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LA TUTELA CAUTELAR - PERU El autor analiza el tratamiento de las medidas cautelares en sus diferentes modalidades: conservativas e innovativas.

En este extracto slo se publican los comentarios sobre la medida cautelar genrica y la anotacin de demanda.

Puede acceder al artculo completo en "Biblioteca Virtual", seccin Artculos. LA TUTELA CAUTELAR

Anlisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas cautelares

Hctor E. Lama More[1]

ANALISIS DE ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares, deca Calamandrei, hace ms de medio siglo, se dividan en dos grupos: las conservativas y las innovativas. Algunos han agregado medidas “asegurativas” como la anotacin de la litis (demanda).

De ambos grupos, las conservativas han existido legisladas en muchos pases, sin embargo las innovativas, por su caracterstica especial y excepcional, as como sus efectos han tenido en Amrica Latina un reciente desarrollo, que analizaremos.

Por lo pronto diremos que las medidas INNOVATIVAS reponen las cosas a un estado de hecho o de derecho anterior o establecen uno nuevo, mientras que las CONSERVATIVAS tienden a inmovilizar una determinada situacin fctica o jurdica.

As por ejemplo la medida de embargo es una medida conservativa, pues al afectar jurdicamente el bien se pretende que

ste se limite en su disponibilidad o si esto pasare en propiedad a otra persona, el adquiriente asume la obligacin con el bien, hasta por el monto del gravamen.

Las medidas para futura ejecucin forzada, tales como el embargo –en sus diferentes modalidades-, y el secuestro –conservativo o judicial-, constituyen en general medidas conservativas.

A continuacin analizaremos slo algunas de las medidas cautelares; aquellas que por su defectuosa tratamiento normativo presentan dificultades, tanto en su formulacin como en su ejecucin.

1.- LA MEDIDA CAUTELAR GENRICA

La actual norma procesal ha previsto –como todos conocemos- en adicin a las medidas cautelares tpicas, medidas cautelares genricas[2], las que por lo general no son adecuadamente usadas por los interesados; la peticin cautelar de medida genrica requiere de imaginacin y creatividad por quien la pide, incluso por el juez cuando se trata de dictar una medida distinta a la forma solicitada o la que considere adecuada, en virtud de la facultad que le confiere la ltima parte del primer prrafo del artculo 611 del CPC.

La medida genrica no tiene que tener forma distinta a las previstas, puede tomar “prestada” la forma que la ley le asigna a una medida tpica, pero se convertir en genrica en razn de la causa que da origen al pedido o al dictado de la misma, que resulta ser distinta a la que la ley le asigna

As por ejemplo si la razn que impulsa al peticionante –ejecutante de una garanta mobiliaria o prendaria- es que el vehiculo prendado –o dado en garanta mobiliaria- no se deteriore por el excesivo o inadecuado uso del bien, o

que ste se encuentra en riesgo de ser destruido o desaparecer, la medida de “secuestro conservativo” resultara adecuada, pues ello evitara que el bien pierda su valor o se extinga la garanta por la destruccin del bien; como se puede apreciar las razones aqu expuestas son distintas a las que prev para tal efecto el artculo 643 –segundo prrafo- del CPC que prev la medida tpica del secuestro conservativo, pues en este caso la razn de tal “secuestro conservativo” no es la futura ejecucin forzada, que el acreedor ya la tiene por ocasin de la garanta mobiliaria, sino la de conservar el bien para cuando llegue a la subasta –por la garanta mobiliaria- se pueda obtener de l suma suficiente para la satisfaccin del crdito. Muchos Magistrados han desestimado las peticiones de ste tipo de medidas –“secuestro consevativo” de bien prendado- en procesos de ejecucin de garantas mobiliarias con el argumento que se estara frente a una medida innecesaria por estar la obligacin asegurada con la prenda. Tal apreciacin resulta incompatible con los fines para los que ha sido creada la medida cautelar, y deja sin tutela judicial efectiva al justiciable.

Son medidas cautelares genricas por ejemplo: la de “anotacin de la litis fuera del proceso”, es decir antes de interponer la demanda; o el embargo en forma de administracin de un bien fructfero pero no con el objeto de recaudar sino del de conservar el bien a efectos de evitar su deterioro o destruccin; el embargo de inmueble de propiedad del ejecutado-deudor, que se encuentra registrado o inscrito en el registro de propiedad inmueble aun a nombre de su transferente.

