdade, a honra, valores econmicos a aplicar como conseqncia de uma determinada conduta, mas j no o prmio ou a recompensa (Kelsen, 2003, p. 26).
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Para que a proposta de definir as sanes se concretize resta, no entanto, uma ltima caracterstica a ser analisada, relativa autorizao jurdica, obtida atravs de uma norma vlida, para se aplicar os castigos. Em suma, para identificar claramente o que imposio de sano da prtica de outros atos que tambm resultem em malefcios para o destinatrio, imprescindvel saber se o sujeito estava ou no autorizado a fazer uso da fora. Para tanto, algumas consideraes sobre os atos e seus significados jurdicos, bem como a possibilidade necessrias. Quando se analisa qualquer ato que tenha significado para o direito ou, ao menos, conexo com este como, por exemplo, um contrato celebrado ente duas partes, a prolao de uma sentena judicial, um ato administrativo, um delito etc pode-se adotar uma dupla perspectiva: num primeiro momento,
destes
possurem
sentido
objetivo
subjetivo,
far-se-o
perceptvel o significado externo do ato, de que ele a manifestao de uma conduta humana, sensorialmente notada; enquanto, na seqncia, avalia-se a significao jurdica, ou melhor, a representatividade que tenha para o direito. Esta segunda perspectiva do ato no pode ser percebida pelos sentidos do mesmo modo que so visualizadas determinadas propriedades de certos objetos como suas dimenses, sua cor, o material do qual feito pois independe de sua faticidade, sendo produto de uma norma que lhe confere uma especial significao. A transformao de um ato qualquer do mundo do ser (determinado pelas leis da natureza, pela causalidade) num ato jurdico (lcito ou ilcito) decorre da enunciao normativa de que esse ato possui importncia para o direito. Tal concluso permite diferenciar atos que subjetivamente, isto , no que tange a seu aspecto interno e perceptvel pelos sentidos, so idnticos. Se um indivduo A provoca a morte de outro indivduo B, e C provoca a morte de D, a princpio, no possvel estabelecer qualquer distino com relao a estas condutas, afinal o contedo subjetivo (significao ftica) de ambas anlogo: houve uma morte. Porm, caso se diga que A somente matou B na condio de agente pblico, ordenado a executar a sentena de pena capital, enquanto C, por seu turno, cometeu um homicdio simples, a distino entre os comportamentos se torna patente. Do mesmo modo, afirma Kelsen, se:
(...) algum dispem por escrito do seu patrimnio para depois da morte, o sentido subjetivo deste ato o de um testamento. Objetivamente, porm, do ponto de vista do Direito, no o , por deficincia de forma (Kelsen, 2003, p. 3).
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O exemplo do salteador de estradas j utilizado anteriormente para demonstrar que um dever somente existe se encontra apoio num dever superior, uma vez que todo o ordenamento jurdico um conjunto de normas hierarquizadas, de modo que cada uma delas se apresenta como norma inferior fundada ou superior fundante, bem como para concluir que uma norma afere sua validade de outra e, conseqentemente, do mundo do ser jamais advir um dever auxilia o entendimento que se quer transmitir acerca da necessidade dos castigos serem aplicados por algum autorizado para tanto, caso se queira consider-los como sano. De acordo com o autor, subjetivamente o ato de um salteador de estradas ser percebido por um observador da mesma maneira que o ato de um funcionrio da fazenda, pois a ordem emitida por ambos possui o mesmo significado ftico: ambos determinam que o dinheiro seja entregue. O que
diferencia os dois atos a existncia de uma norma vlida que fornece ao ato do funcionrio um sentido objetivo, que o torna uma concretizao de uma norma geral. Em que pese os atos serem, do ponto de vista emprico, idnticos, certo dizer que para o direito se apresentam de maneiras absolutamente diferentes, pois ao passo que a conduta do funcionrio possui respaldo legal e vista como uma execuo de uma sano, o ato do salteador no jurdico e a realizao da ameaa um delito e no uma sano. Kelsen afirma que:
A diferena ganha expresso quando se descreve, no o sentido subjetivo, mas o sentido objetivo do comando que um indivduo enderea a outro. Ento, atribumos ao comando do rgo jurdico, e j no ao do salteador de estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatrio. Quer dizer: interpretamos o comando de um, mas no o comando do outro, como uma norma objetivamente vlida. E, ento, num dos casos, vemos na conexo existente entre o no acatamento do comando e um ato de coero uma simples ameaa, isto , a afirmao de que ser executado um mal, ao passo que, no outro, interpretamos essa conexo no sentido de que deve ser executado um mal (Kelsen, 2003, p. 4950).
O que afasta o ato do salteador do funcionrio nada mais do que a autorizao que este ltimo possui para fazer uso da fora, j que todo emprego de fora fsica numa comunidade jurdica deve ser proibido para se manter a segurana jurdica, excetuando-se, evidentemente, os casos nos quais h uma autorizao estatal para a reao da comunidade jurdica contra situao de fato avaliada como perniciosa13. A ordem jurdica determinar, de maneira taxativa, quais so as ocorrncias que ensejaro aplicao de coao fsica,
13
No por outra razo que Kelsen considera que o direito s capaz de gerar uma paz relativa, j que a paz absoluta a ausncia do emprego de fora fsica e a comunidade jurdica no pode excluir os atos de coao j que estes so necessrios para manter a paz por ela constituda.
115
determinando a quais indivduos competir tal afazer. Como esses indivduos aplicadores das sanes s o fazem mediante permisso da ordem jurdica, podem ser considerados um rgo da mesma, de modo que estamos frente a um monoplio do uso da fora fsica por parte da comunidade jurdica. A chave para distinguir atos semelhantes do ponto de vista subjetivo analisar se o uso da fora foi permitido ou foi proibido, ou seja, se o indivduo estava ou no, ao tempo da ao, autorizado por uma norma vlida. A seguinte passagem da teoria pura bastante esclarecedora:
Como esta proibio se opera por forma a que um tal uso da fora passe a constituir pressuposto de uma sano, e a sano, por seu turno, ela prpria um ato de coao, isto , uso da fora, a proibio do emprego da fora s pode ser uma proibio limitada, e, por isso, haver sempre que distinguir entre o uso proibido e o uso autorizado da fora autorizado, este ltimo, como reao contra uma situao de fato socialmente indesejvel, particularmente como reao contra uma conduta humana socialmente perniciosa, quer dizer, autorizado como sano e atribuvel comunidade jurdica (Kelsen, 2003, 39).
5.4.3 Sentido amplo e sentido amplssimo das sanes

Os itens precedentes foram dedicados anlise de quais so as propriedades necessrias e suficientes para a devida construo do conceito de sano jurdica na teoria de Hans Kelsen. Nesse sentido, a pretenso erigida ao proceder investigao das particularidades do conceito no foi a de esgotar o tema e encontrar um conceito definitivo de sano, capaz de enunciar a totalidade de caractersticas que ela possui na viso do autor quando ele prprio no considerou necessrio faz-lo. A idia foi, to somente, criar uma proposio vlida, que se ajustasse s mais variadas passagens, das mais diversas obras, em que Kelsen se vale do conceito de sano para construir sua teoria jurdica. com este mesmo intuito, de identificar de forma se no precisa ao menos coerente quais so os elementos distintivos das sanes, que se deve analisar os outros dois sentidos para o termo que se encontra nas obras de Kelsen. Por um lado, menciona o autor a existncia de um sentido amplo das sanes, ao citar os atos coativos afins s sanes, mas que no recebem tal rtulo; por outro, reconhece o sentido amplssimo, ao referir-se totalidade dos atos estatais que so coativos, dentre os quais esto includas as sanes. Quanto ao sentido amplo, mister afirmar que Kelsen reconhece que o termo sano pode ser utilizado para designar outros atos coativos estatais
116
que, apesar de implicarem o uso da fora, no podem ser considerados verdadeiras sanes jurdicas, afinal no se apresentam juridicamente como conseqncia atrelada a uma conduta que, em razo da conexo, ser considerada ilcita. Diversos atos estatais se enquadram em tal definio: as prises preventivas j que nestes casos ainda no se possui a certeza inafastvel de que o sujeito praticou a conduta proibida, logo no h que se falar em vinculao sano , o internamento obrigatrio de doentes mentais que representem risco para a sociedade, bem como dos portadores de doenas contagiosas e tambm a destruio compulsiva de edifcios que ameaam ruir casos de situaes sociais indesejveis, mas que nem por isso podem ser consideradas proibidas , assim como a imposio de morte, tortura ou trabalhos forados para os que esto cerrados em campos de concentrao por ordens estatais decorrentes de razes ideolgicas, ou relativas a aspectos
religiosos ou raciais j que, ainda que se condene tais medidas, no se pode desconsider-las enquanto atos pertencentes ordem jurdica. A diferena entre os atos coativos listados acima e as sanes consiste no reconhecimento de que estas ltimas ganham aplicabilidade frente a determinadas aes ou omisses socialmente indesejveis e juridicamente prefixadas como pressupostos de uma reao, enquanto os primeiros se condicionam por outros fatos que, ademais de indesejados, no foram estipulados como condio de uma sano. Se o conceito de sano jurdica for alargado para abarcar todos esses atos j no coincidir com o de conseqncia 45). Finalmente, o conceito de sano pode ser ampliado de modo a alcanar todos os atos de coero previstos por determinada ordem jurdica, isto , tanto as sanes jurdicas, quanto os atos coativos intitulados sanes em sentido amplo. Ressalte-se, entretanto, que tal postura somente ser aceitvel se a utilizao do termo for feita por quem reconhece que o termo sano, in casu, nada mais poder exprimir, se no a circunstncia de ser uma reao contra um fato socialmente indesejvel. Nas palavras do autor:
Se tomarmos o conceito de sano neste sentido amplssimo, ento o monoplio da coero por parte da comunidade jurdica pode ser expresso na seguinte alternativa: a coao exercida por um indivduo contra outro ou um delito, ou uma sano (entendendo, porm, como sano, no s a reao contra um delito, isto , contra uma determinada conduta humana, mas tambm a reao contra outras situaes de fato socialmente indesejveis (Kelsen, 2003, p. 46).
do
ilcito.
sano,
neste
sentido
amplo,
no
tem
necessariamente de seguir-se ao ato ilcito: pode preced-lo (Kelsen, 2003, p.
117 5.4.4 Outras possveis classificaes para as sanes na obra de Kelsen

