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oficios pesa sobre la mujer.

Teniendo las asociaciones obreras carcter profesional, es requisito ineludible que el obrero u obrera que se afilie desempeen la profesin u oficio correspondientes a la rama del sindicato. Ello elimina, por tanto, la anterior posibilidad y crea una situacin natural al ejercicio de ese derecho, que as queda necesariamente restringido. En general, la legislacin positiva latinoamericana coincide en reconocer a la mujer el derecho para formar parte de asociaciones profesionales en las mismas condiciones que los varones; faculta igualmente a las mujeres casadas para que puedan, sin autorizacin de su marido, con tal de ejercer una profesin u oficio, adherirse a los sindicatos profesionales y participar en su administracin y direccin 45. Trabajadores extranjeros Reconociendo el derecho de asociarse a todos los trabajadores, no cabe hacer distinciones por razn de nacionalidad, religin, sexo, raza, etctera. Los trabajadores extranjeros deben, en este orden de cosas, tener iguales derechos que los nacionales. Las restricciones en este sentido, muchas veces impuestas por las propias organizaciones de trabajadores que temen la competencia de la mano de obra extranjera, entraan una diferenciacin poco Justa y en pugna con los pretendidos principios de igualdad y con los derechos de los trabajadores para coligarse en defensa de sus intereses comunes. Como tendencia predominante, la legislacin latinoamericana autoriza a los trabajadores extranjeros a formar parte de una asociacin profesional, como consecuencia natural del derecho de ejercer una profesin y oficio. Las limitaciones suelen proceder de la necesidad de que los sindicatos no se constituyan con mayora de extranjeros, "pero no como traba en s del derecho de asociarse. 46. Patronos * Nos hemos referido hasta aqu a las asociaciones profesionales de trabajadores. Cumple sealar ahora que para formar
(132) V. el art. 237 de la Ley Fed. del Trab. de Mxico. * Despus de haber redactado el doctor CabaneHas el presente trabajo sobre "Asociaciones profesionales" la Cmara de Diputados de la Nacin, primero, y el Senado, despus, han sancionado un proyecto regulador de las asociaciones profesionales de empleadores cuyo fin sea la defensa de sus Intereses. Tales asociaciones sern de primer grado o

parte de una asociacin patronal se necesita que el sujeto revista tal calidad. Las personas ideales o jurdicas slo pueden ser miembros de asociaciones patronales, y no de las de trabajadores, pues no prestan trabajo. Este problema fue resuelto expresamente por el ltimo prrafo del artculo 3 de la ley espaola del 8 de abril de 1932, al disponer: "Las sociedades civiles y mercantiles de todas clases podrn tambin formar parte de las asociaciones profesionales patronales, representndolas en stas el presidente o un vocal del consejo de direccin o administracin, elegidos con arreglo a los estatutos respectivos, o sus directores, gerentes o apoderados, siempre que tengan poderes o mandatos consignados en escritura pblica". El punto resuelto por la ley francesa de 1901 era contrario a que las personas jurdicas, por doble personalidad, formaran parte o integraran un sindicato. Dicha ley determinaba que los sindicatos deban estar constituidos por personas fsicas. A ese precepto se le han formulado objeciones,
cmaras, de segundo grado o federaciones, y de tercer grado o confederaciones, admitindose tambin las confederaciones generales o agrupacin de confederaciones. Las cmaras son de actividad especifica cuando estn formadas por empleadores para desarrollar la misma o similar o conexa actividad y defienden sus intereses profesionales en una zona determinada; y de actividades varias cuando estn formadas por empleadores que desarrollan distintas actividades y defienden sus intereses profesionales en el orden social y econmico. A su vez, las federaciones son tambin de actividad especifica y de actividades varias segn que estn formadas por dos o ms cmaras de la misma actividad con la finalidad enunciada para las cmaras especificas, o por cmaras de distintas actividades con igual fin que stas y actuacin limitada a una zona territorial determinada. Las confederaciones estn formadas por dos o ms federaciones cuyo fin sea la defensa de los intereses profesionales de los empleadores en cuestiones econmicas y sociales y su actuacin se extender a todo el territorio de la Repblica. Toda persona fsica o jurdica tiene derecho a ser admitida en la cmara correspondiente a su actividad; como lo tienen las cmaras a afiliarse en las federaciones de su actividad y stas en las de grado superior. Igual derecho asiste a los empleadores o asociaciones de empleadores, respecto a les cmaras o federaciones de actividades varias. Queda prohibido a las asociaciones profesionales de empleadores recibir subsidios de organizaciones polticas nacionales, extranjeras o internacionales. Las asociaciones profesionales deben inscribirse en un registro especial a cargo de la autoridad de aplicacin. Las federaciones de actividad especfica gozarn de personalidad gremial, y las federaciones d actividades varias, asi como las confederaciones, de personalidad econmica. La personalidad gremial permite: representar los inrcsfis ite a- .sw-JyJda!,- participar es Jas negociaciones colectivas y celebrar o modificar

naturalmente referidas a los sindicatos patronales, nicos que se encuentran en esa situacin. Bien es verdad que los directores, gerentes o representantes de las sociedades, tanto civiles como mercantiles, pueden ingresar como tales personas Individuales en un sindicato patronal; pero siempre actuaran, en tal caso, con su propia personalidad y sin representacin alguna. Un sindicato de patronos compuesto de personas fsicas no representa-

ra, dada la extensin alcanzada por los diversos tipos de sociedades, la totalidad de la industria o comercio, a que haya de referirse. El nmero de sociedades, tanto civiles como mercantiles, principalhiente estas ltimas, ha aumentado considerablemente. Por esa razn, la mencionada ley espaola de 1932, mucho ms reciente que la francesa citada, da una solucin distinta al problema. Conviene sealar tambin que todas las empresas y sociedades, tengan o no por finalidad principal el lucro, como son en este ltimo caso las academias, institutos, etctera, poseen el derecho de integrar, por la representacin y acuerdos previos del caso, y conforme con sus propios estaconvcnclones colectivas; colaborar cora el Estado en el estudio y solucin de los problemas de mi actividad; y extender a los empleadores de su actividad no afiliados, la obligatoriedad del pago de las cotizaciones y contribuciones que deban abonar los afiliados. La personalidad econmica permite: representar los Intereses econmicos relativos a la zona de su actuacin; integrar los organismos consultivos o asesores creados por el Estado en la zona de su actuacin relativos al estudio de solucin de los problemas de carcter social y econmico comunes a as diferentes actividades. Las asociaciones profesionales de empleadores tienen derecho: a peticionar en defensa de los intereses profesionales; a promover el desarrollo de la tcnica profesional; a imponer cuotas a sus afiliados y contribuciones de carcter extraordinario para atender los servicios administrativos y tcnicos de la misma, siempre que sean equitativas y razonables; a ejercer en el cumplimiento de sus fines, todos los dems actos que no tes hayan sido expresamente prohibidos. Sus deberes consisten en: proporcionar los informes solicitados por las autoridades pblicas; comunicar a la autoridad de aplicacin todo cambio de la comisin directiva o de los estatutos y reglamentos; enviar a la misma autoridad la memoria anual de sus actividades; llevar registro de afiliados, libro de actas y contabilidad en forro que permita fiscalizar el movimiento econmico. Los estatutos de toda asociacin profesional de empleadores debern contener: la denominacin, domicilio y objeto; las obligaciones y derechos de y retiro; la determinacin y denominacin de sus autoridades directivas, funciones y atribuciones de las mismas, duracin y revocacin de su BUS miembros y las condiciones de BU admisin

tutos, sindicatos profesionales de patronos. El artculo 3 de la ley espaola de asociaciones profesionales fija con cierta pre cisin quines pueden formar parte como patronos de una asociacin profesional: "Solamente podrn, ingresar en las asociaciones profesionales patronales quienes hayan alcanzado la capacidad legal para ejercer el comercio y paguen la contribucin correspondiente al ejercicio de las profesiones, industrias o ramos de stas, cuyos intereses patronales se proponga

defender la asociacin. "Si se trata de asociaciones de patronos agricultores, podrn formar parte de ellas los propietarios de tierras que paguen ms de cincuenta pesetas anuales por contribucin rstica y labren por su cuenta. "Las mujeres menores de edad o casadas que renan las condiciones expresadas en los prrafos anteriores, podrn ingresar en las asociaciones de su clase, sin necesidad de autorizacin expresa de sus representantes legales. "Los tutores y representantes de los comerciantes o industriales menores de edad o incapacitados podrn, en nombre de stos, formar parte de las asociaciones.
nea y contribuciones; la forma de convocar y celebrar las asambleas generales y el modo de votar: la poca y forma de presentar, aprobar, publicar, revisar y fiscalizar las memorias y balances; el rgimen electora!; las sanciones por violacin de los estatutos o de as decisiones de loa cuerpos directivos; el procedimiento a seguir para la modificacin estatutaria y para dlsoiver la asociacin.

mandato y procedimiento de designacin y reemplazo; el modo de constituir y administrar el patrimonio social y dBstino del mismo en caso de disolucin, asi como el rgimen de las cotizado-

La direccin y administracin de estas asociaciones, ser ejercida por un mnimo de tres personas elegidas en votacin secreta por los afiliados. Su mandato no podr exceder de cuatro aos, pero sern reelegibles. El patrimonio de las asociaciones profesionales de empleadores se integrar: por el importe de las cuotas sociales; por los bienes adquiridos y BUS frutos: por los dems recursos que obtenga mediante el ejercicio regular de su capacidad Jurdica. El ministerio de Trabajo y Previsin es la autoridad de aplicacin a efectos de esta ley; pero para el otorgamiento o retiro de la personera gremial o econmica, recabar Informe o mlivsterio de Asuntos Econmicos, En el caso de existir una federacin o confederacin con personalidad gremial o econmica, slo podr concederse esa personalidad a otra asociacin cuando su carcter representativo superara al de la asociacin anterior, debiendo apreciarse el nmero da empleadores asociados, el nmero da trabajadores empleados por los mlsmoa y la importancia econmica de las empresas representadas. La concesin de personalidad gremial o econmica a la nueva asociacin, lleva implicito el retiro simultneo de la personalidad de la anterior, que podr seguir funcionando como simple asociacin regida por el derecho comn. (Nota de M. O. y F.)

se ( ) y, en general, aquellos que no renan las condiciones establecidas para Integrar una asociacin profesional. De esa manera, a toda empresa o individuo que ejerza respectivamente, actividad o profesin, siempre que satisfaga las exigencias legales, le asiste el derecho de ser admitido en un sindicato. Situacin especial es la derivada del condenado a pena de prisin, el cual no puede pertenecer a un sindicato, no slo por no estar en el ejercicio de su profesin, puesto que ha dejado de ser trabajador o patrono, sino por la incapacidad de hecho que pesa sobre l. Situacin similar se produce con aquel que baya dejado de pertenecer a la profesin n oficio a la cual el sindicato se refiera. Como norma, toda persona que deje de trabajar durante cierto tiempo, de seis meses a un ao, en la industria u oficio cuya defensa y mejoramiento persigue la asociacin, deber ser dado de baja de la misma O 34 ).
//. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SINDICATOS

de un sindicato Como norma cabe establecer que no pueden formar parte de un sindicato las personas a quienes la ley prohiba asociar133

47. Incapacidad para formar parte

48. Capacidad del sindicato Hasta ahora hemos expuesto reglas que se han referido principalmente a la capacidad de los sujetos de los sindicatos; existen otras, de carcter legal y doctrinal, relacionadas con la capacidad de las asociaciones profesionales, distinta, naturalmente, a la de sus afiliados. Es conveniente, asi, tener en cuenta que la asociacin constituye una personalidad diferente a la de cada uno de sus asociados. Desde el momento en que el sindicato ha sido constituido, o a partir de su reconocimiento por la autoridad competente, segn los casos, goza de los derechos inherentes a la personalidad civil que posee, y puede realizar aquellos actos atribuidos a las personas jurdicas, sin otras limitaciones que las contenidas en las leyes o en los estatutos de la entidad. La asociacin, como grupo homogneo, tiene por principal deber el de dar cumplimiento a los fines para los cuales fue constituida, y todo asociado posee el derecho de exigir de la
(133) V. los arta. 640 de la Consolid. de las Leyes del Trab. del Brasil; 15 de la ley colombiana; 410 del Cd. del Trab. de Chile y 7 del de Francia. (134) Dottrtna genrale dello Sfato fascista,
2 ed,, pg. 316, Padua, 1930.

entidad el desarrollo de los mismos. "El sindicato, por otra parte, necesita la colaboracin indispensable de los asociados para el desenvolvimiento de aquella finalidad; por lo tanto, disfruta conjuntamente del derecho de exigir el cumplimiento de los que podemos denominar deberes sindicales. La capacidad de los sindicatos, distinta a la de los sujetos que participan en ellos, puede ser: o) patrimonial, o) contractual, c) social, d) judicial. La primera se refiere a la capacidad para adquirir y disponer de los bienes adquiridos; la segunda, a la posibilidad de contratar; la tercera, a la facultad de ejercer cierta tutela sobre los individuos que lo integran; y, la cuarta, a la atribucin de comparecer en justicia. Panunzio distingue las funciones y poderes de las asociaciones sindicales de acuerdo con la antigua legislacin italiana; son: a) funcin jurdica, o) funcin econmica, c) funcin polticoconstitucional, d) funcin social, e) funcin pedaggica (!38). El sindicato, para el cumplimiento de cada una de las funciones expresadas, dispone de poderes referidos al ejercicio de las mismas. Sin embargo, como de lo que se trata es de la capacidad del sindicato, la misma deriva mejor de la personalidad de las asociaciones profesionales; la cual incluye, en general: a) la capacidad para representar a los asociados y, en algunos casos, a la profesin entera; o) la capacidad de celebrar convenciones colectivas de trabajo; c) la capacidad de intervenir en los procedimientos de conciliacin y arbitraje; d) la capacidad para comparecer en juicio (188). Siendo como son las asociaciones profesionales personas jurdicas reconocidas por la ley, tienen capacidad en Derecho para realizar los actos jurdicos permitidos a tales personas: adquirir bienes, contraer obligaciones y ejercer las acciones correspondientes. Esta capacidad se extiende al ejercicio de otros derechos reconocidos por leyes especiales a los sindicatos, entre los cuales destaca el derecho de coligarse en defensa de los intereses comunes a la profesin. Tanto la capacidad patrimonial como la social sern examinadas oportunamente, ahora, consideraremos la contractual y la judicial. Es de sealar que, dentro de la legislacin comparada latinoamericana, difieren
(135) Cfr. Krotoschin, Instituciones de Derecho del roba/o, t. 1, pg. 113. Bs. Aires, 1947.

(136)

iSa.-n.uel de Ugislatton indusMelle, p-

gina 482, Pars, 1933.

los derechos otorgados a las asociaciones profesionales. En igual forma se establecen, con mayor o menor rigor, las obligaciones y deberes de los sindicatos, aspecto que analizaremos ms adelante.

49. Capacidad contractual


Los sindicatos tienen el derecho de contratar, pero para que sus actos jurdicos sean vlidos, se requiere su ejercicio dentro de las facultades as establecidas por la ley y los estatutos; por ello, dicha capacidad est limitada en cuanto al objeto. Un sindicato puede arrendar un inmueble para domicilio social, pero le est vedado realizar contratos que tengan finalidad distinta de aquellos objetivos aparentes a los cuales ha de consagrarse por imperativo legal y estatutario. As, por ejemplo, un sindicato de obreros agrcolas no puede adquirir y explotar una empresa cinematogrfica: su finalidad no consiste en hacei o exhibir pelculas; por lo tanto, no es posible dar a la facultad de contratar una extensin superior a los fines autorizados. Esta capacidad de contratar se refiere a la doble personalidad del sindicato. Por una parte, como persona jurdica; y, de otra, como entidad que auna un conjunto de individualidades. Una asociacin profesional puede alquilar un inmueble, para que sirva de asiento a su domicilio social; y tambin en nombre de sus asociados, contratar la ejecucin de una obra, mediante un contrato colectivo de trabajo; o bien, suscribir, en representacin de la profesin, pactos colectivos de condiciones de trabajo, moldes dentro de los cuales debern vaciarse los contratos individuales de trabajo convenidos por sus asociados.
50. Derecho a comparecer en justicia
Las asociaciones profesionales, como personas morales o jurdicas, pueden comparecer en justicia, pero como representan, cual seala Ferrete, intereses colectivos,

slo pueden promover acciones o sostener defensas tendientes a la conservacin de su patrimonio o a la salvaguardia de los intereses a ellas confiados (137). El derecho que los sindicatos tienen de comparecer en justicia es un derecho limitado a las facetas de su actuacin.y al cumplimiento de los fines perseguidos. As, pueden ejercer acciones contra sus propios asociados, obtener el cobro de cuotas no abonadas o demandar a terceros por prestaciones o
Chile y 10 y 11 del de Francia.
(137) V.' los arts. 377 del Cd. del Trab. de

compromisos no cumplidos; pueden sostener acciones colectivas, como cuando denuncien el incumplimiento de los pactos colectivos de trabajo en los cuales hayan intervenido; pueden defender y representar individualmente a cada uno de sus afiliados denunciando y litigando o actuando colectivamente en nombre de los mismos; tambin estn autorizados para entablar las acciones que correspondan a sus derechos como tal entidad (13S). Por lo tanto, en razn de su patrimonio, proceden como personas jurdicas. En este ltimo caso, ejercen acciones individuales; mientras en el otro pueden desarrollar indistintamente, segn las circunstancias concurrentes, acciones individuales, o acciones colectivas. Por ltimo, les cabe actuar en represenacln clasista o profesional, finalidad mxima a que se aspira en virtud del reconocimiento legal otorgado a su personalidad. En ese caso, los sindicatos reconocidos con carcter gremial ostentan la representacin de la profesin o de la industria, y tienen capacidad para entablar las acciones correspondientes a los derechos individuales y colectivos de sus asociados. El principio de no hay accin sin inters, se mantiene en el ejercicio de los derechos correspondientes a los sindicatos. Las acciones que pueden ejercitar pertenecen a dos clases: una, se refiere a la personalidad del sindicato como tal persona jurdica reconocida por la ley; otra, se enlaza con la representacin gremial que ostenta, la cual se hace extensiva a los derechos de cada uno de los afiliados, y tambin a todo cuanto se relaciona con la profesin o gremio. Aun cuando, aparentemente, el sindicato no est interesado en el cumplimiento de las leyes del trabajo, puede exigirlo judicialmente, por estar en ello comprometido el inters de la masa de trabajadores o de patronos a l afiliada. Hay aqu, pues, dos intereses: uno general de clase y otro particular; y lo mismo caben dos clases de acciones, en cuanto a los contratos individuales y a los pactos colectivos de trabajo. La norma es que los sindicatos nicamente pueden comparecer en juicio cuando se trate de los intereses econmicos comunes o generales de los asociados. La capacidad del sindicato de comparecer ante la justicia puede provocar dos clases de conflictos: sindicales e intersindicales. Son conflictos sindicales los producidos entre el sindicato y sus afiliados; y conflictos intersindicales, los planteados
trabajo, pag. 33, La Plata, 1942.
(138) Cfr. Ramrez Oronda, Los conflictos del

entre dos o ms asociaciones profesionales. Los conflictos sindicales surgen por la posibilidad de que un sindicato desvirte los fines para los cuales fue constituido; situacin en la cual puede ser objeto, por parte de cualquiera de sus socios, de una accin compulsiva para que se reintegre a su verdadera finalidad. Un sindicato puede dejar de observar los reglamentos; no imponer la obligatoriedad del cumplimiento del contrato colectivo de condiciones de trabajo que ha suscrito; negarse a admitir a quien rena las condiciones que los propios estatutos establezcan para obtener la calidad de socio; expulsar de su seno, sin cumplir con las disposiciones legales, a cualquiera de sus afiliados; dedicar su patrimonio a fines distintos de los estatutarios, etctera. En tales supuestos cabe un conflicto de carcter sindical, interno o externo, segn el desenvolvimiento que tenga. En todos los casos expresados no hay un conflicto individual de trabajo que guarde relacin directa con el contrato o con la relacin de trabajo; pero si una situacin que resulta necesario abordar y resolver. La autoridad competente ser (189), sin duda alguna, aquella que entienda, en forma general, de las cuestiones referentes a la organizacin, inspeccin y disolucin de los sindicatos; y ante ella deber ventilarse la cuestin debatida. En todo caso ser necesaria la constancia de que el sindicato ha procedido fuera de los limites fijados por la ley o por los estatutos. Adems de los conflictos sindicales, como ya hemos dicho, pueden producirse conflictos intersindicales, esto es, contiendas entre sindicatos. Cuando se generan por intereses profesionales contrapuestos,. en que las agrupaciones obreras pretenden tener la representacin en las negociaciones colectivas, se denominan conflictos intersindicales colectivos. Adems, se observa, como expresa Tissembaum, "la existencia de otros litigios que se plantean entre los sindicatos profesionales, pero sobre aspectos relativos a los derechos y obligaciones que los mismos han contrado y sobre los que se origina una divergencia cuya naturaleza no es similar a los anteriores; pues el planteo de la contienda responde a la actividad de la organizacin profesional en su carcter de persona o ente jurdico. "En ese sentido conviene diferenciar los
(139) "Las contiendas del trabajo y el rgimen jurdico para su solucin", en Tribunales del

intereses del sindicato como entidad orgnica con funciones de organizacin, disciplina, patrimonio, etctera, de los intereses del gremio o de la categora de trabajadores que se concreta en las relaciones de orden contractual, bases de trabajo con la empresa y que los invoca el sindicato en su representacin. Los conflictos que derivan del primer aspecto, aunque se produzcan entre sindicatos, no son colectivos, por ello se los denomina conflictos ntersindicales no colectivos; y, en cambio, los segundos, tal como se anunci precedentemente, se denominan conflictos ntersindicales colectivos" (14). Los conflictos intersindicales no colectivos no tienen, en realidad, razn para entrar en la esfera particular del Derecho sindical; pues, si bien hay cierta participacin en ellos de la entidad, esa intervencin se aparta de sus fines propios; no alcanza, en ningn caso, a establecer competencia, jurisdiccin y procedimiento distintos de los conflictos de Derecho que son normales. As seala Jaeger que los intereses de un sindicato pueden encontrarse en conflicto con los intereses de otro; basta que "surja una relacin cualquiera de crdito o dbito, por ejemplo, entre el sindicato y otra persona jurdica o fsica, y el conflicto es posible. El sindicato procede como cualquier otra persona jurdica, en el mbito del Derecho privado; y su actividad est sometida a las normas inmateriales o tambin procesales y comunes" (141). Esta opinin la sustenta tambin De Ltala. Declara que "la responsabilidad de la asociacin, derivada de la inobservancia de la obligacin establecida en el contrato colectivo en relacin con la atribucin de carcter institucional establecida por la ley y que no deriva de la obligacin de mero Derecho privado, independiente de su funcin, da lugar a la accin, que es intersindical, pero no colectiva; porque no se refiere a los intereses de la categora, sino solamente a los de la asociacin" (2). Los que han sido llamados conflictos de Derecho privado comn se desarrollan en el mbito general de la legislacin ordinaria; pero cuando se produce una modificacin integral, cuando la relacin jurdica tiene su origen en relaciones especia(140) Cor o fe Dirttto processuale del lavara, .pg. 26. (141) Diritto processuale del lavara, pg. 95,
Turn, 1938.

Trabajo, "Derecho procesal del trabajo", pg. 158,

Santa Fe, 1941.

del trabajo y el rgimen jurdico para su solucin", en Tribunales del Trabajo, pgs. 141 y sigs.

(142) Este punto ha'sido muy bien desarrollado por Tlssembaum en su estudio "Las condiciones

les derivadas precisamente de las nuevas orientaciones y posibilidades que surgen, no es de aplicacin, sino subsidiariamente, Derecho tienen caracteres especficos (14S). Tal calidad presentan los conflictos intersindicales planteados entre dos o ms sin-

KA legislacin ordinaria, y los conflictos de

dicatos, los cuales pueden o no tener carcter colectivo. Cuando hay un solo sindicato, no cabe el conflicto intersindical; pero como la norma consiste en la pluralidad sindical, los roces entre las diversas asociaciones profesionales necesariamente han de producirse. Las negociaciones colectivas sobre bases de trabajo es lo que ms frecuentemente provoca los conflictos intersindicales, que en este caso ofrecen carcter colectivo.

51. Poderes de los sindicatos


La capacidad reseada corresponde a las funciones primordiales de las entidades sindicales, cuyos poderes son: A) poder de representacin legal, B) poder reglamentario o normativo, C) poder tributario, D) poder disciplinario. A) El sindicato representa a los miembros de la categora profesional. Esta representacin puede ser voluntaria u obligada: voluntaria, cuando los miembros de la categora profesional no se oponen a esta representacin, lo cual ocurre si el sindicato concierta un pacto colectivo de condiciones de trabajo, de aplicacin tambin a terceros, a los miembros de la categora profesional que no forman parte de l y aceptan tal gestin y adhieren por Inaccin a l; obligatoria, cuando el sindicato representa, por disposicin legal, a todos los miembros de la categora profesional, aun cuando los mismos no estn incorporados a la asociacin o se opongan a ser representados por la misma. B) El poder reglamentario o normativo surge de la facultad concedida al sindicato para dictar normas que han de regir dentro de la profesin correspondiente. Este poder reglamentario o normativo es, en parte, consecuencia del poder de representacin. C) Puede considerarse el poder tributario como el ms injusto de cuantos confiere, en ciertos pases, la ley a los sindicatos oficialmente reconocidos; consiste en poder imponer a todos los miembros de la categora profesional una contribucin o
(143) Dispone el art. 386 del Cd. del Trab.

la entidad, a la cual, empero, no pertenecen. Se ha confundido el poder tributario sindical con el poder tributario del Estado. Mientras por este ltimo todo individuo est obligado a contribuir a las cargas generales, para disfrutar de beneficios comunes, en el primero, los miembros de la categora profesional se ven constreidos a sufragar los gastos de una entidad sin gozar de los beneficios que sta reporta, por lo menos en forma directa. D) El poder disciplinario puede ejercerse dentro y fuera del sindicato. Para los miembros del sindicato, el poder disciplinario est reglamentado por los estatutos; la aplicacin de un poder disciplinario a quienes no pertenecen al sindicato, pero s a la categora profesional, entraa una injusticia inadmisible; pero aceptada prcticamente en ciertas legislaciones, como en la antigua Italiana y en la brasilea.

cuota que sirva para el sostenimiento de

52. Derechos de los sindicatos


Como entes de Derecho privado, los sindicatos tienen ciertos derechos conferidos por las leyes. Son: a) derecho a actuar como tal persona Jurdica, facultad sumamente amplia y esencial en el sindicato, o) derecho al nombre, c) derecho al "label" o rtulo (i*). En cuanto al nombre, todo sindicato registrado tiene derecho a utilizar la designacin elegida y a reservarse su empleo, derecho del cual no cabe despojarlo. Adoptada una denominacin, no pueden constituirse otros sindicatos con el mismo nombre, para no dar origen a confusiones. Pero, evidentemente, la voz sindicato no puede integrar el patrimonio de una determinada asociacin profesional; y as, cuantas posean esta naturaleza pueden emplearla y agregarle cualquier otea denominacin que la distinga de las similares. 53. Poder normativo de los sindicatos Una de las ms importantes funciones atribuidas a los sindicatos es, sin duda alguna, la normativa, o poder conferido para la elaboracin de reglamentos de orden general de aplicacin a parte p a la totalidad de la categora profesional. Los sindicatos resultan capaces de crear ordenamientos jurdicos que son como preceptos de orden general que les afectan,
(144) Arta. 6o de la ley espaola y 8 y 23 del Cd. del Trab. francs.

de Chile: "Los sindicatos podrn registrar marcas de fbrica y sealar, con ellas, las mercaderas que fabrique la empresa, siempre que para ello
cuenten con la autorizacin escrita del empresario".

por cuanto en ellos est la seguridad del trabajo y la paz social; pero ello slo cabe por dejacin del poder estatal, que puede consentir tales atribuciones mientras no se opongan a las normas generales y obligatorias por ste establecidas. As, el poder normativo de los sindicatos no permite a

trabajadores obtiene ventajas econmicas;


al instante, otros gremios plantean tambin peticiones de aumento de salarlos, as surge una pugna que es efectiva, aun cuando sus protagonistas ni siquiera se den

obreros. Y eso, en definitiva, conduce a un circulo vicioso, sin salida: un gremio de 1

sancin que les da a las normas obtenidas por la categora profesional) los aumentos obtenidos a costa del consumidor, no del patrono ni del trabajador. Se olvida que los intereses del consumidor son tanto ms justos que los patronales y los de los trabajadores; porque aqullos representan a la masa media de la poblacin, carente de poderosos sindicatos que la amparen y confiada, para defensa de sus propios intereses, a los poderes del Estado. Este poder normativo concedido a los sindicatos y que, como hemos visto, influye mas profesionales, bases de trabajo, reglas considerablemente sobre los intereses de de oficio, condiciones generales de traba- terceros, constituye los pactos colectivos de jo, que reglamentan circunstancialmente condiciones de trabajo. De ese poder normativo aparece un gla vida de una profesin determinada, constituyendo lo que se ha llamado De- nero de responsabilidad distinta, por razn de los fines especiales y de las particulares recho de los Oficios" (*). El poder normativo no es ni debe ser prerrogativas que para el ordenamiento absoluto. Las limitaciones expresadas, refe- del trabajo se confiere a las asociaciones rentes a los derechos mnimos que la le- profesionales. As, los sindicatos son resgislacin del trabajo confiere y ampara, ponsables cuando sus asociados incumplen deben extenderse cuando aparezcan los los acuerdos adoptados en su nombre. El intereses de terceros, que son generalmen- sindicato suscribe pactos colectivos de conte los consumidores, a los cuales alcanzan diciones de trabajo, los cuales, si son intambin las normas colectivas adaptadas fringidos, sealan una situacin de insepor los sindicatos profesionales, de acuerdo guridad jurdica. Por esa razn, en los con ese poder normativo. El sistema de Cdigos de Trabajo de BolMa y Chile, reconocer aplicacin general a los conve- entre otros, se establece que las asociacionios colectivos suscritos por sindicatos nes profesionales responden con su paadolece del defecto esencial de que en ellos trimonio por el incumplimiento de los se consideran solamente los Intereses en acuerdos de carcter colectivo celebrados, juego, con olvido de otros tan legtimos con independencia de su responsabilidad como puedan ser los de patronos y obreros. por los compromisos que como personas Unos y otros pueden consentir clusulas jurdicas contraigan. Naturalmente, la inque, si son generales, no les perjudiquen: fraccin ha de revestir ndole colectiva, los patronos acceden a ciertos aumentos sindical; pues de la individual y aislada de salarios y, correlativamente, elevan los responde el trabajador ante su empresaprecios; los obreros aumentan sus salarios rio. y, asimismo, los beneficios de los patronos 54. Participacin en huelgas y con el agio en los precios; con lo cual, el "lock-outs" tercero, el pblico consumidor, es el que Si consideramos la libertad jurdica coen realidad sufre las consecuencias de los mo resultante de tres libertades: la de beneficios de ambas partes: patronos y trabajo, la de contratacin y la de asociacin, veremos que esta ltima tiende prin(146) La colaboracin social en Hispanoamrica, pg. 10. Bs. Aires, 1943. cipalmente a restablecer la armona y el

stos, ni por unanimidad de los componentes de las categoras profesionales, disminuir o cercenar las disposiciones legales; pues stas, por ser de orden pblico, limitan por entero el principio de la autonoma de la voluntad. Este poder normativo ha sido caracterizado por Figuerola en los siguientes conceptos: "El sistema mas corrientemente usado ha consistido en concertar, por medio de convenios, las condiciones especificas de trabajo de cada industria, rama de industria, oficio o profesin, sin perjuicio, naturalmente, de las disposiciones genricas contenidas en el Derecho positivo en vigor, de general y obligatoria observancia. Se ha tratado, pues, de colocar al lado de las disposiciones de orden general, contenidas en los cdigos o leyes del trabajo, estipulaciones de otra ndole, llmense nor-

cuenta de a dnde conducen tales demandas. Y mientras tanto, los intereses de los terceros, de los consumidores, no son
defendidos por nadie, ni siquiera por el

Estado, que, satisfecho, contempla y an eleva a la categora de decreto (con la

equilibrio de los factores que influyen en las otras dos; para lo cual, la huelga, o cesacin colectiva en el trabajo, resulta necesaria. Adam Smith deca ya: "Los patronos constituyen en todo momento una especie de liga tcita, pero constante y uniforme, para no elevar los salarios. A la verdad, nunca hablamos de aquella liga, pues representa un estado habitual, y por tener aquel carcter no llama la atencin". Igual idea ha sido desarrollada con distintas palabras por Langlois: "Hasta cierto punto, y dada la naturaleza de las cosas, la coalicin est ya realizada en la mjsma persona del patrono; pues la empresa representa el capital (unidad y solidaridad) frente a los elementos fragmentarios que representan al trabajo; adems, por la sola voluntad del dueo se puede cerrar la fbrica, mientras que para lanzarse a una huelga deben ponerse de acuerdo los obreros. Esta concentracin fsica en la persona de uno de los contratantes, al paso que la parte opuesta est constituida por una multitud de cabezas, es la nica razn que se puede Invocar a favor de la inferioridad del obrero aislado en la convencin" (146). Este derecho de huelga slo interesa aqu, a los efectos del derecho de sindicacin, por constituir el mismo una consecuencia de aqul y en razn de los factores concurrentes a que la libertad de sindicacin tienda a lograr el ejercicio de otras libertades, como las de trabajo y contratacin. Ahora bien, este derecho de huelga no interesa a travs de la apreciacin de Sorel, cual expresin cierta de un sentimiento revolucionario; pero s en cuanto que es un derecho y, como tal, no absoluto, sino limitado. Los sindicatos tienen as, entre sus finalidades, la de declarar la cesacin colectiva en el trabajo de sus asociados; pero se trata de una facultad concedida por el legislador dentro nicamente de ciertas circunstancias. Si el sindicato declara una huelga general por motivos ajenos al carcter profesional que le sirve de contenido, dicho paro nada tendr que ver con la actividad sindical, y podr ser sancionado el sindicato que as proceda; pues desnaturaliza sus fines persiguiendo situaciones ajenas a sus objetivos. Por lo tanto, todo sindicato que declara una huelga o "lock-out" deber proceder de -acuerdo con las disposiciones legales vigentes; en otro caso, incurre en las sanciones establecidas por ley, las cua(146) Le contrat de trovan, pg. 300, Pars,
1907.

les llegan incluso a la privacin de ty personalidad jurdica.

