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BOLETN OLETN ELECTRNICO CDA EN LNEA

Boletn editado por el Crculo de Derecho Administrativo. EDICION N 1

CONTENIDO
Anlisis Normativo:
Lo nuevo en Habilitaciones Urbanas y Edificaciones. A propsito de la nueva Ley N 29090 Por Lucio Snchez Povis

EVENTOS
Seminario de Regulacin y Financiamiento de Infraestructura de Transporte y Servicios Pblicos

Desde la Administracin:
Dos tareas pendientes: La Reforma del Estado y la competitividad en el Per.

Por Alfieri Luchetti Rodriguez


Contratos de Suministro de Gas Natural con Clusulas Take-or-Pay Por: Anthony Laub Benavides

Los das 28 y 29 de noviembre se llev a cabo el Seminario sobre Regulacin y Financiamiento de Infraestructura de Transporte y Servicios Pblicos el cual tuvo una numerosa acogida. Fueron dos das de actualizacin en las modificatorias de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

SUSCRIPCION Y NUEVA REVISTA N 3


El 28 de Noviembre el Crculo de Derecho Administrativo present ante la sociedad acadmica el ltimo nmero de la Revista de Derecho Administrativo. Adems aprovechamos la oportunidad para sealarle a nuestros lectores sobre la nuevas modalidades de suscripciones que nuestra asociacin esta ofreciendo al nuestro pblico lector.

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INTEGRANTES
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Presentacin
El Crculo de Derecho Administrativo, Asociacin Civil conformada por estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, pone al alcance de sus lectores una edicin ms de su Boletn Electrnico CDA en Lnea. En el presente nmero encontrar la seccin Anlisis Normativo conteniendo un artculo sobre la nueva Ley N 29090 Habilitaciones Urbanas y Edificaciones de Lucio Snchez Povis. En la seccin Desde la Administracin hallar dos artculos en esta edicin. El primero de ellos elaborado por Anthony Laub Benavides quien comenta los Contratos de Suministro del gas natural en los actuales mercados nacionales y regionales. El segundo articulo elaborado por Alfieri Luchetti Rodrguez, quien desarrolla su perspectiva respecto a la reforma del Estado y la bsqueda de alcanzar la competitividad en el sector de las construcciones urbanas. Esperamos que esta edicin sea de su agrado y lo invitamos a revisar nuestras ediciones anteriores.

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Anlisis Normativo

ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO DE LA NUEVA LEY DE REGULACIN DE HABILITACIONES URBANAS Y DE EDIFICACIONES

Por: Lucio Snchez Povis 1. INTRODUCCIN. El pasado 25 de setiembre se public en el diario oficial El Peruano la Ley N 29090 - Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones (en adelante, la Ley). Dicha norma responde a la necesidad de regular el proceso de construccin de edificios, actualizar y completar la configuracin legal de los diferentes actores que participan en l y de superar la discrepancia existente dentro de la legislacin vigente y la realidad edificatoria nacional. Asimismo, prepara el terreno propicio para la inversin inmobiliaria en edificaciones; la calidad y productividad edificatoria; y, fija las garantas suficientes a los usuarios frente a los posibles daos. Al leer este breve trabajo, se debe considerar que la actividad edificatoria en el Per, como en la mayora de los pases, no slo tiene un gran impacto econmico, sino tambin, social. As, una correcta regulacin del sistema de habilitaciones y edificaciones apoya la generacin de nuevos puestos de trabajo e influye, por tanto, en el crecimiento econmico del pas. Pero, adems, constituye el marco del entorno habitado, utilizado y referente de los diferentes modos de vida de la sociedad. En muchas oportunidades se emiten pronunciamientos acerca del derecho a habilitar y edificar e incluso con frecuencia se cita la existencia de una interrelacin entre estos derechos y la satisfaccin, mediante su ejercicio, de una funcin social. Compartimos la idea de que la vivienda es un bien de inters social y ha de tenerse en cuenta el dao que su falta es capaz de producir. No es un bien de consumo optativo, ante el cual nadie pueda decidirse con un mnimo de libertad. La vivienda es ante todo un derecho del hombre y, por tanto, su satisfaccin corresponde a los denominados derechos sociales. Sin embargo, lo expuesto corre peligro de quedar, por su excesivo uso y falta de correspondencia con la realidad, carente de contenido o de constituir un elemento ms a integrar para obtener mayor brillo en la exteriorizacin de unos criterios con races individualistas ms que nacionales. Es a partir de este contexto que se cre la Ley en mencin. Y es la finalidad de este trabajo analizar si se ha logrado mejorar la regulacin de las habilitaciones y edificaciones o ha sido otro salto al vaco del legislador. 2. DEFICIENCIAS EN LA REGULACIN ANTERIOR: LAS LEYES N 26878, 27135 Y 27157. Las leyes anteriores fueron duramente cuestionadas por la complejidad, demora y alto costo en los procedimientos de aprobacin de expedientes de habilitacin urbana y licencia de construccin. As, el artculo 3 de la Ley N 26878, modificada por el artculo 1 de la Ley N 27135, estableca sesenta (60) das naturales como plazo mximo para la aprobacin de solicitudes de habilitacin urbana por parte de las Municipalidades Distritales. Posteriormente, una vez aprobadas dichas solicitudes, aquellas deban remitir copia de las