J foi dito que para o autor da Teoria Pura do Direito o objeto dos atos coativos que podem ser considerados sanes jurdicas a causao de um mal, vale dizer, a privao de um bem; como conseqncia disso, todos os diferentes tipos de sanes que o autor admite devem compartilhar essa caracterstica, no obstante se distinguirem atravs de outros caracteres, que sero assinalados nos prximos itens.
5.4.4.1 Sanes transcendentais e socialmente imanentes

As sanes estabelecidas numa sociedade podem ser de dois tipos: ou transcendentais ou socialmente imanentes, conforme diz Kelsen:
As sanes estatudas por uma ordem jurdica so diferentemente das sanes transcendentes sanes socialmente imanentes e diversamente daquelas, que consistem na simples aprovao ou desaprovao socialmente organizadas (Kelsen, 2003, p. 36).
As transcendentais so as provenientes de uma instncia supra-humana, na qual a sano resulta de uma idia de retribuio divina ou da natureza que se produz fora e independente da sociedade organizada, isto , numa esfera transcendental. Fruto da mentalidade primitiva, decorre de uma interpretao social da natureza, que faz com que esta parea uma ordem estatuidora de sanes: sendo os acontecimentos favorveis colheita satisfatria, fertilidade das mulheres, sade dos membros, vitria nos embates etc os primitivos os interpretam como recompensas; por outro lado, em sendo os acontecimentos desfavorveis derrota nas batalhas, chuvas torrenciais ou pragas que aniquilam a colheita, enfermidade ou morte dos membros so interpretados como castigos e punies, provavelmente ligadas condutas socialmente reprovadas. Apesar destas sanes corresponderem ao pensamento primitivo, a interpretao normativa da natureza tambm se faz presente em religies altamente desenvolvidas, nas quais seus membros civilizados por vezes se perguntam, frente a uma infelicidade, o que fizeram de mal para receber tal castigo, ou, se obtm alguma graa ou se recebem um prmio, sentem-se
118
inclinados a entender a recompensa como fruto da observncia dos preceitos divinos. Por seu turno, as sanes estatudas por uma ordem jurdica e aplicadas na sociedade so socialmente organizadas e, portanto, chamadas de socialmente imanentes. So consideradas retribuies produzidas e executadas por homens dentro da sociedade, como resultado de aes especficas que devem ser cumpridas por indivduos designados pelo prprio sistema social frente a determinadas condutas. No dependem da inobservncia de mandamentos religiosos para se aplicarem, mas sim de condutas que causam aprovao ou reprovao dos demais membros da ordem social. Do ponto de vista sociolgico, tanto as sanes transcendentais quando as socialmente imanentes podem prever como forma de retribuio castigos ou prmios, entretanto, os primeiros desempenham um papel social muito mais
importante14; haja vista o comportamento das pessoas se pautar mais pelo medo dos castigos do que pela expectativa da obteno de algum bnus. Como dado emprico capaz de sustentar tal afirmao, Kelsen faz meno representao do inferno como o local onde se cumprir o castigo, que est muito mais viva na mente das pessoas do que a imagem do cu como recompensa pelo comportamento virtuoso, sempre vaga e indefinida, ou em outras palavras, segundo Kelsen o medo do inferno muito mais vivo, e a imagem de um lugar de punio muito mais concreta que a esperana geralmente vaga de um paraso futuro onde nossa virtude encontrar sua recompensa (Kelsen, 200, p. 25-26). Ademais, ao autor no interessa que se reconheam condutas meritrias atravs de normas que prevejam sanes positivas, mas que as condutas desejadas sejam alcanadas atravs da motivao indireta que s as autnticas sanes (que ensejam privao de bens) so capazes de produzir. Afinal, no que tange organizao de grupos sociais, para Kelsen leva-se em conta fundamentalmente um nico mtodo para se alcanar os comportamentos socialmente desejveis: a ameaa de punies para os casos de condutas contrrias, uma vez que a tcnica de recompensa, quando muito, tem significado nas relaes privadas.
14
digno de nota o fato de que entre as duas sanes aqui apresentadas como tpicas a ameaa de desvantagem em caso de desobedincia (punio, no sentido mais amplo do termo) e a promessa de vantagem no caso de obedincia (a recompensa) a primeira desempenha um papel muito mais importante que o da segunda na realidade social (Kelsen, 2005, p. 25).
119 5.4.4.2 Sanes civis e penais

Afirma Kelsen que as primeiras ordens jurdicas previam, to somente, um tipo de sano, qual seja, a penal, consistente em punio envolvendo bens jurdicos valiosos para o destinatrio que os perderia, tais como vida, integridade fsica, sade, liberdade ou propriedade. A notcia que se tem do direito mais antigo, portanto, que ele trabalhava somente com sanes criminais. Posteriormente, reconheceu-se uma sano especfica tendente a reparar um dano causado ilegalmente, que no se adequava s sanes penais, j que consistia, simplesmente, na hiptese de privao forada da propriedade. Assim, as sanes foram sendo distinguidas em penais e civis, desenvolvendo-se, ao lado do j existente direito penal, o direito civil. Como este ltimo tencionava
encontrar uma maneira de estabelecer seu domnio regulando a conduta dos homens no que lhe fosse legtimo, nada mais adequado do que prever uma medida coercitiva particular, a sano civil. Considerando a natureza externa das sanes, nada h que as torne diferentes, j que a tcnica social essencialmente a mesma nos dois casos: tanto o direito criminal quanto o civil desejam alcanar determinadas condutas conforme aos seus preceitos porque consideradas teis e vlidas socialmente e optam, para tanto, por estipular castigos como conseqncia do descumprimento, isto , valem-se de atos de coao. De acordo com Kelsen:
O Direito civil, o Direito que regula a vida econmica, garante a conduta desejada dos homens em seu campo de uma maneira que no difere essencialmente daquela com que o Direito criminal consegue em seu domnio, a saber, estabelecendo, para o caso de conduta contrria, uma medida coercitiva, sua prpria medida coercitiva especfica, a sano civil (Kelsen, 2005, p. 71).
O afastamento entre elas poderia, contudo, ser detectado em virtude dos propsitos definidos para cada tipo de sano, pois enquanto as criminais visam a retribuio e a preveno, as civis pretendem ocasionar a reparao. De fato, sanes penais podem ser traduzidas em afetaes diretas contra os bens daquele que o destinatrio das mesmas, dando s sanes um fim socialmente til, na medida em que atravs da imposio de um mal, merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpa do autor da transgresso cometida (retribuio). Ademais, elas teriam a funo preventiva, j que a sano aplicada ao autor da infrao tende a refletir junto sociedade, evitandose que as demais pessoas pratiquem infraes sem antes sopesar a
120
conseqente repreenso (preveno geral); ao mesmo tempo pode-se dizer que ela neutraliza o indivduo que praticou o mal, atravs de sua retirada momentnea da sociedade em razo de sua segregao no crcere, e o inibe a cometer futuros delitos, pois j experimentou a severidade do castigo que se impe quando da violao de normas jurdicas (preveno especial). Por outro lado, vislumbra-se na sano civil uma funo eminentemente reparadora do prejuzo gerado, tendente a restabelecer o estado de coisas anterior e conforme ao direito. Porm, tal diferena tem carter relativo, na medida em que no se questiona que tambm as sanes civis atuam de forma a prevenir novos atos violadores desestimulando condutas civilmente ilcitas atravs da necessidade de reparao que vai se ligar a estas , assim como as sanes de direito penal nem sempre visam os propsitos acima listados, j que na aplicao de
algumas, em casos preestabelecidos15, o incio da persecutio criminis fica a cargo do particular. O autor aponta, ainda, a semelhana evidente entre as penas patrimoniais e a execuo civil, j que ambas representam atos de coao dirigidos contra o patrimnio. S que tal conformidade esbarra em duas distines, frisadas pelo autor: uma primeira relativa ao procedimento pelo qual os tipos de sano so efetivamente aplicados pois nas de carter civil o procedimento iniciado apenas se o sujeito que teve seu direito violado, o ofendido, queira-o; ao passo que o procedimento das sanes criminais, na quase totalidade dos casos, iniciado ex officio, atravs da prtica de um ato do rgo incumbido da tarefa, isto , do promotor pblico e uma outra referente destinao do valor patrimonial obtido de forma coativa se a sano for penal o valor recuperado enviado ao errio pblico; se for cvel, destina-se ao prejudicado pelo ato ilcito para que o mesmo possa reparar os danos materiais ou morais. Finalmente, para finalizar a distino entre essas duas modalidades, convm assinalar que as sanes penais possuem como nota caracterstica ainda que no mencionada expressamente por Kelsen o sofrimento que sua aplicao impor aos transgressores, o que at pode acontecer na imposio das civis como conseqncia colateral, mas no componente das mesmas (Chagoyn, 2004, p.154).
Nos crimes contra a liberdade sexual, em regra, a ao penal privada, j que, apesar do Estado ser afetado com a prtica de uma infrao pois que o seu cometimento viola a ordem jurdica, colocando em risco a paz no convvio social so situaes que interessam muito mais ao particular, que deve decidir se deseja iniciar a ao penal contra o transgressor ou no.
15
121 5.4.4.3 As sanes no Direito Internacional 5.4.4.3.1 Consideraes introdutrias

Para Kelsen, o Estado uma ordem jurdica na medida e que possui o poder de conferir validade e eficcia s normas que compem essa mesma ordem. Sua identificao das demais comunidades estatais se d atravs da forma de aplicao das suas regras e execuo das sanes que estipula, o que feito de forma centralizada pelos rgos do judicirio. Igualmente por meio da centralizao o Estado se diferencia das comunidades supra-estatais e internacionais, pois o direito internacional, quando comparado com o nacional,
uma ordem jurdica muito mais descentralizada podendo-se dizer, inclusive, que no direito positivo a que apresenta o mais elevado grau de descentralizao entre as normas. Essa distino entre normas estatais e internacionais, todavia, s faz sentido se estas ltimas puderem ser consideradas direito da mesma forma que as normas estatais o so, vale dizer, saber se as regras de direito internacional podem ser descritas como regras de direito, segundo as proposies kelsenianas. Em conformidade com o que j foi dito nos itens anteriores, regra para o direito a denominao que recai sobre um ato coercitivo, ensejador de uma interferncia na esfera particular do sujeito, que se realiza atravs da imposio de sano. Esta ltima a conseqncia de certos atos indesejveis praticados pelos indivduos que no se comportam devidamente, significando a reao estatal frente ao atuar ilicitamente. Acaso o direito internacional queira ser lido como verdadeiro direito, h que se encaixar na descrio feita acima, ou seja, a interferncia de um Estado na esfera de interesse de outro, para ser permitida, dever se submeter aos critrios expostos, de forma que configure sempre uma reao contra um ilcito. Segundo Kelsen:
Se for possvel descrever o material que se apresenta como Direito internacional de tal modo que o emprego da fora por um Estado contra outro s possa ser interpretado como delito ou sano, ento o Direito internacional Direito no mesmo sentido que o Direito nacional (Kelsen, 2005, p. 468).
122 5.4.4.3.2 O ilcito e a sano no Direito Internacional