55. Obligaciones de los sindicatos A los poderes, derechos y fines de los sindicatos, ya establecidos, corresponden ciertos deberes y obligaciones que, como norma, son correlativos de aquellas facultades y propsitos. La legislacin hispanoamericana, en general, determina las obligaciones de los sindicatos, fijando normas que no difieren en mucho unas de otras. El deber fundamental de los sindicatos consiste en cumplir los fines para los que han sido creados, pero, con independencia de ese deber, existe la obligacin de colaborar con los poderes pblicos, proporcionando las informaciones que las autoridades competentes les soliciten; aun cuando, como establece el pargrafo I del articulo 248 de la ley federal del Trabajo de Mxico, limitada dicha informacin a lo que se refiera exclusivamente a su actuacin como tales sindicatos. Realmente, las obligaciones de los sindicatos ataen, como hemos dicho, al cumplimiento de los fuies especficos de los mismos; esto es, a la defensa de los intereses encomendados. Son tambin comunes, en parte, las obligaciones a la personalidad jurdica que dichos organismos poseen; de tal manera que dejan de cumplir sus deberes cuando se desvian de los fines para los cuales fueron constituidos.
/ / / . DERECHOS y DEBERES DE LOS ASOCIADOS

56. El ttulo de asociado


La calidad de asociado la revisten, como se ha expresado, primeramente los socios fundadores y luego aquellos que, cumpliendo con ios requisitos exigidos por los estatutos, son admitidos en el seno de la entidad. Los socios fundadores gozan de dicha calidad de asociados por la adhesin manifiesta en el acto de constituirse sindicalmente; en tanto que los restantes miembros de la entidad obtienen el ttulo de asociado al dar cumplimiento a los requisitos establecidos en las disposiciones estatutarias, adems de tener que ser admitidos de acuerdo con el sistema adoptado. El hecho de que en algunas legislaciones se reconozcan varias clases de miembros no impide que el ttulo de asociado sea uno y que todos los agremiados tengan iguales derechos. Los socios honorarios no constituyen, en realidad, verdaderos asociados, en cuanto no tienen os derechos de stos;

y en todo caso habr de estarse, sobre la fundador tiene, adems de tal carcter, el calidad de asociado, a lo dispuesto en los de socio activo, mediante el cual participa estatutos de la entidad, que deben redac- precisamente y de forma plena en el gotarse sin infringir las disposiciones lega- bierno de la entidad. De todas maneras, el ttulo de asociado, les. La calidad de socio slo se obtiene pre- que es el miembro activo de la entidad, no via la conformidad del individuo con la puede corresponder sino a quien rena la finalidad u objetivo de la entidad. El sin- calidad profesional para la defensa de cudicato puede rechazar al Solicitante o dis- yos intereses se constituye el sindicato. pensarle la aquiescencia necesaria para Por esta razn, una misma persona no ingresar como asociado. Es potestativo de puede pertenecer, a un tiempo, a un sinla entidad, por medio de sus representan- dicato patronal y a otro obrero. El que tes, o por acuerdo general de sus juntas, reviste la calidad de obrero no puede ser el conceder o no este ttulo de asociado; por considerado simultneamente como patrocuanto, determinndose exigencias para el no; pues debe tenerse presente que la deingreso, slo los componentes del organis- nominacin de profesional de las asociamo profesional pueden establecer si el in- ciones indica el carcter de los individuos dividuo que solicita el ttulo de asociado integrantes. La diferenciacin, en este orden de corene aquellos requisitos. Esa tesis, empero, no se admite generalmente por la le- sas, no es ni con mucho absoluta. Una gislacin comparada; pues se pretende que misma persona puede actuar en determiquien llene las condiciones estatutarias nada actividad como patrono, y en otra debe ser admitido en el sindicato, sin revestir la calidad de obrero; sin embarotra condicin que dar cumplimiento a las go, se trata de una excepcin poco comn. exigencias establecidas en la carta orgni- No se da, desde luego, en una misma proca. As, no sera posible que ni por la fesin, pues ambos conceptos se excluyen junta directiva ni por la general se limi- y son dispares. La solucin consiste en tara la admisin de asociados, teniendo en dejar a eleccin del individuo su ingreso cuenta factores imponderables, principal- en la asociacin profesional, segn las mente de orden moral y profesional; se condiciones que revista en su carcter permitira con ello infiltrarse en las or- ms acentuado. En cuanto a la persona que deja de traganizaciones profesionales a elementos en pugna con el sentimiento general de la bajar en la industria que constituye la mayora de los componentes de la enti- base profesional del sindicato, dejar de pertenecer al mismo, y no tendr interdad. Pero en donde no existen disidencias es vencin alguna en l si se mantiene alejaen lo relativo a que la calidad de asociado da de la profesin durante ms de seis es intransmisible. Los sindicatos se cons- meses, segn algunas legislaciones, o ms tituyen teniendo en cuenta las condicio- de un ao, conforme a otras. Con ello se nes personales inherentes a cada indivi- impide el profesionalismo sindical; se evita duo; y poco llevadero resultara eso con la as la ingerencia sindical de individuos sin posibilidad de que el ttulo de socio fuera las condiciones laborales que se exigen cesible a un tercero por herencia, legado, para sus miembros. El profesionalismo sindonacin o contrato. Pero el hecho de que dical constituye un grave inconveniente, el ttulo de asociado sea personal e in- cuyas consecuencias principales estn en transferible no impide que ciertos dere- la pretensin de los dirigentes de eternichos sean transmisibles por causa de muer- zarse en los cargos, convertirlos en rentate, situacin diferente a la cesin total de dos y tornar posible el nacimiento de una los derechos del asociado. As, si el sindi- burocracia sindical que, en lugar de decato funciona como cooperativa, los causa- fender al sindicato, entorpece el cumplihabientes del socio fallecido tienen dere- miento de la finalidad perseguida: la decho, de acuerdo con lo establecido en los fensa de los intereses de la profesin. estatutos, a retirar la parte correspon57. Clusula de exclusin diente a ste en la entidad, pero descontndose la cantidad destinada a fondos El primero y fundamental derecho de de reservas. todo asociado es el de poder retirarse liLos estatutos tambin pueden establecer bremente de la entidad, como consecuencia diversas clases de asociados, tales como obligada de la libertad de sindicacin. fundadores, protectores, activos, afiliados, Este derecho est reconocido expresahonorarios, etctera. Pero, en todo caso, el mente en varias legislaciones europeas. verdadero carcter de socio slo lo reviste Tal facultad, empero, se encuentra resel llamado socio activo; ya que el socio tringida en aquellos pases donde, legisla-

tivamente, se admite la llamada clusula de exclusin sindical, establecida por el artculo 236 de la ley federal del Trabajo de Mxico, el cual dispone: "Los sindicatos de trabajadores tienen derecho de pedir, y obtener del patrn, la separacin del trabajo de sus miembros que renuncien o sean despedidos del sindicato, cuando en el contrato colectivo se establezca que el patrn slo ocupar trabajadores del sindicato contratante; quienes dejen de pertenecer al mismo no tienen derecho a continuar trabajando". Dicha clusula determina, dentro de los acuerdos conocidos con el nombre de pactos colectivos de condiciones de trabajo la obligatoriedad para el patrono de no emplear trabajadores que no pertenezcan al sindicato con el cual pacta. La clusula de exclusin sindical parece admitirse en la Argentina, dado que el Superior Tribunal de Santa Fe ha declarado lcita la clusula por la cual entidades patronales, al estipular un convenio con una asociacin obrera, se obligaron a ocupar slo trabajadores adheridos a la misma (147), sin que la sentencia fuera tachada de inconstitucional, por ir directamente contra la libertad de trabajo, amparada por la Constitucin Nacional. La clusula de exclusin sindical prohibida en varias legislaciones (148) se justifica por una severa eliminacin de la competencia; se tiende con ella a la progresiva absorcin por el sindicato de cuantos pertenezcan a la industria, oficio o profesin de que se trate ( 149 ). Sin embargo, consideramos que la clusula de exclusin sindical tiene por resultado, al ser de exclusin del trabajo, el carcter de sancin y, por tanto, resulta inadmisible en buenos principios jurdicos. De esa manera, el que no entra en un sindicato, el que no tiene el ttulo de asociado, se ve condenado a una pena gravsima, cual es la de su exclusin del trabajo; a lo injusto se agrega lo imposible, por ir en contra del derecho que todo individuo tiene de consagrar su actividad, sin limitaciones extraas, a la propia prestacin de sus servicios. 58. Derechos y deberes de los

durante cierto tiempo. Los derechos principales son: el uso de los bienes sociales; la defensa de sus propios intereses, tanto de orden individual como colectivo; participar en la direccin y administracin de la entidad; y, principalmente, estar protegidos por la fuerza que la disciplina sindical da a la masa incorporada a la entidad. Juntamente con los derechos aparecen determinados complejos deberes, obligada

asociados

Los socios, por el hecho de incorporarse a la entidad, tienen ciertos derechos; algunos de ellos, como el del voto, supeditados a la permanencia en el seno de la misma
(147) Sent. del 14 de febrero de 1947, en rev. Derecho del Trabajo, t. 7, pg. 523. (148) V. los arta. 209 del cd. del Trab. de Guatemala y 279 del de Panam. (149) Cr. Carneluttl, Teora del regolamento conectivo di rapporti di lavoro, pg. 80, Roma, 1928.

consecuencia de aqullos. Las obligaciones de los socios son: la aportacin social, que consiste en contribuir al sostenimiento de la entidad, abonando para ello la cuota de ingreso que se establezca, las cotizaciones mensuales o semanales determinadas en los estatutos y las cuotas extraordinarias que la asamblea general determine. Se contribuye as a compensar las prdidas que se produzcan, para beneficiarse con las utilidades que la entidad preste. El asociado est sometido, adems, a la disciplina social, que consiste en observar fielmente las normas estatutarias, aceptar y acatar las rdenes de quienes estn revestidas de autoridad para darlas; debe cumplir con los estatutos, esto es, observar la ley dada por la propia entidad, y cuya observancia beneficia por igual a todos los miembros, obligacin que se recarga, adems, por el hecho de que el asociado no slo est obligado a cumplir los estatutos, sino tambin a hacerlos cumplir; ha de obedecer los acuerdos sociales, lo cual significa que toda persona afiliada a un sindicato debe cumplir y observar fielmente las disposiciones que el propio organismo establezca, aun cuando se haya opuesto a tal determinacin, como ocurrira en el caso de que la asamblea general acordara ir a la huelga, supuesto en el cual los disidentes deben plegarse a las resoluciones adoptadas por la mayora; est obligado a asistir a las reuniones y asambleas, lo que no representa sino coadyuvar a la buena marcha de la entidad, prestando a sta el auxilio de su dictamen, opinin y voto; debe participar en la direccin y administracin de la asociacin, siempre que sea elegido para un cargo o requerido, de acuerdo con los estatutos, por ia directiva. 59. Derechos sindicales El decreto en vigor en la Argentina, sobre rgimen legal de las asociaciones profesionales de trabajadores, determina en su captulo X los llamados derechos sindicales. Dentro de stos, el artculo 49 del mismo precepta que, a efectos de la defensa individual y colectiva de los inte-

reses profesionales, son derechos esenciales de los trabajadores, de acuerdo con las leyes que reglamentan su ejercicio: o) dirigir peticiones a las autoridades o a sus patronos, por s o por medio de sus representantes; b) elegir libremente sus representantes; c) tomar parte en actividades concertadas a los fines de negociaciones colectivas y otras de ayuda mutua o proteccin; t) negociar colectivamente, por medio de las asociaciones profesionales, con personalidad gremial; e) reunirse, organizarse y formar parte de una asociacin profesional. Ce acuerdo con el artculo 50 del citado decreto, sern consideradas prcticas desleales y contrarias a la tica de las relaciones profesionales del trabajo, por parte de los empresarios: a) subvencionar en forma directa o indirecta a una asociacin de trabajadores; b) obstruir o dificultar la afiliacin de su personal a una asociacin profesional, mediante ddivas o promesas, o condicionar a esa circunstancia la obtencin o conservacin del empleo o el reconocimiento de mejoras o benecios; e) promover o facilitar por esos mismos medios la afiliacin de su personal a determinada asociacin, en detrimento de otra que gozare del reconocimiento gremial o estuviere simplemente inscripta; d) adoptar represalias contra los trabajadores en razn de sus actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos relacionados con el juzgamiento de las prcticas desleales; e) rehusarse a pactar colectivamente con los trabajadores, de acuerdo con los procedimientos legales; /) despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el objeto de impedir o dificultar el ejercicio por parte de los trabajadores de los derechos a que se refiere el artculo 49 de igual texto, de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. Por los derechos sindicales se acredita la permanencia en el empleo de los trabajadores designados para ocupar cargos directivos en el sindicato; se impide, en esta forma, la posibilidad de accin del elemento patronal contra los sindicatos. 60. Poder disciplinario El sindicato est autorizado, por medio de sus rganos, a separar de su seno a aquellos asociados que den motivo a ello por la comisin de alguno de los hechos establecidos en los estatutos. Se enuncia as la existencia de un poder disciplinario de los sindicatos. A juicio de Cavalcanti de

Carvalho, consiste en la facultad que se les atribuye, "como manifestacin particular de un genrico poder de imperio, de imponer sanciones contra las infracciones de los deberes sociales" (1BO). Pero, a nuestro juicio, dicho poder disciplinario no se concreta a la facultad estatutaria de imponer sanciones a los miembros de la asociacin profesional, sino que alcanza a la atribucin conferida, en ciertos casos, a los organismos de grado superior para establecer la disciplina y corregir a los de grado inferior. Las sanciones que derivan del poder disciplinario sindical son de carcter administrativo; y aun cuando se llamen penales, por poseer el mismo efecto que la pena impuesta al contraventor, sta es independiente del derecho punitivo ordinario. Las sanciones, por lo tanto, no se inspiran en el criterio de las aplicadas por la jurisdiccin penal (i). Incorporado el sistema de las sanciones a los estatutos de los sindicatos, no cabe admitir otras sino las que figuran en ellos. Pero, como norma, los estatutos no pueden contener, en forma suficientemente clara, la extensin de las facultades disciplinarias; resulta de aqu que el principio incorporado a la ley penal de nulla poena sine lege no es de aplicacin al Derecho de las Asociaciones, por lo menos en forma absoluta. Las faltas se sancionan, no por jueces designados al efecto, sino por los organismos competentes; en algunos casos, acta incluso la asamblea general de los asociados que, en definitiva, debe dictar o ratificar la mxima sancin: eliminar al asociado de las filas sindicales. As se otorga amplitud considerable al poder sancionador, y se convierte en multipersonal. El procedimiento tampoco es el mismo, y los trmites difieren de los seguidos en la jurisdiccin penal. Por razn de los intereses en juego, el poder sancionador de los sindicatos es sumamente amplio. El fallo que se dicta tiene algo de veredicto popular; y, en realidad, no hay en l pena material, sino sancin con efecto moral. Los sindicatos obran con un poder disciplinario que es necesario reconocerles, y este poder presenta mayores facultades y caracteres ms enrgicos que en cualquiera otra forma de asociacin, por cuanto los intereses comprometidos tienen una ligazn directa con las individualidades que lo integran. Esta autoridad que se da a los sindicatos,
(160) Ob. clt., pg. 227.

(151) V. la obra de Legal y Qressaye, Le poucor discipUnaire dans les institutions prives,
pgs. 63, 205, 252 y slgs., Pars, 1938.

para sancionar con diversas penas a aquellos de sus asociados que contravienen las reglas establecidas por el mismo, ofrece Importancia grande. Los deberes de asistencia, de solidaridad y apoyo que se deben los asociados, y conjuntamente a la organizacin gremial, pueden ser incumplidos; y mal marchara la entidad que transigiese con una minora disidente que quebrara la trayectoria impuesta para el logro de sus fines. Ahora bien, las contravenciones que se pueden sancionar son nicamente aquellas que afectan a la entidad y tienen un carcter de Derecho corporativo. No se concede por el Estado una atribucin especial de hacer justicia; a lo ms, de sancionar con una pena moral, a aqul que quebranta las reglas impuestas por la entidad. El derecho disciplinarlo que ejercen los sindicatos se caracteriza por la existencia de una falta, dentro del Derecho corporativo, la cual ha de ser suprimida. Se alcanza el mximo correctivo con la expulsin del asociado: la supresin total de sus derechos como tal. Mas, para que toda sancin tenga eficacia, se requiere conceder un mnimo derecho de defensa al sindicado sometido al cargo acusatorio merecedor de la expulsin. Juntamente con el derecho que posee el sindicato de separar al asociado que Incumple los deberes sociales, figura el de ste para separarse en cualquier momento de la asociacin profesional a la que pertenece. Este derecho de renuncia no puede tener, prcticamente, restricciones de ningn gnero. El principio de libertad de asociacin, tantas veces invocado, constituye la regla fundamental que inspira este derecho a renunciar al sindicato. No puede ser coartado ni aun cuando el asociado debiera cuotas a la asociacin. Cualquier clusula en contrario, establecida en la adhesin firmada por el asociado, es nula; por cuanto va contra el orden pblico, interesado en velar plenamente por que el principio de libertad de sindicacin no sufra restricciones que lo anulen. Al sindicato le queda la posibilidad, en el caso expresado, de demandar judicialmente al cumplimiento de las obligaciones que el asociado hubiera contrado para con la asociacin profesional.

61. Causales de expulsin La expulsin del asociado se presenta


como una manifestacin del poder disciplinario que la entidad tiene sobre los miembros que la integran; reviste el carcter de "una medida de represin que

vo" (152). Estas causales de expulsin son determinadas por la legislacin positiva (153) o por los estatutos de la entidad, o conjuntamente por una y por otra. De acuerdo con las normas comunes en esta materia, las causas ms frecuentes de expulsin de los asociados son: a) haber sido condenado a presidio o reclusin por delitos contra la propiedad; b) las ofensas de palabra u obra a cualquier miembro de la junta directiva o de las comisiones, por razn de sus funciones; c) la embriaguez habitual o la toxicomana; d) el abandono de la profesin sin causa justificada, durante un ao o ms, o el dejar de trabajar en la empresa o establecimiento comercial; e) el retrasarse ms de tres meses, sin causa justificad., en el pago de las cuotas; /) la imposicin de tres multas en un perodo de tres meses, o de igual nmero de sanciones durante dicho trmino; gf) el ejercicio de la violencia en casos de huelga, y toda incitacin encaminada a modificar el carcter legal y pacfico de la misma; h) el fraude a los fondos del sindicato; ) la violacin sistemtica de lo que disponen los estatutos o los acuerdos de las juntas generales. De las causas expresadas, la mayora impide que el socio expulsado pueda reintegrarse al seno del sindicato; pero las establecidas en los incisos d) y e) permiten a la persona volver a la entidad: en el primer caso al reintegrarse a la profesin; y en el segundo, al abonar las cuotas debidas y ponerse al da con la tesorera de la organizacin. De acuerdo con Cavalcanti de Carvalho ( 154 ), la calidad de asociado se pierde: a) por abandono del ejercicio de la profesin, excepto n los casos de ausencia, invalidez, falta de trabajo o prestacin del servicio militar obligatorio, supuestos en los cuales el socio quedar exento de la contribucin, pero no perder su capacidad sindical; 6) por prdida de los requisitos exigidos para la admisin, circunstancia que no obra de derecho, pues depende del pronunciamiento del rgano competente; c) por la expulsin, sea por mala conducta profesional, espritu de discordia o falta cometida contra el patrimonio, sea por atraso en el pago de las contribuciones estatutarias, sin motivo justificado; d) por abandono voluntario, que encuentra su justificacin en la libertad sindical.
(152) Legal y Brethe de la Gressaye, ob. cit.,
pg. 218. (153) V. especialmente los arts. 7' de la antigua ley espaola de asociaciones profesionales y

sanciona un atentado al inters colecti-

162 de la ley del Trab. de Venezuela.


(154) Ob. clt., pg. 237.

sona jurdica. Su formacin medular corresponde a los fundadores; ellos le impriESTATUTOS, RGANOS, PATRIMONIO Y DISOLU- men caractersticas y definen a la entidad por el proyecto de sus estatutos, que deben CIN DE LAS ASOCIACIONES PROFESIONALES ser presentados a la aprobacin de la jun/. FORMACIN Y ESTATUTOS DE LOS ta provisional. Para lograr sta ha de preSINDICATOS ceder un llamamiento a los simpatizantes 62. Trmites previos o afiliados, los cuales tienen, por el simple hecho de su asistencia al acto constiTodo proceso sindical se inicia con la tutivo, derechos, hasta de revestir ms adeconstitucin del organismo y se logra con lante la calidad de asociados si mantienen su reconocimiento. La iniciativa puede pro- su adhesin a la entidad una vez integraceder de un individuo o de una pluralidad da sta. de personas; pero, en cualquier caso, la En los asociados debe existir el nimo constitucin del organismo comienza por de asociacin, animus associandi, o adheuna finalidad profesional anterior, por un sin voluntaria prestada a los fines del inters que impulsa a unirse los diversos El consentimiento se manifiesta elementos de la categora profesional, para sindicato. por una coincidencia de voluntades encala eficaz defensa de los intereses propios minadas hacia un fin concreto, consentidel conjunto de todos ellos. Ahora bien, miento que requiere espontnea expresin. para integrar una asociacin profesional se Ese elemento corresponde a lo que en las requiere un perodo previo de gestacin, du- sociedades se llama affectio socletatis. rante el cual no existe an la persona juLos elementos constitutivos de la asociardica, pero si el propsito de formarla. Es cin, a juicio de Paez, son: a) asociados, necesario que ese propsito se manifieste &) aportacin comn de actividades o de y se complete mediante un acuerdo de vo- esfuerzos, c) permanencia, d) ausencia de luntades, expresado en la redaccin y apro- lucro personal. bacin de unos estatutos, para que la entiLa naturaleza jurdica del acto constidad adquiera vida independiente de la de tutivo ha sido objeto de mltiples controsus gestores. versias en la doctrina; tales tendencias A la formacin de todo sindicato ante- pueden concretarse en la siguiente forma: cede un perodo, ms o menos extenso, de o) contrato; b) acuerdo plurilateral; c) trmites y consultas preliminares de ndo- acto unilateral social; d) acto de creacin; le predominantemente privada. Al igual que e) acto complejo; /) acto colectivo; g) acen la formacin de todo acuerdo de vo- to plurilateral. luntades para lograr un contrato, en la iniacto constitutivo presupone un acuerciacin de las asociaciones profesionales se doElde voluntades, y como tal es un conprecisa ese conjunto de actos previos, don- trato; pero dada la variedad de los sujede se formalizan las primeras lneas que tos, este contrato resulta plurilateral. y su darn nacimiento a la persona jurdica. finalidad ofrece carcter social y colectiLos fundadores de los sindicatos adop- vo; adems, configura un contrato de creatan sus primeros acuerdos sin obligatorie- cin, esto es, tiende a dar vida a un nuevo dad alguna, y sin que rijan para ellos re- convenio: el de asociacin. En esa frrma glas precisas de Derecho. Esas reglas, que vemos que las diversas teoras expresadas ya manifiestan una intencin de dejar presentan el defecto de tomar del acto constituida la entidad, se traducen en la constitutivo ms que uno de sus eleprimera convocatoria que a tal efecto se mentos, sin nada en cuenta la suma de hace. El conjunto amorfo, integrado por los todos ellos; otener sea, concurso de los que partidarios del sindicato, va dando forma integran en sntesiselel propio acto. a la entidad, madurndola, hasta lograr la Por otra parte, se descubre el error de armona en los propsitos de todos ellos. ver en el acto constitutivo la fisura Inicialmente es slo una idea, la cual ha dica que surge del acuerdo simple de jurvode coincidir con la de otras individualida- luntades cuando en realidad las normas des; luego se esquematiza en un plan de de Derecho privado tienen la dificultad de accin y surge la entidad. Hasta que sta aplicacin por los limites a que est sotiene estatutos, o ellos han sido registra- metido ste. No conviene, por tanto, tomar dos, no existe sino un propsito, una fina- el hecho desde uno de sus prismas; es nelidad. cesario examinarlo en su totalidad. En esa forma, el acto constitutivo participa de la 63. El acto constitutivo naturaleza del contrato, en cuanto que los Para iniciar su vida, el sindicato debe sujetos del mismo deben obrar con capaconstituirse, que equivale a nacer como per- cidad, otorgar su consentimiento, tener un

Captulo IX

Una vez formuladas las bases del sindicato, stas deben expresarse en la norma estatutaria, uno de los requisitos fundamentales para la vida sindical; porque las dos fuentes principales de ella son: la ley y los estatutos. La primera, fuente supletoria; y obligatoria la segunda. Con Ferrara podemos definir el estatuto como el "ordenamiento constitucional de la asociacin; esto es, el conjunto de normas que regulan, de modo abstracto y para el futuro, la estructura externa de la asociacin, el funcionamiento y su actividad externa" (156). Para Unsain, los estatuyen la carta orgnica de la entidad, la constancia pblica y documentada de sus fines, la expresin de sus reglas generales y particulares de gobierno. Adems, a nuestro juicio, ofrecen la particularidad de representar la exposicin concreta de las aspiraciones colectivas y la manifestacin de un sentir comn; marcan asi el fin preciso que la asociacin profesional persigue. La distincin entre los estatutos y el acto constitutivo es sealada por Cavalcanti de 64. Requisitos esenciales Carvalho en la siguiente forma: "Los estatutos integran un acto fundamental, imEn Francia, de acuerdo con la antigua prescindible para el desenvolvimiento de ley, los fundadores de un sindicato deban, la actividad de la asociacin. Su elaboa fin de constituirlo, cumplir ciertas for- racin est ntimamente ligada al acto malidades, las cuales se reducan a stas: constitutivo: se realiza con la propia fora) redactar los estatutos; b) designacin macin de la asociacin y se completa con de directores y administradores; c) dep- ella misma. Difieren, sin embargo, del acto sitos de los estatutos y del nombre de los constitutivo, porque ste surge como una administradores en la alcalda donde el manifestacin de la voluntad colectiva de sindicato se estableciera. Con agregar un los socios, la voluntad de dar gobierno, de requisito referente al nmero mnimo de dar direccin y funcin al ente ya formaasociados, quedan enumerados los elemen- do" 1"). En esta forma, los estatutos fortos esenciales necesarios para la integra- mulan las normas fundamentales que sircin de todo sindicato. ven para el desenvolvimiento de una enEl ltimo elemento anotado indica lo tidad ya concretada, con vida propia: son indispensable de que el nmero de miem- la ley mayor del sindicato, la que orienta bros que se incorporen desde las gestiones su desarrollo, marca sus fines y limita la iniciales al sindicato sea suficiente para capacidad, fundamenta su existencia y al cumplir los fines propuestos. Este nmero mismo tiempo la legitima. Son as, en sudebe ser fijado en un mnimo, y ser sufi- ma, el cuerpo legal que la entidad se da ciente para cumplir los fines perseguidos a s misma como conjunto de reglas donde por la entidad. se establecen los derechos y deberes de los Aparte el requisito esencial de un nme- asociados y el rgimen de desenvolvimienro de miembros mnimo, generalmente de- to de la asociacin. terminado por la ley, rigen para la consNo obedece a la exigencia del imperatititucin de los sindicatos la formalizacin vo legal el que los estatutos deban ser de los estatutos, la designacin de admi- aprobados previamente en el acto de consnistradores y directores y la inscripcin. tituirse la entidad, sino a una necesidad Dejando, para tratar ms adelante, el se- vital para el desarrollo de la organizacin, gundo de los requisitos sealados, vamos a examinar a continuacin el punto refe- la cual, sin dicha carta orgnica, equivalrente a los estatutos de los sindicatos. (156) Teora dellc persona giurdiche, pg. 776.

objeto determinado y una causa lcita; participa tambin del acto plurilateral, pues

65. Estatutos

hace falta el acuerdo colectivo, de tan singular importancia, porque los varios sujetos que intervienen en la formacin de la nueva entidad tienden a crear una nueva persona jurdica. En cuanto ai carcter jurdico de los fundadores de las asociaciones, ha sealado con acierto Paez que ellos "invisten el carcter de estipulantes por otro y, al mismo tiempo, por la asociacin, persona futura. No puede objetarse que sta no ha nacido an, porque la figura jurdica de la estipulacin por tercero admite que ste pueda ser un sujeto futuro. Contratando por la asociacin que va a formarse, los fundadores son promitentes, y las obligaciones de este carcter que contraen, sus condiciones. Si la asociacin se constituye, el contrato termina, la condicin se cumple... Del mismo modo, una vez formada, ella ratificar los compromisos que se estipularon a su cargo por el fundador o fundadores, que no podan, sin embargo, contratar a su nombre, porque no investan poderes de mandatarios"

(155) Ob. cit., pg. 216.

(157) Direito social e corporativo, pg. 134, Rio de Janeiro, 1941.

dra a un grupo amorfo, sin finalidad, sin orientacin, sin posibilidades, llamado a naufragar en una mar de rencillas, criterios dispares, tendencias opuestas, sin gobierno y sin voluntad colectiva. Como hemos dicho, los estatutos son la ley que rige el desenvolvimiento de la asociacin; pero, a su vez, han de someterse a las normas legales en cuanto que
stas reconocen personalidad jurdica al

sindicato. As, cuando el Estado, por medio de sus organismos competentes, aprueba las reglas estatutarias, las eleva a la categora de normas jurdicas y pasan de preceptos contractuales a normas legales. El intervencionismo estatal aparece aqu de manifiesto para comprobar que los estatutos, base de la asociacin, y dados por los propios afiliados, no infringen los principios legales que autorizan, en virtud del reconocimiento del derecho de asociacin, la existencia de las corporaciones dentro de los fines previamente determinados, y por resultar los estatutos vitales para la existencia de un organismo integrado por individualidades. Como afirma Pez, "esta ley interior de la asociacin no es otra cosa que un cdigo de normas de procedimiento y de ejecucin de los propsitos grupales, un reflejo fiel de la voluntad colectiva". Son, por tanto, reglas que, de acuerdo con las concesiones estatales, rigen el sistema orgnico de la asociacin;

de adheridos al sindicato. Ahora bien, en todo cuanto la ley no seale norma obligatoria de conducta, cabe reglamentar libremente por los estatutos la situacin o el problema; y a esa norma deben someterse los asociados y darle el mismo valor y obligatoriedad que a la ley. En cuanto a la aplicacin de los estatutos, se reduce como norma, a los miembros de la entidad, sin que a ellos deban ajustarse terceros extraos a la misma. En ese sentido se ha llegado a plantear el problema, en aquellos pases donde los sindicatos constituyen organismos de Derecho pblico, de si las normas estatutarias no slo eran de aplicacin a los miembros del sindicato, sino tambin a todos los integrantes de la categora profesional, absurdo al cual conduce la forzosa contribucin sindical. Y estimando que el sindicato es creador de normas

obligatorias, traducidas en los pactos colectivos de condiciones de trabajo, se cree


errneamente que las normas estatutarias

corresponden a la totalidad de los conponentes de la categora profesional, cosa


incierta, puesto que ni es sa su finalidad, ni de su contenido puede deducirse tal

conclusin.
Por otra parte, los estatutos no son

irreformables, cabe modificarlos; pero, para validez de la reforma, se requiere cumplir con el procedimiento en los mismos

constituyen el primer ttulo para las relaciones de los asociados con la entidad, de los asociados entre s, de la entidad con
los asociados y de la entidad con respecto

establecido o, a falta de tales preceptos, en la ley. Por eso, todo cambio en la estructura del sindicato debe ser autorizado
por quienes lo integran y consignado, si

a terceros. Siguiendo a Pez, los caracteres que revisten los estatutos son: a) una regla de
Derecho; b) generales; c) imperativos;

es bsico y atae a la ley estatutaria, en la misma forma determinada para los


estatutos. Toda modificacin de las reglas impuestas no alcanza a cambiar la finalidad de la asociacin, porque sta es la que da vida a la entidad gremial. Tendramos, por tanto, en la realidad de los hechos, que cualquier innovacin en los estatutos que variara el objeto de la entidad significara la creacin de un nuevo organismo, distinto al anterior, aunque fueran los mismos sus asociados e idntico el ttulo o nombre del sindicato. Las modificaciones estatutarias, previstas en la propia ley fundamental del sindicato, deben tener como consecuencia darle nuevas orientaciones o mayor flexibilidad; pero no es dable, incluso a la totalidad de los afiliados, cambiar su objeto, por cuanto representara la destruccin del fin social perseguido, y, por ende, de la entidad constituida. Conviene considerar que, por encima de los estatutos, anterior a stos en el tiempo y en importancia, est el fin social, la finalidad perseguida. Si tal ob-

d) reglas aceptadas; e) normas represivas; /) reglamentarias; g) reglas constructivas. Puede agregarse a esos caracteres el de ser limitados, pues, en lo relativo a las asociaciones profesionales, los estatutos no pueden ir ms all de los fines que stas estn autorizadas a cumplir. No hay, aparte, naturalmente, las restricciones impuestas por el orden pblico y las buenas costumbres, otras limitaciones. Habida
cuenta de que el texto legal sobre la existencia de los sindicatos profesionales es de orden pblico, sus disposiciones no pueden derogarse ni desconocerse por los estatutos, los cuales constituyen tambin una ley para la entidad; con la diferencia de que

el primero se dicta por el Estado con carcter general y atendiendo razones de inters social, mientras los segundos sostienen la voluntad expresa de la asamblea

jetivo se vara, aparecer una nueva entidad, distinta a la precedente. Los sindicatos pueden contar, adems de sus estatutos, con reglamentos internos; regulan el procedimiento y sirven, en general, para dotar a aquellos de mayor elasticidad en su aplicacin prctica. As, los estatutos de un sindicato pueden prever la formacin de bibliotecas circulantes para uso de los socios, de economatos, de servicios mdicos, etctera. Establecidas en los estatutos dichas secciones sociales, deben regirse por sus respectivos reglamentos, donde se determinan los derechos y deberes de los asociados con respecto a las mismas. En cuanto a la naturaleza jurdica de los estatutos, cabe considerarlos como un contrato cuyo contenido sirve de fuente normativa al desarrollo de la actividad interna y externa del sindicato, por establecer, como hemos dicho, derechos y deberes de la entidad en relacin con sus socios, entre stos y aqulla, de los socios entre s y de la entidad y de los socios respecto a terceros. Sobre dicha naturaleza jurdica expresa Pez, a modo de conclusin: "En el grupo de asociacin, como en el grupo nacin, siempre debe existir una regla de conducta social. Los estatutos son la expresin de esta regla, por as decir, preestablecida, en lo que ella es la consecuencia lgica del fin que las personas que se asocian proyectan realizar, dndole carcter imperativo para todos los asociados y an para los terceros que entran en relaciones con el grupo. Corrobora este juicio los caracteres de Derecho objetivo, en general, que los estatutos poseen..." C158).

66. Contenido de los estatutos


El fin esencial perseguido por los sindicatos consiste en la defensa de los intereses morales y econmicos del gremio como tales trabajadores o patronos. En estos fines se comprenden todos aquellos otros que sirven para el desarrollo de los mismos. Dentro de ese margen, tienen libre desenvolvimiento los sindicatos, aun cuando la norma sea establecer un nmero de requisitos ineludibles, contenidos en los estatutos, para evitar con su omisin las difciles situaciones que podran plantearse. Conviene tambin tener presente que los estatutos de la asociacin, como elemento bsico para el desarrollo de la misma, han de ser lo suficientemente elsticos para solucionar las diversas situaciones de he(158) Ob. clt., pfig. 145.

cho que en el curso y desenvolvimiento de la entidad surjan. A juicio de Pez, los estatutos regulares de una asociacin deben contener: a) la indicacin del ttulo de la corporacin, de su objeto, de su duracin y de su sede social; o) las condiciones de admisin y de exclusin de sus miembros; c) las reglas de organizacin y funcionamiento de la asociacin y de sus establecimientos; d) la determinacin de los poderes conferidos a los miembros encargados de la administracin o direccin; e) las condiciones de su modificacin y de la disolucin de la asociacin; /) las reglas de acuerdo con las cuales los bienes sern devueltos en caso de disolucin voluntaria, estatutaria o forzosa; g) el monto mximo de las tributaciones que deben percibirse, por cualquier ttulo, en los establecimientos de la corporacin donde la gratuidad de los servicios no sea completa. A dichas clusulas habra que agregar, para que el cuadro fuera ms completo, teniendo en cuenta las normas comunes dentro de las asociaciones de tipo gremial, las siguientes: 1?) las cotizaciones ordinarias y las extraordinarias que por circunstancias especiales pueden imponerse a los asociados; 2<?) el sistema de eleccin de sus autoridades y el tiempo de permanencia de ellas en los cargos directivos, posibilidad de reeleccin de las mismas, antigedad mnima para ser elegido miembro de la comisin directiva, etctera; 3?) fechas de reunin de las juntas generales ordinarias y sistema para la celebracin de las juntas generales extraordinarias. El proyecto de Cdigo nacional del Trabajo para la Argentina, de Saavedra Lamas, establece en su artculo 47 que los estatutos sociales deben expresar claramente: a) el domicilio central del sindicato; b) sus propsitos; c) las condiciones requeridas para ingresar en la asociacin, para retirarse voluntariamente y para ser excluido; d) el modo de formacin y destino de los recursos sociales, la forma de administrar estos recursos y la determinacin de los subsidios previstos; e) el nmero de socios que representan a la asociacin y la administran, la denominacin de los cargos de los mismos y sus obligaciones como representantes y administradores sociales; /) la poca y el procedimiento para la convocatoria y constitucin de sus asambleas ordinarias o extraordinarias y congresos ordinarios y extraordinarios y el modo de proceder en caso de voto general de sus asociados; g) el procedimiento para nombrar o remover a los miembros de la comisin directiva o

administrativa; h) la poca y forma de publicacin del balance, estado de los fondos sociales y el procedimiento para la revisin de las cuentas por los asociados directamente o por socios revisores especiales; i) la obligacin de llevar el registro de los socios y su movimiento de entradas y salidas y libros de caja fiscalizados por dos miembros de la comisin directiva o administrativa; i) el procedimiento para reformar el estatuto; k) el procedimiento en caso de disolucin y el destino de los bienes sociales. Por el artculo 48 del mencionado proyecto se determinan ciertas limitaciones: "El estatuto social no podr contener clusula alguna que infrinja una restriccin al ingreso a la asociacin por razones de nacionalidad, creencias religiosas o ideas polticas. El estatuto deber establecer que las siguientes resoluciones son de competencia exclusiva de la asamblea general o de las asambleas seccionales convocadas al efecto, con orden del da especial, o del voto general de los socios: a) las que requieran la accin solidaria de los socios; b) la designacin de representantes a los fines del artculo 51 del presente ttulo" (se refiere a la representacin gremial que puedan ejercer las asociaciones). El artculo 24 d la ley vigente en la Argentina establece que los estatutos de toda asociacin con personalidad gremial debern contener: a) la denominacin, el domicilio y su objeto; b) las obligaciones y derechos de sus miembros y las condiciones de su admisin y retiro; c) determinacin y denominacin de las autoridades directivas, con especificacin de sus funciones, derechos y obligaciones; duracin y forma de revocacin de su mandato y procedimiento de designacin y reemplazo de los miembros directores; d) modo de constitucin y administracin del patrimonio social, su destino en caso de disolucin y rgimen de las cotizaciones; e) forma de convocatoria y celebracin de las asambleas ordinarias y extraordinarias o congresos, as como la emisin y recepcin del voto de los asociados y forma en que sern presididas las reuniones; /) poca y forma de presentacin, aprobacin y publicacin de las memorias y balances y procedimiento para la revisin y fiscalizacin; g) sanciones para el caso de violacin de los estatutos y de las decisiones sindicales; h) procedimiento para la modificacin de los estatutos y para la disolucin voluntaria de la asociacin; ) autoridades y procedimiento para determinar la suspensin y reanudacin del trabajo.

67. Inscripcin
Normalmente, los estatutos deben ser aprobados por los poderes pblicos, con el propsito principal de que se ajusten a la ley. Se exceptan las asociaciones de hecho, simples reuniones accidentales no tenidas en cuenta por el Derecho sindical; y, adems, las asociaciones que, por no llenar los requisitos legales, no presentan el carcter profesional y carecen, por tanto, de los beneficios atribuidos a esa ndole laboral. Una vez formuladas las bases del sindicato, expresadas en la norma estatutaria, deben ser inscriptas, si as lo exige la ley, para poder ejercer los derechos otorgados por ella. Las diversas legislaciones determinan ese requisito, cuya finalidad principal consiste en la inspeccin tendiente a evitar que se desnaturalicen los fines de los sindicatos y se desve su curso por derroteros contrarios a la legalidad que los ampara y los defiende. La inspeccin de los sindicatos no es, ni con mucho, absoluta. Al margen de libre desenvolvimiento gremial no admite ingerencias extraas; pero, por eso mismo, autoriza a travs del intervencionismo estatal, hoy consolidado, a fiscalizar la vida de las personas jurdicas que los sindicatos constituyen, en la misma forma que la actividad de los particulares. Esa intervencin resulta ms sensible aqu por representar los sindicatos una poderosa fuerza que, desviada de sus fines, puede servir para la discordia. Por otra parte, los sindicatos son reconocidos por sus fines, Ibs cuales deben ser lcitos. La variacin de ellos o la actuacin en contra produce, como consecuencia, el retiro o revocacin de la personalidad reconocida, otorgada para la consecucin de mviles dentro de un ambiente de orden y armona sociales. Los presupuestos para el reconocimiento de los sindicatos son: funcionales, estructurales y formales o procesales. Entre los primeros se encuentra el cumplimiento de los fines taxativos que la ley exige: esto es, el sindicato carece de carcter genuino si se constituye con finalidad ajena a la defensa de los intereses profesionales. Entre los segundos figura el tener el nmero de asociados fijado en la ley y dar cumplimiento a los diversos puntos que sobre su estructura determina aqulla (calidad nacional de los miembros de la directiva, constitucin de sus autoridades, etctera). En cuanto al presupuesto formal o procesal, consiste en acatar las disposiciones de forma establecidas en la ley.