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mismas para efectos de verificacin a la Municipalidad Provincial correspondiente, quien tendra un plazo mximo de treinta (30) das hbiles para aprobarlas. Por otro lado, para la obtencin de la licencia de obra se deba seguir un procedimiento nico y comn a cualquiera de las dos opciones de trmite previstas, teniendo el interesado que conformar y presentar un expediente que cumpliese con las exigencias establecidas segn el tipo de obra. Dicho expediente sera aprobado por la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos de modo expreso, mediante dictamen, o por silencio administrativo positivo, al vencerse el plazo de 20 das hbiles y de sus ampliaciones cuando correspondiera. Asimismo, se critic el nmero excesivo de pasos para completar las diferentes etapas del trmite para obtener una licencia de obra nueva. Se mencionan alrededor de 206 pasos previos a la obtencin de la misma, lo que resultaba desalentador para los inversionistas privados. De otra parte, la regulacin anterior no daba atencin a la normalizacin ni a la promocin edificatoria. stas eran imprescindibles para mejorar la habitabilidad, el costo, tiempo y productividad en las edificaciones y habilitaciones urbanas, mediante la emisin de normas tcnicas de edificacin y promocin de la investigacin en las materias en cuestin; as como por intermedio de estmulos para la produccin e inversin inmobiliaria. Finalmente, la normativa anterior no haca mencin detallada de un sistema estructurado de participacin y responsabilidades de los diversos actores en el proceso edificatorio. Era imperiosa la necesidad de llevar a cabo una modificacin para resolver aquel vaco. 3. CAMBIOS INTRODUCIDOS POR LA NUEVA LEY N 29090.

3.1. La figura de los Revisores Urbanos. La Ley incorpora como alternativa para la revisin de los proyectos de habilitaciones urbanas y de edificacin a los Revisores Urbanos. Esta figura es utilizada en pases como Chile, Colombia y Mxico a fin de coadyuvar en los procedimientos administrativos destinados al otorgamiento de autorizaciones y licencias. Las municipalidades podrn delegar a estos privados, va convenio de tercerizacin, la revisin y aprobacin de proyectos de obra de edificacin y habilitacin urbana, con la finalidad de hacer ms diligentes y efectivos los procedimientos administrativos edificatorios. Cabe indicar que los Revisores Urbanos actuarn de forma alternativa y no excluyente a la labor de las Comisiones Tcnicas de las Municipalidades. Esto genera competencia y ampla las posibilidades de reducir plazos y optimizar los costos. La figura de los Revisores Urbanos es opcional y no obligatoria. El desempeo de estas tareas debe estar a cargo de profesionales, a fin de que elaboren informes tcnicos de acuerdo a su especialidad. Estos profesionales tendrn que registrarse como tales y gozarn de autonoma en el ejercicio de sus funciones, siendo responsables por lo que indiquen en sus informes. Si bien sta es una figura interesante, es de nuestra opinin que debi precisarse el tamao mnimo de las localidades en las que los Revisores operaran. Adems, no se indica en la Ley cul es el procedimiento para determinar el nmero de los mismos. Sin embargo, es un avance positivo, dado que las Comisiones Tcnicas que deban cumplir la labor de revisin han funcionado insatisfactoriamente y en algunas Municipalidades ni siquiera existen. 3.2. Los participantes de los procedimientos de habilitacin urbana y de edificacin.

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La Ley identifica a cada uno de los participantes de los procedimientos de habilitacin urbana y de edificacin en diferentes labores. Un tratamiento similar no se efectu en la regulacin anterior. Asi, el artculo 4 de la Ley enumera a los siguientes actores: - El promotor inmobiliario o habilitador urbano. - Los propietarios. - Los profesionales responsables del proyecto. - Los responsables de la habilitacin urbana y/o edificacin. - Comisin Tcnica. - Los revisores urbanos. - Los delegados Ad hoc. - Los delegados de servicios pblicos. - Las municipalidades. - El Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento. - El registrador pblico.

Adems, la Ley promueve la investigacin y desarrollo en estas materias, sealando a las entidades del Estado correspondientes la celebracin de convenios con entidades cooperantes y con la participacin de SENCICO. Por su parte, la Promocin Edificatoria consiste en procurar que las entidades pblicas brinden estmulos e incentivos para la produccin e inversin inmobiliaria. La Ley da preferente atencin, en estos casos, a las edificaciones de inters social y a la conservacin y recuperacin del patrimonio cultural. Cabe resaltar la preocupacin de la Ley por agilizar los trmites correspondientes y en calificar a todo aquello que obstruya el procedimiento como una barrera de acceso al mercado. Opinamos que con estas medidas, aunque generales, se vela por la seguridad jurdica de los interesados y se constituye un verdadero fomento a la inversin privada. 3.4. Estudios de impacto ambiental y vial. Un tema delicado que las leyes anteriores no regularon fue el referido a los estudios de impacto ambiental y vial. La Ley establece que las municipalidades debern contar, previo a la aprobacin del Plan Urbano Distrital, con los respectivos estudios de impacto ambiental y vial. Los mismos no sern requeridos a los interesados, excepto para aquellas que impliquen cambio de zonificacin. Consideramos que dicha iniciativa es correcta. Se cumple con estudios imprescindibles en asuntos urbansticos, dado que toda obra trae cambios en el entorno ambiental y vial, siendo de preocupacin pblica la magnitud de los mismos. As, dicha medida es conveniente al evitar un exceso en los requerimientos en el procedimiento de aprobacin de obras de edificacin, correspondiendo a las municipalidades cumplir con los mismos.

3.3. Normalizacin edificatorias.

Promocin

A diferencia de las leyes anteriores, la Ley en estudio dedica dos Ttulos a la normalizacin y a la promocin edificatorias. La Normalizacin Edificatoria es definida por la Ley, en su artculo 35, como aquella que tiene por objeto mejorar la habitabilidad, el costo, el tiempo y productividad en las edificaciones y habilitaciones urbanas. La normalizacin se establece mediante normas tcnicas y la promocin de investigacin en materia de edificacin y habilitacin urbana. De este modo, la Ley abarca aspectos tcnicos y seala al Reglamento Nacional de Edificaciones y al Cdigo de Estandarizacin de Partes y Componentes de la Edificacin como las normas tcnicas nacionales de cumplimiento obligatorio por todas las entidades pblicas, as como por las personas naturales y jurdicas de derecho privado que proyecten o ejecuten habilitaciones urbanas y edificaciones en el territorio nacional.