Aceita a tese de que o direito internacional direito, uma outra ordem de questes se impe, referentes a compreender se de fato existe para o direito internacional algo que possa ser analogamente considerado um delito ou, em outras palavras, se a conduta de algum Estado pode ser interpretada como antijurdica; bem como saber se aceitvel a denominao sano para identificar os atos coercitivos institudos como conseqncia da prtica, por parte de um Estado, de condutas desaprovadas, ou seja, se h autorizao para uma interferncia violenta na esfera de interesses de um Estado que pratique um ato tido como antijurdico. Quanto primeira, informa Kelsen que pacificamente aceita a existncia
no Direito internacional de atos que podem ser qualificados como delitos por serem atentatrios ao sistema de normas que este direito prev; se o direito internacional pode mesmo ser chamado de direito, ento pode estabelecer padres de condutas a serem seguidos e, em caso de violaes no justificadas plausivelmente, consider-las delitos e, portanto, fazer incidir contra os autores uma sano. A concluso a que se chegou acima s ser plenamente correta se houver o reconhecimento de que s conseqncias impostas pelo direito internacional podem ser denominadas sanes, sem prejuzo do entendimento que aqui se chegou sobre o conceito. Kelsen assinala que o direito internacional prev alguns atos como conseqncias de ilcitos internacionais que poderiam ser chamados de sano, apesar de a doutrina oferecer pelo menos duas variantes acerca do que se pode entender como sano. Para um primeiro grupo de autores16 a sano seria traduzida na obrigao de reparar um dano, quando causado de maneira ilegal. Para estes, surgiria um dever (obrigao substituta) quando o Estado deixasse de cumprir com sua obrigao originria e principal, isto , o dever de reparao substituiria a obrigao que foi violada. No resta claro, aponta Kelsen, se a obrigatoriedade de reparar criada pelo Direito Internacional como conseqncia automtica da prtica do ato considerado antijurdico, ou se apenas o resultado de um tratado firmado entre os dois Estados (o responsvel
16
Roberto Lara Chagoyn lista alguns destes autores e suas respectivas obras: Anzilotti, D., Teoria generale della responsabilit dello stato nel Diritto internazionale, Firenze, 1902; Eagleton, C., The responsibility of State in international Law, New York, 1928 (Chagoyn, p. 156).
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pelo delito e o que foi atingido por ele). De todo modo, tal violao no pode ser considerada sano para um segundo grupo de autores17, tendo em vista que pelas regras do direito s ltima conseqncia pode ser atribudo o ttulo de verdadeira sano. Havendo desobedincia obrigao originria, teria cabimento imposio de uma obrigao substituta e, s no caso de descumprimento desta, poder-se-ia falar em sano. Depois de concluir pela possibilidade do Direito internacional estatuir verdadeiras regras amparadas pelas sanes, Kelsen passa a investigar em quais casos haveria interferncia de um Estado nos interesses internacionalmente protegidos de outro que resultaria na aplicao de sanes. O grau de interferncia a medida para classificar se a ao somente um delito internacional, uma represlia ou uma guerra. Se a interferncia limitada no visa neutralizao total do Estado
invadido tanto se pode estar frente a um delito ou uma represlia. O primeiro decorre da violao a alguns pressupostos que o Direito internacional previu como intangveis, de modo que a desobedincia suscitar aplicao de uma sano. H, porm, a possibilidade do pas que se viu ofendido retribuir a interferncia na forma que Kelsen chama de represlia. Em ambos os casos, os Estados envolvidos faro uso da fora, s que no segundo tal utilizao encontra respaldo no ordenamento, sendo permitida, sobretudo, quando a resistncia se fizer necessria para a manuteno da autonomia e da soberania estatal. Percebe-se que a represlia pode, pois, ser vista como uma sano de Direito internacional, aplicvel para os casos de violao limitada e injustificvel de um Estado contra outro. Existe, tambm, a possibilidade da interferncia ser total e ilimitada, com o intuito de aniquilar o Estado invadido, casos em que se est frente a uma guerra. Esta, para ser bem compreendida, enseja a discusso de duas questes bsicas: qual o seu significado para o Direito internacional? A guerra um delito ou uma reao contra um delito, isto , uma sano? Ou, em outras palavras, possvel distinguir as guerras que so conformes o ordenamento jurdico pois so conseqncia direta da prtica de um delito daquelas que so ilcitos reprovveis porque no amparadas por nenhuma autorizao legal? Para elucidar tais perguntas Kelsen apresenta duas opinies diametralmente opostas. De acordo com a primeira a guerra no nem delito, nem sano; qualquer Estado que no se encontre obrigado por um tratado a se
17
Roberto Lara Chagoyn lista um desses autores e sua obra, a saber, Guggenheim, P., La validit et la nulit ds actes juridiques internationau.
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abster de iniciar uma guerra pode, por conseguinte, guerrear contra qualquer um sem que isso implique em reconhecimento de que tal conduta ilcita. Guerrear, neste caso, seria uma conduta permitida. Ainda esta opinio propugna que a guerra tambm no pode ser vista como sano, na medida em que o Direito internacional no a autoriza expressamente para nada, nem mesmo para reagir contra um delito. Diversamente, h os que sustentam que, em princpio, a guerra proibida; s haveria inverso desta lgica nos casos em que um Estado seja provocado atravs de um delito e dirija sua represlia contra o causador. Tal teoria, denominada bellum justum, considera a guerra possvel apenas nas hipteses em que a mesma se expressar como uma sano aplicvel contra um comportamento ilcito. Kelsen adverte que seria por demais ingnuo pretender identificar qual dessas duas opinies a mais correta, na medida em que ambas esto
respaldadas e so patrocinadas por autoridades de peso; no obstante, reconhece que a tarefa da segunda muito mais complexa e rdua, pois os adeptos possuem o nus de comprovar o que afirmam, ao passo que os que se limitam a negar a tese do bellum justum no esto incumbidos de comprovar nada, apesar de apresentarem objees bem coerentes contra a teoria. Antes da anlise dos argumentos que pretendem rebater a teoria, mister conhecer um pouco mais sobre ela. Primeiramente, no a teoria uma conquista do mundo moderno. Trata-se de algo que vem sendo expresso desde os tempos mais remotos, nas mais primitivas relaes. As guerras entre tribos ou grupos primitivos era essencialmente uma vingana, isto , uma reao contra o que era considerado um dano; destarte, o direito inter-tribal tem sido apontado como o princpio da idia da guerra justa. No direito dos gregos e dos romanos tambm nenhuma guerra era empreendida sem que os combatentes demonstrassem uma causa justa e vlida para o guerrear. Ccero assinalou que as guerras legais s so aquelas promovidas ou para a defesa ou para a vingana. Durante toda a Idade Mdia, a teoria do bellum justum foi dominante, at que no sc.XIX desaparece por completo, retornando no sc. XX, por ocasio da Primeira Guerra Mundial. Quanto s objees, a primeira envolve uma pergunta relativa soberania dos Estados. Se os mesmos so soberanos e independentes, no se pode limitar quaisquer direitos que tenham, nem mesmo o de fazer guerra. Tal argumento foi freqentemente utilizado durante o sc. XIX e Kelsen o considera, dentre todos, o mais fraco. Isso porque uma objeo que se dirige no s teoria, mas, sim, contra todas as regulamentaes feitas pelo Direito
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internacional; e ao negar todo o direito internacional, porque entendem que atribuir soberania a um Estado impedir que exista qualquer autoridade superior o regulando, no so capazes de contrariar a teoria da guerra justa. A segunda digna de meno, pois apresenta uma sria contrariedade teoria: todos os argumentos a favor do bellum justum so argumentos que comprovam que a guerra moralmente proibida. No entanto, um argumento incapaz de invalidar a idia de que o Direito internacional no fomenta a guerra, ao contrrio, a probe, somente a permitindo como reao contra um ato violador. Destarte, esse argumento no invalida a tese da guerra justa porque se reduz a qualificar o ato de guerra como imoral, sem ter em conta que pode existir uma situao em que esta seja necessria. como taxar de imoral o ato de privar um indivduo de seus bens, sem averiguar antes se tal privao decorre de uma sano (medida socialmente permitida e juridicamente amparada) ou de um
furto (delito). Ainda mais relevante que o anterior o argumento de que a guerra entre dois Estados jamais poderia ser concebida como uma sano, por razes de ordem tcnica. Uma guerra nunca garante que o malfeitor, aquele que a iniciou valendo-se de um ato ilcito, seja efetivamente punido e castigado com o dano que se espera de uma sano, afinal, na guerra no se pode esperar que vena o que est mais certo, ou dito de outro modo, que saia vencedor o que atua em conformidade com o direito, mas o mais forte e bem equipado. Nestes casos, a tese de que a guerra poderia ser uma reao contra o mal automaticamente se perderia, tendo em vista que a parte que o sofreu, em sendo mais fraca, no pode guerrear porque no est aparatada para tanto. Exceto, pois, se houver uma entidade superior mais forte e poderosa do que o Estado malfeitor com capacidade de aplicar-lhe os atos de coao, no haver que se falar em guerra como reao. Finalmente, a quarta e mais importante objeo refere-se s incertezas das qualificaes relativas ao ato: seria a interferncia de um Estado contra outro um ato ilcito ou uma sano? A soluo poderia ser dada por um acordo entre os pases, mas isso exigiria um desprendimento que, em regra, no se tem, afinal um Estado teria que reconhecer que violou direitos de outro e que, portanto, dispor-se-ia a acatar as medidas sancionatrias adequadas. Descartada a hiptese de se obter acordo mtuo entre as partes, e em no havendo um tribunal internacional suficientemente forte para impor suas decises, saber se o direito internacional foi ou no violado uma questo que a cincia do direito, certamente, no poder responder.
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Pois bem. No existindo uma resposta uniforme tendente a identificar se a guerra resposta ao delito ou se o prprio delito, no h como distinguir a guerra justa da arbitrria, o que torna a questo altamente problemtica, assemelhando as duas teorias aqui em discusso. Se no possvel saber se a guerra justificada, no h diferena entre autorizar todas as guerras e autorizar somente as justas, j que no se sabe quais so estas ltimas. Em no conhecendo qual guerra sano e qual delito, o direito internacional deixa de se adequar ao modelo geral de direito que implica em imposio precisa de uma sano ante cada um dos comportamentos descritos como delituosos , no havendo mais porque reconhecer suas normas como autnticas normas jurdicas.
5.4.4.3.3
A teoria do bellum justum como critrio de reconhecimento do Direito Internacional como Direito
Tentando fazer frente s objees listadas acima contra a teoria da guerra justa e, conseqentemente, a juridicidade do Direito internacional, Kelsen afirma que o principal problema que este ltimo enfrenta relativo a sua insuficincia tcnica. Em virtude de sua carncia absoluta de um rgo particular encarregado de aplicar as normas jurdicas, acaba o Direito internacional se assemelhando ao Direito primitivo, no qual os sujeitos cujos direitos foram violados teriam autorizao jurdica para atuar contra o transgressor, no havendo necessidade do estabelecimento do delito ou da execuo da sano ser feita por uma autoridade distinta das partes envolvidas ou interessadas. Tal ordem social marcada, pois, pela tcnica tosca da iniciativa individual, que precisa evoluir atravs de uma progressiva organizao e centralizao do poder de punir, sob pena de deixar muito a desejar, principalmente em virtude da falta de critrios rgidos tendentes a determinar se em determinado caso houve um ilcito ou a imposio de uma sano. O Direito internacional taxado por Kelsen de primitivo, portanto, por se encontrar desaparelhado em termos tcnicos e por permanecer descentralizado, sem estipular rgos para definir os atos a partir da dualidade delito e sano.
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S que mesmo o Direito dos primitivos, para assim ser chamado, precisa cumprir com um requisito de identificar na comunidade o monoplio18 de impor sanes. Kelsen se vale do exemplo do sujeito que mata o assassino do pai, para vingar a morte do ascendente e no considerado um assassino, mas, sim, um rgo da comunidade que aplica o castigo devido. Exatamente porque mata, o indivduo executa o dever jurdico que a ordem social prev. Acaso matasse por outra razo que no meramente a vingana, no mais atuaria como um rgo da comunidade e, assim, no poderamos falar de execuo de sano e sim da prtica de um delito. Distinguir um delito de homicdio de um assassinato de extrema importncia para a sociedade primitiva, ainda que nos casos concretos haja dvidas se o matar constitui um ato reprovvel ou um ato conforme a ordem social. Tambm no Direito internacional imprescindvel que se cumpra com um
requisito elementar para que ele possa ser chamado de Direito: deve-se fazer a diferenciao da guerra como delito e da guerra enquanto sano, estipulando para a comunidade internacional o monoplio de estabelecer em qual dos dois sentidos um Estado qualquer atuou. Se assim no fosse o Direito internacional perderia sua razo de ser e no mais seria visto como uma ordem jurdica, porque, segundo, Kelsen:
Se a interferncia ilimitada na esfera de interesses de outrem chamada guerra no est proibida em princpio pelo Direito internacional, e se cada Estado livre para recorrer guerra contra qualquer outro Estado, ento o Direito internacional deixa de proteger a esfera de interesses do Estado sujeito sua ordem. Os Estados no possuem absolutamente qualquer esfera de interesses protegida, e o estado de coisas criado pelo chamado Direito internacional no pode ser um estado jurdico (Kelsen, 2005, p. 484).
Se o Direito internacional pode ou no ser chamado verdadeiramente de Direito circunstncia que depende de saber se possvel interpretar o Direito internacional luz da teoria do bellum justum, ou seja, se plausvel considerar que, de acordo com o Direito internacional, uma guerra proibida em princpio, sendo permitida apenas secundariamente como uma reao, isto , quando se expressar como uma sano contra um ato ilcito. Caso contrrio, se no se aceita a tese da guerra justa, os adversrios da mesma devem ser mais coerentes e passarem a negar, ento, a existncia do prprio Direito internacional.
18
A descentralizao da aplicao do Direito no impede que o ato coercitivo como tal seja estritamente monopolizado (Kelsen, 2005, p. 482).
128 5.4.5 A sano enquanto conceito primrio da teoria do direito de Kelsen 5.4.5.1 Introduo
Durante diversas passagens em suas obras Kelsen se refere ao Direito como uma tcnica social especfica da ordem coercitiva (Kelsen, 2001, p.230), que se vale de um mtodo coercitivo, operacionalizado atravs do uso sistemtico das sanes, aplicadas por funcionrios (ou outros indivduos) devidamente autorizados. O Direito, pois, uma modalidade de controle social tendente a regular o comportamento humano, atravs da imposio de deveres aos indivduos e de concesso de poderes s autoridades para que elas utilizem
as sanes quando necessrio. Dito de outro modo, a descrio de direito kelseniana poderia muito bem ser estabelecida a partir da reunio de proposies que se encaixem em enunciados do tipo se um indivduo faz X, uma autoridade Y deve aplicar uma sano Z. E tal axioma vale para todos os povos, ainda que distantes geograficamente, no tempo e com relao cultura, j que todos se valem de uma mesma tcnica social consistente em obter o comportamento adequado mediante a ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria: o Direito19. Se o Direito para Kelsen uma estrutura simples de coero, que s se afirma atravs da imposio de sanes, plausvel afirmar que a sano o conceito primrio do Direito seno como justificar a dependncia lgica entre eles? Ademais, se ela o conceito primrio de Direito possvel dizer que a mesma desempenha o papel de critrio individualizador das disposies jurdicas e, consequentemente, que os outros conceitos se definem a partir dela
19
O que o chamado Direito dos babilnicos antigos poderia ter em comum com o direito vigente hoje nos Estados Unidos? O que a ordem social de uma tribo negra sob a liderana de um chefe desptico uma ordem igualmente chamada Direito poderia ter em comum com a constituio da repblica sua? No entanto, h um elemento comum que justifica plenamente essa terminologia e que d condies palavra Direito de surgir como expresso de um conceito com um significado muito importante em termos sociais. Isso porque a palavra se refere tcnica social especfica de uma ordem coercitiva, a qual, apesar das enormes diferenas entre o Direito da antiga Babilnia e o dos Estados Unidos de hoje, entre o Direito dos ashanti na frica Ocidental e o dos suos na Europa, , contudo, essencialmente a mesma para todos esses povos que tanto diferem em tempo, lugar e cultura: a tcnica social que consiste em obter a conduta social desejada dos homens atravs da ameaa de uma medida de coero a ser aplicada em caso de conduta contrria (Kelsen, 2005, p. 27-8).
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(como o de ilcito, o de obrigao jurdica, o de direito subjetivo, o de responsabilidade, etc); o que pode implicar (conforme as crticas que sero apresentadas no item 5.4.6) numa reduo do Direito fora. Tais questes sero devidamente deslindadas nos itens a seguir.
5.4.5.2 Individualizao das disposies jurdicas atravs da sano