Sin perjuicio de que la ley especial reguladora de los sindicatos fije el procedimiento del caso, cabe determinar la existencia de un inters legtimo sobre el reconocimiento de las asociaciones profesionales que no puede quedar librado al arbitrio de las autoridades administrativas;

y contra la resolucin denegatoria de stas cabra recurso ante las autoridades Judiciales, por ser el de asociacin un derecho constitucional, reconocido en todos los pases. En aquellas naciones donde existe tribunal de garantas constitucionales es ste el organismo competente para tales conflictos; mientras que en los otros sern, sin duda, los tribunales ordinarios de justicia, previos, naturalmente, los recursos administrativos que la propia ley autorice. Ahora bien, como las diversas legislaciones requieren en forma taxativa que la autorizacin para constituir una asociacin profesional se otorgue por los organismos administrativos competentes (generalmente los departamentos o ministerios de Trabajo), cabe establecer si, cumplido el presupuesto legal exigido por la ley, puede el organismo adecuado desechar o no la solicitud de inscripcin de la nueva entidad constituida. A nuestro juicio, la intervencin de la autoridad administrativa no puede, en modo alguno, salirse de los propios trminos de la ley; y sta, al exigir determinadas formalidades, garantiza a aquellas asociaciones constituidas en forma y que den cumplimiento a los requisitos legales el derecho a ser reconocidas; y los organismos oficiales estn en el deber de inscribirlas. No es potestativo, ni podra serlo sin incurrir en arbitrariedad, denegar el permiso de constitucin de un sindicato profesional. La misin de los organismos administrativos se reduce, por tanto, a comprobar si se da cumplimiento a las exigencias legales. Esto que decimos, tan claro en s, aparece, sin embargo, confuso a travs de las resoluciones administrativas; porque, en muchos casos, los rectores de los organismos administrativos se atribuyen facultades de que carecen y no autorizadas por la ley. Llegan en su arbitrariedad, a estimar posible la concesin o no del reconocimiento de la asociacin profesional segn la poltica predominante; por desgracia, con influencia tan fuerte en la vida sindical. Toda solicitud de reconocimiento de una asociacin profesional tiene por principal finalidad ofrecer la prueba correspondiente al cumplimiento de las exigencias legales. Si los presupuestos formales, es-

tructurales y procesales se han llenado, no cabe, de acuerdo con la prueba aportada sobre dichos puntos, sino reconocer un hecho que es anterior en el tiempo: el del nacimiento del sindicato. La denegacin de dicho reconocimiento ha de ser motivada, en defectos de fondo, de forma y procesales; y, respecto a la resolucin que recaiga, deber caber recurso ante las autoridades superiores, y de garanta ante los tribunales de justicia.
I/. RGANOS DE LOS SINDICATOS

68. Nociones generales Como las personas jurdicas son independientes de los miembros que las integran, necesitan de adecuados rganos representativos, expresin de su voluntad de hacer. Su existencia es ideal, constituyen una ficcin: por esa razn, para desarrollar sus fines, requieren una personalidad fsica, corprea, visible, que concrete sus manifestaciones y logre realizarlas efectivamente. Los sindicatos pueden actuar de dos formas: una, directamente, por el ncleo total de sus afiliados, generalmente constituidos en asamblea general; otra, por medio de representantes, por los rganos establecidos en la ley y en los estatutos para el gobierno y representacin de la entidad. En realidad, actan casi siempre de esta ltima forma, por ms que la asamblea sea el sistema uniforme de expresin de la voluntad del sindicato, la cual, para traducirse en realizaciones concretas, necesita ser desarrollada por uno o varios individuos; pero siempre en un nmero ms reducido que el bloque de
asociados que las juntas generales representan. El gobierno de los sindicatos se realiza

a travs de los rganos establecidos en los estatutos; y las atribuciones se fijan por la ley magna de la entidad o por los acuerdos de las asambleas convocadas a tal fin. Personificada la entidad en las representaciones designadas para su gobierno, actan stas con poderes suficientes para servir al desarrollo de las asociaciones profesionales. Es necesario tener presente que una asociacin no puede, como norma, actuar por medio de la totalidad de sus asociados, ni tampoco por alguno de sus miembros; precisa de rganos que la representen, conduzcan y concreten la formalizacin efectiva de su personalidad mediante un sistema de representaciones y mandatos conforme con las disposiciones estatutarias. Los rganos de los sindicatos no cons-

tituyen una nueva persona jurdica, sino parte formal de la asociacin. Su carcter y funciones se determinan por la ley y por los estatutos; pues de acuerdo con una y otros quedan establecidos los derechos y deberes y dispuestas las facultades. De esa forma, los rganos no pueden ir ms all de donde los estatutos los autoricen, no comprometer al sindicato en ms de lo que los mismos establezcan. Los rganos de las asociaciones profesionales son: las asambleas, tanto ordinarias

como extraordinarias, y las juntas directivas. Algunas legislaciones admiten tambin la existencia de ciertos rganos de administracin, consejos fiscales, etctera, cuyo examen se har dentro del correspondiente a las juntas directivas. 69. Asambleas Hay quienes estiman que la asamblea no constituye un rgano del sindicato, sino la representacin genuina de la entidad; pero esta representacin tiene una voluntad colectiva que se manifiesta, y esa voluntad es la que en s integra el principal rgano de la asociacin. La asamblea, por tanto, es la representacin colectiva y verdadera del organismo; aunque se encuentra sometida a ciertas normas legales y estatutarias, de las cuales no puede salirse. Fuera de tales limitaciones, la asamblea es absolutamente soberana; sus acuerdos revelan la existencia de un rgano supremo, al cual estn necesariamente supeditados todos los restantes. Las asambleas se dividen en ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias deben convocarse, por lo menos, una vez al ao. Sus facultades son las expresadas en los estatutos de la entidad, tales como aprobacin del balance, eleccin de miembros de las directivas, etctera. Las extraordinarias deben reunirse siempre que lo pida el nmero de socios fijado en los estatutos, o si lo resuelve as la junta directiva, por haber asuntos que hayan de ser sometidos a la consideracin de la asamblea general. Para constituirse la asamblea debe concurrir el nmero mnimo de asociados que establezcan los estatutos. En el caso de no asistir dicho nmero, deber realizarse una segunda convocatoria; la asamblea podr deliberar entonces con cualquier nmero de socios. No es ese el sistema seguido por todas las legislaciones; y, naturalmente, sobre esta materia debe estarse a lo dispuesto en los estatutos del sindicato. La costumbre, empero, consiste en citar a la asamblea en primera y segunda convocatoria, con una pequea diferencia de tiem-

po entre una y otra. Si en primera convocatoria no puede constituirse la Junta general, al llegar la hora indicada para la segunda convocatoria cabe realizarla con cualquier nmero de asistentes. Las asambleas deben ser convocadas con suficiente antelacin, con el objeto de que los asociados puedan tener conocimiento con anterioridad a la fecha de la reunin, y concurrir a ella. A no ser que los estatutos dispusieran otra cosa, basta con que la convocatoria se d a publicidad en el local social y en lugar bien visible. En otro caso, debern atenerse sus directores a lo determinado en aqullos. Abierta y constituida la asamblea, se inicia la misma por el presidente de la junta directiva. Se procede acto seguido a la designacin de mesa, al efecto de que sean distintas las autoridades de la asamblea y las de la asociacin, y para permitir de esa manera que la junta general se desenvuelva sin la presin de los miembros de la junta directiva. Los acuerdos de la asamblea se obtienen por mayora. Todo afiliado posee derecho al voto, el cual constituye al mismo tiempo un deber. Este derecho corresponde al del gobierno que todos los afiliados tienen sobre la cosa comn: el sindicato. Del derecho de voto podr ser privado el afiliado como sancin disciplinaria, siempre que la medida est prevista en los estatutos y autorizada su aplicacin. En otro caso no cabe privar a ningn socio de este derecho, caracterstico de los sindicatos, en los cuales predomina, rgidamente, la igualdad de todos sus afiliados. A las juntas generales les corresponden resolver, adems de los asuntos o cuestiones expresamente asignados en los respectivos estatutos, o sometidas a aqullas por la junta directiva, sobre la eleccin de comisiones ejecutivas y administradoras; reforma y modificaciones estatutarias; pactos o contratos colectivos de condiciones de trabajo; declaracin de huelgas o de "lock-outs"; establecimiento de instituciones de asistencia y previsin social; unin, federacin y confederacin con otras asociaciones; intervencin e inspeccin de las juntas administrativas; aprobacin de balances o cuentas; fijacin de cuentas ordinarias y acuerdo de las extraordinarias, y disolucin del sindicato. La asamblea, que puede definirse como la reunin de la mayora de los asociados, es la mxima autoridad del sindicato. La principal limitacin que se le impone, como norma, consiste en no poder tratar cuestiones ajenas al carcter profesional del sindicato y, por lo tanto, las polticas

o confesionales; pues, entonces, procederan como partidos o entidades cuyo reconocimiento legal no poseen. De conformidad con lo determinado en el artculo 29 del decreto-ley en vigor en la Argentina, las asambleas ordinarias se realizarn dentro de los perodos que determine el estatuto; pero ste no puede establecer en ningn caso plazos mayores de dos aos. Las asambleas extraordinarias se celebrarn cuando las convoque la comisin directiva o lo solicite el nmero mnimo de miembros que fijen los estatutos. Las asambleas sern presididas por el presidente, el secretario general o por el miembro que la asamblea designe. El artculo 31 del citado decreto-ley, sobre asociaciones de trabajadores, determina que corresponde exclusivamente a las asambleas: a) aprobar y modificar los estatutos; b) aprobar la memoria y balance; c) decidir la unin o fusin con otro sindicato; d) fijar el monto de las cotizaciones ordinarias o extraordinarias; e) ejercer todas las otras funciones que le confiera el estatuto. 70. Juntas directivas Al mencionar directivas de los sindicatos se plantea, dentro de la entidad, la existencia de jerarquas. Los directores de la asociacin, designados por la asamblea general para el cumplimiento y desarrollo de los fines estatutarios y legales, mantienen ciertas prerrogativas sobre el grupo: ordenan, gobiernan, dirigen, mandan, siempre dentro de la ley y los estatutos, y de acuerdo con sus facultades. Constituyen la autoridad de la organizacin y se caracterizan por el sistema libre que predomina en el rgimen de su eleccin. Si bien los directores de la entidad realizan funciones de mandatarios de la misma y de administradores, no son precisamente estas figuras las que cuadran mejor al papel que desempean, si bien puedan confundirse en ciertos aspectos con tales mandatarios o administradores. Mientras que las asambleas generales integran los poderes legislativos del sindicato, las directivas constituyen el ejecutivo. Las funciones que deben desarrollar son simplemente el ejecutar los acuerdos adoptados por la masa de los asociados y dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley fundamental de la entidad: los estatutos. Los directores de los sindicatos pueden designar, por autorizacin de los estatutos o por acuerdos adoptados por la junta directiva, apoderados en los cuales delegan el poder general de la junta general que los designa; pero esa sustitucin no

alcanza sino a las relaciones de la entidad con extraos a la misma y carece, virtualmente, de eficacia para las relaciones del sindicato con sus asociados. As como no resulta lcito sustituir el cargo de presidente o secretario de una asociacin por poder, aun cuando ste comprenda el ms extenso posible admitido en Derecho, tampoco lo es abandonar las funciones propias de los directores en un extrao a la entidad; porque las designaciones se han hecho en todo caso intuitu personae, esto es, teniendo en cuenta las calidades que rene el socio elegido por la asamblea para el desempeo de un cargo directivo. Los directores y administradores de los sindicatos deben ser nombrados de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos de la entidad, y sus atribuciones han de fijarse, adems, por stos. El sistema seguido en la mayora de las legislaciones consiste en el de eleccin directa y por voto secreto. A veces, el derecho de voto est limitado, porque la ley, o los estatutos, exigen en el asociado determinadas condiciones. Estas son generalmente: tener la edad reglamentaria, ejercer la profesin, contar con cierta antigedad mnima y estar en el goce de los derechos sindicales. Empero, la capacidad de votar es la regla, y la incapacidad la excepcin; y no cabe explicarse que un socio tenga limitado un de-' recho tan esencial como el del voto, a menos que haya sido suspendido por alguna de las causas previstas en los mismos estatutos o por la ley. Desde luego, la regla es que cada asociado tenga un voto; y el cmputo de la mayora sirve para determinar los directores elegidos para el gobierno de la entidad. No todos los socios pueden ser designados para desempear cargos en la directiva de la entidad; ya que por los estatutos, a veces, y por la ley, generalmente, se establecen limitaciones. Consisten, entre otras, en ser ciudadanos, nativo o naturalizado, mayor de edad y con cierta antigedad en el seno de la asociacin. El gobierno de los sindicatos exige, en los individuos que lo ejercen, condiciones de idoneidad distintas a las correspondientes a la masa de asociados. Tales requisitos se establecen normalmente por el voto de los participantes en las juntas generales, que eligen a los ms aptos para asumir las responsabilidades rectoras. Hecha la designacin de los directivos por la asamblea general, compete a sta revocar los nombramientos, aun sin expresin de causa justificada, siempre que la mayora de los asociados estime conveniente, por cualquier motivo, o sin ex-

mocin antedicha, cabe la sustitucin de los directores por renuncia o por cumplimiento del trmino del mandato establecido en los estatutos, los cuales pueden fijar tambin el sistema de rotacin, en el sentido de no permitir la reeleccin, para el perodo inmediato, de cualquier miembro que haya cumplido funciones directivas. Debe repetirse que, por determinar los estatutos las reglas de gobierno de la entidad, debe estarse, en todo caso, a lo establecido en los mismos, a los efectos de designacin, facultades, revocacin, renuncia, plazo y cuanto se relacione con las comisiones directivas de los sindicatos. Por otra parte, para la ejecucin y cumplimiento de los estatutos y resoluciones de la asamblea general y de la junta directiva, los sindicatos pueden crear comisiones permanentes, nombradas por esta ultima. Las funciones principales de la junta directiva son, adems de las expresadas en los estatutos: velar por la ejecucin de los reglamentos sociales; convocar a las juntas generales, sealar el orden del da y presentar los balances y cuentas; representar a la asociacin en los casos de conciliacin y arbitraje establecidos en las leyes y en la conclusin de los pactos o contratos colectivos de condiciones de trabajo; cuidar de la debida administracin y separacin de fondos de las cajas, y atender las instituciones y obras de la asociacin.

presin de l, cambiar los poderes otorgados a los elegidos para ocupar los cargos de gobierno del sindicato. Fuera de la re-

b) convocar la junta directiva a sesiones extraordinarias, previa citacin personal a cada uno de sus miembros, hecha por conducto de la secretara; c) convocar a la asamblea general a sesiones extraordinarias, a peticin del fiscal, por decisin de la junta directiva o por solicitud de un nmero determinado de socios; d) rendir por escrito, cuando se le requiera o en el plazo que fijen los estatutos; y dar cuenta a la directiva, o a la asamblea general, de toda informacin que le sea solicitada por razn de sus funciones; e) informar a la junta directiva de las faltas cometidas por los socios, a fin de que se impongan las sanciones disciplinarias a que haya lugar, de acuerdo con los estatutos; /) proponer a la junta directiva los acuerdos y reglamentaciones que crea necesarios para la mejor organizacin del sindicato; g) firmar las actas una vez aprobadas y toda orden de retiro y gastos de fondos, en unin del tesorero y del fiscal; h) sealar a los vocales funciones especiales y nombrar las comisiones accidentales; i) ordenar las cuentas de gastos determinadas en el presupuesto por la asamblea general o la junta directiva; j) dar cuenta a la junta directiva cuando quiera separarse accidental o definitivamente de su cargo. Los deberes del vicepresidente son: a) asumir la presidencia de la junta directiva o de la asamblea general por ausencias temporales o definitivas del presidente, o cuando ste tome parte en las discusiones;

b) proponer, en las deliberaciones de la

71. Los diversos cargos directivos


Son los estatutos los que deben fijar la naturaleza de los diversos cargos directivos creados para el gobierno de la entidad. Siguiendo en este punto las normas de la legislacin colombiana, que por detallada en su modelo de estatutos resulta aconsejable adoptar, pueden sealarse estos cargos: presidente, vicepresidente, secretario, fiscal, tesorero y vocales. El presidente tiene la representacin jurdica del sindicato y, por tanto, puede, en nombre del mismo, celebrar contratos, dar poderes, etctera; pero requiere, para tales actividades, la autorizacin previa de la junta directiva. Los deberes del presidente son: a) presidir las sesiones de junta directiva, declarar abierta la asamblea general, cuando haya el quorum estatutario, preparar el orden del da e ilustrar & la asamblea cuando se le requiera;

junta directiva, los acuerdos o resoluciones que estime necesarios para la buena marcha del sindicato; c) informar a la junta directiva de toda falta que cometan los socios; d) desempear, en ausencia del presidente, todas las funciones que competen a ste. Las funciones del secretario son: a) llevar una lista de los socios por orden alfabtico y otra por el nmero que les corresponde, con la consiguiente direccin; b) llevar el libro de actas, tanto de la junta directiva como de la asamblea general; c) citar, por orden del presidente, o a peticin de los socios y de acuerdo con los estatutos, a las sesiones extraordinarias de la junta directiva o de la asamblea general; d) contestar la correspondencia; e) servir de secretario de la asamblea general y de junta directiva; /) firmar las actas que hayan sido aprobadas; g) informar ,a la junta directiva de toda irregularidad disciplinaria o administrativa; h) ser rgano de comunicacin de terceros con el sindicato, e informar, desde luego, de toda peticin que hagan; )

llevar el archivo y mantenerlo debidamente ordenado. Por su parte, al fiscal le corresponden los siguientes deberes: a) velar por el estricto cumplimiento de las obligaciones, deberes y derechos de los socios; b) dar su parecer acerca de las obligaciones, deberes y .derechos de los socios, y opinar tambin acerca de todos los puntos que se sometan a su consideracin por la asamblea general, la junta directiva o el presidente; c) visar las cuentas de gastos incluidos en el presupuesto, y las de aquellos ordenados por la asamblea general o por la junta directiva; d) refrendar las cuentas que deber rendir el tesorero, si las encontrare correctas, o informar so-

Varias legislaciones dan a los miembros


de las directivas ciertas garantas de estabilidad en su empleo. Tal propsito es, por ejemplo, el que persigue el artculo 28

bre las irregularidades que hallare; e) inspeccionar las actividades generales del sindicato e informar a la junta directiva de las faltas que encontrare, a fin de que sta las enmiende; si no fuera atendido por la junta directiva, podr convocar extraordinariamente a asamblea general; /) informar a la junta directiva acerca de toda violacin de los estatutos; g) emitir parecer en los casos de expulsin de socios; tal dictamen formar parte de la respectiva documentacin, que debe presentar la junta directiva a la asamblea general; h) firmar, juntamente con el presidente y el tesorero, toda orden de retiro de fondos. En cuanto a las funciones del tesorero son: o) percibir las cuotas de admisin, ordinarias y extraordinarias y las multas; b) llevar los libros de contabilidad necesarios; c) depositar en un banco toda cantidad de dinero que reciba, bien en caja de ahorros o cuenta corriente, a nombre del sindicato; d) abstenerse de pagar cuentas que no vayan firmadas por el fiscal y el presidente; e) firmar, juntamente con el presidente y el fiscal, toda orden de retiro de fondos; /) rendir a la junta directiva, quincenalmente, un informe detallado de las sumas recaudadas, gastos efectuados y estado de caja; g) permitir en todo momento la revisin de los libros y cuentas, tanto por los miembros de la junta directiva como por el fiscal o por los funcionarios oficiales competentes. Por ltimo, los deberes de los vocales consisten en: a) asesorar a la junta directiva, con derecho a voz y voto, en todas sus deliberaciones; b) cumplir las funciones que les asigne el presidente; c) informar a la junta directiva de cualquier infraccin de los estatutos y reglamentos; d) procurar por todos los medios a su alcance, en los casos necesarios, la armona entre los socios y la eficacia de los estatutos y reglamentos de la institucin.

del decreto-ley en vigor en la Argentina, sobre asociaciones profesionales, el cual dispone: "Los empleadores debern reservar el empleo y reincorporar oportunamente en las mismas condiciones a los empleados y obreros que por razn de ocupar cargos directivos y representativos en asociaciones legalmente reconocidas, o en organismos estatales que requieran representacin gremial, dejaren de prestar servicios en sus tareas habituales, no pudiendo despedirlos a su reincorporacin, por el trmino de un ao, salvo justa causa legalmene reconocida. El perodo de tiempo durante el cual los empleados u obreros hubiesen desempeado las funciones precedentemente aludidas ser considerado perodo de trabajo, a los efectos del cmputo de su antigedad frente a los beneficios que por leyes, decretos, convenciones colectivas o acuerdos les hubieren correspondido en el caso de haber prestado servicio".
72. Responsabilidad por gestin

Gobiernan los directores a las asociaciones profesionales, pero deben someterse a la ley comn para stas: no pueden, modificarla, y sus atribuciones no pasan, tampoco, del cumplimiento de los fines establecidos por los estatutos. Cabe, s, en casos urgentes, suplir el silencio de los acuerdos de orden general; pero esta facultad extraordinaria se encuentra siempre supeditada al cumplimiento de las normas primarias que el sindicato se ha dado al determinar el contenido de sus estatutos. En realidad, esa situacin excepcional, que faculta a los directores incluso a dictar normas para suplir los acuerdos de las asambleas generales, es puramente de gobierno; de tal manera que las facultades de los directores se conciben exclusivamente como poder de ejecucin. El modo de obrar de estos rganos de ejecucin no puede ir ms all de las facultades reglamentarias concedidas por el ncleo de asociados. Si los directores actan fuera de esos limites, incurren en responsabilidad y no obligan sus acuerdos a la entidad; lo mismo que el mandatario, cuando se excede en las atribuciones conferidas por su poderdante, no obra por ste, porque falta la voluntad de l para obligarse. Poseen lmites taxativos los poderes que encarnan los directores del

sindicato, rebasados los cuales no actan ya en nombre de los mismos, sino en el propio; empero, a la asociacin le corresponde la facultad de revalidar los actos siempre que sean convenientes para ella. Las atribuciones de las comisiones directivas o ejecutivas tales nombres pueden utilizarse indistintamente se establecen en los estatutos, y deben ser lo suficientemente elsticas para que el gobierno de la entidad no sufra por insuficiencia de medios por parte de los encargados de desarrollar las funciones directivas; pero ha de evitarse otorgar atribuciones mayores que las convenientes para el buen gobierno y administracin del organismo, para impedir as, dentro de la entidad, una invasin de las potestades conferidas a las juntas generales, lo cual redundara en perjuicio de la asociacin profesional. Las directivas de los sindicatos deben actuar conforme a la voluntad expresada por las asambleas o juntas generales. Si se desenvuelven dentro del mandato conferido, esto es, de conformidad con los estatutos de la entidad o de acuerdo con la voluntad expresa de la asamblea, comprometen a la asociacin; pero si actan fuera de los lmites de dichos estatutos o acuerdos, entonces obran en nombre propio. La buena o mala fe de los rganos representativos de las entidades, manifestadas por las individualidades que ejecutan la voluntad colectiva, no puede plantearse sino dentro de las facultades que hubieran sido concedidas. As, si un representante de la entidad pretendiera realizar operaciones ajenas a los fines de la misma, los contratos que firmara excedindose de los lmites expresos del mandato conferido no obligaran a la entidad; pues es previsible que, de lo contrario, se exigiera el ttulo invocado y, al conocerse, cabra apreciar si se haba obrado o no segn los trminos del mandato. Ahora bien, el mandato que ostentan los representantes de las asociaciones es necesariamente ms extenso que el conferido a los representantes voluntarios: en este caso obran por expresa concesin; y en el otro, por necesidad imperativa. La distincin ha sido trazada con claridad en la obra de Planiol y Ripert: "No es necesario llegar a la conclusin de la entidad de los rganos de una persona moral y los rganos de una persona fsica; por naturaleza existen entre unos y otros una oposicin infranqueable; el rgano de la persona moral es el asiento de la voluntad que la dirige, mientras que los rganos de las personas fsicas son los instrumen-

tos inconscientes15Sf de una voluntad que est fuera de ellas" ( ). Ya ha sido dispuesto por ley que las obligaciones contradas por la directiva de un sindicato obligan a ste civilmente, siempre que aqulla haya obrado dentro de sus facultades. La directiva responde ante el sindicato y terceras personas en los mismos trminos que los mandatarios en el Derecho comn. A contrario sensu, los directores de la entidad no tienen responsabilidad personal por los actos realizados, dentro de sus atribuciones, para el gobierno y cumplimiento de los fines de la asociacin profesional.

73. Legislacin nacional


Completan las normas expuestas hasta ahora aquellos principios que la legislacin positiva establece para definir cada uno de los rganos de los sindicatos profesionales, sus facultades, deberes y derechos y todos los dems puntos relacionados con los mismos. El artculo 25 de la ley en vigor en la Repblica Argentina dispone que "la direccin y administracin de las asociaciones profesionales ser ejercida por una comisin directiva constituida por un nmero mnimo de cinco miembros, elegidos en forma que asegure la voluntad de la mayora de los afiliados". El artculo 26 de la misma ley declara: "la representacin legal del sindicato ser ejercida por el presidente o por el secretario general, de acuerdo a lo que determinan los estatutos". Las anteriores disposiciones las complementa el artculo 27 de la propia ley, el cual ordena: "El mandato de los miembros que ocupen cargos directivos no podr exceder de cuatro aos, pudiendo ser reelectos. Ser ejercido por personas mayores de edad, que pertenezcan a la profesin de que se trata y la hayan desempeado por un trmino no menor de, dos aos. "La mitad de los cargos directivos y representativos de toda asociacin profesional sern desempeados por argentinos. Los extranjeros no naturalizados requerirn, para desempear los expresados cargos, una residencia en el pas no menor de diez aos". De acuerdo con las disposiciones expresadas, puede establecerse que la ley argentina sobre asociaciones profesionales descansa, en lo referente a las directivas de los sindicatos de trabajadores, en los siguientes principios: a) fija un nmero mnimo de miembros de la directiva, y
(159) Tratado prctico de Derecho civil, t. 1,
pg. 85, La Habana, 1940.

asegura elecciones libres que expresen la voluntad de la mayora; b) los miembros

pueden ser reelegidos, y la duracin del


mandato no ha de exceder, cada vez, de

cuatro aos; los dirigentes deben ser mayores de edad, pertenecer a la profesin del sindicato y haber ejercido dicha profesin por lo menos durante dos aos; c) se autoriza, dentro de ciertos lmites, la participacin de los extranjeros en el gobierno de los sindicatos; as se hace eco la ley de la realidad, de la existencia de un alto porcentaje de mano de obra no nacional, y establece ciertas limitaciones para dicha eleccin.
///. PATRIMONIO

medios, por las cuotas que deben abonar los asociados. Los derechos patrimoniales de los sindicatos tienen un objeto determinado: desarrollar los fines sociales. La idea patrimonial correspondiente a las personas de existencia visible resulta ms amplia, por tanto, que la perteneciente a las personas morales; y dentro de stas es todava ms restringida la relacionada con los sindicatos profesionales, dada la limitacin de los fines perseguidos.
75. Formacin del patrimonio Segn el artculo 38 de la ley en vigor en la Argentina, el patrimonio de las asociaciones profesionales estar constituido: a) por las cotizaciones: >) por los bienes

74. Nociones generales


Toda asociacin tiene su patrimonio, puesto que sin medios econmicos no cabe la realizacin de los fines propuestos. Podr llegarse a considerar, que en el mirmo acto de la constitucin de la entidad, este patrimonio, no aportado todava por los socios, constituye una expectativa; pero sin l, evidentemente, la asociacin no se constituir de hecho. El simple reconocimiento por los asociados, en el mismo acto inicial, de las cuotas que debern abonar significa la existencia de un activo, el cual integra ya el patrimonio de la entidad. Aun cuando la asociacin no tuviera ms que crditos pendientes, en ellos consistira el patrimonio. Las asociaciones profesionales no pueden subsistir sin un fin, y ste no se logra sin un patrimonio, por minsculo que sea. Mientras las personas fsicas, por el hecho de nacer a la vida, adquieren un desarrollo efectivo, en su fijacin y proceso, no puede lograrse sin la existencia de un patrimonio. Es ste, pues, uno de los elementos imprescindibles para la constitucin de los sindicatos profesionales. El patrimonio est integrado por el activo y el pasivo de la entidad. Pero, realmente, la entidad necesita de un activo inicial; pues sin l no podr sobrevivir ni cumplir los fines que se propone realizar. El patrimonio de los sindicatos difiere del personal de los individuos que los integran. Son derechos que los asociados tienen en comn sobre una parte alcuota de los bienes de la entidad; pero derechos en expectativa, valederos para el supuesto de que el sindicato llegue a disolverse, y si la ley autoriza a cada uno de los asociados a retirar la parte puesta en comn. Mientras tanto, el patrimonio de cada uno de los afiliados es por entero distinto del patrimonio social, integrado, entre otros

adquiridos y sus frutos; c) por las contribuciones, donaciones y legados; d) por las multas y otros recursos ocasionales. Las cotizaciones sindicales tienen un doble carcter: obligatorio y voluntario. Las contribuciones obligatorias, impuestas por la ley a todos los integrantes de la categora profesional, se denominan impuesto sindical; en tanto que las cotizaciones voluntarias estn fijadas por los estatutos o determinadas por la asamblea general de los asociados, y se aportan exclusivamente por los asociados. La ley espaola regulaba con exactitud lo referente al pago de las cotizaciones; su artculo 35 estableca que "el importe de las cuotas que hayan de satisfacer los asociados deber fijarse necesariamente mediante acuerdo de la asamblea general, expresamente convocada. La cuota de entrada en las asociaciones obreras no podr exceder del importe del jornal, salario o sueldo de tres das". Creemos preferible que sea fijado el monto de las cuotas de los asociados por la asamblea general, convocada expresamente para tal fin, en lugar de que quede de antemano establecida por los estatutos de la entidad, por cuanto lo primero permite modificar dicho importe sin necesidad de reformar los estatutos. Por otra parte, la limitacin de la cuota de entrada obedece, en las entidades obreras, a un criterio generoso que bien condice con el carcter de tales organizaciones, ajenas a todo lucro. Por otra parte creemos que la contribucin puede limitarse a menos de lo determinado en los estatutos; pues no existe razn para que la cuota de los socios exceda de lo necesitado por el sindicato para el cumplimiento de sus fines; eliminado el carcter lucrativo, basta con el desembolso imprescindible para el desarrollo de las actividades lcitas y asignadas.

Son ya numerosas las legislaciones que permiten al patrono el descuento, en las liquidaciones de sus empleados y obreros, de las cuotas ordinarias establecidas en los estatutos y correspondientes a personal afiliado a un sindicato. Cuando la ley as lo determine, el patrono deber efectuar los descuentos pertinentes, siempre que medie peticin del sindicato; el total del dinero descontado por este concepto deber entregarlo el empresario al presidente y al tesorero del sindicato, en la forma preceptuada por ley. Coinciden a este respecto las legislaciones argentina, brasilea, chilena, mexicana, nicaragense, etctera. En este sentido, el artculo 40 de la ley en vigor en la Argentina dispone: "A solicitud de una asociacin con personalidad gremial, y previa resolucin de la Secretara de Trabajo y Previsin, los empleadores debern retener, de las remuneraciones de su personal afiliado, el importe d las cotizaciones y contribuciones al sindicato y entregarlas al mismo". l artculo 41 de la misma completa el precepto as: "Recibida la comunicacin por el empleador y entregadas a ste por el sindicato las planillas de retencin correspondientes, el empleador ser personalmente responsable del importe de las retenciones

que no hubieren sido efectuadas".


76. Administracin, gastos, garantios, rendicin de cuentas
Para los gastos ordinarios del sindicato, la directiva presentar, a la aprobacin de la asamblea general, un proyecto de presupuesto; una vez aprobado, entrar en vigor. En dicho presupuesto deben calcular-

se los gastos e ingresos. Aqullos, de acuerdo con la ley italiana, son obligatorios y facultativos; figuran entre los primeros: o) los de organizacin sindical; b) los de asistencia econmicosocial; c) los de asistencia moral; cu) los de educacin nacional; e) los de instruccin profesional. Mejor agrupa los gastos de los sindicatos profesionales la ley brasilea; de acuerdo con ella cabe formar el siguiente cuadro: a) contribucin federativa, b) enseanza tcnica profesional, c) agencia de colocacin, $) gastos generales, e) muebles y tiles, /) expedientes, g) representacin, h) gastos de conservacin (muebles y utensilios, muebles alquilados, .etc.), ) previsin, j) impuestos, fc) multas, 1) honorarios, II) gastos diversos, m) asistencia social (judicial, odontolgica y hospitalaria). En general, las leyes sobre asociaciones profesionales exigen, como ineludible obligacin, que las directivas de los sindicatos rindan a la asamblea general de sus

asociados cuenta completa y detallada de la administracin de los fondos de los mismos. Como garanta especial, el artculo 150 de la ley del trabajo de Venezuela dispone que una copia de la cuenta ser remitida, dentro de los quince das siguientes a su presentacin en la asamblea, al Inspector del Trabajo respectivo. "Otra copia de esa misma cuenta debe permanecer fijada en el local social, en lugar visible, para que la puedan examinar todos los miembros, a lo menos durante tres horas diarias, que sean distintas a la de trabajo normales de la mayora de los miembros del sindicato, desde los diez das antes de la fecha en que debe ser presentada a la asamblea correspondiente". Tambin vienen exigiendo las leyes especiales oue los fondos de los sindicatos se mantengan depositados en una institucin bancaria; y, en caso de no ser esto posible, se podrn consismar en poder de una persona de honorabilidad acreditada en el lugar. Los cheques para extraer fondos debern llevar las firmas del presidente y del tesorero de la entidad; as como la del fiscal, si lo hubiera. En la caja del sindicato puede mantenerse una cantidad suficiente para hacer frente a los gastos diarios de la entidad. La ley espaola, llegando al mximo de las garantas sobre percepcin de cantidades para los sindicatos, estableca en su artculo 36, que "los cobradores de las cuotas sern nombrados por acuerdo de la lunta general o de la mayora absoluta de la junta directiva, debiendo comunicarse el nombre y domicilio de los designados al Delegado Provincial del Trabajo en el trmino de cinco das". En resumen, las normas fundamentales que inspiran en esta materia al legista dor pueden resumirse, de acuerdo con el Cdigo del Trabajo de Chile, en la siguiente forma: a) los fondos del sindicato debern depositarse, a medida que se perciban, en la sucursal de la Caja Nacional de Ahorros ms prxima al centro de los trabajos de la respectiva empresa; b) respondern solidariamente del cumplimiento de esta obligacin los miembros del directorio; la cuenta se abrir a nombre del sindicato; no podr mantenerse en caja una suma superior a quinientos pesos en dinero efectivo; c) el presidente y el tesorero, obrando de comn acuerdo, podrn girar sobre los fondos depositados, previa aprobacin de la asamblea o del directorio, segn lo determine el reglamento; en el acta correspondiente se dejar testimonio de la cantidad autorizada y del objeto del gasto; d) para la inversin de su-

mas mayores de dos mil pesos deber obtenerse la autorizacin del Inspector del Trabajo; e) el movimiento de fondos se dar a conocer por medio de estados que se fijarn mensualmente en lugar visible del establecimiento, y estar sujeto a las medidas de fiscalizacin y de tesorera que exijan los reglamentos de la asociacin. El balance de caja deber efectuarse semestralmente, y se enviar copia de l a la respectiva Inspeccin del trabajo. Dos normas interesantes contienen tanto la ley en vigor en la Argentina como el Proyecto de Cdigo del Trabajo de que es autor el doctor Saavedra Lamas. La primera, consiganda en el artculo 39 de aqulla, declara que "sern inembargables los muebles destinados al funcionamiento de la asociacin"; la segunda, establecida en el artculo 55 del proyecto citado es la exencin de todo gravamen fiscal sobre los fondos de las asociaciones profesionales, as

ataen a las personas fsicas y jurdicas.


As se produce el absurdo, respecto a estas ltimas, de que su vida est regida por la incertidumbre, pues no otra cosa es considerarlas o no existentes, como si ello fuera prerrogativa de los poderes surgidos de la ley. En tal sentido pueden ser juzgadas por poderes surgidos de la ley. En tal sentido hacemos nuestra la tesis formulada por un rgano de prensa argentino: "Lgico es, pues, reservar siempre toda decisin definitiva sobre las personas jurdicas a los tribunales, intrpretes supremos

como de sus agencias de colocaciones o bolsas de trabajo.


IV. DISOLUCIN Y ASOCIACIONES LIQUIDACIN DE LAS PROFESIONALES

77. Nociones generales Sea cualquiera la actitud adoptada, ya estemos dentro de la teora de la ficcin o de la doctrina de la realidad, el hecho evidente es que por encima de la naturaleza jurdica, no concretada an, ni siquie-

ra definida con exactitud cual se prueba


por el cmulo de los divergentes pareceres formulados, aunque s puede bastar una decisin administrativa para confirmar el nacimiento de la persona jurdica (al reconocer esa decisin los acuerdos previos que integran la entidad), no resulta suficiente una resolucin administrativa para suprimirla, como por decreto no cabe imponer pena capital alguna. Las personas jurdicas, logradas en la forma especfica que la ley establezca, tienen vida independiente, y no cabe cercenarlas, sino en circunstancias determinadas, previamente previstas en la ley y de acuerdo con resolucin judicial. Lo contrario que sera la supresin de la personalidad jurdica por resolucin administrativa o por decreto significara arrogarse atribuciones que slo corresponden al Poder Judicial, intrprete de la ley y nico facultado para aplicar sanciones con carcter de pena. Como con frase feliz se ha dicho, "se manifiestan los derechos del Estado; faltan (os derechos del hombre". Y en esa forma vemos que el Estado por creador

de la ley. Ante ellos debe dirimirse cualquier controversia sobre observancia o inobservancia de los requisitos legales, tal cual ocurre con las personas fsicas, y cuya conducta se juzga nicamente por el Poder Judicial. No hay mayor pena, dentro del orden civil o comercial, que la desposesin de la personera adquirida bajo el amparo de la ley, indispensable para realizar determinados actos; y, sin embargo, no se ha vacilado algunas veces entre nosotros en disponerla por decreto". A ello podemos agregar que destruir una existencia humana, quitar la vida a una persona fsica, constituye un delito; aniquilar a una persona jurdica no tiene en la ley sancin. A diario estamos viendo como, en ciertos pases y por simple resolucin administrativa, se revoca la personalidad jurdica de entidades, e incluso se las declara ilegales, como si la autoridad tuviera potestades contra lo que la misma naturaleza crea, impone y consolida. Por eso no convendra hablar tanto, cual se hace, de libertad, sino de garantas jurdicas, como no hay por qu mencionar el Derecho sin

antes estabilizar fuertemente la legalidad. En nombre de la libertad se estn destruyendo muchas veces garantas jurdicas; y en nombre de un falso Derecho, la verdadera legalidad. La extincin de los sindicatos profesionales puede producirse por causas voluntarias y forzosas; entre estas ltimas se encuentran la sentencia judicial y la resolucin administrativa. Tanto una como otra si resulta admisible la resolucin administrativa deben basarse en causas previamente establecidas en la ley, y no en otras distintas; puesto que la disolucin de los sindicatos reviste, en este caso, el mismo efecto de una pena, y es de aplicacin estricta el principio de nulla poena sine lege.
78. Causas de disolucin La extincin de a personalidad sindical puede proceder de: a) revocacin de su reconocimiento por parte de la autoridad

de la ley, anterior en el tiempo a ella aboga en todo momento por aumentar sus propios derechos con merma de los que

que lo otorg; b) de acuerdo de los socios; c) cumplimiento del fin social; d) imposibilidad de dar cumplimiento a la ley; e) imposibilidad de dar cumplimiento a las disposiciones estatutarias; /) abandono del sindicato; g) carencia de fondos para el cumplimiento de los fines sociales. La disolucin de los sindicatos puede producirse por causas voluntarlas y forzosas, y por hechos accidentales o previstos en la ley o en los estatutos. Cuando las causas son voluntarias, la disolucin se origina por el consentimiento manifestado de los asociados, pues la voluntad que ha creado el sindicato puede disolverlo. Cuando las causas son forzosas, ocurre que, producidas ciertas circunstancias, previamente establecidas, el sindicato no puede subsistir. Cuando la disolucin es compulsiva, se impone la voluntad legal a a de los asociados; pero como tales causas deben ser predeterminadas por la ley, cabe sealar la necesidad de que la entidad acte en forma contraria a su derecho, o contradiga sus fines, para as incurrir en la sancin. En tal caso, el pronunciamiento legal que declara la disolucin del sindicato se basa siempre en un hecho propio, contrario a la ley, realizado por la asociacin profesional; esto es, por sus directores o por la entidad constituida en junta general de asociados. La duracin de la vida de las asociaciones, al contrario de la existencia de las personas fsicas, es ilimitada si sus fines ofrecen ndole permanente. Como la defensa de los intereses profesionales resulta constante, los sindicatos se caracterizan por su vida indefinida. Conviene, empero, distinguir entre disolucin y anulacin. La disolucin requiere un acuerdo de los integrantes del sindicato o una disposicin de los poderes competentes del Estado, dictada por razones justificadas; mientras la anulacin entraa la idea de que, si bien ha sido constituida la asociacin, es nula por haber nacido viciada en su origen. La disolucin de un sindicato profesional puede ser: a) natural, cuando se cumple el plazo o el fin establecido; b) voluntaria, si media acuerdo de la junta general de asociados, dentro de las formalidades legales o estatutarias; c) tcita, cuando los miembros abandonan voluntariamente la entidad, sin producirse acuerdo previo; d) estatutaria, si el sindicato, por normas contenidas en los estatutos, no puede dar cumplimiento a las mismas; e) forzosa, por disposicin de los poderes oficiales, mediando razones de orden pblico; /) legal cuando por norma de tal ndole,

el sindicato no puede subsistir, como en el caso de que el nmero de afiliados quede reducido a menos de los exigidos en la ley. Otras causas de disolucin, como el vencimiento del plazo establecido, la terminacin del objeto, la incapacidad de los socios, la prdida del capital, la imposibilidad del cumplimiento del fin social, etctera, pueden considerarse incluidas dentro de los diversos grupos indicados. Puede distinguirse, al modo de algunas

leyes sobre asociaciones profesionales, entre la revocacin o cancelacin de la personalidad jurdica y la disolucin de la entidad; pues varan las causas para que una y otra se produzcan. La vigente ley argentina establece las mismas causas para suspensin y retiro del reconocimiento gremial. El artculo 42 de la misma autoriza al ministro de Trabajo y Previsin a adoptar una de aquellas medidas por: a) violacin de las disposiciones legales, estatutarias o de un contrato colectivo de trabajo; b) no dar cumplimiento a disposiciones dictadas por autoridad competente en ejercicio de facultades legales; c) por disminucin del nmero de sus afiliados en forma tal que deje de revestir el carcter de suficientemente representativa. 79. Autoridad competente En cuanto a la autoridad competente para ordenar o decretar la suspensin o disolucin de una asociacin profesional, varan las distintas legislaciones. As, el Cdigo chileno del Trabajo dispone que sea el presidente de la Repblica; la ley argentina, el ministro de Trabajo y Previsin, con apelacin ante el Poder Ejecutivo; la Ley del Trabajo de Venezuela, el ministro del Trabajo, previa formacin de expediente por el Inspector del Trabajo competente y con apelacin, dentro del trmino de diez das, ante la Corte Federal y de Casacin, en Sala Federal; la ley colombiana requiere aviso de la infraccin al Juez del Circuito correspondiente, quien decretar, en su caso y odas las alegaciones de las partes, la disolucin del sindicato. Por las garantas que^se conceden, creemos conveniente el sistema adoptado por la ley espaola del 8 de abril de 1932, sobre .asociaciones profesionales, de patronos y obreros. Aun cuando fuera atacada en su tiempo, principalmente por ciertos ncleos de trabajadores, signific' un extraordinario avance jurdico, por la defensa que en ella se haca de la libertad de sindicacin. El artculo 39 de dicha ey estableca: "Cuando, por la gravedad y trascendencia

de las transgresiones cometidas por una asociacin profesional, la Delegacin Provincial del Trabajo estime imprescindible suspender el funcionamiento de aqulla, podr decretar la suspensin ponindolo en conocimiento del juez de Instruccin competente y del ministro de Trabajo y Previsin, en el plazo de veinticuatro horas, especificando con toda claridad los fundamentos en que se apoya y remitiendo los antecedentes y los nombres de los asociados o concurrentes que aparezcan responsables de los hechos. "El ministro de Trabajo y Previsin, en el plazo de tres das, anular o confirmar la decisin del Delegado Provincial, comunicando su resolucin al juez. "La suspensin prevista queda sin efecto si la autoridad judicial no la confirma en el trmino de veinte das". En cuanto a la disolucin, el artculo 42 de la misma ley determinaba: "La autoridad judicial ser la nica competente para decretar la disolucin de las asociaciones profesionales constituidas con arreglo a esta ley. "Deber acordarla en la sentencia que declare ilcita una asociacin profesional, conforme a las disposiciones del Cdigo penal, y en las que dicte sobre delitos cometidos en cumplimiento de los acuerdos de la misma. "Podr tambin decretarla en las sentencias que dicte contra los asociados por delitos cometidos por los medios que las asociaciones profesionales les proporcionen, teniendo en cuenta en cada caso la naturaleza y circunstancias del delito, la ndole de los medios empleados y las intervenciones que la asociacin profesional haya tenido en el empleo de dichos medios y en los hechos ejecutados". Corolario obligado de la disolucin es que no pueda crearse otra entidad con las mismas personas, pues ello anulara la eficacia de la sancin. Tal aspecto fue previsto por el artculo 43 de la ley espaola del 8 de abril de 1932. ya mencionada, el cual dispone: "Decretada por sentencia firme la disolucin de una asociacin profesional, no podr constituirse otra con la misma denominacin ni con igual objeto, si ste hubiera sido declarado ilcito. Si no lo hubiere sido y se constituyera otra asociacin profesional con igual denominacin u objeto, no podrn formar parte de ella los individuos a quienes se hubiese impuesto pena en dicha sentencia. "La suspensin producir el efecto de impedir que se constituya otra asociacin con la misma denominacin y objeto de que formen parte individuos de la asociacin

profesional suspensa, e incapacitar a los asociados de sta para reunirse en el local de sus sesiones o en otro que adoptaren para ello, durante el tiempo que la suspensin deba subsistir". Conviene tener presente que la disolucin forzada de un sindicato no producir efectos en la unin o federacin de que forme parte, salvo que sta haya sido objeto tambin de sancin. Lo mismo ocurre cuando se disuelve una unin o confederacin, medida que no alcanza a los sindicatos a ella afiliados; a menos de disponer expresamente otra cosa el decreto, resolucin o sentencia del caso. Para las disoluciones voluntarias se requiere la mayora de asociados determinada en los estatutos o fijada por ley, y cumplir las formalidades expresas dispuestas con antelacin. En este sentido habr de estarse a lo preceptuado en los textos legales o, subsidiariamente, a lo establecido en los estatutos del sindicato de que se trate.