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3.5. La habilitacin oficio.

urbana

de

El artculo 24 de la Ley seala que las municipalidades distritales y las provinciales o la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el mbito del Cercado de Lima, identificarn los predios, registralmente calificados como rsticos, que se encuentran ubicados en zonas urbanas consolidadas, con edificaciones y servicios pblicos. Para estos casos, las municipalidades emitirn la resolucin que declare habilitados de oficio dichos predios y disponga la inscripcin registral de uso rstico a urbano. Lo dispuesto es apropiado al ser un modo de formalizar el uso del suelo urbano. 4. EL CONTROL MUNICIPAL PARA EDIFICAR. Hemos decidido tratar esta iniciativa de modo aparte, debido a la polmica que gira en torno a ella. La Ley General de Habilitaciones Urbanas ordenaba que toda obra requera de la aprobacin municipal previa. La Ley en estudio modifica dicho sistema e indica que la construccin de una vivienda unifamiliar de hasta 120 metros cuadrados tendr licencia automtica con la sola presentacin de un formulario nico firmado por el interesado. Adems, aquellas construcciones de hasta 3 000 metros cuadrados (o un edificio de hasta 5 pisos) tendrn licencia automtica con la sola presentacin del expediente firmado por profesionales de la construccin. Slo requerirn de aprobacin previa las obras de gran envergadura. Ingenieros y arquitectos han criticado la nueva norma al considerar que dicha disposicin no slo fomentar la informalidad de la construccin en el Per, sino que se pondra en riesgo a miles de familias con construcciones inseguras. Por su parte, la Asociacin de Municipalidades del rea Sur de Lima (AMASUR) emiti un pronunciamiento en el que acus a la Ley de vulnerar la autonoma municipal, toda vez que

impone a los municipios la obligacin de otorgar licencias de construccin por aprobacin automtica sin una revisin y calificacin tcnica previa para saber qu se est permitiendo construir. 4.1. El control de la habilitacin urbana y edificacin. Las Licencias urbansticas. Uno de los principios tradicionales de nuestro Derecho Urbanstico es el sometimiento de las actividades que impliquen un uso del suelo a un control previo cuya finalidad es comprobar la conformidad de las mismas a las normas en cada caso aplicables. Este control fue dado a una pieza clave: las municipalidades. Las licencias urbansticas son aquellos actos con los que la Administracin remueve los obstculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del que ya es titular el sujeto autorizado, previa comprobacin de que dicho ejercicio no pone en peligro inters alguno protegido por el ordenamiento. En realidad, el propietario tiene un derecho preexistente, el de propiedad, cuyo despliegue efectivo viene condicionado por las leyes pertinentes al cumplimiento en los plazos previstos de ciertos deberes. Satisfechas estas condiciones, se consolida el aprovechamiento inherente a la titularidad y el propietario puede materializarlo en los trminos previstos. 4.2. Reflexin sobre el plazo para emitir las licencias urbansticas en la regulacin anterior. La emisin de las licencias urbansticas est sujeta a un procedimiento adecuado, que despus de un tiempo razonable, permita a la persona ejercer libremente su derecho. En la realidad peruana, la actuacin de las municipalidades es lenta y se calcula, aproximadamente, que obtener una licencia de construccin toma alrededor de 378 das. Dicho plazo, en vez de apuntar a la formalizacin de viviendas, llevaba por el contrario, a incumplir las normas y la poblacin construa sin

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licencias por ser los procedimientos muy costosos o engorrosos. 4.3. La fiscalizacin posterior por parte de las municipalidades. A fin de que estas licencias no dieran cabida a construcciones que incumplieran los requerimientos tcnicos establecidos, era necesario solicitar el control posterior por parte de la Administracin. Es decir, las municipalidades tendrn que fiscalizar las construcciones que hayan sido aprobadas automticamente y, en caso encontraran alguna deficiencia, debern aplicar las sanciones correspondientes, pudiendo demoler la edificacin. Consideramos que aplicar la figura de la aprobacin automtica para aquellas edificaciones de menor envergadura no es lo adecuado. El legislador ha dejado de lado un gran problema: las municipalidades, en su mayora, no cuentan con presupuesto suficiente para fiscalizar las numerosas edificaciones que se realizan en su jurisdiccin. Esta medida busc sobre todo una rpida inversin en construccin por parte de los privados, pero no reflexion sobre los riesgos sociales que generara. Tenemos un ejemplo cercano: el terremoto del 15 de agosto pasado afect ms las edificaciones levantadas de manera informal y sin licencia de construccin. Asimismo, la calidad de los terrenos es variada, siendo en algunos casos necesario el estudio de los proyectos antes de ser aprobada la licencia de construccin. Esto nos indica que la Ley fue precipitada en este asunto, por lo que convendra reducir este inconveniente con el Reglamento de la misma que ser prximamente publicado. 5. CONCLUSIN. La nueva Ley N 29090 ha trado grandes cambios, varios logros, pero tambin una gran polmica. Es de nuestra opinin que la mejor reforma debi centrarse bsicamente en reducir los plazos del procedimiento para las

habilitaciones y edificaciones urbanas (lo que se ha logrado en gran parte). En temas delicados de vivienda, la inversin privada es trascendental, pero en menor medida de lo que es la seguridad de la poblacin. El gran avance ha sido la reduccin de los plazos y la gran preocupacin ser el cumplimiento efectivo y a tiempo por parte de las municipalidades de la labor de fiscalizacin a su cargo.