Assim como Austin, Kelsen prope um critrio de identificao do direito que parte do modo como o prprio direito produzido, demonstrando ser herdeiro da tradio que concebe a juridicidade da norma atravs do seu modo de origem e que confere uma importncia atividade de criar as normas superior quela que confere atividade de aplic-las. Todavia, enquanto Austin aponta
como origem de toda e qualquer norma o soberano, isto , uma pessoa (ou um grupo de pessoas), Kelsen confere juridicidade a todas, e apenas, as normas que se apresentarem como resultado do exerccio de uma competncia instituda pela norma fundamental. Segundo nosso autor, forma-se um sistema jurdico pela unio de uma norma fundamental e por todas as demais normas cuja criao derive, direta ou indiretamente dela. H que se dizer, entretanto, que o critrio acima apontado extremamente til para comprovar o pertencimento de uma norma ao ordenamento que se quer individualizar (o jurdico) no sendo apto a demonstrar a razo de tais normas serem distintas das demais prescries que permeiam a vida em sociedade, vale dizer, o critrio determinante da validade de uma norma autoriza a concluso de que a mesma existe e foi produzida em conformidade com as formalidades exigidas. Porm, no revela qual a nota caracterstica dessas normas que possibilita que o Direito exera uma funo diferente na vida das pessoas dos outros sistemas de controle (como o moral e o religioso). Em verdade, como o autor cr na idia de que o direito ordena as condutas humanas atravs da fora, tal postura implica no reconhecimento da sano como caractere diferenciador da norma jurdica de outros enunciados prescritivos. Nesse sentido, se o Direito no fosse definido como uma ordem dependente da coao, mas apenas como uma ordem posta em consonncia com a norma fundamental, poderiam existir muitas normas desprovidas de sano, contendo unicamente o sentido segundo o qual as pessoas deveriam se determinar, sem que houvesse para tais disposies a previso de um castigo,
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tal fato implicaria na impossibilidade de se distinguir uma norma moral de uma jurdica, exceto pela origem. Por esta razo h de se rejeitar uma definio de Direito que no o defina como uma ordem coativa especialmente porque s atravs da assuno do elemento coao no conceito de Direito este pode ser distintamente separado de toda e qualquer outra social (Kelsen, 2003, p. 60). Em diversas passagens das obras de Kelsen, portanto, encontra-se meno ao ordenamento como um conjunto de preceitos tendentes a organizar e ordenar as condutas dos homens que se vale dos atos coativos, particularmente as sanes, para obter a conformidade desejada e garantidora da paz relativa que o Direito pode proporcionar aos seus membros. Desta forma, cada uma das normas que compem tal ordenamento devem estar ligadas a atos coercitivos (sanes) sob pena de o Direito no poder ser
visto como uma ordem de coero20. A passagem posta abaixo, extrada da Teoria Pura do Direito, capaz de reunir as quatro teses que resumem a posio do autor com relao individualizao das disposies jurdicas, uma vez que demonstra: 1) que se o Direito uma ordem de coero, ento toda norma jurdica, para ser parte deste conjunto, deve estatuir um ato de coero ou, pelo menos, estar relacionada com uma norma que o faa; bem como que 2) se o Direito um ordenamento normativo, ento, toda norma jurdica, para ser parte deste conjunto isto , para que possa ser objetivamente interpretada deve ter o sentido subjetivo de um ato praticado em conformidade com o procedimento estabelecido pela norma fundamental; e que 3) a obrigao jurdica s surge quando uma norma jurdica prev, como condio de aplicao de uma sano, uma conduta que seja o contrrio da prescrita como obrigatria; mas, no entanto, que 4) o ato de coero no precisa ser prescrito como obrigatrio, podendo ter, somente, sua decretao e execuo autorizadas. Vejamos.
Se se concebe o Direito como uma ordem de coero, a frmula com a qual traduzimos a norma fundamental de uma ordem jurdica estadual significa: a coao de um indivduo por outro deve ser praticada pela forma e sob os pressupostos fixados pela primeira Constituio histrica. A norma fundamental delega na primeira Constituio histrica a determinao do processo pelo qual se devem estabelecer as normas estatuidoras de atos de coao. Uma norma, para ser interpretada objetivamente como norma jurdica, tem de ser o sentido subjetivo de um ato posto por este processo pelo processo conforme a norma fundamental e tem de estatuir um ato de coao ou estar em essencial ligao
20
Conforme ser visto adiante, muitos dos crticos acusaram Kelsen de incorrer na falcia da distribuio: se o Direito em seu conjunto uma ordem coativa, tal assertiva no permite, por si s, concluir que todos os elementos que o compem sejam coativos.
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com uma norma que o estatua. Com a norma fundamental, portanto, pressupe-se a definio nela contida do Direito como norma coercitiva. A definio do Direito pressuposta na norma fundamental tem como conseqncia que apenas se deve considerar como juridicamente prescrita ou, o que o mesmo, como contedo de um dever jurdico uma certa conduta, quando a conduta oposta seja normada como pressuposto de uma to coercitivo que dirigido contra os indivduos que por tal forma se conduzam (ou contra seus familiares). Deve-se notar, no entanto, que o prprio ato de coao no precisa ser apenas autorizadas (Kelsen, 2003, p. 56).
Contra tal formulao muitos se insurgiram afirmando que a histria nos apresentou vrias ordens jurdicas que continham normas que permitem condutas, normas que conferem poderes para se realizar determinada conduta, assim como normas que exigem uma conduta, mas no ligam conduta oposta, como pressuposto, uma sano; sendo que a existncia dessas poria abaixo a tese de que o Direito uma ordem de coero, j que todas so normas sem sano.
Kelsen rebate as crticas, comeando por dizer que o ordenamento jurdico, enquanto ordenamento coercitivo, no se abala pela considerao de que algumas normas estatuem um ato de coao e no esto, elas mesmas, ligadas essencialmente com uma norma que ligue uma sano no aplicao da coao no caso concreto. Isso porque conforme o entendimento desse terico:
(...) a estatuio geral do ato de coao de interpretar juridicamente, isto , objetivamente, no como prescrita, mas apenas como autorizada (facultada) ou positivamente permitida (muito embora o sentido subjetivo do ato pelo qual o ato de coao estatudo em forma geral seja o de uma prescrio) (Kelsen, 2003, p. 56-7).
A definio de Direito como ordem coercitiva se mantm, tambm, perante as normas que conferem competncia, na medida em que tais normas so normas no-autnomas, isto , so normas que, nada obstante serem destitudas de atos de coao, esto em conexo direta com outra norma que os estatuem. Nos dizeres de Kelsen quando uma norma prescreve uma determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sano para a hiptese da no-observncia da primeira, estas duas normas esto essencialmente interligadas (Kelsen, 2003, p. 60-1). Como exemplo tpico de tais normas tem-se as de Direito Constitucional que visam regular e ordenar o processo legislativo, uma vez que elas no estatuem quaisquer sanes para as hipteses de no serem obedecidas, j que se tratam de normas no-autnomas que fixam, to somente, os pressupostos sob os quais podem ser aplicados os atos de coero previstos em outras normas. Ressalte-se que, no entanto, a discusso sobre ausncia de sano para estas normas prejudica-se, pois Kelsen considera que se as determinaes constitucionais para a feitura de normas no so respeitadas, ento com tais
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condutas no se produz uma norma jurdica vlida, ou so normas nulas ou anulveis, carecedoras de sentido objetivo conforme norma fundamental. Por fim, bastante esclarecedora a concluso a que chega o autor explicitada na seguinte passagem:
Do que fica dito resulta que uma ordem jurdica, se bem que nem todas as suas normas estatuam atos de coao, pode, no entanto, ser caracterizada como ordem de coao, na medida em que todas as suas normas que no estatuam elas prprias um ato coercitivo e, por isso, no contenham uma prescrio mas antes confiram competncia para a produo de normas ou contenham uma permisso positiva, so normas no-autnomas, pois apenas tm validade em ligao com uma norma estatuidora de um ato de coero (Kelsen, 2003, p. 64).
Finalmente, quanto s normas permissivas, isto , o direito de se conduzir de certa maneira ou de praticar determinada atividade, entende Kelsen que estas autorizam a dizer no s que tal conduta no proibida e que os demais so obrigados a no impedir essa atividade ou comportamento, mas tambm
que o indivduo com o direito tem o poder jurdico de, no caso de uma violao, instaurar um procedimento que conduza sano. Tambm nas permisses, portanto, h conexo com as sanes.
5.4.5.3 A definio de outros conceitos a partir da sano