80. Liquidacin

Las asociaciones profesionales, despus de su disolucin, deben reputarse existentes para su liquidacin, que se realizar de acuerdo con lo previsto en los estatutos. A este efecto, el artculo 413 del Cdigo del Trabajo de Chile dispone: "El decreto que declare la disolucin de la asociacin profesional nombrar a uno o varios liquidadores, si no estuviesen designados por los estatutos, o stos no determinaren la forma de su designacin o esta determinacin hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse". El mismo artculo ordena que "todo documento proveniente de una asociacin profesional disuelta deber indicar que est en liquidacin". Minuciosa es la ley portuguesa en lo relativo a la liquidacin de los llamados sindicatos nacionales. Dispone el artculo 21 de la misma que "en caso de disolucin se proceder a la liquidacin del activo del sindicato y de sus secciones"; y, en "el caso de que el sindicato se disolviera por decisin de la asamblea general sin que sta designare los liquidadores, o en el caso de ser cancelada la aprobacin de los estatutos, el Instituto Nacional de Trabajo y Previsin nombrar dos liquidadores". De acuerdo con el pargrafo 2<? del citado artculo, la "liquidacin ser hecha bajo la inspeccin y vigilancia del mismo Instituto, que podr delegar esas funciones... La liquidacin ser hecha en un plazo no mayor de seis meses". Los liquidadores procedern conforme a lo establecido en las leyes especiales sobre

asociaciones profesionales, en los estatutos de la entidad y en las disposiciones pertinentes de los Cdigos civil y de comercio, 81. Destino de los fondos sociales Se habla de la existencia de un derecho sucesorio sindical; en virtud del misino, los sindicatos que subsisten deben heredar a los desaparecidos. Hemos de ver seguidamente que no es sa la norma coatenida en las leyes especiales sobre asociaciones profesionales. Desde luego que, al tramitarse la liquidacin de un sindicato y antes de distribuirse el activo, deber precederse al abono de los acreedores de la entidad. Si el pasivo es mayor que el activo, no responden los asociados con su propio peculio de las deudas sociales, porque no existe solidaridad entre la asociacin profesional y los individuos que le integran. Para resolver la situacin que se plantea con el destino de los fondos sociales se necesita que el activo sea mayor gue el pasivo; en cuyo caso deben considerarse, a nuestro juicio, das supuestos: a) que la disolucin haya sido voluntaria o por causas legales o estatutarias; 6) que la disolucin se haya producido por resolucin de la autoridad competente, y ante alguna de las causas que determinan la cancelacin de la personalidad jurdica. En el primer caso, el activo debe distribuirse en la forma sealada en los estatutos o dispuesta por la ley; en el segundo, el activo quedar sujeto a las responsabilidades que la entidad haya contrado. Dentro de la legislacin positiva, la ley colombiana dispone que "al disolverse un sindicato en forma voluntaria, o por decisin judicial, debea reintegrarse a los miembros activos, una ves cubierto el importe de las deudas, las sumas que hayan pagado como cuotas de cotizaciones. El remanente del haber comn debe pasar a cualquier otro sindicato anlogo o, en su defecto, a un instituto de beneficencia o de utilidad social, elegidos el uno y el otro por la asamblea general del sindicato". El artculo 398 del Cdigo del Trabajo de Chile establece para los sindicatos de empresa: "Si se extinguiere la empresa, o si por causa de carcter permanente, como cambio de giro o restricciones de la produccin, slo diere trabajo durante seis meses a un nmero inferior a veinticinco obreros, se liquidar el sindicato y sus fondos se destinarn al objeto que los estatutos sealen. A falta de esta determinacin, pasarn al sindicato que elija el presidente de la Repblica, quien preferir a los sindicatos de la misma clase de industria

de la asociacin fenecida y, de entre stos, a los de la localidad o departamento en que dicho sindicato hubiera tenido su domicilio". Dicha regla es de aplicacin tambin a los dems casos de liquidacin del sindicato, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 400 del citado Cdigo. La autorizacin de la ley colombiana para que los asociados retiren el importe de las cuotas abonadas y el precepto del Cdigo del Trabajo de Chile, que se remite a lo determinado en los estatutos y, en caso de silencio, a que dichos fondos pasen a otro sindicato, en realidad no se contradicen. Tal sistema ha sido acogido por casi todas las leyes especiales sobre sindicatos profesionales. La ley espaola, en su artculo 45, tambin se remite a los estatutos de la entidad para liquidar los bienes en caso de disolucin; pero establece que, "no habindose previsto nada, pasarn a integrar el fondo nacional del paro". Tambin la ley portuguesa sobre sindicatos nacionales se refiere a ios estatutos, y prev la situacin de que stos no indiquen el modo de hacer la particin; en tal caso, "ese resto ser distribuido por las instituciones de previsin del sindicato disuelto". Terminante es la ley francesa al prohibir que los bienes puedan ser repartidos entra los socios adheridos; el articulo 89 del libro m del Cdigo del Trabajo precepta que "en caso de disolucin voluntaria, estatutaria o Judicial, los bienes de las asociaciones se rigen de conformidad a lo establecido en los estatutos o, a falta de disposiciones estatutarias, segn las reglas determinadas por la asamblea general". Solucin distinta proporciona el articulo 254 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico, el cual dispone: "En caso de disolucin del sindicato, el activo se aplicar en la forma que determinen sus estatutos; y a falta de disposicin expresa, pasar a la federacin a que pertenezca. En caso de que no exista esa federacin el activo pasar al Estado". Ese mismo sistema adopta el Cdigo de Trabajo de Nicaragua, con la particularidad en este ltimo de que, en el supuesto de no existir federacin, "el activo pasar a una institucin de beneficencia que el Ejecutivo designe" (art. 208). La Ley del Trabajo de Venezuela Umita la facultad de disposicin del activo en caso de liquidacin del sindicato; establece en su articulo 164 que, "practicada la liquidacin de una organizacin sindical del trabajo, el remanente que resulte slo podr ser destinado: o) a repartirse entre sus propios miembros; 6) a ser donado a instituciones benficas de asistencia y pre-

una labor de verdadero corte pretoriano, los perfiles de la institucin, "procediendo ms por afirmacin que^ por demostratuidas". (V. AGENCIAS BE COLOCACIONES. CAR2 TEL. CATEGORA PROFESIONAL. CLAN. CLUSU- cin" ( ). Atenindose exclusivamente a la terminologa empleada en los fallos judiLA DE EXCLUSIN SINDICAL. CLUSULA SINDICAL. COALICIN. COFRADAS, COLEGIO. COMITS ciales, sobre todo en los ms antiguos, pareciera que las astreintes no constituyen, DE EMPRESA. COMITS DE FBRICA. CONFEDERACIONES DE SINDICATOS. CONFLICTOS INTERSIN- en realidad, ms que una indemnizacin atribuida al damnificado por la mora o DICALES. CONGRESOS INTERNACIONALES. CONTROL OBRERO. CONVENIO COLECTIVO DE TRABA- incumplimiento de la obligacin, toda vez JO. COOPERATIVISMO. CORPORACIN DEL TRABA- que en los mismos se suele aludir a las suJO. CORPORACIONES DE OFICIOS. CORPORATIVIS- mas calculadas por da u otra fraccin de MO. CUARTA INTERNACIONAL. DELEGADOS DEL tiempo de retardo, como daos e intereses moratorias, o bien indemnizatorios de inTSRSONAL. DELEGADOS SINDICALES. DERECHO CORPORATIVO. DERECHO SINDICAL. DERECHOS ejecuciones de tracto continuo (como ser, SINDICALES. DICTADURA SINDICAL. DOCTRINAS la obligacin de entregar los hijos a uno de los padres, cuya infraccin se considera SINDICALES. ESTATUTOS, FEDERACIN, FEDERAconfigurada diariamente). Pero esta cirCIONES DE SINDICATOS. FONDO SE GARANTA. FUNCIONARIO PBLICO. HUELGA. IMPUESTO SIN- cunstancia no debe llevar a engao, pues DICAL. LABEL. LEY CHAPELIER, LIBERTAD DE ASO- si la jurisprudencia, al establecer astrelntes, denomina frecuentemente a las misCIACIN. LOCK OUT. MTODOS DE COLABORACIN mas daos e intereses, en cambio ha saEN LA EMPRESA. PARO PATRONAL. PERSONA JURDICA. PERSONALIDAD GREMIAL. PERSONALIDAD bido revestir a dichas medidas de compulJURDICA. PRCTICAS DESLEALES. PRIMERA IN- sin de caractersticas tales que permiten TERNACIONAL. REGMENES SINDICALES. REPRE- separarlas netamente de la institucin resarcitora. As, en todos los fallos en que SENTACIN DEL INTERS PROFESIONAL. REse impusieron astreintes ha quedado claraPRESENTACIN EN ORGANISMOS PARITARIOS. SEGUNDA INTERNACIONAL. SINDICACIN. SINDICA- mente establecido: 1) que el juez puede LISMO. SINDICATO NICO. SINDICATOS. SISTE- disminuir, retirar o aumentar las sumas fijadas como astreintes; 2) su no adecuaMA CORPORATIVO. SISTEMAS SINDICALES. TERcin al perjuicio sufrido, hasta el punto CERA INTERNACIONAL, TRADE-UKIONS. TRUST.) de imponer el pago de astreintes en casos en que no existi dao. Merece citarse, ASTREINTES. * SDMASIO: I. Gnesis de la por su importancia como jaln en la tarea institucin en el Derecho francs. II. Caracteres y rasgos dierenclales de laa asde deslindaein de la teora de las astreintea con los daos y perjuicio y la pena privada, III. Campo de aplicacin. reinteSj un fallo de la Corte de casacin del ao 1841 (), que consagr expresaIV. Divergencia en el Derecho francs sobre uno de los caracteres del Instituto. V. Demente la facultad de los jueces para dejar recho comparado. Sanciones por "contempt sia efecto las sumas devengadas por da u o eourt" y medidas conminatorias autoriotra fraccin de tiempo de retardo cuando zadas en la ordenanza procesal civil alelas mismas han sido pronunciadas como mana. VI. Derecho argentino. medios de compulsin, siempre que no I. Toman el nombre de asurantes (del hubiere perjuicio causado por la demora latn astringere, que significa compeler) la en la ejecucin. amenaza de una sancin pecuniaria de carcter provisorio, calculada, por lo geEsmeln, M. A., "L'orlgtae t la loglque de neral, en relacin al retardo, que imparte la (2) jurisprudence en matlere d'astrelntes", en Reel juez para conminar al deudor al cum- vista Trini, de Derecho Civil, t. 2, 1903. En un plimiento de la prestacin a que ha sido principio, la condenacin consista en una suma condenado en la sentencia, y cuyo importe de dinero nica. Poco a poco los tribunales coa fijar las astreintes por da u otra se entrega al acreedor. Este medio de coac- menzaron fraccin de tiempo de retardo (Trtb. civ. del Sena, cin, ejercido sobre el deudor con el objeto 25-3-811), acentuando el carcter puramente conde obligarlo al cumplimiento en natura de minatorio de la condenacin, hasta el punto de la obligacin, tuvo su origen en la juris- que en un fallo de 29-1-834 (V. Planiol y HipertEsmen, n" 787, nota 2) se impuso astreintes en prudencia francesa poco tiempo despus un caso en que ningn perjuicio poda resultar del J de sancionado el Cdigo de Napolen ( ). retardo o Inejecucin. Desde entonces puede deLos tribunales, sin tener como base ningn cirse que qued fijado el verdadero carcter de astreintes y su independencia de la condenatexto legal expreso, fueron precisando, en las cin por daos y perjuicios. visin social; c) a ser donado a otras organizaciones sindcales legalmente consti* Por el Dr. ROBERTO H. BBEBBIA. (3) Corte de Casacin, 22-11-841. En los fundamentos de dicha resolucin el tribunal efectu (1) Los primeros fallos datan de 1809 y 1811

(cons. Planlol y Rlpert-Esmeln, t. 7, n' 787).

la distincin entre las ordinatoria y decisoria judicia, dejando establecido que slo las segun-

das tienen fuerza de cosa juzgada.

La doctrina de los autores, que comenz criticando abiertamente por su falta de apoyo en textos legales la construccin jurisprudencial sobre astreintes ( 4 ), u evolucionando poco a poco, tratando de encontrar una base legal a ese nuevo medio de obtener el cumplimiento en natura de las obligaciones, cuyas ventajas prcticas no dejaban de reconocer. En este sentido, fue al jurisconsulto M. A, Esmein a quien le correspondi demostrar, en una brillante monografa aparecida a principios de siglo ( 5 ), que la teora de los daos e intereses no alcanzaba a explicar el funcionamiento del sistema de las astreintes en sus puntos decisivos, o sea: a) cuando hay apelacin del pronunciamiento que acuerda las astreintes; b) cuando el juez retira, disminuye o aumenta el monto de las astreines. Con respecto al primer punto argument el autor citado que si las sumas fijadas por el jues en concepto de astreintes fueran en realidad daos e intereses, tendran que comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de primera instancia y su curso no se interrumpira durante la apelacin, lo que no ocurre en la generalidad de los casos cuando los jueces imponen astreintes (). Con relacin al segundo, adujo que los daos e intereses, una vez fijados por el tribunal, son irrevocables en cuanto a su monto, mientras que las astreintes pueden ser aumentadas, disminuidas o dejadas sin efecto por el juez, de acuerdo a la mayor o menor diligencia puesta de manifiesto por el deudor en el cumplimiento de la obligacin orderada en la sentencia. Esmein llega entonces a la conclusin de que las astreintes, tal como han sido elaboradas en la jurisprudencia francesa, no constituyen daos e intereses, sino medios ff' compulsin, y afirma que el sistema encuentra su justificacin legal en el poder de imperio que, conjuntamente con el de jurisdiccin, tienen los jueces en Francia desde poca anterior a la sancin del Cdigo civil (?).
(4) Aubry y Bau, t. 4, n 220; Demolombe, t. 24, n 494; Baudry Lacanttaere y Barde; Laurent, t. 16, n 301; Berryer, pg. 140; etc. (5) Ob. cit., notft 2.

(6) Los tribunales franceses, n general, computan las astreines a partir de la fecha de la sentencia definitiva, pero 5a Corte de Casacin, dando como fundamento el respeto a la cosa Juzgada (15-11-881), ha resuelto que 110 se Interrumpe el curso de las astreintes durante la apelacin. (7) Segn Esmein (ob. cit.), ya en liorna los jueces tenan el poder de establecer conminaciones (Cdigo de Justiniano); durante la Edad Media (Speculum Jurs) y la Edad Moderna (opiniones de Bodln y de Jouss) habran conservado

Los tratadistas mas modernos ( 8 ), como Mazeaud, Josserand-Brun, Demogrue, Planol y Eipert, Esmein, admiten la licitud de la construccin jurisprudencial sobre astreines, estando contestes los mismos tambin en asignar a la institucin el carcter de un medio de compulsin contra el deudor. II. La institucin de la astreintes, tal como ha sido creada y precisada en la jurisprudencia y doctrina francesas, debe ser considerada como una especie dentro del gnero de las medidas de compulsin, que busca obtener del deudor la ejecucin en natura de la obligacin materia de la resolucin judicial. Pueden sealarse, como rasgos esenciales de la institucin, los siguientes: 1) Constituyen una amenaza de sancin, una conminacin, ms que una sancin en s misma; tienen, por tanto, un efecto intimidatorio ms que punitorio; 2) No se adecan al perjuicio causado ni tampoco implican la existencia de ste. Si hay una adecuacin, es con respecto al grado de contumacia, evidenciado por el deudor en el curso del procedimiento. 3) La imposicin de astreintes por el juez tiene carcter provisorio; pueden ser dejadas sin efecto, aun cuando el deudor haya ejecutado la obligacin despus de vencido el plazo fijado en la sentencia o aumentadas si la rebelda se acenta. 4) El empleo de astreintes es de carcter facultativo por parte dei juez; ste no est obligado a aplicarlas, aun cuando el acreedor se lo demande (). 5) Las astreintes tienden a obtener la ejecucin de la orden judicial ms que el cumplimiento de la obligacin exigido por" el acreedor; de aqu que sean aplicables estas medidas de compulsin a la ejecucin de obligaciones nacidas de la propia sentencia que las impone. Determinados los caracteres esenciales de las astreintes, quedan automticamente sealadas las diferencias que presentan estas medidas conminatorias con los tfafios y perjuicios y con la pena privada, institutos stos con los que suelen ser confundidas: Con los daos y perjuicios: 1) Los daos y perjuicios sustituyen la ejecucin en natura; las astreintes tienden & obtener dicho cumplimiento. 2) Los daos e intereses implican la existencia de un dao; las astreintes, no.
tal facultad, y el Cdigo de Napolen no habra Innovado en la cuestin, segn surge de los trabajos preparatorios. (8) Ob. cit. en Bibliografa. (9) Planiol y Rlpert-Esmein, ob. cit., a 790.

Tampoco stas se fijan en proporcin al perjuicio, por lo que han sido calificadas de arbitrarias (10). 3) Los daos y perjuicios son definitivos; las asireintes pueden ser dejadas sin efecto, aumentadas o disminuidas por el juez. 4) Los daos y perjuicios son establecidos ineludiblemente por el juez si se ha acreditado debidamente la existencia del dao; las astreintes pueden ser impuestas o no por el juez, a su criterio discrecional.

Con la pena pvada:


1) La pena primada se dicta con carcter definitivo; las astreintes son provisorias. 2) Las astreintes buscan intimidar al deudor, a fin de obligarlo a cumplir la prestacin; la pena privada tiene por fin especfico sancionar el incumplimiento. Los tres institutos mencionados: astreintes, daos y perjuicios y pena privada presentan un punto de contacto: en un determinado momento, las sumas ds dinero que se ve compedo a pagar el deudor ingresan al patrimonio del acreedor, teniendo entonces una finalidad compensadora o reparadora del perjuicio producido por la mora o Incumplimiento. ni. Slo consideraciones de eficacia y oportunidad limitan el campo de aplicacin de las astreintes, pudendo afirmarse en trminos generales que toda clase de obligaciones pueden originar el empleo de esas medidas de compaM sobre los bienes. En el Derecha francs puede anotarse slo una discrepancia a este respecto, y es la que versa sobre las obligaciones de dar sumas de dinero: Planiol y RipertEsmein (") quieren emplearlas inclusive en este caso, pero la jurisprudencia, por intermedio de su principal intrprete, la Corte de casacin w ) y otros tratadistas 1S como Maseaud ( ), Coln y Capitant-Julliot de la Morandiere (") y Savatier C1S) consideran inocua, en el supuesto de condena pecuniaria, la aplicacin de astreintes. Esta ltima solucin parece ms lgica si se considera que al acreedor Je resultar, por lo general, mucho nas fcil y simple proceder a la ejecucin directa sobre los bienes del deudor que solicitar la fijacin de astreintes. El radio ms eficaz de accin de las astreintes se encuentra en materia de las
(10) /bfat., n 791. (11) Ibd., n' 788. (12) Cm. Clv., 28-10-918. (13) NO 3507.
(14) (15) N 175. N 402.

obligaciones de hacer o no hacer, de especial manera en los casos de obligaciones de hacer de naturaleza no fungible, no susceptibles de cumplimiento forzado. En esta especie de obligaciones de hacer en las que se ha tenido en cuenta al contratar la industria, arte o cualidades personales del locador de los servicios, las astreintes constituyen el nico medio de obtener el cumplimiento en natura de la obligacin en caso de resistencia por parte de! deudor. El contenido patrimonial o no patrimonial de las obligaciones no incide tampoco en el empleo de astreintes. Ambas especies de obligaciones .son susceptibles de originar el empleo de astreintes, pero es respecto a las segundas cuando las medidas conminatorias pueden tener mayor eficacia en razn de que de esa manera se obvia la dificultad de proceder a la evaluacin del dao moral ocasionado por a violacin de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto, emergente del incumplimiento de dichas prestaciones de contenido no patrimonial. Las astreintes son aplicadas asimismo tanto en caso de obligaciones contractuales como extracontractuales. Pueden ser materia de astreintes, por ejemplo, la obligacin de devolver una cosa, de destruir lo hecho indebidamente, de abstenerse de seguir ejecutando la accin prohibida en la sentencia, de cumplir con el rgimen de entrega y de visitas establecidos en los casos de tenencia de menores, etctera, nacidos ya sea de un h^ho ilcito como de la ley o de un contri. . Tampoco obsta a la aplicacin de astreintes la circunstancia de que e acreedor pueda hacer realizar la prestacin por un tercero, a costa del deudor. IV. El carcter provisorio asignado a la condenacin por astreintes aparece interpretado de diversa manera en ei Derecho francs de post-guerra. No slo los tribunales y tratadistas disienten sobre los alcances que debe acordarse a dicha caracterstica, sino que tambin el legislador, en los casos en que se ha referido expresamente al instituto de las astreintes, ha reglamentado a stas de manera diversa. La disidencia se plantea alrededor de la cuestin de si el Juez, ea todos los casos, dsbe, necesariamente, reducir el importe de las astreintes para adecuarlr al monto del perjuicio sufrido, o si ywi realizar tal adecuacin, sin que sea obligatoria tal tarea para el mismo. La Corte de casacin ha confirmado ltimamente el carcter puramente conminatorio de la condenacin de astrein-

tes (1S); en cambio, el Tribunal civil del Sena (17) lia resuelto que el monto definitivo de las astrelntes debe ser proporcionado al perjuicio. Mazeaud (") critica esta ltima solucin, aduciendo, con sana lgica, que si el deudor conociera de antemano que la condenacin por astreintes no podra exceder en definitiva el monto del perjuicio ocasionado, tal medida de compulsin perdera toda su eficacia conminatoria, convirtindose en una simple pantalla que no intimidara a nadie. Josserand - Brun (), 20 Planiol y Ripert Esmein ( ) y Demogue (21) se inclinan en favor de la tesis sentada por el Tribunal del Sena. La ley del 19 de julio de 1944, sobre accidentes de trabajo sanciona con asreintes diarias del 1 por 100 a toda demora injustificada del pago de las indemnizaciones a las vctimas por la Caja de Seguridad (art. 58), pero no permite al juez disminuir el monto de estas astreintes, con lo que el legislador ha restado al instituto en este caso particular el carcter de provisoriedad asignado por la jurisprudencia, asimilando las astreintes a a pena privada. Por el contrario, la ley del 21 de junio de 1940, que rige en materia de desalojos, establece que las astreintes fijadas para obligar al ocupante de un local a abandonarlo, tienen siempre un carcter conminatorio, pero el jueas, despus

de haberse prflducido el lanzamiento, debe revisar y liquidar las sumas impuestas como astreintes, reducindolas al monto de

los daos y perjuicios. Vale decir, pues, qae en materia de desalojos priva por lm~ perio de la ley el criterio sustentado por el Tribunal del Seas. Hasta tanto no haya desaparecido a divergencia anotada sobre si el juez debe o no ineludiblemente en iodos los casos ajustar en forma definitiva las sumas devengadas como astreintes ai monto de los daos y perjuicios, no puede afirmarse que en el Derecho francs Isa quedado definido con precisin el instituto a que nos referimos. A los tribunales franceses, en especial a la Corte de casacin, le corresponder establecer la verdadera naturaleza y caracteres de las astreintes, pero desde ya cabe anticipar que si se pretende distinguir a esas medidas conminatorias de los daos y perjuicios, afianzando a la
(16)
(17) (18) (19) (20) (21)

vez su eficacia intimidaoria, el pronunciamiento no podr ser sino a favor de la tesis que otorga al juez la facultad, pero no la obligacin, de nivelar las astreintes con el monto de los 22 daos y perjuicios. V. Salvo Egipto ( ), en donde las astrenes son utilizadas en forma general por los tribunales, en el resto de los pases, inclusive Blgica, no se ha abierto camino esta va de constriccin elaborada por la jurisprudencia francesa (2S). En el Derecho alemn y en el Derecho anglosajn, sin embargo, existen dos instituciones que se asemejan a las astreintes, en cuanto tienen por finalidad inducir ai deudor a cumplir la orden judicial. El artculo 888 de la Ordenanza procesal civil alemana faculta al juez a conminar al deudor, a instancia del acreedor, a la realizacin de la prestacin de hacer de carcter no fungible ordenada en la sentencia, so pena de multa o arresto. En el caso de que el deudor realice el acto despus de fijada la sancin, ella no ser aplicada, ya qce tiene el carcter de un medio de ceiSCvn ("*). En los casos de obligaciones de n hacer, el deudor, a ms de sufrir la amenaza de una sancin, puede ser obligado tambin a prestar caucin por tiempo indeterminado para responder de los daos y perjuicios por nuevas contravenciones (art. 890, ni, de la O. P. C.). En todos los casos, el importe e la multa corresponde al Fisco y no al acreedor, caracterstica sta que diferencia netamente a la institucin alemana de las astreintes. Las sanciones por consmpt of court, que se aplican en el Derecho anglo-norteamericano (en especial, el constmcttve contempt y el civil contempt), se imponen
(22) Bemogue, ibtd. (23) En el Dereclio uruguayo se conoce un

easo interesante Se empleo de astrelntes (J. TJ.,

28-3-950, en Revista Trim. de Derecho


21-6-940. N 2500. N 597. N 793. T. 4, pgs. 541 y slgs.

t. 5, pg. 180). En el campo de la doctrina, Couture, Fundamentos, n 240; Amzaga, Culpa contractual, pg, 247, y Ferano Faci, La clusula penal, pgs. 225 y siga., se muestran partidarios del empleo de astreintes, limitando el primero de los nombrados la utilizacin de tales medidas compulsivas al caso de las obligaciones de no hacer, al reglamentar la institucin en sn Anteproyecto de Cdigo procesal civil (art. 4S9). Sn Italia la doctrina no se ha puesto de acuerdo an sobre a procedencia de a. aplicacin de astreintes. Ferrara, L'essecuzione prooessuale inlreta, pgs. 34 y sigs., se muestra partidario % su empleo y llega a afirmar que la jurisprudencia ha comenzado a aplicar la institucin; en cambio

Civil, 1950, pag. 366, no 31-1,

Giorgi, Obligaciones, t. 2, n" 155, no aceptan 1 procedencia de tales medios de compulsin. (24) Cns. Goldschmidt, B., Astreintes, sancipnes por "eontempt of court" y otros medios para conseguir el cumplimiento de as obligaciones

Chironi, Colpa eonimttuale, nos 270 y siga., y

de hacer y no saoer, Crdoba, 1952, nos. 7 y slgs.

en caso de desobediencia a resoluciones y decretos judiciales en beneficio de la parte cuyos derechos el tribunal intenta realizar ( 2S ). La multa o prisin que se imponen por civil contempt no son de naturaleza punitiva, sino que constituyen un medio de coaccin y se producen a pedido de la parte interesada en el cumplimiento de la resolucin judicial. Con respecto a estas sanciones por civil contempt, se ha anotado certeramente que a idea de desacato al tribunal, que inspir en sus orgenes al instituto, ha retrocedido hasta desaparecer casi por completo, constituyendo actualmente un recurso de pura ejecucin ( 2 ). No obstante esta transformacin, que asemeja notablemente las sanciones por contempt of court a las astrelntes, corresponde destacar, como rasgo diferencial de ambas instituciones, que las primeras sancionan no slo con multa, sino tambin con arresto, sobre todo el menosprecio al tribunal, mientras que las segundas buscan prlmordialmente solucionar a situacin patrimonial 4el acreedor 27 ). VI. Con respecto a la figura jurdica de las astreintes, se percibe a primera vista en el Derecho argentino un singular divorcio entre la doctrina y la jurisprudencia. La casi totalidad de los tratadistas, a saber: Colmo, Lafaille, Salvat, Qalli, Busso, Alsina, Spota, Jofr y Rezznico 28) admiten la procedencia, en el Derecho nacional de las astreintes y su compatibilidad con las disposiciones del Cdigo civil, a la vez que hacen resaltar las ventajas prcticas de la institucin. Como fundamento legal de las astreintes, se invoca, por lo general, el principio de que "los jueces y tribunales deben de estar habilitados y disponer de todos los recursos necesarios para hacer cumplir sus resoluciones" (21)), o bien, el de que "los derechos 30 deben ser realizados y no slo declarados" ( ), por lo que el poder de establecer astreintes se encontrara implcito a estar a lo afirmado por la mayora de la doctrina en la facultad otorgada a los jueces de hacer efectivas las providencias. Existe acuerdo casi unnime tambin entre los autores nacionales sobre el hecho de que la verdadera raz de la institucin se encuentra en el Derecho prOCe^S)
(26)

Ibd., ts. 8 y sigs.


nd., ts. O y slgs.

sal y no en e Derecho de fondoC 31 ). La sentencia que impone astreintes que Lafale denomina sentencia conminatoria no constituye, pues, ms que una forma especial de compulsin sobre los bienes del deudor, cuyos requisitos, condiciones y efectos deben regularse por las leyes adjetivas. Este enfoque del problema explica por qu no figura reglamentada la institucin de las astreintes en el Proyecto de Reforma del Cdigo civil de 1936. Puede afirmarse en forma casi absoluta que los Tribunales argentinos no han utilizado astreintes como medio de obtener el cumplimiento de las obligaciones nacidas de las sentencias. Se invoca como nico precedente registrado de aplicacin de astreintes, un fallo de la Cmara civil 2* de la Capital Federal, de fecha 3 de abril de 1921, recado en un juicio en el que se reclamara el pago de una indemnizacin por ruidos molestos, y el Tribunal impusiera al demandado la obligacin de abonar 3.000 pesos por los daos producidos, y 100 pesos mensuales desde la fecha de la sentencia hasta la realizacin de los trabajos tendientes a evitar las molestias. Algunos autores (38) se han negado a ver en este caso un ejemplo de imposicin de astreintes, considerando que las sumas peridicas fijadas a partir de la sentencia hasta la desaparicin de las molestias, constituyen una simple reparacin del dao futuro. En un fallo ms reciente (4 agosto 1952), la Cmara nacional civil de la Capital Federal C83) declar revocando la resolucin de primera instancia, que impuso al cnyuge que no cumpla con el deber de entregar un hijo del matrimonio al otro esposo, una multa de 300 pesos diarios en favor del Fisco la improcedencia en el Derecho argentino de la imposicin de astreintes, por constituir "una sancin extica, ajena a nuestras costumbres, no fundada en ley ni acogida en precedente judicial alguno". Debe recalcarse, sin embargo, que la multa impuesta por el juea de primera instancia, no constitua, en realidad, una astreinte, sino una sancin similar a la legislada en el artculo 888 de la Ordenanza procesal civil alemana, toda vez que el importe de la misma no fue establecido en favor del deudor, sino en beneficio del Estado. En el Cdigo de procedimientos civiles y comerciales de la Provincia de Santa Fe
en Revista del Colegio de Abogados, de Bs. Aires,
t. 16. pg. 447. (32) Ooldschmldt, B., ob cit., nota 26. (33) Sala A., J. A., 2-10-952; L. L.. 7-9-952.

(27) Gels Bldart, A., en Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administracin, de Montevideo, ao 50, ab,-jun. 1952. 28) Ob. clt. en BiUlogralia. 39) Salvat, Obligaciones, t. 1, pg. 142. 0 ) Lafal!e, H., t. 6, n 149.

(31)

Oalh, B.. y Lafaille, H.. ob. clt., n 148,

se encuentra legislado un caso de imposicin de sanciones que tiene un gran parecido con la institucin de las astreintes. El tribuna! debe imponer una multa de diez pesos por da de retardo a la persona que no devolviera un expediente, una vez vencido el trmino por el cual se le entreg el mismo {art. 58) . Dicha multa ser percibida por la parte que hubiere solicitado el expediente o por el Fisco, si a devolucin hubiere sido pedida por el Ministerio Fiscal , no pudiendo exceder su monto nunca de la cantidad necesaria para rehacer el expediente y satisfacer los perjuicios causados {art. 57) . Estas sanciones no constituyen astreintes, porque su imposicin no es facultativa, sino obligatoria para el juez, y porque su monto se halla limitado a la cantidad necesaria para, reparar ios perjuicios causados.
La citada n el texto. A, Amzaga, J., Culpa contractual. Alslna, H.. Tratado, t. 3, pgs. 51, 116, 119 y 822, Bs. Aires, 1843. Aubry y Bau, Derecho civil, 8 ed., t. 4, n 299, Pars, 1887. Berryer, J., Les astreintea, Parts, 1903. Busso, E., Cdigo civil anotado, t. 3. pgs. 215 y 423, Be. Aires. Coito y Capltant, JulUot te la Morandiere, 10* ed., nos. 175 y slgs. Colmo. A., Obligaciones, n 65, Bs. Aires, 1820. Demolombe, t. 24, nos. 494 y sigs. Cowture, K., Fundamentos, n 240, Bs. Aires, 1849. Demogue, R., Qbligations, t. 6, cap-

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ATENTADO A LA AUTORIDAD. * Atentar, del latn attentare, en lo relativo al orden establecido, significa tanto como emprender o ejecutar alguna cosa contra el orden o forma que previenen las leyes. El delito, siguiendo esas directivas generales que nos da la propia acepcin de la palabra, tiene en cuenta una accin contra la administracin pblica, sancionadora de quien coacciona la voluntad de un funcionario (o asimilado a tal) para hacerle ejecutar u omitir un acto propio de sus funciones especficas. La voluntad del particular se impone frente a la del funcionario, para que ste no acte con libertad y decisin propias. Existe una suplantacin, por va compulsiva, que trata de obligar la ejecucin o la omisin de un acto, imponiendo al funcionario que lo realiza una determinada voluntad extraa a su querer. Las leyes penales, en general, tratan el atentado y la resistencia a la autoridad dentro de un mismo ttulo, y algunas, como la espaola, preceptan slo una cuestin de grado en cuanto a la gravedad de la coaccin o fuerza que Jse emplea contra el funcionario pblico ( ), pero la distinta situacin en que se colocan las partes al cometer los respectivos hechos, como as el diferente momento en que ambas acciones pueden ejecutarse, han permitido establecer la autonoma de cada una de las figuras, en base, principalmente, a las caractersticas antes sealadas,

Elementos comunes. 1) Tanto el

atentado como la resistencia son acciones delictuosas, ejecutadas por medios coactivos (violencia, fuerza o intimidacin), que tienen por fin impedir el cumplimiento del designio legtimo de un funcionario pblico, contrariando su voluntad; 2) En una y en otra figura la persona ofendida debe ser siempre un funcionario pblico (o quien se encuentre asimilado

a tal). No cabe hacer distinciones entre


la persona y la funcin que ejerza, pues

ASUNCIN DE LA DEUDA. (. TRANSMISIN DE LA DEUDA.)

ASUNTOS POLTICOS. V. MINISTERIOS.)


ASUNTOS TCNICOS, (V. MnosxEBios.)

la ley involucra las acciones como delitos contra la administracin pblica, hecho que indica que lo que ha tenido en cuenta, esencialmente, el legislador al sancionar tales actos de fuerza, es que el Estado, como institucin organizada de la sociedad, no puede permitir que se altere uno de os principios bsicos de su existencia: ei principio de autoridad. Tal sera el cas<" de tolerar que se substituyera o contraria
* Por el Dr. AUEEDO MASSI.
(1) Comp. Orolzard, t. 3, pg. 669: Cv
Cs.-

ATENTADO AL PUDOR. (V. ABUSOS DESHONESTOS. CORRUPCIN DE MENORES. DEUTOS CONTRA LA HONESTIDAD. ULTRAJE AL PUDOK.)

Ion, t. 2, pg. 135; Soler, t. 5, pg. 10?

tamente por quien le debe acatamiento, De tal manera, resultan ntidas las dos distinciones fundamentales, referidas al tiempo de producirse el hecho y a la voluntad de los sujetos: en el atentado, la accin nace antes que el acto funcional tome forma externa; en la resistencia, la decisin funcional ya se conoce; en el primero de dichos delitos, la voluntad del culpable es la que trata de substituirse a la del funcionarlo, eonstrindole a hacer lo que ste no quiera, o no hacer lo que l quiere; en el segundo de ellos, en la rpsistenda, la faz objetiva y subjetiva del agente activo representando siempre a una persona eompelida ai acatamiento de una orden ajena, emanada de la autoridad, a la CUE! se opone al tiempo o despus de recibida. En im caso, dice un maestro argentino, se quiere hacer de autoridad, pero no por mano propia, es el otro se quiere que la autoridad no pueda hacer (<), Se aprecia as, que la afirmacin de Lucchini (5) de que el concepto del atentado est "nel costrngere a fare", en contraposicin a la resistencia, que consiste "nal' opporsi" al funcionario mientras cumple su deber, ha necesitada ampliarse para completar el delineamiento de cada una de dichas figuras, teniendo en cuenta el tiemCriterios diferencales.La doctrina, que po, la direccin de la voluntad del agente ha seguido la elaboracin del Cdigo ita- activo, la actitud del sujeto pasivo y la naliano derogado, como las directivas del turaleza del acto, sobre todo cuando se Cdigo holands ( 3 ), sienta como funda- trata de un atentado omisivo. Es precisamento de la distincin entre atentado y mente en este ltimo matiz, que la diferesistencia, el diferente aspecto que pre- renciacin se vuelve ms imprecisa, por lo sentan ambas acciones: positiva la una, que es necesario insistir con el propsito negativa la otra. En el atentado, el sujeto de aclarar conceptos. Debe advertirse, en activo pretende subyugar la voluntad del este aspecto, que el delito de resistencia' funcionario hacindole ejecutar un acto, no se configura mientras no se haya conu omitir su cumplimiento, contrariando, en cretado una orden legtima del agente de forma opuesta, su voluntad, En la resis- la autoridad para que sea observada por tencia, el sujeto activo, en cambio, se opo- un destinatario, sea determinado o indene a una resolucin adoptada por el fun- terminado. Pero como el atentado puede cionario, impidindole, total o parcialmen- consistir, tambin, en imponer una omisin, te, el cumplimiento del acto funcional no es suficiente, en estas condiciones, que libremente decidido. En el primero, pues, el acto haya comenzado para poderlo disel coaccionante usurpa la voluntad del tinguir, debidamente, sino que es menessujeto pasivo, imponindole una determi- ter apreciar que la orden haya sido dada nacin, antes que sta llegara a expresarse y que el destinatario s haya sentido obliconcretamente, sustituyndose a la debida gado a cumplirla. Es indispensable exay legtima decisin del agente; en la se- minar detenidamente la naturaleza del aegunda, el funcionario no ha sido pertur- to y su direccin. Si hay una orden conbado en la resolucin adoptada. nica- creta del acto funcional y una o varias permente acaece, que el cumplimiento de la sonas obligadas a cumplirla, la violencia .misma se desconoce o se rechaza violen- que se oponga por parte de stas, constituir siempre resistencia. Por el contrario,
(2) Moreno, B., El Cdigo penal y mis antecedentes, . 6, p6g. 128, (3) Comp. Becop. de Kaffo d la Beta, t, 2, p6g. 207; Carnel, x,., nota en La Ley, t. 20, pgina 558.

ra la votaatad de sus agentes, eixaado stos se encontraran cumpliendo sus funciones especficas, obrando, naturalmente, y en tesis general, dentro del marco de sus atribuciones legtimas, En arabos supuestos (atentado y resistencia), lo que se ofende o se menosprecia, propiamente, es la autoridad que inviste el representaste del Estado, y no la persona o individuo que ejerce la 1 funcin; 3 ?) En general, las disposiciones positivas no hacen distincin en lo que concierne al sujeto activo. En ambas acciones delictuosas, el culpable puede ser indistintamente, una persona privada u otro funcionario pblico. Las distinciones derivan, en realidad, de los diferentes textos penales, que agravan o n la represin, segn se trate del atentado o de ambos delitos. En lo que concierne a la legislacin argentina, debe tenerse en cuenta que, a pesar de que en el delito de resistencia, tanto el particular como el funcionario que pudiera cometerlo, se encontraran siemprf en un mismo plano C2) a la inversa de lo que sucede en el atentado, la investidura del agente activo no podra dejarse de computar como una circunstancia genrica de mayor peligrosidad (arts. 40 y 41 del Cd. pen.).