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Desde la Administracin
Contratos de Suministro de Gas Natural con Clusulas Take-or-Pay

Por: Anthony Laub Benavides Abogado LL.M. in Energy Law & Policy Laub & Asociados Abogados y Consultores www.laub-asociados.com.pe alaub@laub-asociados.com.pe
Cuando hablamos de gas natural es inevitable hacer una comparacin con el petrleo. Del segundo podemos decir que se trata de un negocio absolutamente maduro que cuenta con un mercado global en el que se han abaratado los costos de las tecnologas involucradas para el aprovechamiento del crudo y en el que la recompensa (dlares) cuando se produce un descubrimiento es por lo general alta y, si bien se trata de una industria que est sujeta a varios de los mismos riesgos que enfrenta la industria del gas natural, tales riesgos son ms fcilmente asimilados o mitigados. Por el contrario, la industria del gas natural no obstante que est presente desde hace varias dcadas, es una actividad relativamente adolescente que recin est creciendo y expandindose. El gas natural no tiene una cotizacin mundial, ni tampoco cuenta con las tecnologas e infraestructuras requeridas para hacer que su comercializacin sea lo fluida y econmica que es en el caso del petrleo. El gas natural es un energtico que an rene la calidad de ser regional y no global. Requiere de infraestructura fija y cara para su transporte (y comercializacin), que est limitado al uso de ductos o de buques tanqueros especiales que son costosos. Su desarrollo est atado a la atencin de mercados domsticos o a lo mucho mercados regionales. Necesita de compradores definidos. El desarrollo de un proyecto toma tiempo y las inversiones necesarias se repagan en periodos largos. Financiar proyectos de gas requiere de inversiones considerables y de una matriz de contratos muy extendida y compleja que involucra a un gran nmero de partes: accionistas (sponsors), Estado, compradores, bancos, contratistas, subcontratistas, seguros, proveedores de bienes y servicios, etc. Dado que el desarrollo de proyectos de gas natural toma un tiempo largo y su vida til se extiende por periodos an mucho mayores, stos requieren contar con un esquema de financiamiento complicado que sea sostenido a su vez en ingresos constantes y medianamente seguros. Estas condiciones especiales hace necesario que los nuevos proyectos de gas cuenten con contratos de compraventa de gas natural o de suministro de gas natural que se extiendan a su vez por periodos igualmente largos. Slo en la medida que existan estos contratos de largo plazo, es posible esperar que la inversin en nuevos proyectos de gas se presente. En la industria del Gas Natural existen una serie de clusulas especiales que se incluyen en los denominados Contratos de Suministro de Gas Natural (CdeS); dentro de las cules se encuentra la ms famosa de todas y que en el mundo gasero se las conoce como las clusulas Take-or-Pay (TOP). Los efectos de esta clusula en los CdeS son tan importantes que, usualmente, en la industria de gas natural, se hace referencia a los propios CdeS como Contratos TOP. Es claro, no obstante lo anterior, que aquella no es una definicin apropiada pues no debe confundirse el tipo de contrato con alguna estipulacin determinada del mismo.

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As las cosas, el contrato de compraventa o suministro de gas natural es un contrato de suministro en el sentido ordinario del derecho comn. La nica diferencia es que aqu, el producto (gas natural) tiene particularidades que lo hacen especial y, bajo este entendimiento, se aprecian en este tipo de contratos ciertas clusulas que se aprecian en los contratos de suministro comn. En adelante, nos vamos a detener sobre este tipo de clusula (Clusula TOP) para entender su funcionamiento y utilidad dentro de un CdeS. Previo a ello, definiremos al CdeS en trminos muy simples como aqul que permite que un productor de gas natural coloque o entregue su produccin a determinado tomador o comprador de gas de manera fluida por un periodo de tiempo En trminos ms determinado1. sencillos, se trata de una compraventa continua por un plazo determinado. Es normal dentro de un mercado incipiente o naciente de gas natural que los CdeS sean suscritos por periodos de tiempo largos. Diez, quince o incluso veinte aos son plazos normales y que no debieran sorprender; no obstante que en mercados maduros, como el europeo, esta ya no sea la tendencia imperante. La lgica que subyace en el establecimiento de plazos largos es bastante sencilla y directa: Los contratos a largo plazo permiten el financiamiento de proyectos de gas natural.

Como ya adelantramos, a diferencia del mercado petrolero, el gas natural an no rene la calidad de ser un commodity propiamente dicho que se comercialice y cotice a nivel mundial. Pazos importantes se vienen dando en este sentido con el desarrollo de los denominados trenes de LNG2; pero stos an no son suficiente para poder hablar de un mercado internacional integrado o globalizado. La conversin de gas natural en lquido es un proceso relativamente sencillo que implica reducir la temperatura a menos 161 centgrados (-161 C). Esto permite que el volumen del gas natural se reduzca en 600 veces. Ello hace a su vez posible que el gas natural, ya convertido en lquido (sigue siendo gas natural), sea transportado desde un punto determinado (punto de exportacin) a un punto alejado (punto de importacin) usando unos buques cargueros especialmente diseados y construidos para tal fin. Pero bueno, el LNG es otra historia de la que nos podemos ocupar en otro momento. Lo importante es entender que el desarrollo de un proyecto de gas natural no slo implica tiempos considerables de germinacin sino que adems supone realizar inversiones muy intensivas en capital que van a estar ancladas por un tiempo mucho mayor que el que se toma para el desarrollo de la infraestructura requerida que tiene que ser repagada. La infraestructura que se requiere para iniciar un proyecto de gas pasa por instalaciones en el campo de produccin, ductos de transporte y de distribucin de gas. Evidentemente todo ello necesita no solo ser construido sino adems financiado. No hay un solo proyecto de gas privado en el mundo que haya sido desarrollado con 100% de equity. Hasta aqu uno puede preguntarse: todo esto que tiene que ver con CdeS y una clusula TOP? Pues bien CdeS con una clusula TOP es y un un lo

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Cabe precisar que por cuestiones de simplicidad no nos detendremos en la discusin que podra suscitar el hecho de catalogar a estas entregas peridicas de gas natural entre un productor y un comprador como un contrato de compraventa de gas natural o un CS. Ello es as debido a que para efectos de entender el funcionamiento y la utilidad econmica de estos contratos y de las clusulas que incluye, no es relevante conocer la naturaleza contractual del acuerdo.