Como conceito primrio da teoria de Kelsen, ademais de ser a caracterstica que possibilita a individualizao do ordenamento jurdico, tambm a sano utilizada pelo autor para definir os demais conceitos jurdicos da esttica jurdica, como o de ilcito, o de obrigao jurdica, o de responsabilidade e, finalmente, o de direito subjetivo.
5.4.5.3.1 O ilcito gera a sano ou a sano gera o ilcito?

Como resultado das investigaes precedentes pode-se afirmar que o Direito uma ordem de coao vale dizer, uma estrutura organizada a partir de atos de coao de modo que a proposio jurdica apta a descrev-lo pode ser enunciada nos seguintes termos: sob determinadas condies ou pressupostos, estabelecidos anteriormente pela ordem jurdica, se executam atos de coao, tambm especificados pela mesma ordem. Destarte, a ao ou a omisso, determinadas pela ordem jurdica como pressupostos de um ato de
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coao, afiguram-se como ilcitos ou delitos, ao passo que a reao estatal apresenta-se na forma de uma sano. Essa natureza da conexo entre sano e ilcito no , todavia, pacfica. Na perspectiva jusnaturalista, segundo a qual nsito ao conceito de ilcito existe um desvalor moral, uma conduta humana reputada contrria ao direito por possuir alguma qualidade imanente que a torna indesejvel e reprovvel, de forma que frente a ela deve o ordenamento prever alguma conseqncia malfica para o autor. Nesse sentido, o ilcito seria o desencadeador da sano, que existiria para coibir a prtica da conduta que, isoladamente analisada, poderia ser taxada de prejudicial ao corpo social. Por seu turno, os positivistas, inclusive Kelsen, abominam tal concepo em virtude da mesma incorrer em dois graves erros, sendo o primeiro relativo crena de que um comportamento por si s possa ser considerado negativo ou
perverso e, o segundo, referente definio de que tal comportamento indesejado viola uma norma jurdica. Cada um deles foi discutido e, por conseguinte, rechaado, valendo-se o autor da seguinte linha de argumentao: todos os juzos de valor so relativos e contingenciais, logo no se prestam a enunciar verdades universalmente vlidas; em sendo assim, no pode uma ordem jurdica estabelecer quais so os comportamentos reprovveis tendo por base algo to fluido e incerto como a imoralidade ou a perverso comportamental. At porque seria insustentvel para uma ordem jurdica, que se quer eficaz, conter disposies que alguns crculos de destinatrios aprovam e respeitam e outro crculo reprova e desobedea. Da a necessidade das disposies jurdicas proibitivas e mandamentais fundaremse num outro pressuposto, isento de juzos valorativos para determinar as proibies. Este pressuposto ser a previso de sanes para certos atos, concluso esta que desencadeia uma inverso da lgica jusnaturalista, vez que o ilcito no mais visto como o fato que gera a sano, mas sim como o fato gerado por ela, ou em outras palavras, o ilcito perde sua existncia autnoma e passa a depender de uma sano que o reconhea como tal. Tal raciocnio autoriza dizer que uma ordem jurdica pode considerar que um ato um delito pelo fato de ligar a ele uma sano, enquanto uma outra ordem jurdica, diversa da primeira, que no prev para tal fato nenhuma conseqncia, o considera um indiferente. Do exposto, v-se que do ponto de vista do Direito positivo no existe qualquer fato que sozinho, ou seja, sem a respectiva conseqncia estatuda
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pela ordem jurdica, seja um ilcito, j que no h que se falar em comportamentos mala in se, apenas em comportamentos mala prohibita. Quanto ao pensar o ilcito como uma ao contrria ao Direito, que viola uma de suas prescries e, por conseguinte, o nega (ou o ameaa, ou o suprime), diga-se que errnea e que a falha decorre de uma interpretao que pressupe ser impossvel a convivncia entre uma norma que prescreve uma conduta especfica e uma situao de fato que o oposto da prescrita, quando na verdade no h nenhuma contradio lgica entre elas. As contradies somente surgem quando num mesmo ordenamento uma proposio diz X, enquanto uma outra diz no-X e ambas se pretendem vlidas, mas, por serem opostas, uma delas no pode subsistir j que somente uma ser considerada verdadeira. O que acontece com a norma e a conduta ftica que lhe oposta no pode ser considerado contradio, pois ambas podem ser verdadeiras e,
conseqentemente, coexistirem, na medida em que uma diz somente que um indivduo deve se comportar de uma forma, enquanto a outra diz que esse mesmo indivduo no se comportou de fato (e no que ele no deve se comportar) dessa forma. O autor explcito em afirmar que a prtica de um ilcito no quebra, no lesiona a norma, visto que:
(...) o ilcito aparece como um pressuposto (condio) e no como uma negao do Direito; e, ento, mostra-se que o ilcito no um fato que esteja fora do Direito e contra o Direito, mas um ato que est dentro do Direito e por este determinado, que o Direito, pela sua prpria natureza, se refere precisa e particularmente a ele. Como tudo o mais, tambm o ilcito (no-Direito) juridicamente apenas pode ser concebido como Direito (Kelsen, 2033, p. 127).
Finalmente, Kelsen descarta a idia de que a aplicao de uma sano uma conseqncia da ilicitude do ato, pois isso suporia que a noo de ilcito independente da de sano, quando, em verdade, o ilcito que o conceito dependente. E se isto ainda no restou claro, os seguintes trechos podem auxiliar:
(...) somente pelo fato de uma ao ou omisso determinada pela ordem jurdica ser feita pressuposto de um ato de coao estatudo pela mesma ordem jurdica que ela qualificada como ilcito ou delito (Kelsen, 2003, p. 124). No uma qualquer qualidade imanente e tambm no qualquer relao com uma norma metajurdica, natural ou divina, isto , qualquer ligao com um mundo transcendente ao Direito positivo, que faz com que uma determinada conduta humana tenha de valer como ilcito ou delito mas nica e exclusivamente o fato de ela ser tornada, pela ordem jurdica positiva, pressuposto de um ato de coero, isto , de uma sano (Kelsen, 2003, p. 125, Grifos nossos).
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Em suma, a centralidade do conceito de sano na doutrina kelseniana se faz sentir logo quando se analisa o conceito de ilcito, afinal este ltimo s surge a partir dela, numa dependncia explcita. Apesar de a correlao ser mais evidente entre esses dois conceitos, outros tambm esto atrelados ao de sano, conforme se ver a seguir.
5.4.5.3.2 A sano e as obrigaes jurdicas