(4) Comp, Soter, 8., Derecho penal argentino,


t. 5, p&g. 104.

(5)

Coaf. en Crivelart, Cdice pnale, t 6,

pg. 158, Torlno, 1895.

aunque el acto est en va de cumplimiento en virtud de una "orden" del funcionario, que no ha tenido exteriorisaein hacia alguien, el hecho de imponer, en esas condiciones, una abstencin al funcionario, constituir un atentado omisivo. Si ia obligacin de obedecer, por parte del culpable, no resulta patentizada porque a su respecto no se haba concretado, la fuersa impuesta al funcionario para que se abstenga de seguir ejecutando su designo legtimo, constituir atentado. Se est, asi siempre en la frmula sagaz de Tejedor: "el ataque es el hecho de tomar la ofensiva; la resistencia el hecho de tomar la defensiva" (). Efectivamente, no podemos defendernos, si no sabemos concretamente si la accin del funcionario se dirige ea contra nuestra, si no obstante ello actuamos, y tomamos la ofensiva para impedir su accin con el fin de que se abstenga de ejecutar el hecho, la omisin que queremos imponerle antes qe la disposicin del agente de autoridad se manifieste, precisamente, hacia quien o hacia quienes va dirigida la accin, constituir un atentado omisivo, pues resulta evidente que a iniciativa (la ofensiva) la toma el particular que usurpa, que subyuga la voluntad del funcionario, en igual forma que en el caso que lo somete a su arbitrio por la ueraa, para imponerle la ejecucin de una accin determinada. La resistencia, pues, "exige que el acto del funcionario que obra en el mbito de sus funciones, no slo haya comenzado sino, adems, especialmente que haya pasado al estado de ejecucin en forma de orden a un destinatario: resolucin libremente tomada y orden concretamente dirigida a alguien determinado y obligado a cumplirla" ( 7 ). Legislacin argentina,SI artculo 237 del Cdigo penal determina: "Ser reprimido con prisin de un mes a tm afio el que empleare intimidacin o fuerza contra un funcionario pblico o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecucin u omisin de un acto propio de sus funciones". A continuacin el artculo 238 prev los casos agravados de la misma figura, por los hechos que se contemplan en los cuatro Incisos que contiene dicha disposicin. Cualquier persona puede ser sujeto activo y pasible de las sanciones de la ley, in(8) Cern. Curso de Derecho criminal, 1* parte, pg. 146, nota 2. (7) Voto del doctor Ernesto J. Tire en Tribuna! PlenarJo, La Ley, t. 49, p&g. 135 (Revista de Derecho Penal, seo. jurtepr., afio IV, ler, trim. 1648, n 1, pg. 11).

cluso otro funcionario, en cuyo caso procede una pena compleja consistente en prisin e inhabilitacin. Es decir, prisin Cart. 288, tac. 3), ms inhabilitacin especial (art. 238, ultima parte). El sujeto pasivo comprende adems del funcionario, "a ia persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud de un deber legal". Este supuesto, debido a la intercalacin hecha por el Senado al Proyecto de 1891 ( 8 ), reprime las acciones cometidas contra quienes coadyuvan con el funcionario cuando media requerimiento de ste, o en razn de un deber legal (caso este ltimo, de los militares o funcionarios en situaciones anlogas). La proteccin no alcanza, cuando el tercero acta por rasones morales u oficiosamente. Corresponde aqu tener en cuenta que la ley, en el artculo 240, considera como funcionario pblico ai particular "que ' tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito". La accin se caracteriza por el uso de intimidacin o fuerza enderezada a subyugar la voluntad del sujeto pasivo imponindose a su libre determinacin funcional, pues s el acto que se pretende imponer escapa a la esfera especfica del agente, la figura del atentado no puede configurarse. La legalidad o ilegalidad de la orden que se pretende hacer ejecutar al funcionario, carece de relevancia en el encuadramiento del delito, situacin distinta si se aprecia el hecho desde el punto de vista de la resistencia. En esta accin delictiva como se %'er oportunamente, la arbitrariedad de la orden puede permitir el examen de la culpabilidad o inculpabilidad del supuesto renitente. El acto queda consumado, segn la ley,
por el mero hecho del empleo de intimidacin o fuerza para sustituirse a la voluntad del funcionario, pero uo es indispen-

sable que el acto legue a concretarse por parte del coaccionado. S! el fin perseguido por el delincuente alcanza su objeto en forma completa, es posible, tambin, que la accin del coaccionado apareje para con el coaccionante oir sancin derivada, por el hecho de aqul que contrare, asimismo, la ley penal (ocultar a un delincuente, privar de la libertad a un tercero, allanar un domicilio, etc.). Casos de agravacin: artculo 238. El inciso 19, califica la accin si el hecho se cometiere a mano armada, teniendo en cuenta la amenaza que representa un arma para el sujeto pasivo. El elemento vulnerante debe ser verdadero y su ex(8)
ttnr

Moreno, B,

ti.,

g. 122, n 109, in

hiblcin el factor preponderante que indique la intencin criminal; pero no es Indispensable ni necesario que medie acometimiento. Si se tratare de arma de fuego, su uso (disparo) provoca un concurso material de delitos (arts. 55 y 104 del Cd. pen,}. El inciso 2, tiene en cuenta si el hecho se cometiere por una reunin de ms de tres personas. En este aspecto cabe recordar, que el delito de atentado como derivado de la antigua vis publica, aparece compenetrado tambin, por el poder coaccionante que significan las amenazas de varias personas reunidas. Si bien no se trata de un verdadero alzamiento pblico de encuadramiento en otras figuras delictivas (sedicin, rebelin, etc.), el hecho de que ms de tres personas, como mnimo, se propongan subyugar la voluntad de un funcionario, actuando conjuntamente, basta para agravar el atentado, sin necesidad de que exista acuerdo previo para consumar el acto. El inciso 3, se refiere al caso del atentado cometido por otro funcionario pblico. La ley no distingue la naturaleza de la funcin que ejerza el agente activo y la calificante, es una consecuencia del principio derivado de toda funcin pblica, que impone, a quien la desempee, el deber Ineludible de respetar a los dems representantes de la autoridad. La pena compleja que prev la ley (inciso 39 y ltima parte del artculo 238, y a la cual se Mzo referencia), se agrava an ms, en el caso de que el funcionario culpable requiriere la existencia de Ja fuerza pblica (artculo 251).

cin que formula Soler (), pocos pronunciamientos aceptan dichas conclusiones, ya que los tribunales del pas, en general, sostienen la existencia de un concurso ideal tanto para este delito como para el de resistencia ( 1( >). (V. DESOBEDIENCIA. RESISTENCIA A tA AUTORIDAD.)

JWBISPBDENCIA Determinacin diferencial entre atentado y resistencia: Cm. Clv. Corr,, Tribunal pleno, L. L., t. 49, pg. 125 y sws citas; Cm.
Corr. Crdoba, L. L., t. 20, pg. 558; Sup. Corte Just. Tucumn, Jurlspr, Tucumn, t. 9, pg. 638; Sup. Corte Bs. Aires, J. A., 1949-IV, pg. 677;

Can. Apel. Mercedes, J. A., 1945-IV, pg. 641;

Cm. Apel. Corrientes. J. A.. 195G-IH. pg. 523;

Concurso de delitos: lesiones y atentado. Concur-

so ideal: Cm. Clv. Corr., I.. L., t. 85, pgs. 564 y

668; misma revista, t. 37, pg. 645; fallo plenarlo

citado. Concurso real: Cm. Corr. Crdoba, fallo citado. y 6, | 3025 y slgs. Pacheco, t. 2, pgs. 212-

citado, t. 49, pg. 125; Cm. Apel. Corrientes, fallo

BIBLIOGRAFA. Crlvellari, Cdice pnale, t. 6,


pgs. 134 a 211, Torteo, 1895. Carrara, ts. 5
218. 4 ed. Cuello Catn, t. 2. pg. 135. Grol-

eard, t. 3, pg. 657, 3 ed. Soler, t. 5, pgs. 99 y slgs. Carnelll, nota La Ley, t. 20, pgs. 558 y s!gs. Gmez, t. 5, pgs. 257 y Blgs. Moreno.

t. 6, pgs. 117 y slgs. Oderigo, pags. 334 y slgs.,


2 ed. Ramos Meja, E., nota Jurisprudencia Argentina, 1944-IH, pg. 577. Gonzlez Roura, t. 3, pgs. 295 y sigs., ed. 1922. Malagarrlga,
t. 3, pgs. 139-148, ed. 1927.

ATENUANTES. (V. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.)

El inciso 4$, por ultimo, reprime el atentado cometido contra el funcionario, o quien le. preste asistencia o quien se halle legalmente asimilado a tal, entorpeciendo fsicamente la accin de os mismos, a fin de imponerle una voluntad ajena a su querer. El acto criminal consistir en sujetar, empujar, trabar con los miembros superiores o inferiores, la accin del funcionario, de manera que ste no pueda cumplir con su deber. Las lesiones que puedan inferirse, para cierta doctrina, que parece la ms acertada, no se hallan comprendidas dentro de la calificante y, en consecuencia, sta no las absorbe. Segn esa tesis, la expresin "poner manos en la autoridad" no permite involucrar otras-Jesiones que aqullas que no alcancen mayor significacin fsica provocadas por la energa de quien atenta contra el funcionario, corad es un equimosis o jm rasguo. No obstante la exactitud de esta observa-

ATESTACIN. Del latn attestatio. Significa el acto de la deposicin del testigo que emite el testimonio. Su manifestacin o aseveracin asentada en documento. Por extensin se aplica a la manifestacin del perito o de otra persona ante una autoridad, afirmando alguna cosa. (V. TESTIMONIO.)
BIBLIOGRAFA. Escrlche, J., Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, ed. 1874, pgina 802. Orgaz, A., Diccionario elemental de Derecho y Ciencias sociales, v. "Atestacin", Crdoba, s/.

ATESTADO. Significa el documento autntico donde una autoridad da fe de un hecho. En la legislacin espaola se usa ms frecuentemente el trmino. La ley de Enjuiciamiento criminal, artculo 292, denomina de ese modo al documento que resulta de las diligencias que practica un funcionario policial en averiguacin de un delito, extendida en el mismo. Escriche seala el mismo significado en su Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, edicin 1874, pginas 852 y 853.
(9)

(10) Conf. Cm. Crlm. Corr., tallo plenarlo,

Comp. Soler, 8., t, 5, pg. 116.

La Ley, t. 49, pg. 125 y ma citas.

ATUJA, JUUA ET TITA CLEX) . Leyes romanas que determinaron la institucin de la tutela dativa, para los impberes que no tenan tutor testamentario o legtimo. La lex Atiet de tutore dando se calcula que exista e! ao 557 a. de J. C. Tito Livto la cita con referencia a esa poca. Las otras dos leyes que tenan el mismo objeto, y por eso se discute si eran realmente dos o una sola, tienen un origen de fecha incierta. En Roma hubo tres clases de tutela: 19 Testamentaria, como atributo de la patrie, potestas; 2? Legtima, deferida por la ley; y 3% Dativa, o deferida por el magistrado. A falta de tutor testamentario, ya la Ley de las XII Tablas discerna la tutela al agnado ms prximo, y a falta de stos, posiblemente, a los gentiles, es decir, a los herederos del pupilo. En el antiguo Derecho romano, cuando el impber no tena tutor testamentario o legtimo, quedaba sin tutela; lo mismo le ocurra a la mujer. Para llenar esta laguna legal, se dict primero la lex Atlia, para ser aplicada en Roma e Italia. Luego las otras dos citadas, con aplicacin en las provincias. De ese modo, el pretor pudo subsanar la deficiencia legislativa apuntada, por cuanto las leyes de referencia establecieron el deber de nombrar por parte de esos magistrados el tutor correspondiente a los impberes, previa audiencia y autorizacin de la mayora de los tribunos de la plebe. La condicin para tal designacin era que el menor no tuviera tutor testamentario o parientes por lnea masculina (agnados). (A. V, S.)
BIBLIOGRAFA. Arangto Hu, V., Historia del

proc. civ. y com. para la Cap. Ped.). Asimismo existe tutela de carcter penal, en cuanto ai orden que debe guardarse en las audiencias (art. 241, Cd. pen.). En el Derecho espaol tiene otras acepciones antiguas y actuales; as puede significar: El tribunal superior de una provincia, compuesto de ministros togados, que representan la persona del rey en la administracin de justicia. Asimismo, el lugar destinado para dar audiencia. Tambin significaba el acto de or por parte de los soberanos o de sus ministros o autoridades representativas, a los subditos que exponen o solicitan algo en derecho. Designa, por otra parte, en el Derecho eclesistico, el tribunal de un Juez de esa categora. (A. V. S.)
BIBWOCKAPA. AIsina, H., Tratado terico prctico de Derecho procesal civil y comercial, t. 1, pg. 738, Bs. Aires, 1843. Escriehe, Diccionario razonada de legislacin y jurisprudencia, pg. 299. Madrid, 1847. Orgaz, A., Diccionario elemental de Derecho y Ciencias sociales, pg. 33, Crdoba, s/f.

J., manual de Derecho romano, pg. 209, Bs. Aires, 1949. Polgnet, B., Manual elemental de, Derecho romano, pgs. 67 y 70, Mxico, 1943.

Derecho romano, pg, 183, Madrid, 1943. Arlos,

Sohm, B., Instituciones de Derecho privado-romano, pg. 501.

AUDIENCIA. En el lenguaje forense actual, significa en primera acepcin, el acto por intermedio del cual una autoridad administrativa o judicial, en funcin de juzgar, oye a las partes o recibe las pruebas. En este sentido, la audiencia es un medio de comunicacin entre las partes y el juez, ya que nsttuconalmente es la ocasin procesal para aportar pruebas e inAURELIA (LEX). En la ltima centuria vocar razones ante el juez competente. de la Repblica romana se dictaron dos En nuestro orden judicial, todos los leyes que reglamentaron la composicin Cdigos de procedimiento tienen disposi- del lbum judicum y el derecho reconocido ciones sobre este acto procesal, precep- a los tribunos del pueblo a ajercer otras tuando su carcter pblico y peridico, magistraturas. salvo casos de reserva (art. 50, Cd. Debe recordarse, para ubicar cronolgl-

AUDITOR. Del latn auditor, oyente. En el Derecho espaol, en una primera acepcin, designaba al ministro togado que intervena en las Audiencias del Reino para decidir en las causas, por eso tambin se llamaba oidor. Tambin, en ese sentido, con la palabra auditor se denominaba al juez con especial jurisdiccin militar. Pero actualmente, adems de esa acepcin general, designando a magistrados con carcter judicial, tiene la de significar los asesores letrados de toda autoridad con jurisdiccin y competencia para entender en diversos asuntos litigiosos. Es decir, los funcionarios seculares o eclesisticos que asesoran a los jaeces legos. En nuestro lenguaje forense se designa con ese vocablo a los asesores letrados de los jefes militares, que en ese sentido forman parte del cuerpo jurdico militar, cuyo oficio es informar sobre la interpretacin de las leyes y proponer las resoluciones correspondientes, de carcter militar. Se distinguen as los auditores de Guerra y de la Armada. En el Derecho espaol actual, existe e! auditor de a nunciatura, asesor del Nuncio apostlico. (A, V. S.)

camente en el mbito poltico exacto, a esta legislacin, que fue posterior a la dictadura de Sila y sus reformas constitucionales. Sila haba querido instaurar' una forma constitucional en que la clase patricia tuviera la direccin del Estado. Por eso restringi el acceso a las magistraturas. Sin embargo, la restauracin del poder oligrquico, no fue duradera, y as, al morir Sila, sus leyes fueron desapareciendo unas tras otras. En el ao 75, la Zea: Aurelia (atribuida a un cnsul, C. Aurelio Cotta), readmiti a los tribunos a ingresar y progresar en la carrera de los honores. Derecho que les haba sido negado durante la dictadura. En el ao 70, otra lex Aurelia (atribuida al pretor L. Aurelio Cotta, por ArangioRuiz), arrebat a los senadores el privilegio de formar parte de los jurados, los cuales, en lo sucesivo, estuvieron integrados tambin por caballeros y tribunos del erario-tribuni aerarii. Es decir, que esta legislacin reglament la composicin del lbum judicum, ya que la misma estuvo por mucho tiempo supeditada a las variaciones de la poltica tumultuosa de la Repblica. (A. V. S.)
BIBLIOGRAFA. Arangio Ruiz, V., Historia (e2 Derecho romano, pg. 211 y sigs., 214 y 243, Barcelpna, 1943.

AUSENCIA. * El concepto jurdico se obtiene teniendo en cuenta, en primer lugar, los presupuestos e hecho de la ausencia y los efectos jurdicos que se producen o pueden producirse, segn las circunstancias concretas. Al simple anlisis, se tiene la intuicin que el concepto jurdico es complejo y sobrepasa, en ese sentido, el significado vulgar del vocablo, aun dentro del mbito del Derecho. Absentia significa desde el Derecho romano no -presencia, es decir, refirindose a la persona ausente, es aqulla que no est en el lugar que se le llama (Absentem accipere dbemus eum, qui non est eo loco in quo petitum. Dig., lib. 50, tt. 16, ley 189). En este derecho, en realidad falt una doctrina sistemtica en esta materia. Debido a esta circunstancia, existe discusin sobre el verdadero significado tcnico del vocablo. As, una corriente de Interpretacin de las fuentes, basndose principalmente en pasajes de Paulo, Ulpiano, la Novela 22, capitulo VH, y en el lus postliminii, con la ficcin de la ley Cornelia, de dar por muerto al romano que caa prisionero, sin esperanza de su regreso, sos Por el Dr. ASMANDO V, SILVA.

tiene, por su parte, la existencia de una verdadera teora sobre la ausencia, que no ha sido superada posteriormente. (V. Cossio, op. cu., al pie de este trabajo y autores que auspician esta interpretacin por l indicados; pgs. 85 y sigs). El simple concepto de no presencia de una persona en un lugar determinado, y con relacin a una situacin dada, v. gr., el alumno respecto al aula y sus deberes anejos; el militar en relacin al cuartel y sus obligaciones, etc., no constituye todava el concepto que buscamos y que tiene relevancia jurdica. Elementos como las circunstancias de hecho, los presupuestos de hecho y, asimismo, otros de carcter psicolgicos, como la ineertidumbre por la falta de noticias sobre el paradero y la existencia misma del ausente, lo que, a su vez, da origen a presunciones lgicas (que se convierten segn las legislaciones, en presunciones legales), configuran el concepto jurdico de la ausencia, La terminologa en nuestro Derecho, como en el extranjero, no es precisa, y cabe distinguir fundamentalmente el hecho natural de la ausencia con todos los supuestos y circunstancias que lo integran, de los efectos que produce en el mbito del Derecho. El hecho natural tiene sus gradaciones, que comienzan con el supuesto de simple alejamiento de la sede jurdica, del sujeto, y en orden de gradacin ascendente puede suponerse el hecho de la no presencia, cuando la presencia de la persona es requerida por algn motivo fundado, de ana manera 'activa o pasiva. Todo esto constituye lo que, en doctrina, se concepta co-

mo simple ausencia.

dica especial, un status civil del ausente. En este supuesto existe "una ruptura de hecho entre el medio social a que pertenece un individuo y ste mismo", o sea, una consiguiente y razonable ineertidumbre sobre su existencia por la carencia de

La desaparicin del lugar habitual es otro grado del hecho, con el que se suscitan los elementos psicolgicos del concepto Integral. La ignorancia del paradero actual, la duda sobre el mismo, la carencia de noticias y asimismo la ineertidumbre sobre el domicilio, la residencia o la habitacin, engendran, a su vez, la lgica ineertidumbre sobre la propia existencia de la persona ausente, lo que da origen, en ltima instancia, a la presuncin legal de su fallecimiento. Desde otro punto de vista, el supuesto de hecho y sus consecuencias, de tipo intelectual, configuran una situacin jur-

noticias durante un cierto tiempo (Josserand, Spota). La doctrina contempornea distingue el concepto de no presencia del tcnico de verdadera ausencia, ya que este ltimo se integrara con las siguientes notas conceptuales (sntesis de los hechos y las valoraciones antes apuntadas): no presencia, en determinado lugar; ignorado paradero, carencia de noticias sobre el actual domicilio, aun dentro de una misma ciudad; e incertidumbre sobre la existencia del ausente (Cossio, op. cit., pgs. 85 y sigs, y autores por l indicados). En general, el concepto es aplicable a nuestro Derecho y a las instituciones donde la ausencia tiene cabida y solucin legal. Pero con las siguientes aclaraciones: En primer lugar, se debe distinguir claramente la ausencia de la presuncin de talle" cimiento y de la declaracin de ausencia. {. AUSENCIA CON PRESTOCIH DE FALKBCIJWEHTO.) Como veremos ms adelante, en nuestro Derecho se discute sobre la cuestin de la simple ausencia sin presuncin de fallecimiento, lo que, segn las interpretaciones, puede dar o no lugar a la declaracin de ausencia. Lo que se complica con la disposicin del artculo 54, inciso 51?, j 51, incisa 3<?, Cdigo civil, sobre incapaces, ya que, segn las opiniones, se incluyen o no a los ausentes dentro de las mismas. En segundo lugar, se debe tener ea cuesta la amplitud de la influencia del instituto en nuestro mbito lega!. Con acierto se ha dicho: "La ausencia, ya se trate da simple ausencia, ya de ausencia con presuncin de fallecimiento, compromete muchas Teces, no slo intereses pecuniarios, sfao tambin morales. Puede ocurrir que el ansente sea un hombre, o una mujer casada; se presentarn entonces una serie de cuestiones relativas a la autoridad paterna o marital, a la subsistencia o disolucin del matrimonio, a la sociedad conyugal, etc. (arts. 59, 60 y 83, ley Mat. civ.; 123, 130 y 130? a 1312, Cd. civ.; etc.). El estudio de estas cuestiones debe hacerse al tratar de cada institucin jurdica. Este mtodo, seguida por el mismo Cdigo, es el nico posible y ajustado a ideas elementales de lgica; lo contrario nos obligara a estudiar anticipadamente la inmensa mayora de las instituciones jurdicas" (Salvat, op. cit., pg. 512, N9 878).

cirla. Por eso, desde distintos puntos de


mira parciales se observa que, v. gr., respecto a la sede jurdica del individuo, la ausencia configura un aspecto negativo en la relacin de la persona con su domicilio, residencia o habitacin Coviello); respec-

Naturaleza jurdica. Se discute en doctrina la verdadera naturaleza jurdica del

instituto. Teniendo en cuenta el hecho mismo de la ausencia, se lo relaciona con distintos aspectos de la personalidad humana y su actividad jurdica, para dedu-

to a la existencia de la personalidad humana, es "un modo de extincin presuntiva de la misma" (Euggiero); o, con relacin a la capacidad, "es una causa modificativa". Como se puede observar el esfado definido como "una ruptura entre, el medio social a que pertenece el individuo y este mismo", y las consecuencias de tipo psicolgico que origina, da nacimiento a un verdadero status civil del ausente. Crea una situacin Jurdica especial, respecto a la personalidad, su analoga con los incapaces, por indefensin de sus bienes y derechos en un momento dado, y con relacin a la sede jurdica, que se desconoce. Todo lo eual da origen al problema de proteccin de los bienes desamparados, como de los derechos y acciones que deben ejercerse en nombre del ausente. Lo que engendra la institucin de carcter supletorio que cada legislacin debe adaptar a las modalidades propias de su pas. Clases de ausencia. Se basa la distincin qae se acostumbra a hacer, en la distinta valoracin legal o doctrinaria de los elementos materiales y psicolgicos del concepto integral de la ausencia, ya descrlpto. Las distintas acepciones, que coinciden con los conceptos admitidos en nuestro ordenamiento legal, son las siguientes: simple ausencia; ausentes en juicio; ausentes con presuncin de fallecimiento; ausentes declaradas tales en juicio y ausencia del poseedor en la prescripcin adquisitiva. (V. Busso y Salvat.) Si primer grado de simple ausencia no engendra dudas sobre la eadstencia ni sobre el paradero. Son los no presentes en la doctrina del Derecho francs. En este Derecho se sealan tres grados de ausencia: La no presencia; la ausencia propiamente dicha; y la desaparicin (Planiol y Ripert). Respecto a los bienes existe esta gradacin: presuncin de ausencia con medidas provisionales; ausencia declarada con posesin provisoria a cargo de determinadas personas; y, por ltimo, posesin definitiva, despus del transcurso de determinados plazos. En este sistema debe tenerse en cuenta que el hecho material de la ausencia sirve de supuesto para otorgar la posesin provisoria o definitiva de los bienes. Adems, la declaracin del juez, cuando se produce sobre la

ausencia, no prejuzga sobre el fallecimiento de la persona. En el Derecho alemn, por el contrario, el instituto constituye una de las formas de dar finiquito a la existencia de la persona. All se dis-

Ya veremos ms adelante, para la hiptesis de que se ignore el actual paradero del sujeto, pero que no haya duda sobr

su existencia, cmo son aplicables estos


principios, respecto a los bienes y derechos

tingue, en primer lugar, la simple ausencia material (falta de presencia), de a desaparicin (ignoratur ubi sit et an sit).

En la simple ausencia se tiende a las medidas provisionales, posibilitando el nombramiento de una especie de curador de
bienes (Enneccerus, op. cit., al pie).

En nuestra doctrina se sealan casos


legales que configuran esta ausencia simple, v. gr., artculos 757, inciso 39, 1147, 1214, 2846, 3203, 3463, etc., es decir, en los que el hecho de la ausencia tiene una influencia en la relacin jurdica existente, por nacer o por extinguirse, como serian las hiptesis de pago por consignacin, ofertas de contrato y otras a que se refie-

ren los artculos citados. En este sentido,


algunos tratadistas enumeran como ejemplo los supuestos del ttulo de la prescripcin del Cdigo civil (arts. 4000, 4002, 4015 y 4023, Cd. civ.; Salvat-Spota). Mien-

tras otros hacen una categora especial,


como lo enunciamos (Busso). El hecho del desamparo de bienes, derechos y acciones puede suceder en caso de simple ausencia. Indudablemente, el concepto tcnico jurdico de la misma no le alcanza totalmente. Pero las consecuencias respecto del patrimonio de una persona son las mismas, y este aspecto del problema jurdico de la ausencia con las medidas necesarias que se deben proveer en defensa del patrimonio y aun de las relaciones en el mbito de la familia (relaciones paternofiliales, etc.), caracteriza el mismo problema que cuando existe la incertidumbre sobre el paradero y la existencia del ausente. Por lo tanto, cabe tomar las medidas necesarias que, como instituto supletorio, autoriza a hacerlo en el ordenamiento legal argentino, la reglamentacin de la ausent?.. Se extiende as el concepto en el supuesto de que se sepa cul es la residencia actual y la misma existencia de la persona, que se halla imposibilitada de trasladarse en defensa de su patrimonio. Procede, en este caso, que se tomen las medidas o providencias de carcter conservatorio correspondientes, cuando el ausente no ha dejado mandatario con poder

del ausente, para sentar una nueva interpretacin de los ausentes, declarados tales en juicio. La ausencia puede producirse con respecto a un determinado juicio. Puede tratarse de simple ausencia o de verdadera ausencia, aun no declarada. Lo cierto es que la persona no se presenta a intervenir en un juicio que le interesa. El Cdigo de procedimiento civil para la Capital Federal dispone: "La citacin de personas inciertas, o cuyo domicilio se ignore, se har por edictos publicados por quince veces, en dos peridicos que el juez designar" (primera parte), y agrega: "Si, vencido el trmino de los edictos, no compareciere el citado, se le nombrar defensor que lo represente en el juicio" (tercera parte, art. 80). En general, el ausente en juicio es un no presente, v, gr., el heredero interesado en la particin que no se presenta a tomar intervencin, y cuyo domicilio se ignora
(art. 3463, Cd. civ.). En este sentido, esta ausencia se caracteriza, como dice Saivat: 1"?) porque existe slo con relacin a un juicio determinado, en el cual el ausente est interesado, y 29) por la ignorancia del domicilio del ausente. Todos los cdigos de procedimiento tienen normas similares a la del Cdigo citado, que se complementan con el nombramiento del defensor de ausentes. Esta circunstancia procesal es la que di-

suficiente o, habindolo dejado, ste ha fallecido, ha sido declarado incapaz o se


halla tambin ausente. (Segn Spota, procede aqu, por aplicacin analgica de los arts. 485, 490, 3483 y 3857 y concordantes del Cd. civ.).

ferencia el instituto de la de la rebelda: la norma dispone la representacin del ausente, mientras que al rebelde lo deja sin representacin en el juicio art. 433 y conc., Cd. proced. Cap. Fed.). Los ausentes declarados tales en juicio son la otra categora reconocida en nuestro Derecho positivo. Pero, como lo seala la doctrina, existe discrepancia en determinar las personas a que se refiere la expresin del artculo 54, inciso 5<?, del Cdigo civil. La opinin ms antigua sostiene, con Segovia y algunos Fallos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, que a disposicin del artculo citado se refiere exclusivamente a los ausentes cuyo domicilio

es ignorado, con exclusin de los ausentes


con presuncin de fallecimiento. Estos l-

timos tienen un rgimen especial dentro


del Cdigo en el ttulo 89, libro 1? (Segovia, op. cit., al pe pg. 23, N<? 1; Fallos,

Sup. Corte Nac., 23-11-1889, t. 37, pg. 439;


28-5-1892, t. 48, pg. 207).

Pueden incluirse entre estos ausentes aquellos citados a juicio, y cuyo domicilio o residencia se ignora. Otra corriente doctrinaria sostiene, por su parte, que los ausentes del artculo 54, inciso 59, del Cdigo civil, son los ausentes con presuncin de fallecimiento (arts. 110 y sigs. Cd. civ.). Ha sido sostenida por Llerena, Guastavino, fallos de la mayora de los tribunales y Salvat. Este ltimo ha hecho a aclaracin de que se trata de los ausentes, con presuncin de fallecimiento, en el periodo de posesin provisional de los bienes. Su argumentacin es la siguiente: que el Cdigo no ha reglamentado sino una clase de ausencia, la ausencia con presuncin de fallecimiento. La materia de la simple ausencia no la ha reglamentado. Que, aisladamente, en algunos artculos ha establecido el principio de que, en ciertas condiciones y para ciertos efectos, se designe un defensor al ausente, "pero sin establecer regla de detalle". (Salvat, op. cu. al pie, pg. 514, N<? 881. Adems, op. de Llerena, t, 1, pg. 130, y de Qustavino, t. 1, n?. 77, citadas al pie, y fallos de Cm. civ., 24-XI-1892, Fallos, t. 47, pg. 130; 29-XI-1892, t. 48, pg. 175; Cm. civ. 1* Cap., 14-VI-1823, en O. del F., t. 45, pg. 17, y J. A., t. 10, pg. 750; Cm. com., 9-IX-1921, 0. del F., . 36, pg. 361; Cm. civ. I y com., La Plata, 26-VH-1918, en J. A., t. 2, pg. 132, etc.). Existe un tercer sistema eclctico en esta cuestin, el que propusiera Machado, ya que, segn su parecer, el artculo 54, inciso 59 citado, comprendera en su precepto las dos clases de ausentes indicados (op. cit. al pie, t. 1, pg. 118, notas a los arts. 54 y 110). Por ltimo, se ha sostenido con acierto en la doctrina civilista nacional que, en realidad, el legislador se ha apartado de la fuente (en este caso, Fretas), dejando sin reglamentar especialmente la simple ausencia, o sobre aquellas personas que han desaparecido de su domicilio o residencia, sin que se tuviera noticias sobre su paradero, estando sus bienes en estado de abandono. Todo ello, antes de cumplirse los plazos para que, por precepto expreso, se presuma el fallecimiento. Se sostiene, por una parte, que el Cdigo, "al omitir la legislacin sobre estos ausentes, ha dejado sin centenido alguno al inciso 59 del artculo 54 y al inciso 39 del artculo 57" (V. Orgaz, Alfredo, op. cit. al pie, pg. 409, y jurisprudencia por l citada). En el mismo sentido se pronuncia la obra

de Busso y algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia Nacional (6-IX-1894, t. 57, pg. 164; 28-IV-1898, t. 72, pg. 419;
22-IX-1900, t. 87, pg. 350).

Asimismo, teniendo en cuenta que el Cdigo civil no reglamenta especialmente esta categora de ausentes, pero que los preceptos existentes autorizan una aplicacin extensiva o analgica de otros institutos, similares a la naturaleza supletoria, que exige la situacin de hecho de la ausencia respecto de ios bienes y derechos y acciones del ausente, sostiene que el artculo 54, inciso 59, y el 57, inciso 39, facultan por s solos un rgimen legal suficiente. En efecto, teniendo en cuenta a situacin de hecho: el ausente deja bienes en un lugar, abandonados, sin administrador o apoderado que ios administre, o, tenindolo en principio, se ha ausentado, a su vez, ha muerto o ha sido declarado incapaz. En este caso, se sostiene, existe la misma situacin de hecho que en la ausencia, como concepto integral (tcnico-jurdico), la misma necesidad de proteccin del patrimonio y de las relaciones extrapatrimoniales (derecho de familia, relaciones paterno-filiales, etc.), menos la incertidumbre sobre la existencia. Que es lo nico que diferencia psicolgicamente la situacin planteada de la verdadera ausencia. Procede aqu la declaracin de ausencia. Vistos los presupuestos (menos la incertidumbre sobre la existencia), atendiendo la situacin de urgencia, de grave dao para los bienes y derechos del ausente, proveer a la proteccin jurdica y declarar la ausencia prevista en el artculo 54, inciso 59, para que sea, a su vez, procedente la curadura de los bienes, segn disposicin del artculo 57, inciso 39 y concordantes. Aparte de los dispuestos por esas normas del Cdigo civil, otros preceptos conducen a considerar procedente esa declaracin de ausencia, y as se ha hecho notar por la doctrina nacional, especialmente Bibiloni y Spota. (V. op. cit. al pie.) Las dificultades para determinar cules son los ausentes contemplados en el artculo 54, inciso 59, se eliminan, si se tiene en cuenta lo establecido en los artculos 3457 y 34S5 del Cdigo civil. El codificador ha tenido en cuenta que la persona sobre quien pesa una incertidumbre sobre su paradero y su existencia, o sobre su paradero provisoriamente, hasta que transcurran los plazos legales para presumir su muerte, careciendo de representante legal, se halla, en realidad, en la situacin del incapaz de obrar. Es una asimilacin jurdica la que establece el

artculo 54, inciso , a los efectos de proveer la defensa de los derechos del ausente. Las medidas judiciales pueden limitarse a disponer sobre la conservacin de los bienes y la designacin de la defensa en juicio (arg. arts. 3463 y conc. Cd. ciy.). Asimismo puede hacerse extensiva hasta el nombramiento de un representante necesario, el curador, no slo de los bienes, sino de la persona (con deberes y obligaciones inherentes a su cargo) y tutela de los hijos, segn lo autorizan los preceptos contenidos en los artculos 475, 480, 48!, 485 y concordantes del Cdigo civil (Spota). En esta corriente interpretativa, con algunas variantes, pueden citarse tambin los siguientes autores, cuyas obras se consignan en la seccin bibliogrfica de este trabajo: Lafaile, Pedro Len, Alfredo Orgass, Daz de Guijarro, adems de los anteriormente indicados y fallos corroborantes.
BIBLIOGEAPA. BibiJoni, J, A,, Anteproyecto de Cdigo civil, Parte general, nota ai tt, de la ausencia y al art. 139, Bs. Aires, 1930. Busso, E. B,,

la presuncin de que la ausencia de una persona responde a que la misma ha fallecido. El Cdigo civil dedica a la institucin diecisis artculos (arts, 110 a 125 inclusive), constitutivos del ttulo VIII, de la Seccin I ("De las personas en general"), del libro I ("De las personas"). Lo hace en inters del ausente (cuya muerte se presume; no se asegura), de sus posibles herederos, de sus acreedores y de la estabilidad de las relaciones jurdicas y el movimiento econmico de los bienes (Salvat, Tratado de Derecho civil argentino, Parte General, ed. 1931, pgs. 480-1).
La presuncin de fallecimiento es el

bien diversas tambin en el mundo de lo jurdico. Una de esas acepciones representa la institucin de la "ausencia con presuncin de fallecimiento". A la idea de "ausencia" se aneja una otra muy vigorosa y de fecundas consecuencias jurdicas: la "presuncin de fallecimiento", es decir,

efecto jurdico ligado por la ley a una de estas dos especies de hechos jurdicos: a) "... ausencia de una persona del lugar de de la auaenca", en Revista <de Derecho Privado, pgs. 85 y alga., Madrid, 1S42. Coviesu domicilio o residencia en la Repblica, llo, N., Doctrina general del Derecho civil, phaya o no dejado representantes, sin que ginas 196 y sigs., Mxico, 1938. Daz de Guide ella se tenga noticia por el trmino de jarro, nota en Jurisprudencia Argentina, t. 67, seis aos... contados desde el da de la pg. 749. Parrara, Trattaio ai Dirtto ci~ vite italiano, t. 1, pgs. 338 y sigs.. Boma, 1821. ausencia, si nunca se tuvo noticia del Freltas, A. T. de, Cdigo civil, nota a! art. 107, ausente, o desde la fecha de la ltima noBs. Aires, 1807. Quastavlno, J. M., Notas al Cticia que se tuvo de l" {arts. 110 y 111 del digo civil argentino, t. 1, n 77, Bs. Aires, 1899, Josserand, L., Oours de Droit civil positif franCdigo citado); b) "... la desaparicin de cats, t. 1, n? 195, Pars. 1930. Lafallle, H., "La cualquier persona domiciliada o residente teora de la subrogacin real", en Revista del Coen la Eepblica, que hubiese sido gravelegio de Abogados, de Bs. Aires, t. 20, n* 3, mayoJuno 1942, y Apuntes de Parte general de Dere- mente herida en un conflicto de guerra, o cho civil. Len, P,, "Dos temas relativos a la que naufragase en un buque perdido o ausencia", en Revista del Centro de Estudiantes reputado por tal, o que se hallase en el de Derecho, de Crdoba, agosto 1929, pg. 20. lugar de un incendio, terremoto a otro Uerena, B,, Concordancia y comentario del Cdigo civil argentino, t. i, pg. 130, Bs. Aires, 1899. suceso semejante, en que hubiesen muer Machado, S. O., Exposicin y comentario del to varias personas, sin que de ella se Cdigo civil argentino, t. 1. note a los arta., 54 y 110 Cd. civ., Bs. Aires, ed. J. E. Rosso. Flanio! tenga noticia por tres aos consecutivos. y Riper, Traite lmentaire de Droit civil, t. 1, Los tres aos sern contados desde el da n 612, Pars, 1925. Orgaz, A., Personas individel suceso, si fuese conocido, o desde n duales, pgs. 379 y sigs., s/f., y notas en Juris- trmino medio entre el principio y fin de prudencia Argentina, t. 68, pg. 53, seo. doct. la poca en que el suceso ocurri, o pudo Kuggiero, IstHuziont, t. 1, pgs. 333 y sigs., ahaber ocurrido". ples, 1921. Sal va t. E., Tratado de Derecho civil argentino, 9 ed.. Parta general, t. 1, pgs. 509 y Como se ve, las dos hiptesis son bien slgs., Bs. Aires, 1951. Snchez Romn, Derediversas: la primera se ha denominado de cho civil, t. 2, pgs. 3S8 y slgs., Madrid, s/f. los "casos ordinarios", porque en ellos no Segovia, L., "El Cdigo de la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de noexiste ms indicio que la ausencia prolontas", nota al tit. 8, Bs. Aires, 1881. Spota, A. O., Tratado de Derecho civil, Parte general, t. 1, gada sin noticias; la segunda se ha llamado de los "casos extraordinarios", porque vol. 32, paga. 571 y sigs., Bs. Aires, 1948. Windscheid, Diritto dele Pandette, t. 4, pgs. 245 y se une a la ausencia prolongada y la falta sigs., Torlno, 1925. de noticias, el p%igro extraordinario que ha experimentado el ausente. Por eso, en AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO. * La voz "ausencia", de los primeros casos se establece el trmino alcance genrico, comprende acepciones de seis aos y, en los segundos, el de tres a partir del peligro cierto, o si no se pu* Por el Dr. Luis MARA BOFTI BOQGEBO. diera precisar, en el trmino medio entre
Cdigo civil anotado, t, , "Iy-Persona", pgs. 88 y siga., Bs. Aires, 1944. Cosslo, "Teora general

el principio y fin de la poca en que acaeci o pudo haber ocurrido el hecho. Este efecto jurdico de la presuncin del deceso es una presuncin juris tantum, es decir, una presuncin que se desvanece por la prueba en contrario. Antes de estudiar los dems elementos de la institucin, deben precisarse algunos aspectos de ambas hiptesis, de ambos hechos jurdicos: Con respecto a los elementos de domicilio y residencia (ver voces respectivas), se debe consignar que la ltima slo entra a jugar su rol a falta del primero. Ello nos remite forzosamente a cuanto dispone el Cdigo en materia de domicilio y residencia. La Cmara civil 1* de la Capital estableci que, tratndose de un menor impber, el ltimo domicilio es el de sus padres si la ltima noticia suya data de l (G. del F... 11 de abril de 1920, pg. 261). Con referencia a los supuestos del artculo 112, deben aclararse algunas expresiones. La doctrina ha observado que el requisito de la herida grave es criticable, no slo porque es difcil determinar muchas veces hasta el hecho de si la persona fue herida, sino tambin porque la sola presencia en un conflicto es bastante para justificar la reduccin del trmino de seis a tres aos (Salvat, obra citada, pginas 476 y 477). Debe aclararse tambin que "conflicto de guerra" significa lucha, por cuanto lo que interesa es la peligrosidad de la accin para la vida del ausente. As, la Cmara civil 1* de la Capital sent la tesis de que se aplica el artculo 112 si una persona cay al agua sin haberse encontrado despus su cadver (J. A., t. 61, pgina 160). El artculo 112 habla tambin de naufragio "en un buque perdido o reputado tal". La Cmara civil 1* de la Capital ha sentado que la prescripcin se suspende en tales casos (G. del F., 17 de febrero de 1947). El mismo artculo prev la hiptesis de incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieran fallecido varias personas. Esta exigencia debe tomarse en cuenta si el desaparecido no es la nica persona que se hallaba presente al momento del suceso, pues el sentido legal quedara traicionado o transgredido si entonces no se considerare que hubo peligro como para establecer el trmino de tres aos. La Cmara civil 2* sent doctrina semejante en un caso de resonancia: un empleado del Observatorio de las Islas Oreadas emprendi una excursin en sky y no regres. Como esas islas son desiertas,

la Cmara entendi que no poda vivir en ellas, prescindiendo del requisito del deceso de varias personas, que exige la letra legal. Para Machado, el agregado del deceso de varias personas, hecho a imagen de los modelos Freitas (art. 244, n? 2) y Cdigo de Chile (art. 81, n<? 7), es "una mera explicacin, para hacer ms claro el concepto y no... una condicin" (I, pg. 202). Guastavino sostiene que el requisito debe exigirse a modo general, porque en la hiptesis de que hubiesen desaparecido todos los que iban en un buque, la prueba sera imposible, y el artculo 112 jugara igualmente (Notas al Cdigo civil argentino, Buenos Aires, 1898, t. 1, pg. 211). El Cdigo contiene ciertas reglas que sealan el procedimiento judicial. Es sabido que sobre esta materia hay opiniones encontradas: a) la de los que sostienen la ilegalidad de toda norma sustantiva que se ocupe de materia procesal, reservada a Provincia por el artculo 67, inciso 11, entonces, y 68, inciso 11, hoy, por la Constitucin Nacional de 1949; b) la de quienes entienden que una cosa es referirse a ciertos aspectos ms substantivos del proceso sobre los cuales debe haber unidad en el pas, dejando su desarrollo a la autonoma de las Provincias; c) la de quienes abogan por la tesis de que la Nacin puede dictar los Cdigos procesales. El Cdigo civil establece qu personas pueden accionar pidiendo la declaracin judicial del da presuntivo del fallecimiento, ante qu juez, los requisitos que debe acompaar, as como ciertas normas del procedimiento. La mayora de los Cdigos procesales regulan la manera de actuar la justicia con ms detalle. No lo hacen otros, como el de la Capital Federal, v. gr., lo que dio lugar a verdadera formacin de normas que la Jurisprudencia ha ido elaborando por diversos procedimientos. Para una mejor manera de seguir el proceso, se han de expresar sintticamente las normas que, para cada aspecto fundamental de la cuestin, ofrecen de consuno el Cdigo civil y el Cdigo procesal de la Provincia de Buenos Aires. Personas que pueden accionar: a) Cnyuge. El inters del cnyuge deriva de dos fuentes: posibilidad de disolver la sociedad conyugal (fuente societaria) y posibilidad de suceder (fuente sucesoria). El artculo se refiere al cnyuge de modo general, pero pueden presentarse en el rubro diversas cuestiones. As, en el caso de divroco por culpa del cnyuge que acciona para obtener la declaracin de muerte presunta, hay discrepancias doctrinarias.

