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REQUERIMIENTOS LEGALES A LA UTILIZACIÓN DE LA TECNOLOGÍA

PREVISTA EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Ya ha entrado en vigor la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP),
ley que, como dice su Exposición de Motivos, ha “optado por la plena inserción de
los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación
pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los
órganos de contratación y los operadores económicos”.

Además de las populares y desconocidas “subastas electrónicas” y los “sistemas


dinámicos de contratación”, han aparecido múltiples posibilidades electrónicas:
el perfil de contratante (art. 42); la acreditación de la inscripción en los
Registros Oficiales de Licitadores y de Empresas Clasificadas (art. 72.2º); la
constitución de la garantía (art. 84.3º); la publicación de los anuncios previos
(art. 125.3º) y de las licitaciones (art. 126.4º); la publicación de la adjudicación
provisional (art. 135.3º) y de la adjudicación definitiva (art. 138.1º); la
posibilidad general de presentar por medio electrónico cualquier referencia
hecha a un documentos escrito (D.A. 19ª 1º h); las facturas electrónica (D.A. 19ª
2º).…, seguro que hay más disposiciones, pero creo que las mencionadas valen
como ejemplo de que la tramitación electrónica ya está plenamente operativa y,
en algún caso, de forma obligatoria.

Ante este escenario “tan electrónico” dos cuestiones se suscitan, por un lado , qué
sistemas técnicos van a soportar la tramitación electrónica y, por otro y con
carácter previo, los requerimientos legales que los sistemas técnicos deberán
cumplir para que dichos sistemas sean útiles, requerimientos legales a los que
voy a dedicar la presente entrada.
1. LA SEDE ELECTRÓNICA.

1. Según el art. 42.1º (si no se dice otra cosa, el artículo es de la LCSP), el


perfil de contratante se ubica en Internet.
2. El perfil de contratante se ubicaría en nuestra dirección electrónica, es
decir, nuestra URL y que legalmente es conocida como sede electrónica.
3. La sede electrónica es la dirección electrónica que las Administraciones
tenemos a disposición de los ciudadanos (art. 10.1º Ley 11/2007, de 22 de
junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en
adelante Ley 11/2007)).
4. Partiendo del hecho de que nuestro perfil de contratante se debe ubicar en
la Web institucional (art. 42.1º) o sede electrónica (art. 10.1º Ley 11/
2007), hay que saber que:
1. La titularidad, gestión y administración de la sede administrativa
electrónica nos corresponde a cada Administración Pública, órgano
o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencias (art.
10.1º Ley 11/2007).
2. El titular de la sede electrónica será responsable de la integridad,
veracidad y actualización de la información y los servicios a los
que pueda accederse a través del mismo (art. 10.2º Ley 11/2007).

2. LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS.


REQUERIMIENTOS LEGALES A LA UTILIZACIÓN DE LA TECNOLOGÍA
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1. Los tradicionales anuncios de licitación, pliegos de cláusulas, pliegos de


prescripciones técnicas o acuerdos de adjudicación adoptados según el art.
46 de la Ley 30/1992 para ser tramitados electrónicamente deberán pasar a
ser documentos electrónicos legales, ya que, no todo documento en
soporte electrónico tiene la consideración legal de documento electrónico.
2. Legalmente, se considera documento electrónico la información de
cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte
electrónico según un formato determinado y susceptible de
identificación y tratamiento diferenciado (art. 3.5º Ley 59/2003 en su
redacción dada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de
Impulso de la Sociedad de la Información (en adelante Ley 59/2003)).
3. Este artículo añade, a lo establecido con carácter general, dos requisitos.
Para que los documentos electrónicos pasen a ser documentos públicos o
administrativos electrónicos requieren de la competencia del firmante y
de la idenficación del mismo.
4. En cuanto a la competencia del firmante, como así se establece el art.
3.6º Ley 59/2003, para que un documento electrónico tenga la naturaleza
de documento público o de documento administrativo deberá cumplirse
que:
i. Para ser documentos públicos, estén firmados
electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente
atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o
administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus
competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada
caso.
ii. Para ser documentos administrativos estén expedidos y
firmados electrónicamente por funcionarios o empleados
públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme
a su legislación específica.
1. Además de la competencia del firmante es necesario que se pueda
identificar al firmante (art. 3.5º Ley 59/2003), y la forma de identificar al
firmante, como luego veremos con más detalle, es mediante la firma
electrónica.
2. En este sentido, el art. 29 de la Ley 11/2007 establece que “las
Administraciones Públicas podrán emitir validamente por medios
electrónicos los documentos administrativos a los que se refiere el artículo
46 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, siempre que incorporen una o
varias firmas electrónicas conforme a lo establecido en la Sección III del
Capítulo II de la presente Ley”.
3. A los dos requisitos establecidos con carácter general para los documentos
electrónicos, la competencia y la firma electrónica, hay que añadir lo que
establece el art. 3.5º Ley 59/2003, cuando añade que “en su caso, deberá
cumplirse lo previsto en la normativa específica aplicable”, es decir, hay
que ver lo específicamente establecido en la LCSP para esta materia, lo
que analizamos en el siguiente punto.
4. Añadir que el art. 3.7 º de la Ley 59/2003 establece que “los documentos
que cumplan lo visto tendrán el valor y la eficacia jurídica que
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corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación


que les resulte aplicable.”

