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LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS POR EL COMITÉ DE EXPERTOS

EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Una de las novedades que ha incluido la Ley de Contratos del Sector Público (en
adelante LCSP) es la regulación de valoración de las ofertas cuando se utilizan
diversos criterios de adjudicación. En la anterior norma, la valoración de la
“calidad”, el “diseño”, la “rentabilidad”, las “condiciones de mantenimiento”, o
cualquier otro criterio de valoración de las ofertas que precisara un juicio de valor
lo hacía una sola persona, normalmente aquella que necesitaba el bien o servicio
que motivaba el expediente de contratación.

Pues bien, este esquema ha cambiado en la LCSP al encomendar la valoración de


estos criterios al Comité de expertos. La regulación de esta nueva figura plantea
diversas cuestiones, algunas de ellas de difícil respuesta:

1. ¿Cuándo es necesario recurrir al Comité de expertos?.

Según el art. 135.2º, puede haber dos clases de criterios de valoración de las
ofertas:
1. Los que pueden valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a
través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los
pliegos y
2. Los que no pueden valorarse automáticamente y requieren un
juicio de valor.

En el caso, de que los criterios de valoración de las ofertas que requieren un juicio
de valor tengan una ponderación superior a los criterios evaluables de forma
automática por aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, su valoración se
hará mediante un Comité de expertos.

2. ¿Siempre es necesario constituir el Comité de expertos?.

Pues según dice el art. 135.2º 2 “será necesario cuando en una licitación que se
siga por un procedimiento abierto o restringido”.

En lo que se refiere al procedimiento negociado, el art. 166.2º establece que las


ofertas se negocian mediante la aplicación de los criterios de adjudicación.
Recuerdo que según el anterior art. 73.4º del R.D.L. 2/2000, se negociaban los
términos del contrato, los aspectos económicos y técnicos, que matizaba el
antiguo art. 92.3º.

En la actual norma, no se negocian los “términos del contrato”, se “negocia


mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos”,
como dice el art. 162.2º. No obstante, en el procedimiento negociado, y por la
incompatibilidad de esta figura (el Comité) con la flexibilidad propia que le
caracteriza, no será necesario constituir un Comité de expertos para que negocie
mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en los pliegos.

3. ¿Cuántas personas deben formar parte del Comité de expertos?.

Esto sí que está claro. El Comité estará compuesto por tres personas (art. 134.2º).
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4. ¿Y quién es experto y puede formar parte del Comité?.

“Experto” es quién tiene cualificación apropiada, (art. 134.2º).


5. ¿Hay alguna prohibición para formar parte del Comité de expertos?.

Pues sí, legalmente no pueden formar parte del Comité aquellas personas que
formen parte del órgano proponente del contrato (art. 134.2º).

Si interpretamos literalmente esta expresión, “órgano proponente del contrato” no


puede ser “órgano de contratación”. Creo que la LCSP con la expresión “órgano
proponente del contrato” se refiere al órgano que valora las ofertas, según nos
dice el art. 295.1º, es decir, a la Mesa de contratación.

Continuando con esta interpretación, se puede concluir que la nueva LCSP ha


establecido que se valoren los criterios de adjudicación que precisan de un juicio
de valor por personas no incluidas en la Mesa de contratación y esto plantea
dudas.

La Mesa de contratación es el órgano que delibera y asiste al órgano de


contratación y lo hace en base a la cualificación sus miembros. Así en las Mesas
de contratación del ámbito local, y porque lo manda la D.A. 2ª en su punto 10º,
estarán sentados el secretario y el interventor. El primero por sus conocimientos
legales y el segundo por sus conocimientos económicos. Además de miembros
políticos, a estas personas, siempre les acompaña un “técnico” (ingeniero,
arquitecto, informático, de los servicios sociales, de deportes…), que en teoría es
la persona de la organización que más sabe del asunto.

Si nos abstraemos y pensamos globalmente, el proceso de compras (entendiendo


“compras” como cualquier bien o servicio) se inició porque existía una necesidad
de un bien o un servicio que la organización no podía satisfacer con sus recursos;
según la materia, una persona estudió la necesidad existente, vio que respuestas
ofrecía el mercado, solicitó la contratación y plasmó toda la información en el
correspondiente documento (pliego de prescripciones técnicas para suministros y
servicios; proyecto para las obras (art. 105 LCSP); estudio de viabilidad (art. 112
LCSP), anteproyecto de explotación y construcción de la obra (art. 113 LCSP) y
proyecto de obras (art. 114 LCSP) para los contratos de concesión de obra pública;
régimen jurídico del servicio público (art. 116 LCSP) y anteproyecto de obra y
explotación (art. 117 LCSP) en los contratos de gestión de servicio público).