A la par que Salvat se inclina en favor cacin. Segn Orgaz (obra citada, pgina (ob. cit., pg. 480), Machado se muestra 62). no debe incluirse al Ministerio de Inadverso (I, pg. 204). Idntica dificultad capaces. En cambio, el artculo 807 del Cdigo procesal de la Provincia de Buenos se presenta cuando es separada de hecho; aspecto que Machado resuelve tambin en Aires tambin lo incluye, g) El cnsul contra de la accionante. Para Orgaz, la respectivo, si el ausente es extranjero. Por accin puede ser intentada por el cnyuge, ley de 29 de septiembre de 1865, los cn"est divorciado o no" (Personas indivi- sules pueden intervenir en los procediduales, pg. 61). Spota participa de esta , mientos sucesorios de sus connacionales (V. arts. I"? y sigs. de la ley nacional 163). tesis y de la que equipara a los separados Esta enumeracin del artculo 113 exige de hecho con los no separados (pg. 635 de la obra y tomo citado), b) Herederos algunos comentarios generales: 1) Se tralegtimos y testamentarios. Los herederos ta de una enumeracin taxativa, segn pueden ser directamente designados por surge de la minuciosa y ordenada clasifila ley o instituidos por testamento. La ley cacin de las personas con facultad de exige "testamento abierto", es decir, no accionar, y se explica ante el conocido cerrado, ya que ste no puede abrirse an- aforismo: "el inters es la medida de las tes de la declaracin de fallecimiento pre- acciones"; 2) Menciona de modo exclusunto (art. 116, TI Une). Como no existe sivo a las personas que tengan un inters un orden entre ellos, la inaccin de los econmico, es decir, que no se encuentran ms prximos dar lugar a los ms remo- incluidas aquellas que slo cuentan un intos. El adoptado es "hijo legtimo" del ters espiritual, como los parientes sin adoptante (art. 12, 1 parte ley 13.252), vocacin hereditaria (ver fallo registrado lo que le inclua entre esos herederos, en revista de Jurisprudencia Argentina, c) Legatarios. Son sucesores particulares t. 38, pgina 1051, y el fallo publicado en mortis causa. Su inclusin no ofrece di- la misma revista, t. 44, pg. 198), donde ficultad alguna, d) Los que tuviesen dere- se estableci que los colaterales de una cho u bienes posedos por el ausente. Esta mujer ausente no eran, parte, por existir especie de personas que pueden accionar, marido, pudiendo solamente intervenir a debe configurarse a travs de estos requi- los fines de proporcionar informaciones, sitos: a) que sean derechos a bienes po- aun cuando los dichos parientes haban sedos por el ausente; b) que esa posesin accionado por nulidad de matrimonio; 3) deba cesar por su muerte (Salvat, ob. cit., Tampoco menciona a los titulares de alpg. 480). Por ello estn comprendidos no gn derecho patrimonial, pero que no nesolamente los propietarios de esos bienes, cesitan la declaracin de muerte presunsino tambin quienes tengan inters en la ta, tales los acreedores del ausente (el extincin del derecho del ausente. Como artculo 80 del Cdigo procesal ha instiejemplo de esta especie, pueden mencio- tuido el sistema de juicio con intervencin narse: 1) el donante con clusula de res- del ausente; adems, deberan esperar dos titucin (art. 1803, Cd. civ.); 2) el pro- ' aos para el cobro de su crdito, y luego pietario de la cosa dada al ausente ad de la posesin conferida a los herederos vitam en usufructo (arts. 2822 y 2949, mis- presuntivos deberan accionar contra cada mo Cdigo); 3) el usufructuario o el usua- uno de ellos. Salvat, ob. cit., pgs. 481-2), rio de esos bienes en favor de quien se hu- principio que no alcanza a los acreedores biere instituido derecho de acrecer (art. de los herederos, legatarios, etc., porque 2823, Cd. cit.). e) Los que tuviesen sobre siempre podran ejercer la accin subrosus bienes algn derecho subordinado a la gatoria del artculo 1196 del Cdigo civil condicin de su muerte. En este rubro (Orgaz, ob cit., pg. 63, nota 41); los conpuede mencionarse al donatario de una dminos, socios (pues tienen a su alcance cosa que don al causante con reserva de el procedimiento de los arts. 1724 y 1769). usufructo (art. 1801, del mismo Cdigo), Algn autor prefiere el sistema de los f) Ministerio fiscal. La razn de que se Cdigos que, como el de Chile, no penetran encuentre incluido el Ministerio fiscal es en la clasificacin, sino que se limitan a obvia. El Estado debe recoger los bienes declarar que pueden accionar todos los que de las personas que han fallecido sin he- tengan inters (Orgaz, pg. 61). Salvat rederos (art. 3588, Cd. cit.), y el Minis- opta por el sistema del Cdigo. Ossorio y i terio fiscal ejerce en principio las acciones Gallardo, en el Anteproyecto de Cdigo que competen al mismo (V. Alsina, Tra- civil para Bolivia, sostiene el principio tado terico-prctico de Derecho procesal, amplio (V. art. 96 y nota); criterio que t. 1, pgs. 506 y 507). Pero el trmino "Mi- apoya Spota (lugar citado, pgs. 613 y sinisterio fiscal" debe interpretarse como guientes) . Juez competente: El artculo 113 in fine comprensivo tambin del Consejo de Edu-

Indica, a continuacin de enumerar las personas que pueden accionar a los efectos de procurar la declaracin de muerte presunta, el juez ante quien pueden entablarse las acciones correspondientes. Es el "juez del ltimo domicilio o residencia" del ausente. El elemento "residencia", segn se vio con anterioridad, juega solamente en caso de no existir "domicilio" (art. 90, inc. 5"? del Cd. civ.), o de ignorarse su existencia. En los supuestos normales priva el domicilio, sea de carcter real o fuere de carcter legal (Cm. civ. de la Capital, 13 de septiembre de 1890, t. 29, pg. 80; Cm. civ. 1* Capital, 17 de abril de 1920, G. del F., t. 25, pg. 261). Es conveniente ver las voces competencia, competencia judicial, residencia, para captar el significado ntimo de las mismas. La ignorancia del domicilio debe acreditarse prima facie (Cm. civ. 29 Cap., 11 de mayo de 1921, J. A., t. 6, pg. 465, y 26 de mayo de 1926, t. 22, pg. 358 de la misma revista). Para Spota (I, 3-2, pg. 616), si no se conoce domicilio o residencia, o bien el ausente no hubiere tenido domicilio en el pas, resultara lgico "considerar competente al juez del lugar de los bienes a amparar, y si stos se hallaren en varias jurisdicciones territoriales del pas, la unidad de la administracin de la cratela impone que sea competente el juez de la Capital de la Repblica" (arg. arts. 404, 475 y 3637, in fine). Requisitos: La Justicia necesita que se prueben algunos elementos (como vimos, supuestos de hecho, hechos jurdicos) para declarar la muerte presunta. Es lgico concluir que si esos requisitos no existieren, o no fueren aportados al proceso, el rgano jurisdiccional no producir los efectos enlazados legalmente a los mismos efectos que fundamentalmente parten de la declaracin precitada. El artculo 114 del Cdigo civil dispone al efecto: "Los que se presentasen pidiendo esta declaracin, deben justificar el tiempo de la ausencia, las diligencias que hubiesen practicado para saber de la existencia del ausente, sin resultado alguno, el derecho a sucederle y, en su caso, el suceso del naufragio, terremoto, accin de guerra, etc., en que el ausente se encontraba". Esta norma peca de incompleta y, en cierto aspecto, tambin de reducida. Lo primero, porque no exige aportacin probatoria sobre la fecha en que se tuvo la ltima noticia del ausente en los casos, naturalmente, de que esa noticia se hubiera tenido despus de la desaparicin (Salvat, ota. cit., pg. 483). Lo segundo, porque menciona el "derecho & sucederle", cuando debi referirse al

derecho ms amplio que detalla el artculo 113. Este ltimo requisito se probar normalmente con instrumentos pblicos o privados, segn el caso. El primer requisito se ha d,e acreditar con todas las pruebas legales por tratarse de hechos. Queda a cargo del juez, naturalmente, la debida mentacin de las pruebas, juzgando en cada caso si se han o no reunido los requisitos legales de modo acabado, como lo requiere la importancia de la sentencia que se persigue (Cm. civ., t. 91, pg. 336; t. 111, pg. 395; t. 122, pg. 55; t. 131, pgina 183; t. 178, pg. 33; t. 181, pg. 373). La jurisprudencia ha sentado un principio menos estricto para el Fisco que para los particulares. Partiendo de la base de que el Fisco no debera hacer una investigacin tan completa como los dems y, todava de la premisa que le acuerda mayor fe a la devolucin de los bienes, se ha establecido que, si bien la prueba de los requisitos le es igualmente exigible, no lo es, en cambio, el rigor con que la Justicia debe compulsar si se han reunido o no los mismos (as, Cm. civ., t. 178, pgina 295, y t. 185, pg. 43; Cm. civ. 1*, J. A., t. 43, pg. 606, y Cm. civ. 2$, misma revista, t. 20, pg. 358). Salvat y Orgaz muestran conformidad con esta doctrina. Los requisitos mencionados son los que el proceso debe ir arrojando a medida que avance su desarrollo. Debemos seguir ese proceso en sus trazos generales. El artculo 807 del Cdigo procesal de la Provincia de Buenos Aires dispone al respecto: "Presentada la solicitud, el juez nombrar un defensor al ausente y un curador a sus bienes, si no hubiere administrador de ellos, y abrir un trmino prudencial para que se produzca la prueba correspondiente. Citar asimismo al ausente, durante seis meses, por edictos que se publicarn en dos diarios que designar, y por quince das consecutivos en cada mes. En este juicio es parte esencial el Ministerio de Menores". Pero el juez debe hacer lugar a esos trmites si encuentra probado prima facie el asidero del pedido, acreditada su seriedad (Orgaz, ob. cit., pg. 63). Los tribunales han tenido oportunidad de manifestar que no obsta al artculo 115 del Cdigo civil la circunstancia de que las citaciones al ausente hayan sido hechas en forma ms espaciada, comprendiendo un trmino mayor que el de seis meses (ver revista La Ley. t. 17, pg. 122). El defensor del ausent o curador ad litem representa a la persona cuya muerte presunta se declara y, por ende, sin que por ello pueda entorpecer la marcha del pro-

ceso, tiene todas las facultades consiguientes para asegurar la seriedad del procedimiento, pudiendo inclusive solicitar medidas probatorias conducentes al fin del juicio (Salvat, ob. cit., pg. 485; Orgaz, ob. cit., pg. 84. Fallo en J. A., t. 15, pgina 587). Sin embargo, en un caso donde haba administrador, se declar librado a la apreciacin del juez la designacin de administrador (Cm. clv., 20 julio 1932, J. A., t. 38, pg. 1057). En otro caso, la Cmara Civil y Comercial 1*. La Plata, 23 de junio 1893, sent que el poder otorgado ante escribano a un hijo mayor excluye la situacin o idea de abandono de los bienes que contemplan los artculos 115 y 485, Cdigo civil. El curador a los bienes, como se vio, slo se ha de nombrar cuando no hubiere administrador de ellos y tiene por misin el cuidado de los bienes del ausente durante la tramitacin del proceso. Para el nombramiento y normas a que ese curador debe a justar su misin, vase la voz respectiva. Resta sealar que en un fallo de la Cmara civil !"? de la Capital se resolvi que era preferible designar a un tercero si el heredero est impugnado por un juicio de nulidad de matrimonio de ausente con el tal heredero (J. A., t. 38, pgina 1051). El artculo 115, al disponer, como se vio, que citaran ai ausente !.por los peridicos cada mes, durante seis meses, no dice el mmero "de peridicos ni el nmero de publicaciones. Salvat trae las reglas que ha seguido la prctica de los Tribunales ante la ausencia de normas expresas en el Cdigo de la Capital Federal (ob. cit., pgina 486). En la Provincia de Buenos Aires, como se vio, se cita por seis meses en dos diarios que designa el juez, durante quince das consecutivos cada mes (lo que equivale a un total de tres meses, o sean noventa das). Bien se ha dicho que no es razonable la publicacin exclusiva en diarios del lugar del juicio, mxime cuando, a veces, las ltimas noticias ciertas del ausente se tuvieron del extranjero (Orgaz, ob. cit., pg. 65). Cabe advertir que, para Salvat, tanto la prueba de los hechos como la designacin de defensor y la publicacin de edictos, no tienen prelacin alguna entre s, pueden producirse paralelamente, de modo que sera realmente lgica la publicacin de edictos como la designacin del defensor de ausente al iniciarse el juicio, para un mejor contralor de la prueba que se vaya aportando (ob. cit., pg. 486). Como se ve, es el sistema del Cdigo procesal bonaerense.

Debe observarse que tanto los hechos a probar como la designacin de defensor y la publicacin de edictos, deber hacerse cualquiera fuere la edad del ausente (artculo 897, Cd. proced. cit.; Salvat, ob. cit., pg. 486; Cm. cv., 1"? mayo 1906, 179, pg. 228; Machado, sin mucha certeza, se ocupa del tpico en t. I, pg, 213; Guastavlno entiende que es posible pedir la declaracin de muerte presunta de un ausente que al slo ao de la ltima noticia tuviera ochenta aos, ob. cit., pgina 232). Una vez que se acreditan los extremos legales y odo que sea el defensor del ausente, el juez debe declarar el fallecimiento presunto, o sea, con las palabras del Cdigo procesal bonaerense, debe dictar "la sentencia que corresponda, conforme a las bases establecidas en el Cdigo civil" (art. 808). Para Salvat, debe declararse la ausencia y el da del deceso presunto (ob. cit.), dato que Orgaz critica considerando que es bastante declarar el fallecimiento presunto (ob. cit., pg. 67, en nota). La sentencia debe fijar el da presuntivo del deceso, con lo que determina la apertura y transmisin hereditaria, y ordenar que se abra el testamento cerrado que hubiere (arts. 116 y 3282 del Cd. civil). El da presuntivo del deceso no se fija con el mismo criterio en las dos grandes hiptesis que se han visto. "En el caso del artculo 110, el ltimo da de los primeros tres aos de la ausencia, o el da en que se tuvo de l la ltima noticia; y, en el caso del articulo 112. el da del conflicto de guerra, naufragio, terremoto, etc., si fuese conocido, y no sindolo, el da del trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que el suceso ocurri o pudo haber ocurrido" (art. 117, Cd. civ.). Debe consignarse que antes de la ley de erratas, el artculo 110 (mencionaba como 110 el 1"?), deca: ".. .ausencia, o el da..." en lugar de, como ahora y con ms lgica: "...ausencia, o del da..."; y, adems, expresaba que en el caso del artculo 112 (mencionaba como el 112 el 3"?), se contaba el trmino medio de los tres aos y no, como ahora, el trmino medio del principio y fin de la poca en que el suceso acaeci o pudo haber acaecido. Al discutirse la ley de erratas, el senador Pizarro impugn la reforma, porque no poda, dijo, fundarse la presuncin exclusivamente en el hecho extraordinario cuando ste slo poda incidir en el trmino de duracin de la ausencia. Salvat discrepa con el senador Pizarro, sostenien-

do que se trata de fijar el da presuntivo del deceso, que razonablemente debe fijarse de ese modo, mxime cuando el Cdigo sigue el criterio del evento si la fecha de ste fue conocida. Si el ausente dej testamento cerrado, debe abrirse por orden judicial. La razn parece obvia. Se abre lo que Freitas ha llamado la "sucesin provisoria" que, como tal sucesin, pone en movimiento la disposicin de ltima voluntad (art. 3282 del Cd. civ.). El Cdigo dice "testamento cerrado" y no "abierto", como en el supuesto del artculo 113, porque en este ltimo caso se trata de saber quines pueden pedir la declaracin de muerte presunta, y mientras esta declaracin no se produzca, el ausente ser reputado con vida y su testamento no debe abrirse, porque hasta tanto no fallezca o se le declare fallecido, aqul es un proyecto y, como tal, es revocable (Guastavino, ob. cit., pgina 220). Los efectos jurdicos de la declaracin de muerte presunta: Son de diverso alcance: 1. Esos efectos, por de pronto, pueden referirse a las partes o a terceros. Para Spota, siendo una sentencia constitutiva, debe oponerse a todos, fuera de la impugnacin y prueba, por parte interesada, de que el da presuntivo no se ajusta a los hechos (ob. cit., pg. 649). Para Orgaz, la sentencia produce efectos para quienes han sido partes y para los terceros, pero "no, sin embargo, en relacin a los contradictores legtimos de la declaracin que, como verdaderos terceros no pueden ser perjudicados por ella" (ob. cit., pg. 69). En ese sentido, puede citarse la sentencia de la Cmara Federal de la Capital, que, confirmando una sentencia del juez doctor Sarmiento, declar que, habindose notificado la existencia del proceso a la Compaa aseguradora del presunto fallecido, sin que sta impugnara el procedimiento, la sentencia le alcanzaba en sus efectos. En primera instancia se recalc que tal notificacin no se le formaliz en calidad de parte, sino solamente para demostrarle la "correccin... del procedimiento" (rev. La Ley, t. 24, pgina 1941). Fundndose en Chovenda, Orgaz sostiene que los terceros a quienes no puede perjudicar la sentencia, son los que experimentan un perjuicio jurdico y no uno de hecho (pg. 70). 2. La sentencia produce efectos sobre los derechos adquiridos y no sobre los eventuales del ausente (arts. 1806 y 3743, Cd. civ.), es decir, no sobre aqullos que nacieron durante el perodo incierto surgido con la desaparicin del ausente.

3. La sentencia tiene efecto retroactivo al da presuntivo del deceso. Pero esa regla general reconoce excepciones: a) la sociedad conyugal queda disuelta desde el da de la declaracin. Si el ausente es el marido, la mujer tiene opcin: "entre oponerse a todo ejercicio provisorio de derechos que se dijeran subordinados al fallecimiento del ausente, por una parte, o exigir separacin de bienes, por la otra" (art. 1307) (Rabera, Instituciones de la familia, III, pg. 374); opcin que no enerva ni haber iniciado el procedimiento ni haber optado por el mantenimiento de la comunidad. Si, en cambio, hubiere optado por la disolucin de esta ltima, no podr retractarse si la aceptaron las partes interesadas (art, 1308); b) la patria potestad se extingue tambin desde el da de la declaracin, sea el padre o el hijo quien fuera declarado presunto fallecido. Si el desaparecido hubiere sido el padre, el ejercicio de la patria potestad habra quedado suspendido, pero si hubiese sido el hijo menor de edad, los actos realizados por aqul "antes de la declaracin o, mejor, del procedimiento...", y aun cuando lo hubieren sido con posterioridad al da presuntivo son vlidos (Orgaz, ob. cit., pg. 73); c) principios anlogos rigen para la tutela y la cratela (Orgaz, ob. cit., pgina 73). 4. Influencia de la resolucin en los derechos patrimoniales: Siguiendo el sistema francs, la ley argentina establece una entrega de bienes con alcance diferente, segn el grado de probabilidad de que el ausente reaparezca. En el primer momento, a partir de la declaracin de fallecimiento presunto, es la posesin -provisional, a) Posesin provisional: El artculo 118 del Cdigo civil dispone: "Fijado el da presuntivo del fallecimiento, los herederos testamentarios, y en su falta los legtimos, a la poca del presuntivo fallecimiento del ausente, o los herederos de stos o los legatarios, entrarn en la posesin provisoria de los bienes del ausente bajo inventario formal y fianzas que aseguren su buena administracin. Si no pudieran dar fianzas, el juez podr exigir la garanta que juzgue conveniente, o poner los bienes bajo la administracin de un tercero". Como se ve, la ley ha sido cauta, previsora. En este primer perodo se ha limitado a autorizar medidas precautorias, de administracin, tanto en beneficio del que puede desaparecer, como de quienes tienen derechos supeditados a su deceso. Fuera de las personas mencionadas en el artculo 118, deben computarse tambin

las que tienen derechos subordinados al fallecimiento del ausente. Los herederos necesitan sustanciar la sucesin, pues la declaracin de fallecimiento presunto no entraa ttulo sucesorio de los herederos (art. 3282 in Jine del Cd. civ.; Salvat, ob. cit., pgs. 492 y 493; Orgaz, ob. cit., pgs. 74 y 75; Spota, ob. cit., pg. 652). Por ello, la Cmara civil 1* de la Capital, con voto minucioso del vocal doctor Barraquero, sent que la apertura de la sucesin del presunto fallecido se operaba el dia presuntivo del fallecimiento (rev. La Ley, t. 43, pg. 573, caso "Daz, Antonia y otra", vinculado al naufragio del "Principessa Mafalda"). La sucesin se inicia ante el juez del ltimo domicilio del ausente, presuntivamente fallecido, salvo que hubiere un solo heredero (arts. 3284 y 3285), pero tambin puede iniciarse ante el mismo juez del procedimiento de deceso presunto (Cm. civ. 1^ de la Capital, caso "Zuccoli, ngel", rev.
La Ley, pg. 1003).

Los legatarios y dems acreedores debern pedir a los herederos la entrega de los bienes sobre los cuales tengan derechos. Lo referente al rgimen procesal sucesorio debe verse en la voz SUCESIN, y en las voces particulares sobre los rodajes de ese proceso (APERTURA, ACEPTACIN, etc.). Durante la posesin provisional, la ley inclina sus dudas hacia la hiptesis de que el ausente contina con vida, a diferencia del perodo de la posesin definitiva, en el que priva la hiptesis contraria. Se entrega a los herederos la administracin de los bienes (art. 119). Para asegurar una buena administracin, esos bienes se entregarn "bajo inventarlo formal y fianzas" (art. 118). Debe citarse al inventario a todos los que puedan tener inters en l. Esta operacin fija los bienes que habran de restitursele al ausente en caso de reaparicin e impide la confusin de patrimonios de los herederos y del ausente, es decir, impide la responsabilidad ultra vires de los herederos. La misma revocabilidad del dominio que los herederos adquieren, los precabe de la responsabilidad ms all de los bienes mismos. El inventario debe haLa noticia de la existencia del ausente cerse con las formalidades de ley. debe ser cierta y posterior a la noticia Las fianzas o garantas de otro orden merituada en la declaracin de modo que aseguran al ausente que reapareciere la se demuestre el no acaecimiento de los indemnizacin de todo perjuicio por la tres o seis aos (arts. 110 y 112) al dicmala administracin de los poseedores. tarse aqulla. El fiador debe reunir los requisitos del 2) Por la prueba del deceso del ausenartculo 1998 del Cdigo civil (Busso, ob. te, queda sin efecto lo realizado y se abre y t. cit., pg. 610). Si no pudiere ofrecerse la sucesin comn.

garanta satisfactoria, el juez pondr los bienes en manos de un tercero (art. 118 in fine). Este tercero no es un curador de los bienes, sino un verdadero administrador (Busso, lugar citado). Una parte de la doctrina entiende que la designacin judicial entraa tal garanta que debe dispensar al administrador de otorgar fianza (Salvat, Busso, lugares citados); otra parte sostiene lo contrario (Machado, Orgaz, lugares tambin citados). b) Situacin de los poseedores provisionales: Son como curadores del ausente en cuanto a sus derechos y obligaciones (artculo 119). c) Fin de la posesin provisional: Ella se extingue o: 1) por reaparicin del ausente o noticia cierta de existencia del ausente (art. 120); 2) por la prueba del deceso del ausente; 3) por la posesin definitiva. 1) Los que han posedo a ttulo provisorio debern rendir cuentas de su administracin. Segn algunos autores (Orgaz, pg. 78), deben entregar aun los frutos percibidos, agravndose su situacin si se les probare mala fe; segn otros, no (Busso, pg. 613). Se enfrentan quienes entienden que el presunto fallecido ha continuado siendo propietario de los bienes, que el poseedor provisorio slo podra considerarse, en la mejor de las hiptesis, como propietario condicional y revocable, que en la aceptacin beneficiara los frutos no ingresan al heredero, que, en fin, si el artculo 124 confiere los frutos al poseedor definitivo, es porque, en caso de silencio, ha entendido que el principio no es extendible; y quienes alegan que el patrimonio pasa a los herederos desde la declaracin, ejercindose la posesin de buena fe; que el codificador atribuye los frutos al titular de un dominio revocable; que concede los frutos hereditarios al poseedor de buena fe de la herencia; etc. Los administradores slo tienen derecho a la retribucin del 10 % de los frutos, lo que critica Salvat, proponiendo el 50 % (lugar citado). Para Orgaz, debe equipararse a la reaparicin del ausente la_ presentacin de otros herederos ms prximos del que ejerce la posesin provisoria (art. 3546).

3) La posesin definitiva ser estudiada a continuacin. d) Posesin definitiva: Se ha visto que en la posesin provisoria domina la hiptesis de la reaparicin del ausente. En la que ahora se describe, a la inversa, priva la hiptesis contraria. El trnsito de una posesin a otra no se opera de pleno derecho, sino mediante decisin judicial. Pasados quince aos mnimos del comienzo de la desaparicin o ltima noticia del ausente, u ochenta aos de edad y a instancia de parte interesada (as sta no hubiere estado en posesin provisoria), el juez otorgar la posesin definitiva a las personas que tienen derecho a los bienes. En la hiptesis de que estos requisitos se hubieran reunido al momento de declararse la presuncin del deceso, el juez, cumplidos los requisitos de los artculos 110 a 116, no entregar la posesin provisoria, sino que directamente lo har con la definitiva (Busso, ob. cit., pg. 618). e) Situacin de los poseedores definitivos: Si para Busso, por ejemplo, la posesin provisoria ya concede la propiedad de los bienes, no se discute que la definitiva realmente la otorga. Como consecuencia, los poseedores pueden disponer de los bienes, pero tal disposicin queda supeditada, en ciertos aspectos, a la condicin resolutoria de la aparicin del ausente, o a noticia cierta sobre su existencia. Las consecuencias de ese dominio revocable, fuera de la disposicin de bienes, son las de caducidad de fianzas o garantas dadas al tomar la posesin provisional (Orgaz, pgina 80), la terminacin de la sociedad conyugal en los supuestos de que hubiera continuado durante la posesin provisional. f) Fin de la posesin definitiva: Ella se extingue o: 1) Por la reaparicin del ausente o por noticias ciertas sobre su existencia; 2) Por la prueba del deceso del ausente. 1) Se resuelven los derechos que tenan los que estaban en posesin de los bienes, pero sus efectos se proyectan en lo futuro. El ausente puede exigir la entrega de los bienes "en el estado en que se encuentren". Busso anota que esa expresin debe tomarse en el sentido material y en el jurdico (ob. cit., pg. 621). Todos los actos de administracin realizados por el poseedor definitivo, deben ser respetados. Lo mismo los gravmenes que se hubieran impuesto a los bienes. Tambin deben respetarse los actos de disposicin, con lo que la ley protege por igual el derecho de los poseedores y de los terceros adquirentes. Se excepta en estos casos el derecho

a la subrogacin real, es decir, que el reaparecido tiene derecho a los bienes que se hubieran adquirido con el valor de los vendidos por el poseedor definitivo. La prueba incumbe al que reaparece (Busso, pg. 622). Pero si el poseedor hubiera consumido el precio, el ausente reaparecido no tiene derecho al mismo. En cuanto a los frutos, corresponden al poseedor (de buena fe, segn Orgaz). Si hubo mejoras, se aplicarn los principios del poseedor de buena fe (arts. 2427 y sigs; Busso, pgina 621); si hubo disminucin o deterioro en la cosa, cargar con ellos el ausente reaparecido. Se puede aadir que la accin del ausente para reclamar la entrega resultara imprescriptible por su misma naturaleza, y aun cuando el artculo 4019 del Cdigo no la menciona como tal (Orgaz, pg. 82; Salvat, pg. 515; Guastavino, nmero 201; Llerena, I, pg. 268; Machado, I, pg. 217). El artculo 125 equipara el caso anterior a la presentacin de los hijos legtimos cuya existencia se desconociera, reclamando los bienes de los poseedores. Y el artculo 4024 tambin lo hace con la reclamacin de los "descendientes directos". Esta accin es prescriptible, diez aos entre presentes y veinte entre ausentes (artculos 3954 y 4024, Cd. civ.).

Conviene precisar otras dos hiptesis:


los dems parientes del desaparecido y los

herederos instituidos que hubieran sido omitidos en la posesin provisoria o definitiva. Los primeros pueden excluir totalmente a los poseedores si su ttulo es preferente, o compartir, en su caso, la posesin de los bienes. Pero los segundos, segn la segunda parte del articulo 125, debern acreditar el deceso del ausente. La doctrina muestra discrepancias de interpretacin sobre esta segunda parte. Orgaz entiende que se trata, no de una condicin, sino del supuesto de que se pruebe el deceso, en cuyo caso esos herederos y an los legtimos podrn exigir de los poseedores la entrega de los bienes (pg. 86). 2) Se abre la sucesin mortis causa. Es, para Orgaz, la hiptesis de la parte final del artculo 125. 5) Influencia de la resolucin sobre la muerte presunta en los derechos de familia, a) El vinculo matrimonial: malgrado que nuestro Cdigo declara la muerte presunta, no declara disuelto el matrimonio por obra de ella (art. 223, ref. art. 83, ley de matr. civ.). De ese modo, no sigue el sistema hasta sus ltimas consecuencias, ya que en esta solucin particular se identifica con los sistemas que declaran la

ausencia, pero no le aaden el fallecimiento presunto.

b) Patria potestad, tutela y cratela:

Ya hemos visto el efecto de la sentencia en estas instituciones. Pero resta ver los electos de la reaparicin del ausente en ellas. Si no se configura un caso de abandono (art. 307, inc. 2<?), la reaparicin hace recuperar al ausente la patria potestad, no as la tutela y cratela (Orgaz, pg. 83). Si el que reaparece es el incapaz y lo hace antes de que termine su incapacidad, para Orgaz se recupera la tutela o la cratela ipso facto, El Anteproyecto de Reforma del doctor Bibiloni propone algunas modificaciones interesantes al Cdigo civil en la materia. Reduce el trmino del artculo 110 a cuatro aos. No exige que se pruebe la grave herida del ausente, ni que hayan fallecido varias personas, y reduce el trmino a un ao en los supuestos del artculo 112. Aade una hiptesis, la del que tom parte en una guerra y desapareci en ella, y le fija dos aos desde su terminacin. Establece diez aos en vez de quince, y setenta en vez de ochenta, del articulo 122. Suprime el discutido artculo 125 y explica la supresin en una larga nota, etc., etc. La Comisin reformadora tambin reduce los trminos y suprime ciertos requisitos, como los de gravedad de la herida o deceso de varias personas en terremoto o incendio. Prev la hiptesis de guerra y tambin fija los dos aos que seala Eibiloni. Simplifica la materia de las posesiones provisional y definitiva, transfirindose los bienes a los herederos desde la declaracin del deceso presunto, y dispone la inscripcin del auto en el Registro, as como protege al ausente mediante la prenotacin. En el Derecho comparado no hay concordancia, ni siquiera en los lincamientos fundamentales. Ni el Derecho romano ni la antigua legislacin espaola habran conocido la legislacin, aunque embrionariamente podra considerrsele a travs de algunas normas. Su origen se remonta al Derecho germnico, padre de uno de los dos sistemas fundamentales en que se divide el Derecho comparado actual. El Derecho germnico pone su acento en la declaracin del fallecimiento. El otro sistema, el francs, pone su acento en la ausencia sin llegar a la otra declaracin. Nuestro Cdigo, como se ha visto, tom los principios de ambos sistemas: la presuncin del fallecimiento (pero limitada, como se dijo, en sus efectos) del sistema germano; la posesin provisional y definitiva del sistema francs. El Proyecto de Freitas es

ms minucioso que el nuestro, y se diferencia, entre otros aspectos, en que a la posesin provisoria y definitiva les llama "sucesin" provisional y definitiva, respectivamente. Siguiendo las influencias de esos dos sistemas fundamentales, el Derecho comparado ha recogido con mayor intensidad el sistema germnico, pero an as, en unos pases ge declara la muerte real, abrindose la sucesin (Espaa, Suiza, etctera), y en oros se combinan la ausencia con el deceso presunto (nuestro Cdigo, el de Chile, Colombia, Brasil, etc.). Pero el sistema francs ha gravitado en Uruguay, antiguo Cdigo italiano, Bolivia, etctera.
JURISPRUDENCIA. La citada en el texto.

BIBLIOGRAFA. Fuera de las ya aludidas, pueden citarse como importantes contribuciones especiales sobre el tema o captulos del mismo: Cor-, ts, O., Apuntes de Derecho civil, 1910, paga. 114 y siguientes. Daz de Guijarro, E., nota en Ju-

risprudencia Argentina. 1947-11, pg. 130. Pornieles, en Notas de Jurisprudencia, pg. 7.


Laje, E. J., en Revista de la Facultad de Derecho

y Ciencias Sociales, ao 6, K> 26, pg. 1133. Vsquez, A. A., en Jurisprudencia Argentina, 1942III, sec. doct., pftgtna 7S; y la meritoria monografa del seor Gualberto Jos Novellino, bajo la direccin de los doctores Juan Carlos Kiug y Pedro Rafael Speroni en Boletn del Instituto de Enseanza Prctica, Bs. Alrs, n 83, pgs. 533 y slgs.

AUSENTES EN JUICIO. (V. AUSENCIA.)

AUSENTISMO. (V. ABSENTISMO.)

AUTARQUA. * Concepto, En su concepcin clsica, que nos viene de Aristteles, es facultad de gobierno propio. Pero es necesario un estudio ms detenido del tema, para caracterizar debidamente la autarqua y distinguirla de la autonoma, con la que algunos autores suelen confundirla. La autarqua corresponde a la descentralizacin administrativa. Es, en lo administrativo, lo que la autonoma es en lo poltico. Puede definirse la autarqua como una forma de descentralizacin administrativa, que brinda a los entes que la disfrutan (entes creados por la ley) la facultad del propio gobierno en lo administrativo, personalidad jurdica y patrimonio propio, adems de una finalidad pblica en sus funciones. Se diferencia de la autonoma en que sta no implica solamente facultad de gobierno propio, sino la de dictarse sus propias leyes y elegir sus autoridades.
* Por el Dr. HUGO CHAENT.