A conduta a qual um indivduo est obrigado aquela prescrita pelo ordenamento. Dito de outro modo, um indivduo s tem o dever de se conduzir de uma maneira especfica se tal conduta prescrita pelo ordenamento, de forma que a obrigao surge da prescrio. E uma conduta, somente ser
considerada prescrita ns hipteses em que o ordenamento vincular-lhe uma sano. Assim, parece intuitiva a concluso de que tambm para definir o conceito de obrigao jurdica Kelsen recorre sano, e isso s acontece porque a conceituao da obrigao tem que passar pelo conceito de ilcito. Nesse sentido, afirma que:
Se o Direito concebido como ordem coercitiva, uma conduta apenas pode ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito e, portanto, como contedo de um dever jurdico, se uma norma jurdica liga conduta oposta um ato coercitivo como sano (Kelsen, 2003, p. 129).
Como os demais conceitos de sua teoria jurdica, o de dever tambm no possui qualquer implicao moral; refere-se to somente a uma ordem jurdica que dita se juridicamente o indivduo est obrigado a fazer algo ou a omitir a feitura de algo, sendo que se considera obrigado o sujeito que atravs de sua conduta pode cometer o ilcito e provocar a sano. De fato o dever encontra-se numa relao essencial com a sano (Kelsen, 2003, p. 130). De acordo com a estrutura das normas assinalada por Kelsen, o contedo do dever jurdico no aparece na norma primria, e sim na secundria. O seguinte exemplo capaz de elucidar o que foi dito: uma norma primria estipula que se algum cometer a violao de um dever deve ser sancionado com uma pena de 1 ano, ao passo que a norma secundria diz que o agente deve omitirse dessa violao, sendo que essa omisso o prprio dever jurdico. A norma secundria estabelece a conduta que a ordem jurdica procura ocasionar com a
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previso de sano feita pela norma primria, logo o dever o contedo daquela. No que tange aos deveres, uma ltima colocao merece anlise, relativa diferena que Kelsen cria entre deveres jurdicos e simples deveres. As normas jurdicas no s prescrevem (ou probem) aes, podem tambm conceder autorizao para que algum pratique determinada conduta, como no caso de se conferir competncia para se fazer algo. Isso significa atribuio de um poder para se fazer alguma coisa ou se omitir de fazer, e essa concesso de um poder no pode ser ao mesmo tempo uma obrigao. Entretanto, existem casos em que o prprio ordenamento permite algo ao mesmo tempo em que exige esse algo, transmudando esse poder (ou faculdade) numa espcie de obrigao. Isso ocorreria com os juzes de ltima instncia que tm a faculdade de aplicar a sano, sem que o no cumprimento dessa permisso os sujeite
qualquer sano. Partindo dessas consideraes, pode-se dizer que um dever jurdico tanto a conduta oposta ao ilcito que condio da sano (para o indivduo), como o dever de aplicar a sano (para o rgo ou funcionrio competente para tanto). J os simples deveres so prprios dos rgos ou funcionrios de ltima instncia que no estejam sujeitos e nenhuma outra norma que lhes impute uma sano para o caso de descumprimento desse dever. O fato que essa distino no foi bem aclarada pelo autor, haja vista ter se valido de opinies que, no raro, so contraditrias21. Conforme dito acima, na obra Teoria Geral do Direito e do Estado, Kelsen disse que possvel aceitar que um comportamento seja devido frente a uma ordem jurdica, ainda que no exista um dever jurdico em sentido estrito capaz de impor uma sano em caso de conduta oposta, j que seria suficiente, para estes casos, a existncia de uma norma genrica que estipule ou determine a imposio de sano.
21
A edio de 1960 da Teoria Pura do Direito resolve, de alguma forma, essa inconsistncia ao assinalar que esse dever dos juzes de ltima instncia nada mais seria do que uma permisso ou uma faculdade, conforme se depreende da seguinte passagem da obra ... o dever jurdico de realizar uma determinada conduta pode ser constitudo por uma norma que apenas autorize (confira poder) e no obrigue a, no caso de uma conduta oposta, reagir com uma sano; (...) quando o rgo constitudo no dever de reagir com uma sano, este dever, em ltima instncia, apenas pode ser institudo por uma norma que confira competncia (autorize) a um outro rgo para reagir com uma sano no que o obrigue a tal. Tambm esta norma descrita por uma proposio jurdica que afirma que, sob determinados pressupostos, deve efetivar-se um ato de coero, pois dever-ser significa no apenas prescrever, mas tambm autorizar ou conferir competncia ou permitir positivamente, e o conceito de dever jurdico no se identifica com o conceito de dever-ser (Kelsen, 2003, p.133, nota 4).
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Mas, em outras passagens, Hans Kelsen se afasta dessa mesma idia, quando afirma que no se pode dizer que os deveres dos rgos de ltima instncia sejam de fato deveres jurdicos, conforme o trecho posto abaixo:
O juiz , ou, para se usar uma expresso mais geral, o rgo aplicador da lei pode estar obrigado juridicamente a executar a sano no sentido em que o sujeito est obrigado a se abster do delito, a obedecer norma jurdica apenas se houver uma norma adicional que vincule uma sano adicional no execuo da primeira sano. Desse modo, deve haver duas normas distintas: uma estipulando que um rgo tem de executar uma sano contra o sujeito e uma estipulando que outro rgo tem de executar uma sano contra o primeiro rgo, no caso de a primeira sano no ser executada. Em relao segunda norma, o rgo da primeira norma no um rgo aplicador da lei, mas um sujeito que obedece ou desobedece lei. A segunda norma torna dever jurdico do rgo da primeira norma executar a sano estipulada pela primeira norma. O rgo da segunda norma pode, por sua vez, ser obrigado por uma terceira norma a executar a sano estipulada pela segunda norma, e assim por diante. Contudo, essa srie de normas jurdicas no pode ser aumentada indefinidamente. Deve haver uma ltima norma da srie, uma norma tal que a sano por ela estipulada no seja um dever jurdico no sentido aqui definido. Se o significado desta ltima norma for tambm expressado dizendo-se que, sob certas condies, uma sano deve ser decretada, ento o conceito de dever ser no coincide com o de dever jurdico. Um rgo que deve decretar uma sano pode, ou no, estar obrigado juridicamente a faz-lo (Kelsen, 2005, p. 84-5).
No obstante as dvidas que o conceito de obrigao jurdica de Kelsen enseja, em razo da dificuldade em se determinar se de fato haveria obrigaes no sancionveis ou se todas devem ser sancionveis sob pena de no se reconhecerem como obrigao, este item tinha por propsito confirmar a idia de que a obrigao mais um dos conceitos cuja definio passa pela idia que se tenha de sano, e, nesse sentido, esperamos haver cumprido com o pretendido.
5.4.5.3.3 A sano e a responsabilidade