3. LA FIRMA ELECTRÓNICA RECONOCIDA.

1. Hemos visto que nuestros documentos contractuales para ser documentos


electrónicos válidos deberán estar firmados electrónicamente.
2. Como anteriormente vimos, el art. 3.5º de la Ley 59/2003 establecía entre
otros requisitos del documento electrónico que “en su caso, deberá
cumplirse lo previsto en la normativa específica aplicable”.
3. La LCSP ha establecido que “todos los actos y manifestaciones de voluntad
de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas
que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria
como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato
deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de
acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica”,
según su D.A. 19ª 1º f).
4. La LCSP ha precisado para el ámbito de la contratación administrativa lo
establecido en el art. 3.5º Ley 59/2003 y en el art. 29 de la Ley 11/2007
exigiendo firma electrónica reconocida. Es decir, todos los actos y
manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las
empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos
precisan, para ser válidos, de la firma electrónica reconocida.
5. Aprovecho para recordar que la firma electrónica es el conjunto de datos
en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que
pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante (art. 3.1º
Ley 59/2003).
6. La firma electrónica avanzada sería la firma electrónica que permite
identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos
firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a
que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede
mantener bajo su exclusivo control (art. 3.2º Ley 59/2003).
7. Por último, la firma electrónica reconocida es la firma electrónica
avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un
dispositivo seguro de creación de firma (art. 3.3º Ley 59/2003). La firma
electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma
electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los
consignados en papel (art. 3.4º Ley 59/2003).

4. EL SELLADO DE TIEMPO.

1. Para el perfil de contratante, el art. 42.3º establece que “el sistema


informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un
dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio
de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo”.
2. Lo mismo dice el art. 309.2º para la Plataforma de Contratos del Estado,
que deberá contar con un dispositivo que permita acreditar
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fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se


incluya en la misma.
3. Es decir, además de la competencia y la firma electrónica reconocida, en
ciertos casos, es necesario acreditar el tiempo y los sistemas que acreditan
el tiempo son los sistemas de sellado de tiempo.
4. El sellado de tiempo es la “acreditación a cargo de un tercero de
confianza de la fecha y hora de realización de cualquier operación o
transacción por medios electrónicos” (Letra S Anexo Ley 11/2007).
5. Según el art. 29.3º de la Ley 11/2007 que “la Administración General del
Estado, en su relación de prestadores de servicios de certificación
electrónica, especificará aquellos que con carácter general estén admitidos
para prestar servicios de sellado de tiempo”.
6. La Administración del Estado ha designado a la Fábrica Nacional de la
Moneda y el Timbre como la entidad prestadora de servicios de
certificación del sellado de tiempo de todos los documentos publicados en
la Plataforma de Contratos del Estado (art. 5.1º d) Orden EHA/1220/2008,
de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones para operar en la
Plataforma de Contratación del Estado).

5. LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS, INFORMÁTICOS Y TELEMÁTICOS.

1. Con carácter general, el art. 10.1º de la Ley 11/2007 exige que la


publicación en las sedes electrónicas de informaciones, servicios y
transacciones respete los principios de accesibilidad y usabilidad de
acuerdo con las normas establecidas al respecto, estándares abiertos y, en
su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.
2. La D.A.19ª ha regulado, con carácter general, las normas que deberán
cumplir los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los
procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas
siguientes:
1. No deberán ser discriminatorios, estar a disposición del público y ser
compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de
uso general (D.A. 19ª 1º a).
2. La información y las especificaciones técnicas necesarias para la
presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación
deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser
discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general
y amplia implantación (D.A. 19ª 1º b).
3. Programas y aplicaciones de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios
(D.A. 19ª 1º c).
4. Sistemas que garanticen la integridad de los datos transmitidos y ofrezcan
la suficiente seguridad, de acuerdo con el estado de la técnica (D.A. 19ª 1º
d).
3. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben
poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma,
es decir, que son firmas electrónicas reconocidas, según la D.A. 19ª 1º f).
4. Asimismo, los sistemas informáticos deben acreditar el sellado de tiempo,
es decir, acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión
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pública de la información (art. 42.3º para el perfil y art. 309.2º para la


Plataforma de Contratos del Estado).
5. Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones,
notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el
órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su
emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y
destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben
garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la
recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de
cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación
(D.A. 19ª 1º e).