Entidades autrquicas. Son rganos de administracin indirecta del Estado. Pero son "personas jurdicas" distintas del Estado, que en virtud de ello son demandables por sus actos y pueden, a su vez, astfmir la defensa de sus derechos, Son creaciones del Estado, que por ley las crea y organiza, estableciendo las normas de su organizacin, funciones, autoridades, etc. Caracteres esenciales. Resumiendo lo que ya se lleva dicho, pueden sintetizarse sus caracteres fundamentales en los siguientes: 1) Son creaciones de la ley y se des-

Clases. Siguiendo a Bielsa, pueden dividirse en territoriales o institucionales teniendo en cuenta que ejerzan sus funciones sobre determinado territorio o en relacin al fin para el cual fueron creadas. Unas y otras son creaciones de la ley, que determina la competencia del rgano descentralizado, la forma de designar sus autoridades, la responsabilidad de sus funcionarios y la manera de Integrar el patrimonio, as como tambin el contralor del Estado. Tienen todas autonoma financiera, consistente en la afectacin de los recursos y determinacin de los gastos en un solo presupuesto. Tienen, adems, una relativa Independencia en la gestin financiera. El Poder central slo ejerce un control administrativo previo y posteriormente el de la rendicin de cuentas. Por otra parte, se realiza el contralor legislativo mediante el estudio previo a la aprobacin de la cuenta de inversin. Proyectan y ejecutan su propio presupuesto, Generalmente, se prepara con recursos afectados que provienen de su propia gestin administrativa. El Poder central ejerce el contralor por

envuelven de acuerdo y para la funcin que motiva su creacin, 2) Son personas jurdicas de derecho pblico interno. 3) Tienen una finalidad pblica y ejercen funciones pblicas, siendo rganos de administracin indirecta del Estado. 4) Administran su propio patrimonio, el que se forma con recursos afectados. 5) Estn sometidas al contralor directo del Estado. 6) Sus autoridades principales son nombradas por el Poder Ejecutivo, con o sin acuerdo del Senado, segn los casos. Estas autoridades tienen, facultad para designar el personal subalterno de las respectivas entidades. 7) Pueden asumir las defensas de sus derechos en juicio, como demandantes o como demandadas.

el estudio que hace del proyecto de presupuesto, teniendo en cuenta su legalidad y su conveniencia. Capacidad. Gestin patrimonial. Los entes autrquicos son personas pblicas del derecho pblico interno, pero por algunos aspectos de su actividad patrimonial entran en la esfera del Derecho privado, tales los casos de adquisicin o enajenacin de materiales, etc. La capacidad para contratar de estas entidades est regida por la misma ley de su creacin. Algunas de ellas pueden adquirir directamente, sin intervencin del Poder Ejecutivo, los inmuebles necesarios a su gestin. As, por ejemplo, el Banco de la Nacin, el Banco Hipotecario Nacional, la Caja Nacional de Ahorro Postal, etc. Pueden aceptar donaciones y legados, aun con cargo o condicin, cuando el mismo no afecte el in de la institucin. Pueden actuar en juicio, por medio de mandatarios, en cuyos poderes debe consignarse especficamente el alcance del mandato. Entidades autrquicas nacionales: 1. Las Universidades: Son autrquicas y no autnomas, por cuanto no dictan sus propias leyes ni designan sus autoridades. Adems, estn sujetas al contralor del Poder central. 2. Banco Central de la Repblica Argentina: Creado por la ley 12.155 de 1935. En el decreto de 24 de mayo de 1946 se declara que es entidad autrquica. Su presidente y vicepresidente son designados por el Poder Ejecutivo. Tiene trece directores. Tres de ellos lo son de hecho: el presidente del Banco de la Nacin, el del Banco de Crdito Industrial y el del Banco Hipotecario Nacional. Los oros son designados por el Poder Ejecutivo. 3. Banco de la Nacin Argentina. 4. Banco Hipotecario Nacional. 5. Banco de Crdito Industrial Argentino: Este creado por decreto 14.960/46, ley 12.962. Actualmente se denomina Banco Industrial de la Repblica Argentina, conforme a la ley 14.181 modificatoria de la anterior y decreto 6325/53. Los tres Bancos tienen parecida organizacin y son entidades tpicamente autrquicas, actualmente bajo el contralor del Banco Central. 6. Caja Nacional de Ahorro Postal: Creada por ley 9527 y modificada por ley 11.137. 7. Direccin Nacional de Energa: Creada en el ao 1943 y modificada su estructura en 1945. Disfruta de todos los caracteres de los entes autrquicos.

Dependen de ella las siguientes entidades, tambin autrquicas: a) Direccin General de Yacimientos Petrolferos Fiscales; b) Direccin General de Gas del Estado; c) Direccin General de Centrales Elctricas del Estado; d) Direccin General de Combustibles Vegetales y Derivados. e) Direcci.i General de Combustibles Solidos Minerales: La ENDE tiene un Dir Horio forn.ado por un presidente (ofici;il superior u5 las fuerzas armadas, designado per el Poder Ejecutivo, con acuerdo de' Senado) y en carcter de directores lov dir iteres Ce ios organismos dependiente-' arriba mencionados. Furriona rou recursos ordinarios y ex-raordir.arlos praver. lentes: a) recursos destinados a la constitucin del "Fondo Nacional de Energa"; b) las tasas provenientes del contralor que realice y la contribucin que la ley de presupuesto fije a cada ente autrquico dependiente. El personal es nombrado por las propias autoridades. El proyecto de presupuesto es preparado anticipadamente para el ao siguiente, y se remite al Poder Ejecutivo (lo mismo hacen los entes dependientes) antes del 30 de agosto, pudiendo el Poder Ejecutivo modificarlo antes de enviarlo al Congreso. 8. Direccin Nacional de Vialidad: Creada por ley 11.658. 9. Direccin de Parques y Paseos Nacionales: Ley 12.103. 10. Obras Sanitarias de la Nacin: Ley
11. Administracin General de Ferrocarriles del Estado: Ley 6757. 12. Instituto Nacional de Previsin Social: La misma ley de su creacin lo instituye como autrquico, expresamente. 13. Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones: Ley 4349, modificada por la ley 12.921. Depende actualmente del anterior. 14. 1API (Instituto Argentino de Promocin del Intercambio): Creado por decreto 15.350/46, ley 12.962. Entidad autrquica con finalidad tcnica comercial. Las comunas y la autonoma comunal: La doctrina ms generalizada en Derecho municipal, es aquella que sostiene la necesidad de la autonoma de las comunas. Para ello, de acuerdo al significado que ya hemos precisado, del trmino "autonoma" sera necesario que ellas pudieran dictar sus propias cartas orgnicas, elegir sus autoridades y administrarse a s mismas,

tal como acontece con las provincias en nuestro sistema federal de gobierno. Se ha sostenido entre nosotros que la clusula del artculo 5 de la Constitucin Nacional, que impone a las provincias asegurar el rgimen municipal, es en el sentido de asegurar la autonoma del municipio, y que se fue el sentir de los constituyentes. Pero, en realidad, no se puede hablar en nuestro pas de autonoma comunal, sobre todo despus de las ltimas reformas en las Constituciones provinciales, siguiendo la reforma de 1949, de la Constitucin Nacional. Por el sistema implantado, las comunas son entidades autrquicas, sometidas al contralor de los respectivos poderes centrales. Como todos los entes autrquicos, proyectan y ejecutan sus propios presupuestos y disfrutan de una relativa autonoma financiera, pero no estn organizados de acuerdo a cartas orgnicas propias ni designan sus propias autoridades (atributos de la autonoma) sin que modifique esta situacin la existencia de los llamados Cuerpos Deliberantes, cuyos miembros son elegidos por el electorado de los municipios.
BIBLIOGRAFA. Blelsa, K., Derecho administrativo, t. 2, Bs. Aires, 1947; "Sobre el concepto jurdico de la autarqua", en la Prensa. l'-6-836; Los conceptos jurdicos y tu terminologa, Rosario, 1340, y "Denominacin y sustancia de algunas

Instituciones juridicas", en Revista de la Facttta& de Ciencias Econmicas y Polticas, 3 serle,


1-1930. Rodrguez Arlas, Relaciones de las en-

tidades autrquicas con el Poder central, Mendoza. 1943.

AUTOCALUMNIA.

(V. CALUMNIA.)

AUTOCONTRATO. * Normalmente, los actos o negocios jurdicos en que interviene la voluntad de una sola persona, son llamados unilaterales, y son bilaterales o plurilaterales aquellos en que intervienen dos o ms voluntades, representadas por dos o ms personas. El contrato ha sido tradicionalmente considerado como acto tpico de los que requieren la concurrencia por lo menos de dos voluntades, con la capacidad necesaria para realizarle. Incluso en su acepcin gramatical, el contrato es "pacto o convenio entre partes"; y desde el punto de vista del Derecho, algunos autores lo definen como negocio jurdico bilateral, productor de obligaciones, o como acuerdo de dos o ms voluntades destinado a producir efectos jurdicos. En el Derecho romano era necesario, para la existencia del contrato, el consen* Por el Dr. MANUEL OSSORIO v PLOEW.

timiento de dos o ms personas, sobre un mismo objeto. Y en la definicin del Cdigo civil argentino, similar en esto a los de otros pases, "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos" (art. 1137). Segn Savigny, contrato es el acuerdo de varias personas sobre una manifestacin de voluntad comn, destinada a regir sus relaciones jurdicas: e Ibarguren caracteriza la convencin como "acto o negocio jurdico bilateral o unilateral en su nacimiento, porque requiere, para su formacin, del concurso de dos o ms voluntades", Y esto es vlido aun teniendo en cuenta que el concepto de unilateralidad y bilateralidad en el contrato tiene distinto alcance con respecto al acto, ya que tanto en la doctrina como en la legislacin (art. 1138 del Cd. civ. arg.), lo que en el contrato tipifica una y otra idea, es que obligue a una sola de las partes contratantes o que contenga obligaciones recprocas. Pero lo que interesa sealar es que siempre en el contrato la doctrina tradicional y aun el Derecho constituido ms corriente, requieren la intervencin de dos o ms voluntades para que pueda darse la jurdicos; a diferencia del acto unilateral, que los puede producir, como en el caso del abandono de bienes, pese a la actuacin de una sola persona. Importa, pues, examinar s, pese al precitado concepto de la concurrencia de dos o ms voluntades, para que pueda darse la relacin contractual, es posible establecer un contrato con la intervencin de una sola voluntad y aun de una sola persona. A este respecto, cada vez se extiende ms en la doctrina la teora del autocontrato, en virtud de la cual una persona puede contratar consigo misma, bien porque represente dos patrimonios distintos, bien porque acte a la vez por si y en nombre de otro. Opina Amo, citado por Demogue, que en los contratos existe ms una relacin entre los patrimonios que entre dos voluntades; apreciacin coincldente con la de Madray, para quien el representante que contrata consigo mismo rene en realidad dos personalidades jurdicas inconfundibles: la del representante y la del titular de un derecho propio, en una de cuyas posiciones puede ser portador de una oferta y aceptarla en la otra. "La reunin de la oferta y de la aceptacin dice forma el acto bilateral". Traviesas cree que en la autoentrada se da un caso de representacin, ya que el que obra en nombre propio lo hace tam-

bin en inters ajeno; y estando admitida


la representacin por el Derecho, sta, con autoentrada, no puede ser excluida sino cuando la ley lo disponga expresamente.

Sancho Seral, con referencia al Derecho positivo espaol, afirma que al no existir una prohibicin general del contrato consigo mismo, las prohibiciones especiales que contiene no representan otra cosa que excepciones del principio de admisibilidad, fundadas precisamente en los motivos a que la doctrina da valor excluyente por la oposicin de intereses que se presente o por el peligro actual o futuro de lesin al inters de una de las partes. En cuanto a Casso y Vias, creen que no debe ser rechazada la autocontratacin, por ser principio bsico en materia contractual la libertad de las partes para estipular cuanto no sea contrario a las leyes, a la moral o al orden pblico. Para Giorgi, el contrato del representante consigo mismo "no choca con ninguna imposibilidad jurdica natural, porque el representante puede manifestar una voluntad suya y una voluntad del representado", por lo cual "concebir el acuerdo de estas dos voluntades, no es en manera alguna imposible". A juicio de Enneccerus-Nipperdey, no existe razn alguna para que el representante que emite una declaracin en nombre de otro, no pueda, a la vez, recibirla en nombre de otro representado o en nombre propio, o emitir dos declaraciones de voluntad recprocas, si el acto no se ejecuta de un modo oculto en su persona, sino en forma que pueda ser conocido por terceros, por ejemplo, ante un juez o un notario. Esa opinin est compartida por los traductores y anotadores de la obra Prez y Alguer, quienes entienden "que la esencia del negocio jurdico, del contrato y de la representacin no se opone a la validez del auto-contrato" y que "la posibilidad de esa figura fluye espontneamente de la combinacin de los principios que rigen el contrato con los que presiden la institucin de la representacin" pues "si la voluntad del representante vale como voluntad del representado y a la vez aqul conserva la propia personalidad y la disposicin de su propio patrimonio puede muy bien simultanear la actuacin en nombre propio con la que despliega en nombre ajeno". Borja Soriano llega a la conclusin de que en el contrato consigo mismo, se encuentran los caracteres propios del contrato. Contrariamente, para Demogue, el autocontrato no es sino un acto jurdico uni-

lateral que produce los efectos de un contrato, cuya validez es admitida por su utilidad social, pero que no rene los elementos clsicos del contrato, puesto que no hay concurso de voluntades; opinin de que participa Popesco-Ramniceano. Ossorio y Gallardo, en su anteproyecto de Cdigo civil para Solivia, establece la prohibicin de que el mandatario o apoderado de una persona, pueda contratar en nombre de sta consigo mismo, salvo que exista autorizacin previa, concreta y escrita de su poderdante. Justifica su criterio diciendo que "el fenmeno de, la autocontratacin ha sido bastante debatido y se le han buscado soluciones varias" y "despus de infinitas sutilezas y menudos distingos, suele llegarse a una confesin de buen sentido, que es la de ser muy peligroso que acten voluntades contrapuestas en una sola persona", razn por la cual las legislaciones nicamente han abierto la mano para permitir el convenio cuando el poderdante lo autoriza; y aun a juicio de este autor, la autorizacin debe ser previa, pues aun cuando es evidente que muchas veces es conveniente el contrato entre el mandante y el mandatario, resulta preferible "que el mandante no se encuentre nunca ante un hecho consumado que pueda embarazar su voluntad, ni tampoco que se alegue una determinacin verbal expuesta a mil interpretaciones". Oertmann seala tambin que la admisin del autocontrato tropieza con dificultades tericas (como la de faltar la Intervencin de dos personas distintas, caractersticas del contrato) y con mayores dificultades prcticas derivadas del peligro de que en esa clase de negocios el representante cuide, en primer trmino, de su propio y personal inters, aun a costa del inters del representado, muchas veces en abierta oposicin. Para Messineo, el contrato consigo mismo o autocontrato, constituye una excepcin del principio por el cual, para la existencia del contrato, se requieren dos declaraciones de voluntad procedentes de tos partes diversas, por lo que la actividad y la declaracin de una sola parte en dos distintas calidades, bastar para realizar el contrato "en los casos en que est admitido". En corroboracin de su criterio, cita el artculo 1395 del Cdigo civil italiano, preceptivo de que es anulable el contrato que el representante concluya consigo mismo, en nombre propio o como representante de otra parte, a menos que el representado lo hubiese autorizado especficamente o que el contenido del contrato hubiera sido determinado de

es en principio inadmisible y, por consiguiente, invlido. Pero ms que la razn tcnica (unicidad en lugar de duplicidad de las declaraciones de voluntad), obsta a su admisin la posibilidad de que el representante sacrifique en beneficio propio el inters del representado. Por eso cabe el contrato consigo mismo cuando no se puede producir el precitado conflicto de intereses, cosa que sucede, por ejemplo, cuando el dependiente de un negocio se vende a si mismo una cosa de su principal, cuyo precio estuviese prefijado: o cuando, aun habiendo conflicto de intereses, el representado haya autorizado expresamente la conclusin del convenio. Planiol, Bipert y Esmein admiten la posibilidad del contrato consigo mismo, pero rechazan que el fundamento de la institucin se encuentre ni en la teora que hace de la obligacin una simple relacin entre dos patrimonios, ni en la del acto unilateral con. efecto contractual. A su juicio, se trata de "una prolongacin, extrema en verdad, pero lgica de la idea de representacin", pues es sta la que deroga el principio de la personalidad de las obligaciones contractuales, substituyendo para su formacin, la voluntad del representante a la del representado; de donde concluyen que "se pueden encontrar jurdicamente separados en el contrato consigo mismo, y a pesar de su confusin, los dos elementos simples: oferta y aceptacin, cuya reunin forma el acto bilateral'5. En la legislacin argentina, y por lo que respecta a la compra-venta, se advierte, una prohibicin de autocontratar contenida en los artculos 1359 y 1361. El primero determina que los tutores, curadores y padres no pueden vender bienes suyos a quienes estn bajo su guarda o potestad, y el segundo impide la compra, aun en remate pblico: a los padres respecto a los bienes de sus hijos sometidos a su patria potestad; a los tutores y curadores, respecto a los bienes de sus pupilos; a los albaceas respecto a los bienes de la testamentara que estuviesen a su cargo; a los mandatarios, respecto de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes. Claro es que tales normas tienen un alcance que excede en mucho al problema del autocontrato, pero no cabe duda de que encierran una limitacin de la posibilidad de contratar consigo mismo, puesto que impide a los padres,

modo que excluya la posibilidad de un conflicto de intereses, pudiendo promover la impugnacin solamente el representado. As, pues, segn Messineo, el autocontrato

tutores y curadores efectuar compra-ven- existen normas que expresamente lo prohitas de sus bienes respectivos, ostentando la ben (como en los casos de la representarepresentacin legal de una de las partes, cin de incapaces a que se refiere el ary la suya propia como otra de las partes. tculo 61, o de los padres y tutores cuyos Igual limitacin significa la prohibicin intereses estn en oposicin con los de sus a los mandatarios de comprar los bienes representados, a que se refieren los arque sus comitentes les han encargado de tculos 297, 450 y 1361, incisos 1 y 29), es lo cierto que tales normas se basan en vender. Neppi, en sus notas a la obra de Messi- un elemento tico del mandato ms que neo, al referirse al autocontrato, seala en elemento o en medios tcnicos de su que en el ordenamiento argentino se admi- prctica. Salvada la consideracin moral, te explcitamente la ratificacin tcita no habr razn legal para impedir a una del contrato concluido por el representan- persona que revistiese un doble carcter te en modo irregular (ar. 1935 del Cd. o una doble representacin, realizar cierciv.). Afectan tambin a esta cuestin el tos actos jurdicos como la compraventa. artculo 1918, que prohibe al mandatario Seala, adems, que fuera del rgimen de por s ni por persona interpuesta, comprar los contratos, el Cdigo contempla ciertas las cosas que el mandante le ha ordenado situaciones en las cuales se admite la efivender, ni vender de lo suyo al mandante, cacia de actos jurdicos consigo mismo, lo que ste le ha ordenado comprar, si no como en los casos de servidumbre a que se fuese con su aprobacin expresa; y el ar- refieren los artculos 2994 y 2995, o de tculo 1919, que impide al mandatario to- aceptacin de herencia con beneficio de mar en prstamo para s el dinero que su inventario a que se refieren los artculos mandante le hubiese facultado para pres- 3371 y siguientes. tar con inters, salvo aprobacin del proBIBLIOGRAFA. Madray, De l<t repreaentation en pio mandante. Droit priv, 1931. Popesco-Ramniceano. De la Ahora bien, cabra aplicar a la legisla- representation dans les ocies jurtdiques en Droit 1927. Deinogue, Traite des oblgations cin argentina el criterio de Sancho Se- compar, en general, Pars, 1923-1925. Gorgl, Teora de ral en el sentido de que al no existir una las obligaciones en el Derecho moderno, trad. esprohibicin general del autocontrato, las paola, Madrid, 1928. Enneceerus, Eipp y Wolff, prohibiciones especiales que contiene re- Tratado de Derecho civil, trad. espaola y comentarios de Prez y Alguer, 1.833-1935. Planiol. presentan excepciones del principio de RIpert y Esmen, Traite pratiqve de Droit civil admisibilidad; o el de Traviesas, cuando frangais, 1925-1934. Borja Soriano. Teora geafirma, con respecto al Derecho espaol, neral de las obligaciones, Mxico, 1939. Sanque estando admitida la representacin, cho Seral, notas a sus traducciones de la Introal Derecho civil de Oertmann y de La no puede ser excluida sino cuando la ley duccin representacin voluntaria en los negocios jurdicos lo disponga expresamente. Y en cuanto de Hupka. Hupka, La representacin voluntara al problema derivado de la oposicin de en los negocios jurdicos, trad. espaola, Madrid, intereses entre mandante y mandatario, 1930. Oertmann, Introduccin al Derecho civil, espaola, Barcelona, 1933. Casso y Vias, se estara en el caso del artculo 1908 del trad. Derecho civil espaol, comn y foral. Ossoro Cdigo civil, determinante de que el man- y Gallardo, Anteproyecto del Cdigo civil boliviadato no ha sido fielmente ejecutado si el no, Bs. Aires, 1943, Ibarguren, Las obligaciones y el contrato en el Derecho romano y argentino, mandatario, en caso de oposicin, diese Bs. Aires, 1948. Messineo, Doctrina general del preferencia a sus intereses sobre los del contrato, ed. en castellano con notas de Dereolio mandante. argentino de Vittorlo Neppi, Bs. Aires, 1952. LaLafaille, con relacin al Cdigo civil ar- aille, Curso de contratos, Bs. Aires, 1927. gentino, seala que, a semejanza de toda la legislacin de su poca, no contiene AUTOCRACIA. Es el sistema de gobierno mencin ninguna al autocontrato; y si en el cual la voluntad de un solo hombre bien parecera prohibido por el artculo es la suprema ley. Representa, pues, 1137, hay que tener en cuenta que se tra- la frmula de gobierno diametralmente ta de un precepto establecido para cir- opuesta a la democracia. En aqulla, el cunstancias determinadas, de modo que la poder radica en el autcrata, quien iminstitucin no aparecera proscripta de pone su voluntad al pueblo, mientras que una manera general, ya que, segn el r- en sta el poder reside en el pueblo, el gimen de libertad contractual que consa- cual delega su ejercicio, dentro de ciertos gra el propio Cdigo civil, no se necesita lmites, en los gobernantes por l elegidos. autorizar una figura jurdica, sino que En determinado sentido, la autocracia pupara su existencia legal basta que no se diera confundirse con la monarqua absola repudie expresamente. Por otra parte luta, pero, en realidad, existe la diferencia de acuerdo siempre al parecer de Lafa- esencial de que las monarquas absolutas le, si bien en el rgimen del mandato de tipo europeo no tuvieron poderes omn-

modos, sino que estuvieron limitadas por otras instituciones principalmente las Cortes y por los usos y costumbres. Tan cierto es eso, que ya en el Fuero Juzgo se establece una especie de conminacin al rey, diciendo: "Rex ejus eris si recta facis, si autem non acis non eris"; lo que, en puridad significa que en ningn caso el capricho real se puede convertir en suprema ley. Lo prueba asimismo el hecho de que en Espaa, cuya tradicin en la materia es anterior a la de Inglaterra, las Cortes de Aragn, presididas por el Gran Justicia e integradas por los cuatro brazos o estados del reino (ricoshombres, infanzones, diputados de las ciudades y villas y representantes del clero) reciban el juramento del nuevo rey, dicindole estas palabras: "Nos, que cada uno de nosotros somos tanto como vos, y todos juntos ms que vos, os facemos rey si guardis nuestros fueros y privilegios; et si non, non". No' se trata de simples frases, sino de conceptos fundamentales, tan arraigados en el espritu del pueblo y difundidos con tan noble energa, que permitieron a los valencianos, en el siglo xrv, imponer su voluntad a Alfonso IV, despus de que un hombre popular, Guillen de Vinatea, le dijese pblicamente en un discurso, entre otras muchas cosas llenas de dignidad, que el rey, por su naturaleza, no es ms que uno de los dems hombres, y por su oficio, el alma, el corazn y la cabeza de todos. Aadiendo: "Como hombre no sois sobre nosotros, y como rey sois por nosotros y para nosotros". Toda la Edad Me-

dia transcurre en frecuentes luchas entre


las Cortes y los monarcas, en defensa de sus respectivas prerrogativas, especialmente en lo que se refiere a las facultades legislativas. A partir de las dinastas extranjeras, austraca y borbnica (hasta la implantacin de la monarqua constitucional), crece el absolutismo real, aun cuando tampoco se pueda afirmar que el rey tenga una ilimitacn de facultades. Cuando el monarca absoluto se apartaba

que non se fien unos de otros, ca mientras en tal desacuerdo bivieren, non osaran fazer ninguna fabla contra l, por miedo que non guardaran entre s fe ni poridad", y sobre todo esto "siempre punaron los tiranos de estragar los poderosos, e de matar los sabidores e vedaron siempre en sus tierras cofradas e ayuntamientos de los ornes, e procuran todava de saber lo que se dize, o se faze en la tierra, e fian mas su consejo, e guarda de su cuerpo, en los estraos, porque le sirvan a su voluntad, que en los de la tierra, que han de fazer servicio por premia", con todo lo cual llega a "tornarse el seoro, que era derecho, en torticero". Y lo que queda dicho con respecto a la monarqua absoluta, que degenera en despotismo, tirana o dictadura, sera de aplicacin a cualquier forma de autocracia, tanto si el dspota, dictador o tirano estn encarnados en un monarca como si lo estn en otra persona que se apodera del gobierno. En la autocracia, el poder dimana del titular, por lo cual el monarca constitucional no es autcrata, puesto que recibe del pueblo el poder, y aun ste sometido a unas normativas que traza el propio pueblo. Ni lo es tampoco el monarca absoluto, por las razones que quedan sealadas. De ah que la autocracia haya sido considerada como una forma de gobierno de los pases orientales, si bien en nuestros das no hayan faltado en occidente, aun cuando sea con ciertas variantes, formas autocrticas de gobierno. (V. ABSOLUTISMO. DEMOCRACIA. DESPOTISMO. DICTADURA. TIRANA.) (M. O. y F.)
AUTODEFENSA. (V. ESTADO DE NECESIDAD. LEGTIMA DEFENSA.)

de esas normas legales y consuetudinarias para imponer por la fuerza su voluntad, la monarqua absoluta perda su carcter para convertirse en despotismo, tirana o dictadura, formas de autntica autocracia. Ya en el Ttulo I de la Partida Segunda se establece una clara diferencia entre los reyes y los tiranos, sealando que stos "punan siempre que los de su seoro sean necios, e jnedrosos, porque quando tales fuessen, non ossarian leuantarse contra ellos ni contrastar sus voluntades", procurando tambin "que los del pueblo ayan desamor entre si, de guisa

AUTGRAFO. Significa grabar o escribir por si mismo y aplcase al escrito de mano de su propio autor; pero bien entendido que los signos o trazos han de ser hechos por la mano del autor, sin que la impresin se realice por medios mecnicos. As, pues, la escritura a mquina o con linotipia no es autgrafa, aun cuando los respectivos teclados sean pulsados por el autor; ni lo es tampoco la que componga el autor utilizando tipos de imprenta. Esta distincin tiene importancia jurdica, porque la escritura a mano, contrariamente a lo que sucede con las mecanizadas, presenta particularidades y caractersticas propias de la persona que las escribe, hasta el punto de que pericialmente se puede llegar a la identificacin de una escritura o, mejor dicho, del autor de

la misma, aun cuando haya pretendido


desfigurarla. Ms todava: los caracteres

manuscritos ofrecen tan fuerte personalidad que se pretende deducir de ellos las cualidades psquicas de quien los ha trazado, A este fin se encamina el arte, que algunos consideran ciencia, de la grafologa. Lo dicho justifica que el legislador, cuando quiere que se adopten precauciones para determinar la autenticidad de un documento exige la intervencin notarial o, a falta de sta, su condicin de autgrafo. Tal sucede con respecto al testamento llamado olgrafo. Y aun en las otras clases de testamentos, as como en los documentos pblicos o privados, se exige, para que sean tenidos como autnticos, la firma manuscrita de la persona a quien se atribuyen. nicamente puede sustituirse la firma autgrafa con la impresin digital en el caso de que el autor o persona obligada por el documento no sepa o no pueda firmar. En caso de divergencia litigiosa acerca de la autenticidad de un documento o firma, se practicar la pericia caligrfica con arreglo a las normas que para la prueba Instrumental determinan los artculos 139 a 160 y para la prueba pericial establecen ios artculos 161 a 178 del Cdigo de procedimientos en materia civil y comercial de la Capital. A efectos de la investigacin judicial de los hechos delictivos, los artculos 322 a 347 del Cdigo de procedimientos en lo criminal, regulan la prueba pericial, y los artculos 348 a 358 la prueba Instrumental. (V. PRUEBA INSTRUMENTAL. PRUEBA PERICIAL. TESTAMENTO OLGRAFO.) (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA.V. la consignada en las voces de remisin del presente articulo.

AUTOLIMITACION.* La autolimitacin del Estado es una frmula aceptada por una escuela de Derecho poltico, como caracterstica de la organizacin o de la esencia del Estado. Una doctrina para solucionar el problema del origen del Derecho en el Estado. Gerber deca que mientras el Estado estuviese cumpliendo sus fines, actuaba de da acuerdo a Derecho. Para Ihering, el Estado se somete al Derecho para dar ejemplo a sus subditos; es decir, se somete porque le conviene. Jellinek parte de la doctrina de Kant, de

la autolimitacin de la voluntad y del concepto de persona jurdica aplicada al Estado para construir su teora. Y dice:
Por el Dr. EDUARDO CORTS GIMNEZ.

El Estado es una persona jurdica: primer punto. Fue discutido por el profesor francs Dugut, pero la mayora de los tratadistas reconocen la personalidad jurdica del Estado. El Estado persona acta de acuerdo a una voluntad, que en este caso es soberana; del mismo modo que la persona humana puede trazar lneas de conducta, concordantes con un imperativo categrico, el Estado persona puede trazar sus propias normas. As, el Estado dicta el Derecho y se somete a l. Se autolimita. Hauriou modifica la teora y sostiene que los componentes del Estado deben dividirse en dos grupos: Primero, poder minoritario, que es el grupo de ciudadanos que forma el gobierno, y segundo, poder mayoritario, que es la masa de la poblacin que tiene el derecho de sufragio. Este poder mayoritario es el que controla al gobierno e impide que ste se. extralimite y desve de las reglas del Derecho. Duguit rechaza tambin esta teora en absoluto, as como la pretendida, segn l, personalidad del Estado, que es el punto inicial de esta concepcin de la autolimitacin. Cuando el profesor Jellinek nos dice, en su definicin sobre la autolimitacin del Estado, del imperativo categrico, sustenta la creacin de Kant, el cual deca que el deber es la necesidad de realizar una accin por respeto a la ley, o sea el imperativo categrico, y afirma que el imperativo es una presin ejercida por la ratn sobre la voluntad. Esta presin no puede ser concebida sino en una voluntad que no obedece inmediatamente a la ley, ya la conozca mal ya bien, siendo ella solicitada en sentido contrario por mviles subjetivos. El imperativo categrico nos manda inmediatamente observar una determinada conducta, sin tener l mismo como condicin un fin respecto al cual esta conducta no sera sino un medio. Por eso deca: "Procede siempre de tal modo que la mxima de tu accin quede erigida para tu voluntad en una ley universal". Para la mayora de los tratadistas de Derecho pblico, el Estado actual se encuentra organizado sobre el Derecho, es decir, que l no vive, no acta ni se mueve sino bajo la existencia de un rgimen jurdico. Nada hay por arriba de la voluntad del Estado en cuanto a su organizacin; pero el Estado dicta una serie de leyes orgnicas que fijan los principios jurdicos sobre los cuales se asienta, y establece el rgimen de garantas dentro del que el propio Estado acta y se desenvuelve. Estas leyes someten, pues, al Estado al rgimen jur-

dico que l mismo dict, de donde se deduce que su soberana, aparentemente ilimitada, se encuentra restringida por el rgimen jurdico o de Derecho que caracteriza al Estado moderno. Para Duguit, la idea de la soberana poder supremo ilimitado, es un mito. El Estado dice no puede al mismo tiempo ser soberano y sometido a la ley que l mismo dicta. Esto, en cambio, sirve de argumentacin a los autores alemanes, al mencionar que el Estado es de tal manera . soberano que puede autolimitarse, es decir, limitarse a s mismo el radio de su accin, a fin de establecer un rgimen de Derecho que sea una garanta de la existencia social. Jellinek seala que la naturaleza de la soberana del Estado es absoluta, porque nadie puede imponerle lmites; nadie, a excepcin de l mismo. El Derecho, en el pleno sentido de la palabra, es la subordinacin propia del poder poltico a la ley que promulga l mismo. Cuando el Estado dicta una ley, sta obliga no solamente a los Individuos, sino la actividad propia del Estado, a la observacin jurdica de sus reglas. Para Le Fur, la soberana es la cualidad del Estado de un ser obligado o determinado ms que por su propia voluntad, en los limites del principio superior del Derecho y conforme al fin colectivo que es llamado a realizar. Objetan los que rechazan la teora de auto-obligaein del Estado o autolimitacin: si el Estado que ha dictado el Derecho va a obedecerlo o si, dada su mxima potestad, cambiar la legislacin en la medida que le convenga. Jellinek sostiene que el Estado se somete a su derecho lo mismo que sus subditos; as, se ve al Estado demandado ante sus propios tribunales. La legislacin arbitrarla que pudiese dictar el Estado est limitada por la opinin pblica, que controla los actos del gobierno y principalmente por las constituciones que, en los Estados de Derecho, establecen rgidas normas de funcionamiento, que deben ser cumplidas para cambiar las leyes. Los principales opositores de esta teora han sido los profesores Orlando y Kelsen, que la rechazan completamente. Hans Kelsen sostiene que el dualismo de Estado y Derecho es el fruto de una hipstasis dogmtica, en la cual la expresin personificativa de la unidad del Derecho se convierte en un Estado meta jurdico, trascendente al Derecho; la situacin epistemolgica de la teora del Estado es la misma que la teora de Dios, la Teologa. Y agrega: "El sentido indudable en el que

suele representarse la autolimltacin del


Estado y, por tanto, la disminucin de la soberana ilimitada en principio del Estado jurdicamente limitado, es el de una vinculacin jurdica por un Derecho que,

por as decirlo, viene de arriba y se impone desde fuera. El Estado fue soberano
en la monarqua absoluta, pero al despla-

zar la democracia a la autocracia, el Derecho ha sido colocado poco a poco por encima de aqul, hasta que, por fin, en el Estado moderno la soberana es del Derecho y no del Estado, pues slo l es un

Estado de Derecho". El problema, como estamos viendo, a que se refiere esta teora, es situar al Estado
respecto del Derecho que dentro de sus lmites nace. Es decir, si existe un Derecho anterior al Estado. Toda comunidad terrestre organizada,

que no tenga asociacin alguna sobre si, es Estado. Dice Jellinek: no ha existido un
Derecho anterior.

Si se entiende por Estado la comunidad pblica de los pueblos modernos, se considera que existe un Derecho anterior a aqul. Pero si se considera al Estado dinmicamente, y se le define como la ms alta asociacin autoritaria que una poca conoce, es muy distinta la conclusin.
El Estado, segn Ossorio y Gallardo, es el conjunto de hombres que se mantienen unidos para realizar los fines fundamentales del Derecho pblico. Se trata de una

organizacin poltica para realizar esencialmente fines jurdicos y tambin econmicos y culturales, si la sociedad no los cumple. El papel del Estado resulta entonces de la necesidad de una organizacin social destinada a asegurar la existencia y el mantenimiento del orden jurdico. Frecuentemente el Derecho nace primeramente del circulo de las pequeas asociaciones para extenderse ms tarde a las amplias. El Derecho antiguo de los pueblos civilizados de Occidente se ha desenvuelto en la familia estrecha o amplia, as como tambin la religin, ntimamente enlazada con los comienzos de la comunidad, se convierte en culto de familia y progresa hasta ser culto de una tribu. El Derecho publico tuvo, en la poca del origen del Estado en los arios, ms bien el carcter de un Derecho federal de una variedad de familias, la autonoma de las cuales persevera en aquel orden de cuestiones que no cabe dentro de este Derecho federal. Los antiguos y nuevos reinos no han podido subsistir sino permitiendo en una de-

terminada medida a los pueblos sometidos que conserven su Derecho. En el Estado existe una tendencia en someterse a s, todos los medios de poder de las asociaciones que le estn subordinadas, haciendo del Estado el nico poseedor de la autoridad. El Estado termina por adquirir el derecho de ordenar todo Derecho en vigor dentro de sus fronteras, de tal suerte que en el Estado moderno todo el Derecho se divide en Derecho establecido por el Estado y en Derecho admitido por el Estado. La doctrina de auto-obligacin del Estado tiene una profunda base filosfica. Tuvo su fundamento y desenvolvimiento en Alemania, siendo su expositor Jellinek. Esta teora es inatacable para la mayora de los tratadistas de Derecho pblico, y caracteriza la verdadera organizacin moderna de los Estados.
BIBLIOGRAFA. Jellinek, O., Teora general del Estado y L'Etat moderne et son Droit. Kelsen, H., Teora del Estado. Posada, A., Derecho eoltico. Gettel, B., Historia de las ideas politicas. Vedla y Mitre, M., Curso de Derecho poltico. Ossorio, A., Nociones de Derecho poltico, Culter, E., Derecho poltico. Janet, P., Historia de la ciencia poltica en sus relaciones con la moral.

AUTONOMA.* Concepto: El sentido de esta palabra ha variado con el tiempo. Los griegos llamaban "autnomo!" y los romanos "autonomi" a los estados que se gobernaban por sus propias leyes y no estaban sometidos a ningn poder extranjero. Este es el verdadero significado de la palabra, segn el cual autonoma equivale a independencia, y slo puede aplicarse a los estados independientes. No obstante, de un estudio histrico, surge que no siempre se ha dado a la palabra su verdadera acepcin. Durante la civilizacin helnica, los estados que componan la pennsula conservaron en todo momento su autonoma e independencia, pese al hecho de que algunas veces aparecen confederados con finalidades defensivas. Eran, pues, verdaderos estados autnomos, en el ms amplio sentido de la palabra. Los romanos, en sus primeras campaas de conquista, en lugar de someter a las tribus vencidas, celebraron tratados de alianza y amistad, respetando sus autonomas locales, reconocindoles sus instituciones, leyes y gobierno propios. As, Julio Csar, al emprender la conquista de las Gaitas, se comprometi a respetar la autonoma de 113 ciudades. Posteriormente, el Senado romano envi sus leyes a las ciudades autnomas, perdiendo poco a poco
* Por el Dr. HUGO CHABNY.

tal carcter por continua intervencin de Roma. Finalmente, la autonoma desapareci por completo, estando todo el Imperio sometido a la legislacin uniforme y al gobierno de los Csares. Algunos autores hablan de la autonoma de los municipios en la Edad Media, a causa de que se regan muchos de ellos por fueros. Sin embargo, es discutible este criterio por cuanto los mencionados fueros eran otorgados por el rey, y no eran fruto de la propia decisin de tales municipios. De estos fueros fue resultando una fuerza propia en las ciudades, que cre una conciencia de autonoma y produjo luchas intestinas con los poderes centrales. Actualmente se habla de autonomas regionales, provinciales y comunales, con distintos alcances, pero nunca con la significacin de independencia, sino de descentralizacin poltica. Debe entenderse, en su aceptacin actual, como facultad de una comunidad humana de gobernarse a s misma, mediante sus leyes propias, y por autoridades elegidas de su seno. Tambin podramos definirla, dentro del sistema de descentralizacin poltica de algunos Estados modernos, como la facultad de algunos territorios subordinados a un Poder central, de tener su propio gobierno, dictar sus leyes y elegir sus autoridades, bajo la tutela del poder central de acuerdo a los principios generales que rigen las instituciones polticas del Estado al cual pertenecen. Tal definicin comprende el caso de las provincias en un sistema federal de gobierno como el de la mayora de los pases americanos. As, el artculo 5<? de la Constitucin Nacional declara expresamente: "Cada Provincia dictar para si una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de justicia, su rgimen municipal, la educacin primaria y la cooperacin requerida por el Gobierno federal a fin de hacer cumplir esta Constitucin y las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten. Con estas condiciones el Gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones". De acuerdo a estos principios, las provincias se dan sus instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, legisladores y dems funcionarios sin la intervencin del gobierno nacional (art. 98, C. N.). Pueden celebrar tratados parciales para fines de administracin de justicia, de intereses econmicos y trabajos de utilidad comn, con conocimiento del Congreso federal; y

promover su industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad provincial, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la

AUTONOMA CONTRACTUAL.*

1. La

exploracin de sus ros, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios (art. 99). En cambio, no pueden celebrar tratados parciales de carcter politico ni expedir leyes sobre comercio o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuar monedas; ni establecer Bancos con facultad de emitir billetes sin autorizacin del Congreso federal; ni dictar los Cdigos reservados por la Constitucin al Congreso Nacional; ni dictar leyes sobre ciudadana o naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de mone-

etimologa de la palabra basta para aclarar su significado: deriva de las voces griegas "autos" (por si mismo) y "nomos" (ley); autnomo es, pues, quien se da su propia ley. En rigor, la autonoma contractual es slo un aspecto de la autonoma de la voluntad. Defnese sta como el poder y la facultad del sujeto de regular por s mismo sus intereses y relaciones jurdicas,

das o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo en el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin, de lo que darn cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros; ni admitir nuevas rdenes religiosas (artculo 101). Ninguna Provincia puede declarar ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedicin o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley (art. 102). Como puede apreciarse fcilmente, por las disposiciones transcriptas de la Constitucin Nacional, la autonoma de nuestras provincias no corresponde al sentido etimolgico de la palabra, equivalente a independencia. Existen, s, las facultades de gobierno, legislacin y organizacin interna propias. Pero asimismo estn subordinadas en el ejercicio de sus atribuciones a la tutela poltica del gobierno federal y
pueden ejercer solamente aquellos poderes

no delegados al gobierno de la Nacin.