Nem to estreita quanto as anteriores, mas perceptvel e digna de destaque, a relao entre sano e responsabilidade: ser responsvel ser sancionvel. Em outros termos, dizer que uma pessoa juridicamente responsvel por determinada ao significa que ela est sujeita a uma sano em caso de no cumprimento de tal conduta. E esta submisso sano isto , a considerao de que o sujeito responsvel independe de ser ele o autor do delito, haja vista tal conduta ilcita poder acarretar a conseqncia normativa de responsabilizar um terceiro, com quem o agente tenha uma relao especfica e reconhecida pelo
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ordenamento22. Em sendo assim, a conduta que constitui o pressuposto da sano no a conduta praticada pelo responsvel, mas a conduta de um outro indivduo. Convm ressaltar que esta distino entre sujeitos o que pratica o ato pressuposto da sano e o que suporta a responsabilidade s possvel porque Kelsen estabelece uma classificao para as responsabilidades. No caso citado acima, tem-se a responsabilidade direta quando a obrigao e a sano prevista para a conduta contrria recaem sobre a mesma pessoa, ao passo que a indireta caracteriza-se nas hipteses em que no h identidade entre o sujeito que pratica a ao ilcita (o que estava obrigado) e o sujeito que se submete sano em virtude da prtica de tal ilcito. As responsabilidades indiretas encontram fundamentao nos casos em que a norma jurdica vincula, por razes afetivas ou como mecanismo social, o sujeito obrigado com um terceiro.
No entanto, no h que se falar em tal responsabilidade se a sano e o ilcito no tiverem previso numa mesma norma jurdica, de forma que a sano imposta ao terceiro seja prevista na norma que o ligue ao sujeito obrigado, impondo determinada conduta. Para elucidar o que foi dito pode-se utilizar o exemplo do banhista que morre durante o tempo em que um salva-vidas est na praia e tinha, como dever, a obrigao de vigiar e proteger a integridade fsica dos demais, quando possvel por no gerar riscos pessoais extremos. Nesta hiptese, no h dvida de que o salva-vidas est juridicamente conectado ao banhista, na medida em que possui o dever de agir para salvaguardar a vida e a integridade deste. Isso enseja uma punio por inobservncia de um dever, que no encontrar, porm, fundamento no delito de homicdio, mas no artigo especialmente designado para a violao da vigilncia. Outras classificaes so possveis na obra do autor. As mais importantes referem-se responsabilidade individual ou coletiva, bem como responsabilidade intencional ou responsabilidade por resultado. Quanto primeira, a diferenciao relativa aos sujeitos suscetveis de serem sancionveis: ter-se- uma responsabilidade individual sempre que uma pessoa puder ser sujeitada sano, enquanto a coletiva decorre da responsabilizao de uma pessoa coletiva. A responsabilidade individual existe quando a sano se dirige exclusivamente contra o delinqente, ou seja, contra
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O indivduo contra quem dirigida a conseqncia do ilcito responde pelo ilcito, juridicamente responsvel por ele. No primeiro caso, responde pelo ilcito prprio. Aqui o indivduo obrigado e o indivduo responsvel so uma e a mesma pessoa. Responsvel o delinqente em potencial. No segundo caso, responde um indivduo pelo delito cometido por um outro: o indivduo obrigado e o indivduo responsvel no so idnticos (Kelsen, 2003, 134).
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aquele que com sua conduta cometeu o delito (responsabilidade direta) ou foi chamado a responsabilizar-se pelo mesmo (responsabilidade indireta). J a coletiva comum entre os primitivos que, pouco conscientes do individualismo e muito ligados ao grupo, percebem os feitos mais notrios como algo que todos fizeram, logo reclamam uma recompensa que se dirija a todos e, de igual modo, aceitam a pena como algo que recai sobre todo o grupo. Conforme Kelsen:
Podemos falar de responsabilidade coletiva somente quando as conseqncias do ilcito se dirijam, no contra um indivduo em singular, mas contra vrios ou todos os membros de um grupo determinado a que o delinqente pertence como no caso da vingana de sangue, que pode ser executada contra todos os membros da famlia a que pertence o assassino; ou no caso das sanes do Direito Internacional, represlias e guerra, que se dirigem contra os nacionais do Estado cujo rgo cometeu um delito de Direito Internacional (Kelsen, 2003, 136).
Por seu turno, a diferena entre a responsabilidade pela culpa e a responsabilidade pelo resultado baseia-se na hiptese do ordenamento jurdico
considerar como pressuposto de uma sano uma ao ou omisso atravs da qual produzido um resultado socialmente danoso, mas querido, desejado ou, ao menos, previsto; ou aceitar como suficiente para a imposio da sano um resultado, ainda que este no tenha sido causado com inteno ou previso. A responsabilidade por culpa tem lugar, pois, nas situaes em que as normas jurdicas estabelecem como condio para a sano uma vinculao interna entre o sujeito e o resultado, vale dizer, um querer produzir o resultado, ou no mnimo, ter a possibilidade de prev-lo. Na responsabilidade pelo resultado, ou no intencional, basta que o comportamento do agente tenha dado causa ao resultado, ainda que no exista qualquer relao ente o querer do agente e o estado de coisas gerado ou modificado por seu comportamento. Para punir o sujeito nestes casos Basta que sua conduta tenha ocasionado o efeito considerado nocivo pelo legislador, que exista uma conexo externa entre sua conduta e o efeito (Kelsen, 2005, p. 93).
5.4.5.3.4 A sano e os direitos subjetivos

Uma das questes mais discutidas em toda a histria da teoria do Direito relativa aos direitos subjetivos, particularmente a sua conceituao. Como quase todas as outras teses de Kelsen, tambm a que se refere aos direitos subjetivos apresenta-se como uma renovao do que at ento era aceito pela cultura jurdica.
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Parte o autor da considerao de que a definio habitual empregada de direito jurdico no satisfaz as exigncias de cunho metodolgico estabelecidas pela Teoria Pura do Direito, bem como pela jurisprudncia analtica. Isso porque tal conceituao pressupe que o direito subjetivo (em ingls right) e o objetivo (em ingls law) so duas coisas distintas que no possuem um denominador comum. Muito provavelmente tal se deve ao fato de alguns ordenamentos (como o caso do ingls) conterem simultaneamente duas palavras absolutamente distintas para significar direito (law, significando a prpria ordem jurdica e right significando o direito subjetivo de determinada pessoa) de modo que o dualismo se sustenta sem que haja razo para tanto afinal, o direito jurdico no interpretado como um interesse incondicional, mas sim como um interesse que encontra proteo na ordem jurdica, ou como uma vontade que reconhecida e satisfeita pelo ordenamento, de modo que o direito objetivo e o subjetivo
possuem relao entre si. Em verdade, a dificuldade em se entender a relao entre ambos advm da concepo de que o direito subjetivo , lgica e temporalmente, anterior ao objetivo; isto , existiriam num primeiro momento somente direitos subjetivos que com o passar do tempo foram sendo declarados pelo Estado e tornados parte do direito objetivo. Kelsen argumenta que a existncia precedente dos direitos subjetivos insustentvel uma vez que o aspecto jurdico de um fenmeno no pode ser percebido pelos sentidos: a afirmao de que o sujeito possui ou no alguma coisa, ou algum direito, um julgamento que somente se torna plausvel se h a pressuposio de uma norma vlida capaz de conferir sentido jurdico a tal declarao. O que Kelsen quer tornar claro que a ausncia de uma norma geral regulando a conduta humana torna impossvel fazer qualquer afirmao sobre a existncia ou no existncia de Direitos. Assim Se existe uma questo de direito jurdico, deve-se pressupor uma regra jurdica. No podem existir direitos jurdicos antes da existncia do Direito (Kelsen, 2005, p. 114), pois Enquanto um direito no foi garantido pela ordem jurdica (...) ele no um direito jurdico (Kelsen, 2005, p. 114). Apesar de logicamente absurda, o autor reconhece que a teoria da precedncia dos direitos subjetivos de grande importncia poltica, pois seu propsito inconteste o de influenciar na formao do Direito, ao invs de meramente descrev-lo, mantendo ideologicamente alguns direitos, como a propriedade. Isso porque se aceita a concepo de que os direitos subjetivos precedem o Estado, juridicamente fica impossvel extinguir a instituio da propriedade, pois um direito que pertence aos indivduos bem antes do Estado
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declar-lo logo este ltimo no tem competncia para privar os sujeitos deste direito. Exatamente por ser uma ideologia poltica e no uma descrio cientfica do Direito que Kelsen rechaa tal doutrina, buscando alternativas para construir um conceito neutro, vlido enquanto tcnica a servio do Direito positivo. Outra dificuldade que se coloca na trajetria de quem pretende entender o que o direito subjetivo tem que ver com o fato desta mesma palavra ser utilizada para designar vrias situaes, todas distintas. A ttulo de exemplo, pode-se empregar o vocbulo para indicar o reflexo de uma obrigao (pelo preo que paguei para jantar neste restaurante tenho direito a uma refeio bem servida); fazer referncia a um direito em sentido tcnico (Joo tem direito a uma indenizao pelos danos que Pedro causou em seu carro, o que ser obtido atravs de uma sentena judicial); ou a uma permisso positiva (tenho direito
de usar sapatos azuis); um direito poltico (como o povo soberano tem o direito de eleger seus representantes que o governaro); bem como uma liberdade fundamental (tenho direito que a sentena ditada incorretamente seja anulada). Kelsen sintetiza tais possibilidades da seguinte maneira:
Em resumo, pode-se dizer: o direito subjetivo de um indivduo ou um simples direito reflexo, isto , o reflexo de um dever jurdico existente em face deste indivduo; ou um direito privado subjetivo em sentido tcnico, isto , o poder jurdico conferido a um indivduo de fazer valer o no-cumprimento de um dever jurdico, em face dele existente, atravs da ao judicial, o poder jurdico de intervir na produo da norma individual atravs da qual imposta a sano ligada ao no-cumprimento; ou um direito poltico, isto , o poder jurdico conferido a um indivduo de intervir, j diretamente, como membro de uma assemblia popular legislativa, na produo das normas jurdicas gerais a que chamamos leis, j indiretamente, como titular de um direito de eleger para o parlamento ou para a administrao, na produo das normas jurdicas gerais que o rgo eleito tem competncia para produzir; ou , como direito ou liberdade fundamental garantida constitucionalmente, o poder de intervir na produo da norma atravs da qual a validade da lei inconstitucional que viola a igualdade ou liberdade garantidas anulada, quer por uma forma geral, isto , somente para o caso concreto. Finalmente, tambm pode designar-se como direito subjetivo a permisso positiva de uma autoridade (Kelsen, 2003, p. 162).
Relacionar cada um desses sentidos possveis de direito subjetivo com a sano, dar a dimenso do entrelaamento entre os dois conceitos na doutrina kelseniana. No primeiro caso, em que se tem o direito enquanto o reflexo de uma obrigao, a sano condiciona a existncia do direito, haja vista o fato de a todo direito corresponder uma obrigao e, conseqentemente como a obrigao s existe se a sua no observncia for sancionvel , uma sano. Note-se, entretanto, que enquanto todo direito apresenta-se como reflexo da previso de
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uma obrigao, nem toda obrigao tem como corolrio um direito. Existem casos em que se prev uma obrigao geral, e no uma especfica perante um indivduo determinado, que no gera nenhuma pretenso ou direito para os demais; por exemplo, frente obrigao genrica de no matar dirigida comunidade em geral, no h que se falar no surgimento de um direito subjetivo de no ser morto. Quando, por outro lado, diz-se que Joo tem a obrigao de pagar a quantia de cem reais a Pedro, o direito de este receber a quantia resta bvio, no obstante a obrigao independer da existncia desse direito, mas sim da sano que pode ser aplicada caso haja descumprimento. Desta forma, Kelsen tambm se afasta do pensamento tradicional ao preceituar que os direitos so anteriores s obrigaes. A ligao entre direito subjetivo e sanes fica ainda mais clara se o
primeiro analisado no sentido tcnico anteriormente posto. Entre as condies da sano existe uma ao dirigida ao rgo de aplicao, em forma de uma demanda, para que disponha sobre a execuo desta sano, de forma que sem a sano no existiria a obrigao, nem o direito subjetivo; enfim, no se teria sequer a norma jurdica. Dito de outra maneira, o direito subjetivo s existe porque se reconhece que o Direito um sistema de normas, dentre as quais uma protege tal interesse ao ligar ofensa desse interesse um dever de no les-lo, que se no for obedecido ensejar a aplicao de uma sano por parte dos rgos estatudos para tanto. Por sua vez, o direito de se conduzir de determinada maneira ou de praticar determinada atividade significa no s que tal conduta no proibida e que os demais so obrigados a no impedir essa atividade ou comportamento, mas tambm que o indivduo com o direito tem o poder jurdico de, no caso de uma violao, instaurar um procedimento que conduza sano. Tambm nas permisses, portanto, as sanes esto conectadas ao que se denomina de direitos subjetivos. Quanto ao direito subjetivo como direito poltico, a relao com a sano estaria presente naquelas normas primrias destinadas a sancionar quem impedisse, de qualquer forma, a participao dos cidados no processo poltico. Que as liberdades fundamentais podem constituir um direito subjetivo est claro, mas no a relao delas com as sanes. H que distinguir dois casos distintos: quando existir um ato ilcito em sentido estrito, ou seja, quando o prprio ordenamento prev uma sano pela sua prtica (por exemplo, para o caso em que h prevaricao), o direito subjetivo se confunde com o direito em
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sentido tcnico, j antes analisado; quando, entretanto, o ato jurdico atravs do qual se viola um direito fundamental no chega a configurar uma figura jurdica que traga prevista uma sano, no se pode dizer que exista uma sano prevista para o caso, a no ser que se considere a nulidade como uma sano.
5.4.6 Crticas ao modelo kelseniano 5.4.6.1 Introduo