LNG, son las siglas en ingls de lo que se conoce como Gas Natural Licuefactado (GNL) o simplemente Liquefied Natural

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primero que los financistas buscan en el desarrollo de cualquier nuevo proyecto de gas natural. La inexistencia de CdeS (ni siquiera hablemos de clusula TOP) suscritos por el productor de gas natural simplemente hacen inviable el financiamiento de un proyecto de gas natural y con ello obviamente el desarrollo del mismo; a no ser que sea el Estado el que financie la obra. En efecto, la nica fuente de ingreso que tiene un proyecto de gas natural es la existencia de CdeS que garanticen que se va a tomar un mnimo del volumen de gas natural que puede producirse y que dicho volumen de gas a ser vendido est por encima de un umbral que permita a su vez el repago de las inversiones y del financiamiento tomado. Abrimos un parntesis en esta explicacin, para dejar en claro lo siguiente. Al margen de las definiciones legales que existen sobre lo que es un contrato (sea de cualquier tipo), les pido a aquellas personas que tienen una formacin jurdica que vean a los contratos no como la fuente de derechos y obligaciones de las partes involucradas, sino ms bien como un vehculo de asignacin de riesgos entre las partes que ubica estos riesgos sobre aquella parte que est en mejores condiciones de soportarlo y asumirlo. Riesgo es una palabra clave que encontramos en toda transaccin comercial, y esta palabra se multiplica de manera impresionante en el desarrollo de proyectos energticos como es el caso del gas natural. Enumerar la cantidad de riesgos a los que el desarrollo de un proyecto de gas se encuentra sujeto sera aburrido y hasta torpe, pero para efectos de graficar lo que decimos procederemos a sealar algunos: Riesgo comercial, riesgo cambiario, riesgo de precios, riesgo de volumen, riesgo poltico, riesgo jurdico, etc., etc., etc. Pues bien para efectos de nuestra lectura nos centraremos en un tipo de riesgo que tiene gran importancia en proyectos de gas y que es el denominado riesgo de volumen. El riesgo de volumen es aquel que

necesita ser cubierto mediante la colocacin de una cantidad mnima de gas para que la produccin del yacimiento empiece a ser viable. Y la pregunta natural que surge es mediante qu instrumento se mitiga este riesgo de volumen? La respuesta la encontramos en las denominadas clusulas TOP. El trmino take-or-pay, traducido de manera libre en toma o paga, contiene una imprecisin idiomtica que no refleja totalmente la naturaleza de este tipo de clusula, pero no por ello la desvirta o inutiliza. TOP significa que el comprador o tomador del gas natural se compromete durante la vigencia de su CdeS y su clusula TOP a pagar siempre por un volumen determinado de gas natural, tome o no todo o parte de dicho gas. Dicho ello el nombre correcto tendra que haber sido algo as como: Paga y Toma si quieres. As, de la definicin dada sacamos la primera conclusin sobre las clusulas TOP. Estamos ante una obligacin de carcter financiero, que al obligar al comprador a pagar por un volumen determinado de gas al productor, ste puede asegura la existencia de un flujo de caja mnimo que le permite cubrir sus costos o parte de stos. Extendiendo un poco ms esta idea, es vlido decir que la clusula TOP es una garanta para el vendedor de gas natural que le asegura un ingreso mnimo sin tener que preocuparse de la decisin del comprador del gas de tomar o no el gas comprometido. Con propiedad, hay quienes han sealado que la clusula TOP no supone una eliminacin del riesgo de volumen para el vendedor/suministrador de gas natural. En efecto, aun cuando el vendedor asegura que un determinado nivel de produccin va a ser tomado (o pagado), lo cierto es que usualmente las Clusulas TOP van acompaadas con otra clusula que es su espejo o correlato (Clusula Delivery-or-pay). En efecto, las clusulas TOP necesariamente transfieren todo riesgo de volumen del vendedor comprador sino que distribuye no el al los

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riesgos entre ellos. As, la carga ms pesada es soportada por el comprador, ya que si el nivel de clusula TOP es, por ejemplo, de 80% de la Cantidad Anual Mxima, cualquier variacin entre dicha cantidad y el lmite TOP es asumido por el vendedor/productor. El comprador asume las variaciones de demanda por debajo de la cantidad TOP. En consecuencia, la clusula TOP distribuye los riesgos entre las partes dependiendo del nivel de la cantidad TOP, siendo el vendedor quien soporta los cambios pequeos de la demanda, y el comprador los cambios grandes. Desde el punto de vista econmico, lo que determina quin debe soportar los riesgos en una transaccin es el grado de control del agente sobre el riesgo y la habilidad del agente de soportar los riesgos en trminos de costo. Por tanto, los riesgos deben ser asumidos por quienes mejor controlan el mismo y por quines pueden asumirlos al ms bajo costo.3 La pregunta que queda es saber si esta manera de asignar riesgos es conseguida mediante clusulas TOP. A este respecto, parece que los compradores tienen mayor control sobre la demanda, de modo que desde el punto de vista del criterio del control del riesgo, las clusulas TOP asignan eficientemente los riesgos. En trminos de costos sin embargo, la figura parece ms compleja, ya que los productores pareceran estar en mejor posicin de asumir los riesgos de las fluctuaciones de demanda de una manera ms barata (es ms barato mantener el gas en el pozo para ventas futuras). Los compradores, en cambio, necesitaran tener infraestructura de almacenamiento, las cuales son ms caras. De ese modo, no obstante que las clusulas TOP son instrumentos que permiten compartir el riesgo de

volumen entre el vendedor y el comprador, ello no significa necesariamente que el riesgo es compartido de manera eficiente. Esa eficiente estar dada en cada caso particular. Siendo que la Clusula TOP es, ms que una fuente de obligaciones y derechos (en trminos jurdicos) un instrumento, primordialmente, financiero conviene revisar algunas caractersticas que refuerzan y complementan esta posicin: (i) otorgan a los inversionistas confianza para que estos decidan invertir en el desarrollo de un proyecto de gas natural; (ii) otorgan una proteccin al flujo de ingresos al productor de gas natural pues le permite contar con un flujo de caja o ingreso constante; (iii) ayuda a levantar el financiamiento requerido pues sirve como una garanta para el repago de las inversiones financiadas; (iv) ofrece seguridad, certeza y reduccin de riesgos a los bancos involucrados en el financiamiento de proyectos de gas natural; (v) ayuda a realizar el planeamiento econmico de un proyecto y agrega predictibilidad al futuro comportamiento del proyecto una vez desarrollado; (vi) permite alocar el riesgo de volumen en aquella parte que est mejor preparada para asumirlo (el comprador): y, (vii) la inclusin de este tipo de clusula permite negociar otros elementos dentro de un CdeS de manera ms flexible, como puede ser el precio del gas y otros elementos comerciales. No olvidemos que para el desarrollo de proyecto nuevo de gas natural, antes de que ello ocurra debe existir al menos un mnimo de CdeS suscritos que hagan viable la ejecucin del proyecto en

Irwin, T. (et al.), Dealing with Public Risk in Private Infrastructure: An Overview, in: Dealing with Public Risk in Private Infrastructure. Irwin, T., (et al.) (ed.), World Bank LACS, p.8 (1997).