6. LOS REGISTROS ELECTRÓNICOS.

1. Enlazando con el ultimo apartado, para recibir todo tipo de solicitudes,


escritos y comunicaciones que en materia de contratación se dirijan a la
Administración Pública, será necesario crear un sistema de registros
electrónicos, (art. 24.3º Ley 11/2007).
2. Los registros electrónicos servirán para la recepción y remisión de
solicitudes, escritos y comunicaciones. (art. 24.1º Ley 11/2007)

7. LAS COMUNICACIONES Y LA PRÁCTICA DE NOTIFICACIONES.

1. Cuando, por haber cumplido todo lo visto, dispongamos de documentos


electrónicos válidos y del correspondiente registro electrónico podremos
pensar en realizar comunicaciones y notificaciones electrónicas.
2. Técnicamente, y según hemos visto anteriormente la D.A. 19ª. 1º e), las
aplicaciones deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o
recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de
las mismas.
3. Además habría que tener presente el régimen general que para las
comunicaciones y la práctica de notificaciones electrónicas ha establecido
la Ley 11/2007.

Para concluir, los requerimientos legales a la utilización de la administración


electrónica prevista en la LCSP implican que:

1. La LCSP ha establecido la utilización de los medios electrónicos, en unos


casos, con carácter obligatorio y, en otros, con carácter potestativo.
2. Obligatoriamente, los anuncios de nuestras licitaciones (art. 126.4º), la
adjudicación provisional (art. 42.2º) y la adjudicación definitiva se
deberán de tramitar electrónicamente.
3. Para que estos documentos públicos sean legalmente documentos
electrónicos validos deberán incorporar las firmas electrónicas
reconocidas de las personas competentes en sus respectivos ámbitos.
4. De la misma forma, el resto de documentos que voluntariamente
facilitemos a través del perfil de contratante y que produzcan efectos
jurídicos (pliegos de cláusulas administrativas particulares, pliegos de
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prescripciones técnicas, proyectos de obras, requerimientos a las


empresas en la fase de licitación o requerimientos al contratista en la
fase de ejecución, fecha y hora de apertura de ofertas económicas…)
deberán incorporar, para ser válidos, la firma electrónica reconocida del
funcionario o empleado público competentes.
5. Los restantes documentos del ámbito de la contratación que no tengan
efectos jurídicos, podrán seguir alojándose cómodamente en Internet
como lo han venido haciendo.
6. Además, siempre que haya que computar un plazo desde la publicación
de la información, se deberá contar con un certificado de sello de tiempo
expedido por una entidad prestadora de servicios de certificación
electrónica designada por el Estado.
7. En la medida en que somos titulares del perfil de contratante y nos
corresponde su gestión y administración somos responsables de la
integridad, veracidad y actualización de toda la información.
8. Para practicar notificaciones y comunicaciones electrónicas se deberá de
habilitar el correspondiente Registro electrónico, que servirá para la
recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones.
9. Además para efectuar comunicaciones, notificaciones y envíos
documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación
deberemos poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la
integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas.

Quién no tenga la capacidad o las ganas o los apoyos y recursos necesarios para
cumplir todo esto puede darse de alta en la Plataforma de Contratos del Estado
(Orden EHA/1220/2008, de 30 de abril, por la que se aprueban las instrucciones
para operar en la Plataforma de Contratación del Estado) y olvidarse
temporalmente de todo esto.

Digo temporalmente porque el 1 de Enero de 2010 entra en vigor la Ley 11/2007 y


todos estos requerimientos legales para la utilización de la administración
electrónica deberán estar resueltos. No sé, igual hay suerte y aparece otra
Plataforma de Tramitación Electrónica del Estado, pero por si las moscas
deberíamos ir haciendo algo en este tránsito obligado hacia la “cultura
electrónica”.

La LCSP ha hecho para las empresas y en el ámbito de la contratación, lo que la


Ley 11/2007 ha establecido para todos los ciudadanos y para todos los ámbitos.

La LCSP ha atribuido a la Administración la obligación de publicar determinadas


informaciones contractuales en su perfil de contratante y el correlativo derecho a
las empresas de acceder electrónicamente a dicha información o comunicarse
electrónicamente con el órgano de contratación. Este hecho plantea, como dice la
Exposición de Motivos de la Ley 11/2007, “la necesidad de definir claramente la
sede administrativa electrónica (perfil de contratante) con la que se
establecen las relaciones, promoviendo un régimen de identificación,
autenticación, contenido mínimo, protección jurídica, accesibilidad,
disponibilidad y responsabilidad. Además, el uso habitual de comunicaciones
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electrónicas conlleva la necesidad de definir y solucionar otros conceptos como el


expediente electrónico y el documento electrónico; el registro electrónico y las
notificaciones electrónicas o el alcance y sistemas de sellados de tiempo”.

Si para solucionar todos estos problemas la Ley 11/2007 ha concedido 30 meses, la


LCSP nos lo ha dejado sólo en 6, y es muy poco plazo para hacer tantas y tan
complicadas actuaciones. Porque, según dice la Exposición de Motivos de la Ley
11/2007, “la progresiva utilización de comunicaciones electrónicas, derivada del
reconocimiento del derecho a comunicarse electrónicamente con la
Administración, suscita la cuestión no ya de la adaptación de ésta -recursos
humanos y materiales a una nueva forma de relacionarse con los ciudadanos, sino
también la cuestión de la manera de adaptar sus formas de actuación y
tramitación de los expedientes y, en general, adaptar los procedimientos a la
nueva realidad que imponen las nuevas tecnologías”, y dudo mucho que esto
se consiga ni en 6, ni en 30 meses.