Pues esta persona, auténticamente experta en la materia no puede formar parte


del Comité. Tampoco, lo pueden ser la secretaría ni la intervención ni cualquier
otra persona que forme parte de la Mesa de contratación.´

Cuando menos es paradójico que los legalmente designados (D.A.2ª 10ª)) por su
cualificación para formar parte del órgano que valora las ofertas, la Mesa de
contratación, (art. 295.1º), por mandato legal (art. 134.2º) no puedan formar
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participar en la decisión fundamental de la valoración de las ofertas, emitir el


juicio de valor.

6. ¿Y quién nombra a los expertos?.

Pues es otra duda. Parece que los expertos no pueden venir de la Mesa de
contratación, pero en cuanto a su nombramiento lo podría hacer:

1. El órgano de contratación o
2. La Mesa de contratación.

Supongo que se podría regular en el pliego de cláusulas quién nombra a los


expertos, y lo más razonable sería que la Mesa nombrase a las personas que deben
constituir el Comité.

7. ¿Y en qué momento del proceso actúa el Comité de expertos?

Una vez recibidas las ofertas en toda licitación deberían darse las siguientes
actuaciones:

1. Calificar la capacidad y solvencia de las empresas. Según el art. 144.1º el


órgano competente para la valoración de las proposiciones (la Mesa)
califica la documentación del art. 130, relativa los requisitos previos para
contratar, que son los establecidos en el art. 43.1º "plena capacidad de
obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acreditar su
solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en
que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas".
2. Admitir y rechazar empresas. Entiendo que continúa vigente el art. 82 del
RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento
General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que
establece que la Mesa, una vez calificada la capacidad y solvencia de las
empresas, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los
criterios de selección establecidos (diferentes a los criterios de valoración
de las ofertas), con un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la
licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.
3. Valorar de los criterios de valoración que precisan de un juicio de valor.
Las ofertas de aquellas empresas que hayan sido admitidas por reunir los
requisitos para contratar deberían ser remitidas, cuando sea necesario, al
Comité para la valoración de los criterios de valoración que requieren un
juicio de valor. Para ello es preciso, exigir en los pliegos que las empresas
incluyan la información relativa a estos en un sobre distinto al sobre en el
que se incluirá el precio u otros criterios susceptibles de ser valorados
automáticamente mediante formulas establecidas en los pliegos.
4. Abrir la documentación relativa a la oferta económica y de aquellos otros
aspectos de la oferta que se puedan valorar mediante fórmulas establecidas
en los pliegos. Según establece el art. 144.1º, “las ofertas se abrirán por la
Mesa de contratación en acto público”.
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5. Proponer la adjudicación. Valorados los criterios de adjudicación que


requieren un juicio de valor por el Comité de expertos y valorados
automáticamente en la Mesa de contratación los criterios que se evalúan
con formulas, la Mesa propone al órgano de contratación la adjudicación
del contrato, en los términos del art. 135.1º).

8. Y ¿vamos a tener que utilizar esta figura? o nos vamos a poder


“escaquear”.

Pues depende de tres variables:

1. Que sea un procedimiento abierto o restringido.


2. Qué además del precio u otros criterios que se puedan valorar
automáticamente mediante formulas previstas en los pliegos,
valoremos las ofertas con criterios que requieran un juicio de valor.
3. Que estos criterios que se valoran en función de un juicio de valor
tengan una ponderación superior a aquéllos que se valoran
directamente mediante fórmulas establecidas en los pliegos.

En cuanto a la primera variable, está legalmente determinado cuándo podemos


acudir a cada procedimiento de adjudicación.

En lo que se refiere a la segunda variable, en principio, creo que sólo hay dos
criterios que se puede valorar automáticamente mediante fórmulas establecidas
en el pliego: el precio y el plazo. Dejando al margen el plazo, sobre el precio hay
que decir que:
1. Es un criterio que “debería” ser siempre un criterio obligatorio de
valoración de las ofertas, ya que, según el art. 1 el objetivo de un contrato
público debería ser “la selección de la oferta económicamente más
ventajosa”. Sobre la posibilidad de no valorar el precio como criterio de
selección de las ofertas, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa (JCCA) 28/1995, de 24 de octubre, admitió de forma
“excepcional” que el precio pudiera no ser tenido en cuenta como criterio
de valoración en los concursos si se justificaba adecuadamente en el
expediente; criterio recogido también en el dictamen de la Junta Regional
de contratación Administrativa de la comunidad Autónoma de Murcia,
informe 4/2003, de 27 de junio.
2. Obligatoriamente deberemos valorar el precio como criterio de valoración,
pero, hasta dónde podemos ponderar el precio. ¿Podemos ponderar el
precio hasta un 51% para evitar constituir el Comité?