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cuestin; de lo contrario, los riesgos de financiar un proyecto que no cuenta con compradores ciertos seran muchos y muy altos, y con ello su posibilidad de financiamiento y desarrollo se hace prcticamente imposible. A manera de ejemplo, podemos sealar que para el desarrollo de Camisea, se suscribieron previamente un nmero determinado de CdeS con compradores que permitieron hacer viable el financiamiento de Camisea, no obstante la inexistencia en ese momento de un mercado establecido de gas natural en su punto final: Lima. Quiz el ejemplo ms notorio de estos contratos fue el CdeS que suscribi la empresa de generacin de energa elctrica Electroper con el Consorcio Camisea y que naturalmente cont con una clusula TOP. Es imperativo que frente a la existencia de una clusula TOP, el productor de gas (vendedor) est en condiciones de poner en disposicin del comprador el volumen de gas comprometido. La opcin que se otorga al comprador para que tome el volumen de gas acordado no debe estar sujeta a condicin alguna (salvo por razones de fuerza mayor), pues de otro modo el productor no estara cumpliendo con su obligacin y ello liberara del pago al comprador. La opcin de tomar gas es siempre del comprador y nunca del vendedor. Una segunda rpida conclusin que podemos ir adelantando es que la existencia de una clusula TOP se presenta usualmente en CdeS a largo plazo. En efecto, siendo que la funcin de las referidas clusulas es principalmente ser un instrumento financiero, y dado que los proyectos de gas natural requieren de trminos largos para repagar las inversiones necesarias, es evidente que stas deben acompaar lo ms posible estos periodos largos de recuperacin de la inversin en este tipo de proyectos. No hace mucho sentido contar con un CdeS por periodos cortos con clusula TOP, pues de ser este el caso nos encontramos frente a suministros temporales que no ayudan en mucho a aminorar los riesgos de un proyecto de gas que estn presentes a lo largo de su vida til. Esto es tan as, que en

mercados de gas natural desarrollados en los que existe un mercado a corto plazo, como el caso europeo, no vemos CdeS o contratos de compraventa de gas natural a plazos largos y mucho menos con clusulas TOP. Un punto que debe quedar absolutamente claro es que las clusulas TOP no tienen nada que ver con precios o la mitigacin de los riesgos vinculados al precio del gas natural. En efecto, las fluctuaciones del precio del gas se manejan o administran mediante clusulas especficas que contienen frmulas de indexacin o similares, nunca con una clusula TOP. As es. Desde el punto de vista del comprador de gas, ste garantiza o asegura su demanda o requerimiento futuro de gas con la utilizacin de la clusula TOP; hecho que no desmerece en absoluto ni menoscaba el hecho que para l la clusula TOP tambin es un mecanismo financiero, pues siempre tendr que pagar por el gas comprometido. Al igual que el vendedor, el comprador que toma un CdeS con clusula TOP hace la economa de su proyecto o negocio en base a dicha clusula y evidentemente le garantiza contar con los volmenes que su negocio requiere. Imaginemos una planta de petroqumica cuyo insumo es el gas natural. En este caso, es evidente que dicha planta a su vez tiene que encontrar los compradores futuros de sus productos (por ejemplo, amonio) y garantizarles a ellos que las cantidades que requieren van a estar a disposicin de estos cuando as lo requieran. Cmo funciona y cules son los porcentajes de TOP que usualmente se contrata? El CdeS define una cantidad anual de gas a ser comprado (digamos 100). Es sobre ese monto total que se aplica un porcentaje determinado que ingresa bajo los alcances de la clusula TOP. Evidentemente, el porcentaje de TOP puede ser cualquiera entre 0.1% y 100%. Sin embargo, lo usual es que flucte entre 60 y 100%; donde 60% se considera un nivel de TOP bajo y 100% un nivel excesivo. El porcentaje de TOP depender de las necesidades y

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requerimientos de cada caso en particular y de las habilidades negociadoras de cada una de las partes. La Clusula TOP es rgida? No. Es una clusula que admite cierta flexibilidad que de algn modo le otorga un margen de movimiento al comprador para que no se vea afectado en caso no llegue a tomar los volmenes de gas contratados bajo esta modalidad. La idea es que si el comprador se est comprometiendo a pagar siempre por un volumen de gas determinado, lo esperable es que est en condiciones de tomar dicho volumen contratado o recuperar en otros periodos los volmenes de gas que no pudo tomar en su oportunidad. De lo contrario no tiene sentido y sera absolutamente oneroso para el comprador involucrarse con un contrato a largo plazo, pagar por gas que no est tomando y no tener la posibilidad de recuperar ese gas en periodos venideros. Para tal fin, existen un par de previsiones dentro de la clusula TOP que se denominan make-up y carryforward; cuya funcin no es otra que permitir al comprador promediar sus volmenes de gas tomados bajo la frmula TOP a lo largo de la vida til del contrato y con ello permitirle consumir el gas que ha venido pagando. La provisin denominada make-up permite al comprador solicitarle al vendedor, sin cargo alguno, le suministre cantidades adicionales de gas en un determinado ao o aos del CdeS siempre y cuando previamente haya pagado por el volumen contratado y no haya tomado el volumen comprometido en anteriores oportunidades. Esta estipulacin es tambin conocida como la estipulacin de recuperacin, debido a que permite al comprador tomar, sin pagar una cantidad de gas valorizada al monto de los pagos hechos en periodos previos. Esta clusula es incluida frecuentemente para proteger al comprador de manera tal que ste pueda recuperar cualquier pago mnimo (TOP) al productor compensando con el