Em conformidade com o que j foi exposto em outras passagens, a coercibilidade uma caracterstica essencial ao direito, afinal, no h ordem
jurdica, considerada como tal, que sobreviva sem as sanes negativas. No entanto, isso no quer dizer que a totalidade das normas jurdicas deva conter sanes para serem consideradas como pertencentes ao ordenamento. Tal falcia, anteriormente denominada falcia da distribuio e imputada teoria Kelseniana, supe que se o Direito em seu conjunto uma ordem coativa, isso nos permitiria concluir, por si s, que todos os elementos que o compe sejam tambm coativos. De fato, o que se quer afirmar quando se diz ser o Direito uma ordem social cuja nota distintiva a sano, que a parte imprescindvel desse conjunto composta por sanes, cuja aplicabilidade depender da previso de competncia para determinadas autoridades para imp-las. Isso nos leva a crer que a coercibilidade do Direito no dependente de normas isoladas, mas sim de que a unidade (o ordenamento) seja uma unidade coativa. Existiro no ordenamento, pois, normas no sancionveis ou pelo menos no sancionveis institucionalmente, vale dizer, normas que no contm sanes jurdicas, mas que podem ser sancionadas de modos no jurdicos. Tal considerao afasta a concepo kelseniana de que ou as normas so sancionveis, ou esto, no mnimo, em relao com outra que estatua sano. A mesma crtica feita a Austin, pois, aqui encontra lugar: a adoo da concepo homognea de identificao das normas esbarra em diversos problemas, sendo o principal deles referente sua impossibilidade em identificar a totalidade das normas que esto presentes nos ordenamentos jurdicos. Portanto, no que tange s sanes, talvez o maior problema enfrentado por Kelsen tenha sido decorrente da tentativa de singularizar os ordenamentos
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jurdicos diante dos demais conjuntos normativos, valendo-se das sanes como elemento diferenciador. Essa postura, quase dependente das sanes, ensejou a seguinte crtica por parte de Hart: a teoria do direito como ordem coercitiva no d conta da variedade do material normativo que pode ser encontrado em todos os sistemas. Isso porque, em primeiro lugar, mesmo as leis criminais tm mbito de aplicao diverso da idia de que so somente ordens dadas a outros, afinal, uma tal lei impe deveres mesmo queles que a fazem. Em segundo lugar, existem leis que no so ordens na medida em que no obrigam as pessoas a fazer coisas; simplesmente conferem poderes para a livre criao de direitos e deveres dentro da ordem coercitiva, vale dizer, no impem um dever. Finalmente, certas regras de direito no so originadas nas leis e sim nos costumes e no devem, portanto, o seu estatuto a qualquer ato de criao do direito consciente.
Como para Hart o Direito se caracteriza pela fuso de uma variedade de regras, todas as tentativas de uniformizar o material normativo so absurdas, ou, nas suas prprias palavras: o esforo para reduzir a esta nica forma simples a variedade de leis, acaba por lhes impor uma uniformidade espria (Hart, 1994, p. 57).
5.4.6.2 A reduo do Direito Fora

Como sabido, um dos temas mais controvertidos e recorrentes para os estudiosos da teoria do direito a relao entre o direito e a fora. Tal relao pode originar dois diferentes tipos de teses: por um lado a que sustenta que o Direito, sem dvida, tem uma ligao bastante estreita com as ameaas, com o emprego da fora e, por conseguinte, com o prprio poder Kelsen, como to frisado anteriormente, por reconhecer o ordenamento jurdico como uma ordem coativa certamente adepto desta primeira , e uma segunda, que acredita que o Direito no pode se reduzir fora, pois algo muito mais nobre do que a simples ameaa de utilizao de poder. Em verdade, o Direito parece transitar entre a moralidade e o uso puro da fora, de modo a ocupar o espao deixado entre ambos, afigurando-se, por isso, como um fenmeno bifronte, de duplo rosto: a pergunta sobre o que o Direito (buscando o sentido de justia) parece no poder ser resolvida seno atravs da soluo de uma outra pergunta, relativa a quem detm o poder, isto , referente
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a quem tem o poder de ameaar e exercer de maneira eficaz a fora superior (Chagoyn, 2004, p. 203). A conseqncia dessa colocao intermediria do Direito (entre moralidade e coao) corre um duplo risco, referente aos extremos, vale dizer, tanto o risco de identificar o direito com o ideal de justia quanto o risco de identificar o direito com a coao. A teoria de Kelsen acusada de ser reducionista nesse segundo sentido, por entender que tudo gira ao entorno das normas que preceituam sano (Sgarbi, Fundaes do Pensamento Jurdico, no prelo, p.151). Mas o autor contra-argumenta tais crticas, apresentando duas teses antireducionistas. A primeira delas baseia-se no fato de que o Direito no mera fora na medida em que se apresenta, to somente, como um ordenamento que institui, regula e organiza o uso da fora. O poder jurdico no , destarte, um poder baseado na superioridade da fora fsica, um poder normativo que se
baseia em legitimidade e autorizao (dada por normas) para exercer atos de coero que, exatamente pelas razes expostas acima, sujeitar-se-o s regras, que o limitaro, regularo e controlaro. Alm disso, diz Kelsen, um direito que se identificasse completamente com o ideal de justia, ou que tivesse aspiraes nesse sentido, algo absurdamente irreal. Afinal, na concepo desse autor a justia um valor absoluto impossvel de ser precisado quem tentou no mximo logrou encontrar respostas do tipo dar a cada um o que seu, fazer o bem e evitar o mal, isto , frmulas tautolgicas (bem o que no for mal) desprovidas de sentido racional. Em assim sendo, o Direito, enquanto objeto de estudo cientfico, no o direito que deve ser, ou melhor, o direito justo, mas sim o direito que , ou seja, o direito existente na realidade positivada. Bruno Celano (citado por Chagoyn) desconstri ambas as teses: a primeira ao afirmar que, segundo Kelsen, o exerccio da fora fsica est autorizado pela norma fundamental e que esta somente se faz presente num ordenamento que seja globalmente eficaz, de modo que, em ltima instncia, se v determinada pela efetividade do poder coercitivo. Assim, ao contrrio do que pensa nosso autor, no o Direito que determina o poder, mas este ltimo que determina o primeiro. Nas palavras de Chagoyn:
El conocimiento cientifico del Derecho prescribe la obediencia al Derecho existente e identifica ese Derecho existente con la efectividad del poder fsico; as, prescribe la obediencia al poder fisico efectivo (Chagoyn, 2004, p. 208).
Contra a segunda tese, argumenta Celano que a idia de formular uma cadeia de validade para o conjunto normativo nada mais do que a tentativa de justificar a obedincia ao Direito existente. O discurso cientfico em torno do
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Direito que , no deixa de ser uma forma de ideologia poltica, que trata de justificar a observncia s prescries estabelecidas pelo direito, de forma que h alguma tentativa de conformao justia j que se o exerccio do poder coativo vlido, quando se ameaa e se impe com xito a fora fsica, estarse-ia tomando uma medida adequada e conforme justia.

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5 O conceito de sano em Hans Kelsen

91 5.2 Breves apontamentos biogrficos

5.4 Hans Kelsen e as sanes 5.4.1 Introduo

5.4.2 Delimitando o conceito de sano

5.4.2.1 Ato coativo

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5.4.2.2 Sano como conseqncia de uma conduta

5.4.2.3 A sano como um mal

5.4.2.4 A autorizao para aplicar a sano e a validade das normas

PUC-Rio - Certificao Digital N 0510782/CA

5.4.3 Sentido amplo e sentido amplssimo das sanes

necessariamente de seguir-se ao ato ilcito: pode preced-lo (Kelsen, 2003, p.

117 5.4.4 Outras possveis classificaes para as sanes na obra de Kelsen

5.4.4.1 Sanes transcendentais e socialmente imanentes

119 5.4.4.2 Sanes civis e penais

121 5.4.4.3 As sanes no Direito Internacional 5.4.4.3.1 Consideraes introdutrias

122 5.4.4.3.2 O ilcito e a sano no Direito Internacional

5.4.5.2 Individualizao das disposies jurdicas atravs da sano

5.4.5.3 A definio de outros conceitos a partir da sano

5.4.5.3.1 O ilcito gera a sano ou a sano gera o ilcito?

5.4.5.3.2 A sano e as obrigaes jurdicas

PUC-Rio - Certificao Digital N 0510782/CA

5.4.5.3.3 A sano e a responsabilidade

5.4.5.3.4 A sano e os direitos subjetivos

5.4.6 Crticas ao modelo kelseniano 5.4.6.1 Introduo

5.4.6.2 A reduo do Direito Fora

PUC-Rio - Certificao Digital N 0510782/CA

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