Pues creo que no. La ponderación del precio debe ser la adecuada.

Con carácter general, el art. 134.4º establece que “cuando se tome en


consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa
atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores
con una amplitud adecuada”.
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En particular y en lo que respecta al precio, se deberá de haber estimado


correctamente para que sea adecuado para el efectivo cumplimiento del
contrato, tomando como referencia para su estimación los precios habituales en
el mercado (arts. 75 y 76).
Si el precio se ha calculado tomando como referencia los precios de mercado y se
ha hecho correctamente, ¿podemos pedir a los que liciten que lo rebajen en un
51%?. Por pedir que no quede, pero creo que ello sería, en unos casos, reconocer
que hemos calculado el precio incorrectamente, que no es un precio de mercado
y el precio está inflado; en otros, estaríamos pidiendo a los licitadores que nos
hicieran una oferta temeraria o anormalmente baja y, lo más lógico y previsible
es que la licitación se quedase desierta.

Como no queremos lo uno ni lo otro, el precio debería aparecer, salvo causa


justificada, como criterio de valoración y estar ponderado adecuadamente.

En cuanto a la tercera variable, la utilización de criterios de valoración que


requieran un juicio de valor, suele ser recurso habitual para la selección de las
ofertas y ello por:

1. Hay que reconocer que es difícil diseñar una licitación de tal forma que
el único criterio de valoración de las ofertas sea el precio. Sólo hay que
leer el art. 134.3º y ver la amplia gama de opciones que se plantean:
i. Proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente.
ii. La prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas.
iii. Cuando se faciliten medios propios cuya buena utilización exija garantías
especiales.
iv. Cuando se precise tecnología especialmente avanzada.
v. Que la ejecución sea particularmente compleja.
vi. En los suministros en todos los casos, salvo que los productos a adquirir
estén perfectamente definidos por estar normalizados.
vii. En los servicios, lo mismo, en todos los casos, salvo que las prestaciones
estén perfectamente definidas técnicamente.

2. Por otro lado, hay que tener presente que muchos de los contratos que se
hacen están cofinanciados con el dinero de otra Entidades, dinero que es
de difícil y costosa obtención. Una vez obtenido, los gestores debemos
poner en práctica todas nuestras “habilidades” para que todos o la mayor
parte de los fondos obtenidos sean invertidos.

Todo ello supone, en la práctica, que la valoración de las ofertas pivote, en la


mayor parte de los casos, en función de criterios de valoración de las ofertas
subjetivos que requieren un juicio de valor y permiten, de una u otra forma,
mejorar lo mínimo que se exigía y apurar toda la financiación obtenida.

CONCLUSIONES.
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EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

1. La valoración de las ofertas puede hacerse en función de un solo criterio,


el precio, o de varios criterios, siguiendo lo previsto en el art. 53 Directiva
2004/18/CE.
2. La mayor parte de las veces seleccionamos a nuestros proveedores en
función de varios criterios de valoración que requieren un juicio de valor.
3. Si los criterios de valoración que requieren un juicio de valor valen menos
que aquellos que se calculan de forma automática mediante fórmulas
establecidas en los pliegos, seguiremos trabajando como hasta ahora. Una
sola persona emite su juicio de valor sobre los mismos.
4. Si los criterios de valoración que requieren un juicio de valor valen más, la
valoración la realizará el Comité de expertos.
5. Este Comité estará integrado por tres personas cualificadas que no
formen parte del órgano proponente del contrato.
6. Esta figura no tiene su origen en el art. 53 de la Directiva 2004/18/CE.
7. Tampoco podemos acudir para ilustrarnos al Dictamen del Consejo de
Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público,
porque nada se dice.
8. Supongo que lo que ha querido el legislador es minimizar todo lo posible la
discrecionalidad y subjetividad de la persona que emitía el juicio de valor,
excluyéndola de la valoración, y sometiendo el juicio de valor al criterio de
tres personas, pero no sé si ha sido peor el remedio que la enfermad.
9. Si lo que se quiere, y es muy loable, es hacer realmente efectivo el
principio de transparencia (por primera vez regulado expresamente en los
arts. 1 y 123), sería más efectivo, rápido y viable exponer, en sesión
pública, la lectura del informe que realiza una persona y en el que se
plasma su juicio de valor sobre los criterios de valoración. Creo que así se
garantizaría realmente la objetividad, imparcialidad y ecuanimidad de su
juicio de valor.
10. De todos modos, si no nos gusta esta opción tenemos otra, acudir a un
Organismo Técnico Especializado (art. 134.2º), pero ello aún plantea más
dudas: qué es un organismo, por qué o en qué es técnico y cuándo está
especializado y en qué.

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