Red IberoAmericana de Magistrados

http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 3 February, 2010, 11:14Los comentarios que se hacen a continuacin respecto de algunos supuesto de medidas cautelares nos ilustran de mejor forma la importancia de la medida cautelar genrica.

2.-ANOTACIN DE DEMANDA.

La medida cautelar de ANOTACIN DE DEMANDA (art. 673 del CPC), que ha sido incluido en nuestro sistema procesal como una medida para futura ejecucin forzada, merece un comentario especial.

Dicha medida –conservativa por excelencia- por sus alcances y efectos, y por la generalidad de la decisin final que se quiere asegurar, podra no ser de futura ejecucin forzada. Alguien lo ha llamado “medida asegurativa” haciendo el smil con las medidas de “actuacin anticipada de medios probatorios” que en alguna oportunidad fueron consideradas como medidas cautelares para asegurar la prueba. En este caso, se tratara de una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de pblico conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Pblico, respecto de ese bien, se encuentra discutido en juicio.

Ello tendr el efecto de que quien adquiera algn derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotacin de la demanda, no podr alegar la buena fe registral; el efecto de dicha medida ser que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendr PREVALENCIA respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia surtir su efecto respecto de nuevos propietarios, as como respecto de todos los gravmenes originados con hipotecas o embargos trabados por obligaciones provenientes

del vencido en el juicio cuya demanda anot o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida.

Se pueden anotar demandas que versen sobre, por ejemplo:

- Otorgamiento de escritura Pblica (sumarsimo)

- Prescripcin Adquisitiva de dominio (abreviado).

- Nulidad de compra-venta o acto jurdico (conocimiento).

- Mejor derecho de propiedad (conocimiento o abreviado).

- Peticin de Herencia (conocimiento), entre otros.

Con relacin a sta medida nuestra norma procesal civil seala en su artculo 673 que: “Cuando la pretensin discutida en el proceso principal esta referida a DERECHOS INSCRITOS, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el Registro respectivo, esta medida no impide la transferencia del bien, ni las anotaciones posteriores, sin embargo, otorga PREVALENCIA a quien obtuvo la medida”.

Esta medida cautelar, de inofensiva apariencia, tiene en muchos casos una fuerza jurdica mayor que otras medidas cautelares que tienden a la ejecucin forzada del bien, como es el caso de los embargos en forma de inscripcin.

As por ejemplo, en el caso de una adjudicacin de un bien en remate pblico de un bien embargado o hipotecado, que con anterioridad existan otros gravmenes y anotacin de demanda, por efecto de la adjudicacin, se cancelan todos los

gravmenes, mas no as las anotaciones de la demanda, las mismas que subsistirn (Art. 739 del C.P.C.).

Resultara lgico suponer que la oportunidad de que se anote una demanda en el registro Pblico respectivo, supone que la demanda ya se encuentra instaurada y admitida, lo cual nos llevara a la conclusin que esta medida cautelar no resultara posible como “medida fuera de proceso”.

2.1.- ANOTACIN DE DEMANDA FUERA DEL PROCESO. MEDIDA GENRICA-

Sin embargo, cierta corriente doctrinaria representada, entre ellos, por Eduardo Nstor de Lzari (Procesalista Argentino), es de la opinin que si resultara atendible proponerla fuera de proceso, atendiendo a la urgencia de la tutela, ante el inminente peligro de la consumacin de un acto de disposicin de un bien bajo la fe registral.

En este caso, refiere dicha posicin, el pretensor de dicha medida, debe indicar en su peticin de medida cautelar, con toda precisin el derecho que se pretende asegurar.

Puede presentarse el caso de quien pretende demandar la ineficacia o nulidad de una compraventa, pero que tiene la certeza que si el demandado toma conocimiento de la demanda, de inmediato transfiere el bien materia de la venta; por lo que se requiere que la pretensin se inscriba en el registro pblico respectivo antes que se presente la demanda. La solucin puede consistir en anotar la demanda cautelar, donde conste detallada las pretensiones que se harn valer en el principal.

Red IberoAmericana de Magistrados

http://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 3 February, 2010, 11:14[1] Profesor universitario –en la UNMSM y la U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil por la PUCP. Magistrado del Poder Judicial.

[2] Cdigo Procesal Civil Art. 629: Adems de las medidas cautelares reguladas en ste Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.