gas tomado en exceso de la cantidad TOP en periodos subsiguientes. Sin embargo, la clusula make-up no es la solucin para todos los problemas del comprador porque tiene ciertas limitaciones en su ejercicio que generalmente crean una diferencia entre el monto de dinero pagado y la cantidad de gas realmente tomada y, en tal sentido, impidiendo una total recuperacin de los pagos. Las limitaciones que afectan el ejercicio de esta clusula make-up son las siguientes: (i) Tiempo: La oportunidad para recuperar tiene siempre una limitacin de tiempo. Si el comprador no ejercita sus derechos de recuperar el gas prepagado (monto pagado sin recibir gas alguno) en ese tiempo, perder lo que no ha recuperado. Cantidad Mxima: La clusula TOP es usualmente fijada como un porcentaje de una mxima cantidad de gas disponible la Cantidad Contratada Anualestablecida en el CS. Como resultado de ello, el productor est obligado a proveer solo tal cantidad de gas. No importa si el requerimiento del comprador es mayor. As, la cantidad mxima puede impedir la recuperacin completa si el comprador necesita ms gas que lo que el mximo permite. Reduccin o Limitacin de capacidad de produccin: El agotamiento del pozo o la reduccin de la capacidad de produccin puede impedir una recuperacin total.

(ii)

(iii)

Estas limitaciones pueden tener dos consecuencias dependiendo del acuerdo al que se haya arribado. Primero, el productor puede mantener el dinero pagado aun cuando ello representa un pago por nada a cambio (nada de gas a cambio). Segundo, el productor puede devolver todo o parte del dinero recibido

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por concepto de gas prepagado al final del contrato.4 Por su parte la provisin denominada carry-forward, permite al comprador pagando por el exceso de gas que requiere y que supere los volmenes contratados en un ao determinado del CdeS recibir un crdito por dicho exceso que puede aplicar a sus obligaciones TOP a futuro. As, si el comprador toma un volumen menor en los aos subsiguientes a su obligacin TOP, tiene la opcin de reducir su obligacin de pago en la cantidad correspondiente al monto pagado que viene cargando de los aos anteriores. La clusula carry-forward funciona exactamente de manera opuesta a la clusula make-up. Esta supone un premio para el comprador que en algn perodo tom y pag cantidades por encima de la cantidad TOP, permitiendo transferir los volmenes tomados por encima de la cantidad TOP a los siguientes periodos, a fin de descontar la cantidad que pudiera tomar por debajo de esta cantidad en el futuro. Esta clusula est tambin sometida a un tiempo de aplicacin. Ambas provisiones pueden ser limitadas en trminos de cantidades y tiempo; es decir, se puede pactar que slo puede haber make-up y carry-forward, por un volumen y plazo determinado. De nuevo la posibilidad de poner lmites a estas provisiones depender de las capacidades negociadoras de las partes y de las caractersticas propias de cada contrato. Finalmente, cabe sealar que la clusula TOP no representa una cantidad fija de gas natural. Mientras que el porcentaje TOP puede estar fijado en el CdeS, no

ocurre lo mismo con el monto real de gas que debe ser tomado. Peridicamente, se hacen pruebas de la capacidad productiva del pozo o de las reserves estimadas a las que est vinculado un determinado CdeS. Si estas pruebas indican que las reserves o la capacidad productiva del pozo han cambiado, la cantidad TOP podra cambiar como consecuencia de ello incluso cuando el porcentaje permanece fijo. Adicionalmente, ajustes son hechos para tomar en cuenta cualquier gas que el comprador no ha podido tomar por rezones de fuerza mayor y por cualquier monto que el vendedor no ha podido poner a disposicin del comprador. A manera de conclusin, podemos decir que la clusula TOP dentro de los CdeS tienen una importancia muy alta y a la vez desempean un rol primordial en el proceso de financiamiento de proyectos de gas natural, pues sin la existencia de las mismas sera sumamente complicado conseguir los fondos necesarios para que tales proyectos existan, pues como hemos visto el hecho que el gas natural no tenga un mercado y una cotizacin mundial limita mucho su desarrollo a zonas o regiones determinadas que tienen naturalmente mercados mas restringidos y sujetos a mayores riesgos.

Smith, E., Current Natural Gas Contract Issues in The United States Take-or-Pay Disputes, Centre for Petroleum and Mineral Studies, University of Dundee, Occasional Paper (w/n), p. 6 (1988). DeCanio, S., Cross Contract Crediting under FERC Order 500, Contemporary Policy Issues, Vol. 8, p. 160 (1990). Medina, M., op. cit., p. 286.

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Desde la Administracin
DOS TAREAS PENDIENTES: LA REFORMA DEL ESTADO Y LA COMPETITIVIDAD EN EL PER

Por: Alfieri Lucchetti Rodrguez


An no nos recuperamos de aquellas terribles imgenes que presenciamos semanas atrs en las que tres ciudades en el sur, lugares de pleno empleo y vinculadas al boom agroexportador fueron totalmente debastadas a raz del ltimo terremoto. Independientemente de la solidaridad de cada uno de los ciudadanos que forman parte de nuestro pas y de extranjeros, algunos, entre los que me incluyo, nos preguntamos por qu es que construcciones que debieron resistir este movimiento telrico se desplomaron como castillos de arena. En ese sentido, a travs de este pequeo espacio me permito delinear una respuesta desde el derecho administrativo que, a mi entender, va de la mano con la Reforma del Estado y la competitividad en el Per. Sobre el particular, la competitividad es un trmino que el Derecho ha tomado prestado de la Economa. Muchos lo utilizan y lo utilizan mal, ya que no distinguen lo que es competitividad de competencia. La competitividad es el paso previo a la competencia, est vinculada a la eliminacin de todas aquellas trabas que limitan la libre concurrencia de los agentes econmicos en el mercado. Estas trabas, que pueden ser impuestas por el propio Estado o los competidores, generan sobre costos para el ejercicio de las actividades econmicas. Incluso, estos sobre costos pueden ser tan altos que pueden motivar una decisin de inversin o no. Sin embargo, toda regla tiene una excepcin y sta se da en economas donde generalmente el mercado est conformado por micro y pequeas empresas de supervivencia. Aqu la decisin entre participar de los beneficios que otorga una buena inversin o, dejar de hacerlo, no est en juego, sino la de sobrevivir o no. Es decir, o te unes al sistema o te decides por la informalidad. Esto ocurre justamente en aquellos casos en que se decide por la autoconstruccin y se recurre a los empricos o maestros de obras, quienes levantan edificaciones en base a su saber y entender. Resultara irresponsable considerar que la presencia de maestros de obras es una solucin vlida para aquellos que se encuentran fuera del mercado y no reconocer que estas decisiones mucho se deben al grado de instruccin, ingresos y responsabilidad que tienen los ciudadanos al realizar sus edificaciones. Sin embargo, creemos que tambin existe responsabilidad del Estado, al emitir disposiciones legislativas que no permiten el acceso de los agentes econmicos y establecer regulaciones en donde se privilegia a unos cuantos y se perjudica a otros, o se decide no intervenir cuando se tiene que hacer, por el prurito que el mercado todo lo arregla. Efectivamente, considero que el mercado todo lo arregla, pero siempre que existan instituciones valientes, fuertes y predecibles. Si la autoridad no interviene cuando tiene que hacerlo o legisla estableciendo regmenes de fomento a las edificaciones con tasas administrativas determinadas en funcin al valor de la construccin, definitivamente estamos invitando a la informalidad. Ello debido a que una decisin consecuente y racional de un agente econmico en una economa de supervivencia decidir por actuar al margen de la ley y seguir edificando sin tener en cuenta lo que opina un ingeniero o arquitecto, dado que sus

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costos son menores y no existe un adecuado control por parte del Estado. Esta situacin es distinta cuando se establecen regulaciones o controles que permiten que los beneficios de un mercado emergente sean aprovechados por todos, como es el caso de los criticados Revisores Urbanos por parte de los gremios profesionales de Ingenieros y Arquitectos. Considero que esta actitud resulta no menos preocupante y porque hasta un tanto extrao, ya que se sigue sosteniendo la necesidad de mantener un sistema que privilegia controles ex ante a travs de las no menos famosas cuellos de botella de las Comisiones Tcnica y se ve con malos ojos un nuevo sistema que fomenta economas de escala y alcance, como es el caso de lo Revisores Urbanos, que tan buenos resultados han dado en pases cercanos a nosotros, como es el caso de Chile y Colombia. Sobre el particular, considero que estas ltimas disposiciones son las que van de la mano con una Reforma del Estado que fomenta la competitividad empresarial. Negar optar por estos mecanismo normativos exitosos hacen que me pregunte qu tanto tiene que ver la informalidad que hacemos gala los peruanos al permitir que existan la autoconstruccin o las edificaciones sin recurrir a materiales seguros. Es acaso que los peruanos tenemos vocacin de suicidas o amamos el peligro o gran parte de lo acaecido se debe a que tenemos un Estado que no se ha reformado y que no permite que sus ciudadanos sean incluidos en la distribucin de la bonanza econmica de estos aos, formalizando sus construcciones a travs de procedimiento sencillos, que garanticen la seguridad de sus locales. En vista de ello es que creo que la Reforma del Estado y el fomento de la competitividad van de la mano y no se limita como dice Juan Francisco Rojasa establecer lmites mximos de plazos para que un funcionario desde su escritorio de respuesta a una solicitud va silencio administrativo, muchas

veces de difcil probanza y poca seguridad jurdica5 , o por disponer la publicacin de los Textos nicos de Procedimientos Administrativos en el portal de la Presidencia del Consejo de Ministros u otra similar o desmontar lo andado y legislar nuevos organismos, duplicando funciones y enmaraando lo enmaraado. De ah que crea que una verdadera Reforma del Estado parte por privilegiar la carrera de aquellos que se desempean en estas entidades, determinar el verdadero valor de un funcionario pblico en una situacin similar en una empresa privada, previniendo y castigando la captura del mismo, dotndole para ellos al funcionario de herramientas que cuando las aplique sean inclusivas y evaluadas racionalmente, fomentando la competitividad y eliminando los sobre costos para la realizacin de actividades econmica en el mercado. Slo as se garantizar la predictibilidad y se permitir el acceso y permanencia en el mercado de los ciudadanos y un Estado inclusivo y no excluyente que promueva economas desintegradas y poco competitivas.

ROJAS LEO, Juan Francisco. El SAP y como no hacer una Reforma del Estado. Diario La Repblica, 8 de febrero de 2007.

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Agenda Administrativa
El Centro de Informacin para la Memoria Colectiva Derechos Humanos y Seguimiento de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, de la Defensora del Pueblo, nos ofrece nuevo material referente al Derecho Administrativo
International Finance Corporation. Work Bank Group-IFC Scorcard 20007: Midiendo las Barreras Burocrticas a Nivel Mundial Washington D.C , 2007. Defensora del Pueblo/Comisin Andina de Juristas (Lima). Manual de derechos humanos, administracin estatal y servicios pblicos Lima. BOO/P45 Defensora del Pueblo- Adjunta para los Servicios Pblicos y Medio Ambiente. Supervisando los Servicios Pblicos. Lima, Defensora del Pueblo, 2002. D61.70/ID/59-65-70 Defensora del Pueblo. Propuestas para la reforma de la justicia contenciosoadministrativa desde la perspectiva de acceso a la justicia. Lima, Defensora del Pueblo, 2007. D61.70/ID/121

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