JURISPRUDENCIA. Las provincias se dan sus propias instituciones, se rigen por ellas, aplican los Cdigos civil, comercial, penal y de minera por
sus propios jueces, conlorme a sus leyes privati-

vas do procedimiento y organizacin judicial, sin


que la justicia federal pueda Intervenir, salvo el caso ce que dichas leyes locales fueran argidas de contrarias a la Constitucin, leyes de la Nacin

o tratados con las naciones extranjeras (Sup. Corte, J. A., t. 52, pag. 338).

y puede tener dos funciones distintas: a) constituir una fuente de normas jurdicas destinadas a integrar el ordenamiento, y tal parece haber sido el sentido prstino de la palabra; b) ser presupuesto y fuente de relaciones jurdicas ya disciplinadas por ese mismo ordenamiento. Con una u otra funcin, la teora abarca todo el mbito del Derecho. La segunda se refiere ms estrictamente al Derecho privado, y emendnos a su campo, se vinculan a ella una serie de instituciones: en la creacin de las personas jurdicas, en las facultades del propietario, en el testamento, se encuentran importantes aplicaciones de la teora; pero es en materia contractual donde ha sido objeto de un mayor examen y debate. Cabe, sin embargo, sealar que siguiendo la tendencia metodolgica moderna, su colocacin tiende a desplazarse de la teora general de los contratos a la de los actos o negocios jurdicos. 2. Los historiadores han puesto de relieve las variaciones notables que en el transcurso del tiempo ha sufrido la autonoma de la voluntad en materia contraer tual. En el Derecho romano clsico se reconoca una amplia independencia al individuo; el principio fundamental era el de la no ingerencia del Estado en las relaciones privadas. La voluntad individual era la fuente de los derechos y las obligaciones; aun cuando ella faltaba, se la finga. Pudo as decir von Ihering que todo el Derecho era un himno prctico dirigido a exaltar el valor y la misin de la personalidad, y que cada uno era el artfice de su felicidad o de su ruina. Es particularmente significativo en ese sentido el clebre dicho de Pomponio: en el precio de la compra y de la venta es naturalmente lcito a los contratantes engaarse ("in pretio emptionis et venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumvenire", D., IV, 4, 16, 4), lo que debe entenderse referido a la facultad de los contratantes de regular el precio en la forma que lo considerasen ms convenien* Por el Dr. ACDEEL ERNESTO SALAS.

BIBLIOGRAFA. Bas, A. M., Derecho federal argentino. Bs, Afres, 1937. Gonzlez Caldern, Introduccin al Derecho pblico provincial, Bs. Aires, 1913. Amadeo, R. "Las provincias son soberanas o autnomas?", en Boletn de la Biblioteca del Congreso Nacional, mayo-Junio 1940. U" 35, pgs. 369-375. Gil. O., Autonoma provincial, Bs. Aires. 1928.

te para sus intereses, ya que en el mismo Derecho clsico, las partes podan pedir al magistrado que rectificase el acuerdo que se encontraba viciado por el dolo
(D., IV, 3, 1, 6 y 7).

Debe recordarse, sin embargo, que desde otro punto de vista, el formausmo que lo impregnaba constitua una frrea restriccin a la autonoma contractual ("nuda pactio obligationem non parit", D., II, 7, 4). 3. En el bajo Imperio se advierte una transformacin completa. Diocleciano quiso superar la profunda crisis que padeci el Imperio en el siglo ni, mediante la intervencin del Estado en todos los rdenes de la vida; esta orientacin, ya insinuada en la poltica de algunos de sus antecesores, y que parece remontarse a los tiempos de las casas Julia y Claudia, pero que acentu el emperador ilirio, apareca el espritu militarista de sus contemporneos como la nica solucin posible, siendo el corolario de una centralizacin y autocratismo cada vez ms absolutos. En lo que aqu nos interesa, adopt una severa poltica de contralor sobre la produccin y el comercio, vinculando a los individuos a sus ocupaciones y fijando precios mximos a las mercaderas. Ello dio origen a las clases profesionales, que perduraron durante la Edad Media con mengua de la libertad de trabajo, y determin la desaparicin del comercio de los productos afectados, los que slo podan adquirirse en el mercado negro, a precios muy superiores a los oficiales. Con referencia a esta poca, se ha dicho que el Bajo Imperio constituye el momento de la historia de Occidente en el que la experiencia socialista se llev ms adelante con el mtodo ms seguro y con la ayuda de una legislacin de tcnica ms perfecta. 4. El Derecho de la Edad Media aparece bajo el signo de la influencia cannica. El cristianismo impone la regla moral,
y se prohibe lo que los doctores de la Igle-

sia llamaron la injusticia usuraria, que San Buenaventura defini como la explotacin del prjimo bajo el velo del contrato. Nacen as la prohibicin del prstamo a inters y la teora del justo precio. El primero usurae fue incluido entre los delitos, cualquiera fuese la tasa del inters; la Iglesia consider ilcito exigir una ganancia por el dinero prestado, lo mismo que "por los dems artculos que no pueden usarse sin consumirse y se aprecian por su cantidad". Pero el principio no fue absoluto, y bajo la presin de las necesidades econmicas, la doctrina

recibi algunas atenuaciones que no son del caso enumerar aqu. Por prestarse fcilmente a encubrir la usura, se extendi la prohibicin a otras figuras jurdicas, como la mohatra pacto de retroventa con aumento de precio y la anticresis. La consagracin de la teora del justo precio apareci como una interpolacin que a un texto de los emperadores Diocleciano y Maximiano (C., libro IV, tt. 44, ley 2) efectuaron los compiladores justinianeos. Parece cierta la influencia del cristianismo en su adopcin si se recuerda que San Agustn, un siglo antes, haba condenado la avidez de quienes "nec medietatem pretii dar adquiescit", y que fue el'mismo Hiponense quien formul la idea del justo precio, que podemos caracterizar diciendo que es aquel que admite una moderada ganancia para el contratante que tiene mayor fuerza o habilidad, pero que excluye una prdida excesiva para el ms dbil. La doctrina cannica apoy la teora en la primera epstola de San Pablo a los tesalonicenses (IV, 6: "ne quis supergrediatur eque circumveniat in negotio fratem suum"), y Santo Toms, en la Summa Teolgica, bien que citando a Aristteles, slo admiti en el contrato alguna pequea ventaja stipendii causa, 5. Si en el Derecho cannico las limitaciones a la autonoma de la voluntad responden generalmente al influjo de la regla moral, en el Derecho laico de la Edad Media subsiste la orientacin del Bajo Imperio, respondiendo tambin las restricciones a preocupaciones de carcter econmico, pero inspiradas ms en el provecho de los seores que en el deseo de solucionar alguna crisis econmica, como sucedi con el emperador ilirio. El ordenamiento feudal se inspiraba en el principio de que el soberano era el seor eminente de todas las fuerzas econmicas que se desarrollaban en su territorio, y que de l derivaban todos los derechos ("omnia iura habet in pectore suo"). Pero si por una parte el soberano limitaba el derecho de los feudatarios, la arbitrariedad de stos limitaba, a su vez, y de la manera ms absurda, las libertades civiles de sus vasallos. En lo que aqu nos interesa, la libertad de trabajo se encontraba restringida por medio de las corporaciones, ya que slo perteneciendo a ellas el artesano poda desempear sus tareas, y sus reglamentaciones minuciosas que llegaban a indicar la forma de vestir obstaban a toda iniciativa individual, haciendo casi imposible el progreso de la industria. Las limitaciones al derecho de propie-

dad fundiaria constituan, de una u otra manera, importantes restricciones a la libertad contractual, pues se comenzaba por la prohibicin de enajenar la tierra sin el consentimiento del seor, como se estableci en la constitucin de Lotario, o se Impona el retracto feudal, y se conclua

con la prohibicin de cultivarla y cercarla en virtud del ius venandi, que se atribuan los seores; tambin se prohiba exportar los productos, venderlos a quien se quisiera en el tiempo, lugar y precio que pareciera conveniente, y as, por ejemplo, las autoridades o corporaciones fijaban el precio de las mercaderas, cuando no se Iba ms all, imponindose a los vasallos la venta de sus productos al seor, quien, a su vez, los revenda directamente o en mercados pblicos, debiendo recordarse que estaba muy difundida la prohibicin de comprar el pan y la harina fuera de los hornos y molinos feudales. 6. Pero el principio clsico de la autonoma de la voluntad deba recuperar an su puesto. Puede sealarse a Irnerio de quien se ignora casi todo, pues hasta su nombre parece dudoso como el descubridor del Corpus Inris, para el mundo occidental, a fines del siglo xi, y a la influencia de la escuela de Bolonia, de la que fue cabeza, la generalizacin de su estudio en las universidades durante las tres centurias siguientes, culminando con su recepcin en Alemania, como Derecho vigente en los siglos xv y xvi. IMS principios constitutivos del Derecho romano clsico, que informan en gran parte los fragmentos del Digesto, van as tomando lenta posesin del espritu de los juristas, y por obra de stos, en armona con las doctrinas filosficas y econmicas del siglo xvm individualismo y liberalismo, el dogma de la autonoma de la voluntad triunfa con la Revolucin Francesa. Teniendo como base estas doctrinas, el Cdigo civil francs abati lo que an quedaba de los vnculos feudales, introduciendo el sistema de la libre circulacin de los bienes y del pleno goce de la propiedad por el individuo, pasando luego aqullas, sin mayor resistencia, a los dems Cdigos de la poca, entre ellos al argentino. Es as que, dentro de esta concepcin, el individuo era libre para determinar si se comprometa o no, y en las condiciones en que lo haca; pero una vez que haba dado su palabra, no poda desdecirse. Dos son, pues, los principios fundamentales de la forma moderna de la autonoma de la voluntad en lo que a nuestra ma-

teria interesa: a) la libertad contractual; b) la fuerza obligatoria del contrato. Bajo la primera denominacin comprendemos la libertad de las partes para determinar si el contrato ha de celebrarse o no (libertad de contratar), as como la de determinar su contenido (libertad contractual propiamente dicha). En el primer aspecto, el principio de la autonoma recobra un imperio casi absoluto, cuyas limitaciones en sentido negativo pueden encontrarse en las prohibiciones legales de contratar entre determinadas personas (incapacidades de derecho). En el segundo aspecto, tambin se ampla notablemente su esfera de accin, teniendo por lmite la moral y el orden pblico, conceptos flexibles, y el ltimo de los cuales, de carcter restringido, tiene un contenido

esencialmente poltico. En sntesis, puede decirse que en este perodo la intervencin del Estado se reduce a asegurar la libertad contractual, la observancia de los compromisos contrados y la defensa de las instituciones fundamentales del orden social. Cabe sealar, sin embargo, que muchas instituciones y elementos requeridos por las leyes, importan efectivas restricciones a la autonoma contractual, tales como las que resultan de la forma, capacidad, objeto, causa, etc.; pero, por su misma naturaleza, slo nos limitamos aqu a recordarlas. 7. Pero las condiciones econmicas que hicieron posible la adopcin de los principios fisiocrticos, se alteraron profundamente como consecuencia de la revolucin del maqumismo, que determin grandes concentraciones de capital, afectando el presupuesto de igualdad de los contratantes, en el que tcitamente se fundaba el dogma de la autonoma de la voluntad, lo que, unido a la influencia de las masas en el Estado moderno democrtico o no, determin su intervencin para proteger al dbil, aadindose luego incentivos.de orden fiscal y, por ltimo, las soluciones arbitradas para conjurar las crisis desatadas por las guerras, y a cuyo carcter endmico quiz no sea totalmente extraa una mal orientada intervencin estatal. 8. Resulta casi imposible hacer una lista completa de todas las formas y maneras unas encubiertas, desembozadas otras en que se va limitando el campo de la autonoma de la voluntad en materia contractual; aqu slo sealaremos, a guisa de ejemplos, algunas de las disposiciones que restringen lo que fue un principio fundamental del Derecho privado del siglo xix.

A) Comenzando por la libertad de contratar, recordaremos que, aunque el principio mantiene en gran parte su valor, ha sufrido notables restricciones. En primer lugar, debemos indicar la limitacin que a la libertad de elegir el contratante puede resultar y resulta del hecho de que el comercio exterior se encuentre a cargo del Estado (art. 39, Const. Nac.; ver decreto-ley 14.630/944 y su reglamentacin por decreto 18.848/945) y de la aplicacin de los principios del Derecho administrativo en cuanto se refiere a las relaciones de los usuarios con las empresas concesionarias de servicios pblicos, como la que emerge, p. ej., del deber que tenan las empresas ferroviarias privadas de contratar con quien requiriese sus servicios (art. 114, del reg. gen. de F.F.C.C.). Pero la poltica seguida para limitar el alza de los precios ha ido ms all, y ha llevado a prohibir las ventas entre ciertos comerciantes de mayorista a mayorista y de minorista a minorista para limitar el nmero de intermediarios entre el productor y el consumidor (decr. 2630/946), limitando la facultad de elegir el contratante. Anloga restriccin resulta de la necesidad de la autorizacin estatal para celebrar ciertos contratos, como la que por razones de seguridad nacional se requiere para celebrar contratos de compra-venta sobre inmuebles ubicados en determinadas zonas (decreto-ley 15.385/944, ley 12.913, y
los decrs. 32.530/948 y 4861/949).

(propiedad horizontal), no podr celebrar el contrato con un tercero si el locatario desea ser comprador en igualdad de precio y condiciones (art. 2?, decr. 26.736/950); la facultad acordada al subinquilino para continuar como locatario directo en caso de desalojo del inquilino principal (art. 99, ley 13.581), constituye otro caso en que se limita la libertad de contratar, imponindosele aqu al locador tanto el deber de celebrar el contrato, como la persona con quien ha de hacerlo; lo mismo ocurre con la necesidad en que se encuentra de aceptar el cambio de locatario, a pesar de la prohibicin contractual en el caso del artculo 32, ley 13.581. Sin embargo, en el rgimen comn ya existan algunos atisbos de este deber legal de contratar; tal el supuesto del tutor, obligado a provocar la venta de los bienes que su pupilo tuviese en comunidad con otro (art. 436, Cd. civ.), as como la de determinados bienes muebles (art. 440, Cd. civ.), o en general, cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos el deber de realizar todo o parte de las cosas que se encuentran bajo su administracin (art. 1324, inc. 59, Cd. civ.). Esta modalidad tampoco ha sido desdeada por el intervencionismo contemporneo; se la advierte en la imposicin de exhibir pelculas nacionales en las salas cinematogrficas en la proporcin que determine el Poder Ejecutivo (decreto-ley 21.344/945 y leyes 12.999 y 13.651). Pero bueno es advertir que por la finalidad de las mencionadas

Idntica necesidad de autorizacin previa, con la consiguiente limitacin a la libertad de elegir el contratante, se exige para celebrar contratos que tienen por objeto productos racionados (decreto-ley 3002/945), y la misma escasez de ciertas mercaderas y el propsito de ordenar su equitativa distribucin, ha llevado a considerar ilcita la conducta del comerciante que, tenindolo, se niega a vender el producto de que se trate (art. 6, ley 12.830), de donde resulta el deber de celebrar el contrato y otra evidente limitacin a la libertad de que venimos tratando; anloga restriccin resulta del artculo 4, ley 13.581, en cuanto se puede imponer al propietario de un inmueble deshabitado el deber de darlo en locacin dentro de un trmino de treinta das, y en caso de negativa arbitraria, el Poder Ejecutivo lo puede hacer por cuenta de aqul. En otros casos, a la persona que quiere celebrar un contrato se le impone la persona con quien ha de hacerlo, asi, p. ej., cuando el propietario quiere vender un edificio bajo el rgimen de la ley 13.512

en primer trmino conservacin del patrimonio y la forma de realizacin de todas existe el deber de contratar, pero no se atribuye a nadie la facultad de exigir la celebracin en su provecho; nos encontramos muy lejos de los casos indicados ms arriba. B) La libertad para determinar el contenido del contrato (libertad contractual propiamente dicha), tambin ha sido objeto de numerosas restricciones. Basta sealar, como los casos ms conocidos, la facultad acordada al Poder Ejecutivo para fijar los precios mximos y mnimos de cualquier mercadera (leyes 12.591, 12.983 y 13.492), la determinacin legal de los precios bsicos para las locaciones urbanas, as como la atribucin conferida a ciertos organismos administrativos para hacerlo en otros casos (arts. 10 y 42, ley 13.581), para que se advierta de inmediato el alcance de la intervencin estatal en este aspecto. Pero tampoco era desconocida en el Derecho comn esta forma de intervencin; en ciertos casos, la ley impona determinadas clusulas, como la obligacin de segu-

ridad en el contrato de transporte de personas (art. 184, Cd. com.); en otros, prohiba la inclusin de ciertos pactos, como el comisorio en la anticresls (artculo 3251, Cd. clv.), o el de retroventa en la venta de cosas muebles (art. 1381, Cd. civ.). C) La fuerza obligatoria del contrato tampoco ha permanecido inclume. Desde la poca de Soln, por lo menos, el Estado ha intervenido indirectamente en la ejecucin de los contratos, alterando el valor de la moneda; pero en la poca contempornea lo ha hecho tambin directamente, modificando el alcance de las obligaciones asumidas por las partes. Asi, se ha ampliado el plazo para el cumplimiento de ciertas obligaciones y se ha disminuido la tasa del inters pactado (ley 11.741), se ha prorrogado el trmino de algunos contratos de tracto sucesivo, reducindose el precio convenido (decreto-ley 1580/943), o se ha facultado al Poder Ejecutivo u otros organismos administrativos a revisarlo mediante disposiciones de carcter general o particular (arts. 5"? y 30, ley 13.246). D) Aunque no se vincule directamente con la autonoma contractual, no puede dejar de sealarse que, en ciertos casos, la intervencin se produce tambin en el perodo precontractual, imponiendo determinadas formas de publicidad a la oferta, p. ej., para la locacin de inmuebles urbanos (art. 2?, decr. 34.252/949), o su venta (art. 89, decr. clt.), as como para las subastas (decr. 27.311/950), o los contratos de trabajo (ley 13.591), cuando no sustituye al futuro contratante haciendo la oferta en su lugar y sealando las modalidades de la aceptacin, como en el caso de la propuesta de venta hecha al inquilino por la Direccin General Impositiva, cuando el propietario decide vender el edificio bajo el rgimen de la ley 13.512, de propiedad horizontal (art. 2"? decr.
26.736/950).

9. En trminos generales, puede decirse que en la actualidad el Estado no se limita a intervenir, como en el comienzo del movimiento, en favor de la parte contratante ms dbil; su intervencin ya no tiene un aspecto predominantemente tuitivo, no se inspira en la defensa de la regla moral. Para el Estado de hoy, el contrato no es un intercambio de voluntades individuales que interesa principalmente a quienes intervienen en su celebracin; la ley lo encamina desde antes de su nacimiento, determina su contenido en el momento de celebrarlo y lo modifica en el curso de su ejecucin; el Estado lo dirige casi podra decirse que lo tolera

como una contribucin particular a la satisfaccin de los intereses pblicos. El Estado forja sus planes, ms o menos estables, y slo admite los contratos en la medida en que se adapten, o por lo menos no contraren las finalidades econmicas perseguidas, amoldndolos a sus intereses, no siempre Idnticos; frmase asi un nuevo concepto de orden pblico; es rara la ley que no se atribuya a si misma tal carcter de contenido preferentemente econmico y extrao a las valoraciones de orden moral. 10. Por falta de perspectiva histrica, resulta difcil juzgar la eficacia y los efectos de las limitaciones a la autonoma contractual en la forma en que aparece en el Derecho contemporneo. No parece conveniente, ni tampoco posible, un retorno al "laissez falre"; las tendencias hacia la centralizacin son el resultado de un proceso histrico demasiado fuerte para que pueda ser combatido con xito; desde la invencin de la plvora hasta nuestros das, el poder del Estado ha ido en constante aumento; las facilidades de los medios de comunicacin aceleraron el proceso en la ltima centuria; el culto a la libertad, que fue el factor psicolgico que en cierta medida obr como contrapeso, ha sido sustituido por el amor a la igualdad, para cuya consecucin se recurre al Levlatn, que sujetar a los poderosos; y las ltimas guerras guerras totales, tan diferentes de las antiguas han convencido de la necesidad y han acostumbrado a casi todo el mundo, a un rgido sistema estatal. Pero ello no quiere decir que nos debamos abandonar con indiferencia y desesperanza a una corriente que puede llevarnos a la ruina. En la actualidad, uno de los objetivos principales de la intervencin del Estado en la economa y, por ende, en los contratos, es el de asegurar ciertas condiciones de existencia a toda la poblacin. Pero el problema no consiste solamente en hallar los medios que han de dar esa seguridad. El ser humano conserva y no parece que el transcurso de los siglos los haya amenguado una serie de impulsos e instintos agresivos que no pueden ser excluidos sin graves consecuencias. La solucin, pues, consiste en proporcionar la seguridad indispensable para la conservacin de la especie, pero dando salida al mismo tiempo al espritu de competencia, bajo la forma de libertad de iniciativa. Sealbamos al comienzo que el Bajo Imperio romano constituy en la historia de Occidente el momento en que la expe-

riencia socialista se llev ms adelante. Pero bueno es sealar ahora que en los ltimos siglos del Imperio el pesimismo y la falta de vigor se extendieron por todas las capas sociales, constituyendo un estado de espritu generalizado, al que no fue

extrao el sistema en vigor; recurdese que lo efmero de la reconquista de Italia y frica por Justiniano obedeci ms que nada al cambio de actitud de la poblacin frente a las cohortes imperiales, que si fueron recibidas como liberadoras de los brbaros, llevaron tras s el enjambre de funcionarios inspectores y recaudadores que requiere una poltica de esa naturaleza. En realidad, no se aventura mucho afirmando que la intervencin estatal en todos los rdenes de la vida, tuvo una gran influencia en el derrumbe de Occidente, en el siglo v, y que la anarqua consiguiente fue una especie de liberacin de los instintos agresivos. El problema actual es quiz ms grave. La tcnica moderna hace posible una intervencin ms intensa que la que se vio en otras pocas de la historia. Los Estados totalitarios son ejemplo conspicuo. Y un exceso de intervencin puede traer los mismos males que cerraron el ciclo de la civilizacin greco-latina; la historia, y hasta la experiencia de las grandes organizaciones, demuestra que a mayor dominio de las autoridades, existe una menor espontaneidad, un menor espritu de iniciativa de los subordinados, que se traduce, en la paralizacin, en el estancamiento y en la ruina; es preciso estar en guardia contra esos peligros, ya que se advierte una tendencia muy generalizada hacia la autoridad y una falta de inters cuando no repudio por la conservacin de la iniciativa individual. Lejos est ello de significar la destruccin de todo el sistema ya hemos dicho que no parece conveniente ni posible, pues en buena parte depende de l la subsistencia de las grandes poblaciones; pero urge sealar que no se debe ni se puede, sin grandes riesgos suprimir al individuo subordinndolo por completo a un pretendido inters general, nombre moderno de la razn de Estado. En las circunstancias actuales es ms necesario an que en cualquier tiempo pasado destacar el valor del individuo y recordar que los sistemas y las organizaciones son hechos para el hombre, no el hombre para aqullos, ni debe perderse de vista que muchas veces, la libertad es el precio que se paga por una ilusin de seguridad y, en definitiva, es aqulla la nica que nos da la dignidad de seres humanos.

11. Tienen vinculacin con la autonoma contractual y sus limitaciones los artculos 26, 37-1, 38, 39 y 40, Constitucin nacional. Dentro de la legislacin comn, los artculos 53, 1197 y 1200, Cdigo civil, consagran el principio de la autonoma de la voluntad, Las restricciones clsicas se encuentran en los artculos 5, 19, 21, 502, 953 y 1167, Cdigo civil. Aplicaciones particulares de aqul y stas se encuentran dispersas tanto en el Cdigo civil como en el Cdigo comercial; su cita carecera de objeto en esta oportunidad. El principal instrumento de la intervencin estatal lo constituye la ley 12.830, sobre represin del agio, y las 12.938, 13.492 y 13.906, cuyo objeto es el de determinar los funcionarios que tendrn a su cargo la aplicacin de aqulla y establecer las normas de procedimiento correspondientes; la vigencia de todas esas leyes ha sido prorrogada por la ley 14.120 hasta el 3 de junio de 1958. En ejercicio de las atribuciones que por ellas se confiere al Poder Ejecutivo se han dictado numerosos decretos y resoluciones cuya enunciacin no tiene inters. Importante es tambin en el sentido aqui examinado, la ley 13.581, sobre locacin urbana, con las modificaciones introducidas por las leyes 13.936 y 14.053, prorrogadas por la 14.139, as como la ley 13.246, sobre arrendamientos rurales, modificada por las
13.897 y 13.936.

Restricciones incidentales se pueden encontrar en otras leyes, algunas de las cuales se han citado en el nmero 8. pero su alcance prctico es de mucha menor importancia.
BIBLIOGRAFA. Antes de la guerra de 1914 ya existan importantes trabajos sobre la materia, pero desde sta, la autonoma contractual ha sido uno de los temas que ms se han debatido, originando una Infinidad de trabajos de muy desigual

valor.

Nos limitaremos a sealar aqu algunos estudios nacionales y extranjeros en los que se ha examinado el tema en sus lneas generales, prescindiendo de otros, aunque valiosos, en los que slo se han estudiado los problemas tcnicos, tapto Jurdicos como econmicos, que plantea la intervencin estatal. Va sin decir que en la siguiente lista se advertirn de inmediato muchas omisiones, algunas obedecern al propsito de sealar lo esencial, otras sern involuntarias. En cuanto a la doctrina extranjera, nos limitamos a indicar los estudios ms caractersticos y esenciales de fcil consecucin en nuestro medio, donde quien se interese podr completar la blDliografa sobre la materia. A) Alonso, "El dirigismo contractual en el Derecho argentino", en Repert. de Santa Fe, t. 4. sec. doct., pg. 11. Areco, La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Ayasta Gonzlez, "Las transformaciones del Derecho contractual y la teora de las obligaciones", en Revista de

la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. Al-

res, ao 1947, pag. 709. Blelsa, "Observaciones

generales sobre la autonoma contractual", en Anuario del Instituto de Derecho Pblico, Rosarlo, 1946, pag. 371. Bomchll, Las ventas a precios mximos. Cano, "La autonoma de la voluntad en el Derecho civil", en Revista de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Santa Fe, t. 12, pag. 117.

tre le Code. Mosco, La converzione del negozio giuridico. Peritch, "La volont des par-

ticuliers crame creatrice de Drolts prives", en rreau. "Una evolutlon vers un statut legal des contras", en Recueil Geny, t. 1, pag. 354. Pulg Pea, Tratado de Derecho civil espaol, t. 4. Rlpert, Le regime democratique et le Droit civil moderna (hay trad. espaola); Aspeis juridiques du capitalisme moderne (hay trad. espaola); Le decln du Droit y "L'orde economique et la libert contractuelle", en Recueil Geny, t. 2., pag. 325. Hussell, Authority and the individual (hay trad. espaola). Savatler, Du Droit civil au Droit public y Les metamorphoses economiques et sociales giuridico; "L'obbllgo lgale a contrattare", en Riv. di Dir. Civ., ao 1932, pag. 105 y "La dottrlna deU'autonomla della volonta e le sue esagerazionl del Diritto moderno", adicin al Trattato di Dirito civile (Obligazione, t. 2, pag. 817) de Baudry Lacantlnerle. Tedeschl, "Volonta prvata autnoma", en Riv. Int. di Filosofa del
du drott civil d'aujourd'hui. Stolfi, II negozio Rev. Trim. de Droit Civil, ao 1929, pag. 5. Pe-

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t. 45, pag. 807. Daz de Guijarro, "Transformacio-

nes modernas del Derecho civil", en Antologa Jurdico. Frondlzi, Rgimen jurdico de la economa argentina. Linares Quintana, "La legislacin de emergencia en el Derecho argentino y comparado", en La Ley, t. 30, pag. 907. Orgaz. "Los limites de la autonoma de la voluntad", en La cin del contrato", en Revista de la Universidad Nacional, de Crdoba, t. 35, pag. 423. Pondal, "La libertad contractual y la transformacin Jurdica", en Revista del Notariado, Bs. Aires, ao 1946, pag. 608. Bayces, Los derechos adquiridos en los contratos sucesivos; reduccin legal de inters y arrendamientos. Rezznlco, La autonoma de la voluntad en la compraventa. Bisolla, Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civil. Salvat y Acua Anzorena, Derecho civil argentino; fuentes de las obligaciones. Saravia, '.'Crisis del principio de libertad en el contrato", en Revista de Derecho Civil, ao 1, n 3, y "El contrato; la crisis de sus postulados clasicos y el proyecto de reforma", en Revista del Colegio
de Abogados, Bs. Aires, t. 18, pag. 105. Torres, Ley, t. 64, pag. 222. Plzarro, "Nocin y evolu-

ridico e negozio giuridico.

Diritto, ao 1929, fase. 6. Trimarchi, Ato jritt-

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD.* Ha-

cemos el estudio del tema dividindolo en la forma que sigue:

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sovltique", daa la formatlon du rapport contractuel", en Rev. Trim. de Droit Civil, ao 1944, pag. 73.

1S38, pag. 403. Funaioll, "La concezione Indlvlduallstlca del Dlritto e la valldita del negozl giurldici", en Riv. di Dtr. Comm., ao 1930, 1 parte, pag. 135. Faggela, L'autonomia della volonta nel negozl gurtdtc bilaterali e la coazione gturidica. Fuller, "Conslderation and form", en Columbio law Review, ao 1941, pag. 806. Gounot, L'autonomie de la volante. Josserand, "Apercu genrale des tendences actuelles de la theorie du concept contractuel", en Rev. Trim. de Droit Civil, ao 1937, pag. 1; "El desarrollo moderno del concepto contractual", en La Ley. t. 2, sec. doct., pag. 119, y "Le contrat dirige", en Dallos Hebdomadare, ao 1933, Chr., pag. 29. Medelros da Fonseca, "La forza obbllgatorla del contrattl e le sue modlflcazlonl nei Dirittl posltivi modernl", en Riv. di Dir. Comm.,
ao 1950, 1* parte, pag. 437. Messineo, Dottr-

en Rev. Trim. de Droit Civil, ao

na genrale del contralto (hay trad. espaola). Morln, La loi et le contrat et la decadence de leur souverainit y La reyolte du Droit con-

I. CONCEPTO La teora de la autonoma de la voluntad sostiene esencialmente la soberana de los individuos para reglar sus derechos mediante un acuerdo de voluntades (convencin o contrato), acuerdo ste que tiene fuerza de ley entre las partes. Antes de profundizar en la materia, veamos el origen de dicha concepcin a travs de una rpida sntesis del proceso histrico del Derecho en materia contractual. 1. El contrato en el antiguo Derecho romano. Como lo seala Salvat, si bien el origen de la teora del contrato que domina el Derecho moderno hay que buscarlo en Roma, debemos distinguir dos perodos, pues en el antiguo Derecho romano rega el principio: nuda pactio obligationem non part. Vale decir que las convenciones celebradas entre las partes no bastaban para engendrar derechos u obligaciones. Para que ello sucediera, deban celebrarse en alguna de las formas que las leyes autorizaban: a) el "nexum", contrato que se formalizaba mediante el empleo del metal y la balanza; b) el "contrato verbal", que era una interrogacin que la parte futura acreedora haca a la que se constitua en deudora, y la respuesta de esta ltima; el "contrato literal", que se inscriba por el acreedor con acuerdo del deudor en un registro domstico. Como puede apreciarse, el contrato estaba en todos los casos revestido de solemnidades y no se perfeccionaba en caso de no cumplirse con las mismas.
* Por el Dr. Htroo CHAKNT.

2. Transformaciones durante la poca del Imperio. Tales formas no pudieron mantenerse en las costumbres y el Derecho frente al avance creciente del comercio y la expansin del Imperio romano. Las necesidades de las relaciones ms amplias hicieron surgir modificaciones en la estructura jurdica en general y en materia de contratos en particular. Es as que aparecen nuevos tipos de contratos que estn desprovistos de las antiguas formalidades: los "contratos reales" de mutuo, prenda, depsito y comodato, en los que bastaba la entrega de la cosa para que naciera la obligacin de restituirla; y los contratos consensales: venta, locacin, mandato y sociedad, que producan todos sus efectos mediante el simple acuerdo o
onvencin de las partes. Finalmente, en la categora de contratos innominados, se incluan todos aquellos que no entraban en ninguna de las dos categoras enunciadas. 3. Las enseanzas de Pothier y Domat y el Cdigo civil francs. En el moderno Derecho, influido por el Cdigo de Napolen, rige el principio fundamental de que para la formacin de los contratos basta la voluntad o acuerdo de las partes. Las formalidades son requisitos esenciales en casos limitados expresamente determinados por las leyes. Los autores del Cdigo civil francs fueron fieles a las enseanzas de Domat y Pothier en todo lo relativo al titulo de las obligaciones, consagrando el principio por ellos sustentado que hace del contrato una convencin con fuerza de ley entre las partes (arts. 1101 y 1134 del mencionado Cdigo). 4. Influjo en las legislaciones modernas y especialmente en el Cdigo civ argentino.De dicha fuente lo han tomado la mayora de las legislaciones modernas y as lo ha hecho tambin nuestro codificador. Al artculo 1101 del Cdigo francs, que define el contrato como el acuerdo de voluntades de dos o varias personas sobre un objeto de inters jurdico, corresponde el artculo 1137 de nuestro Cdigo, que tambin lo define como acuerdo de voluntades, al que otorga fuerza de ley entre las partes (art. 1197), correspondiente al 1134 del Cdigo francs. El sujeto, en nuestro Derecho, obra con entera libertad, merced a la autonoma de la voluntad que consagra el Cdigo civil. Entre todas sus disposiciones, cabe destacar las de los artculos 19 y 1197. El primero de ellos estipula que "la renuncia general de las leyes no produce efecto algu-

no, pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo miren al inters individual y no est prohibida su renuncia". En cuanto al artculo 1197 establece que "las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma". Es decir, que las partes pueden reglar sus relaciones con toda libertad e independencia, en la forma que ms convenga a sus intereses, mientras que con ello no lesionen el orden pblico, la moral o las buenas costumbres. Asi surge de la lectura de los artculos 19, 21, 531, 953, 1167, 1172, 1175, 1176, 1178, 1179, etc. del Cdigo civil. 5. La teora de la declaracin de voluntad y el Cdigo civil alemn. No debemos pasar por alto esta nueva doctrina que sostiene que la voluntad puramente interior no interesa al contrato, siendo la "declaracin de voluntad" el hecho constitutivo del consentimiento. (V. Cosentini, Francisco, La reforme de la lgislation civil.) Segn esta nueva concepcin, que tiene ciertas semejanzas con el antiguo Derecho estrictamente formalista de los romanos, lo que preside el nacimiento del acto jurdico y permite valorar su alcance es la declaracin del agente y no la voluntad interna. No tiene en cuenta para nada dicha voluntad subjetiva. Lo nico vlido es su exteriorizacln mediante la declaracin. Interesa el acto material y no lo meramente subjetivo. Consecuencia lgica de dicha doctrina, es la supresin de la teora del error y de la causa de los contratos. Trae como consecuencia, tambin, un nuevo mtodo de interpretacin de la declaracin de voluntad, no teniendo en cuenta para ello las consideraciones de orden individual substituidas por otras de orden social. Al considerar como fundamental el elemento puramente material del acto de voluntad, esta doctrina, en el terreno de los hechos ilcitos, hace surgir la escuela de la responsabilidad objetiva, que ve en el hecho daoso un simple generador de la obligacin de indemnizar, con independencia de la imputabilidad moral. El Cdigo civil alemn ha adoptado esta doctrina, pero conservando en sus disposiciones lo referente al error, la causa y el dolo de acuerdo con la corriente tradicional. Frente a la teora de la autonoma de la voluntad, que presta especial atencin al elemento subjetivo, esta otra que ahora consideramos no importa ningn progreso y s, en cambio, un retroceso, orno lo destaca Planiol, cuando afirma que no es posible concebir una norma realizable auto-

mtica y totalmente independizada de la


voluntad que la pone en accin.
II. lOCTKINA CONTEMPORNEA FRENTE A LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD

De lo que se lleva visto, surge que la base de la teora de la autonoma de la voluntad la constituyen dos principios esenciales: a) las partes son soberanas, mediante el acuerdo de voluntades, para crear un vinculo jurdico, con plena libertad para fijar su contenido y sus efectos; b) esta convencin tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, debiendo respetarlas y ser respetadas por los jueces llamados a resolver sus diferencias. La funcin judicial, en efecto, queda limitada a hacer respetar y ejecutar tales convenciones como las leyes mismas, sin entrar a analizar su contenido, salvo en el caso que sus clusulas o efectos fueran contrarios al orden pblico o la moral o las buenas costumbres. Algunos autores se pronuncian en contra de esta concepcin del vnculo contractual. Pero lo que ms ha contribuido a que la materia cobre actualidad y sea motivo de estudios y controversias, es la vida jurdica misma del Estado moderno, al operarse una serie de transformaciones que inciden directamente contra la llamada autonoma de la voluntad. 1. La posicin de Duguit. Reseamos especialmente la opinin de este autor, por cuanto su ataque se funda en un punto que ha dado motivo a numerosos trabajos en nuestros das, en igual sentido: sostienen que la doctrina de la autonoma de la voluntad es propia de la mentalidad del "contrato social" del liberalismo que llev a un exagerado individualismo y a una elevacin de los intereses privados por encima de los superiores intereses de la sociedad. En esa forma queda el ms dbil sujeto siempre a las pretensiones del ms fuerte. Duguit comienza por enunciar las cuatro reglas siguientes: 1) Todo sujeto de Derecho debe ser un sujeto de voluntad; 2) Todo acto de voluntad de un sujeto de Derecho, est socialmente protegido como tal; 3) Est protegido a condicin de que tenga un objeto lcito; 4) Toda situacin jurdica es una relacin entre dos sujetos de Derecho, de los cuales uno es el sujeto activo y el otro el pasivo. Afirma que la autonoma de la voluntad equivale a la voluntad jurdica y es el poder del hombre de crear, por un acto de voluntad, una situacin de Derecho, cuando el acto tiene un objeto lcito. Mediante su poder de querer (Derecho subjetivo del sujeto) puede modificar su esfera jurdica,

con la nica condicin de que el acto que se proponga sea licito. Sostiene Duguit que este principio es propio de una sociedad individualista en la que no se manifestaban sus inconvenientes. Pero agrega que no puede ser aceptado en las modernas legislaciones, pues est en completa oposicin con las tendencias socialistas y asociacionistas de nuestros das, cuando cobra auge la nueva teora de los actos en funcin social. Agrega que la tendencia del moderno Derecho es de proteccin para la actividad y el patrimonio de las colectividades, asociaciones, corporaciones, etc., por lo que debe desaparecer el principio netamente individualista de la autonoma de la voluntad. Se ha criticado la posicin de Duguit sealando que el mismo se refiere a las llamadas tendencias socialistas o asociacionistas, sin llegar a concretar mucho sobre el particular. El autor cuya opinin se critica, ha dicho que el sujeto de Derecho, mediante su poder de querer, puede modificar su esfera jurdica, con la nica condicin de que el acto que se 'proponga sea licito. Este "querer" es el resultado de un proceso psicolgico en que la voluntad es determinante. Y se ha sealado que el querer puede ser individual o colectivo (representado por el querer de la mayora), por lo que en un caso ser resultado de la voluntad individual y en el otro de la voluntad colectiva. Y en el ltimo de los supuestos, la voluntad de la mayora depende de la voluntad individual de cada uno de los que la componen, que han reunido sus voluntades en una sola. Contemplada desde tal punto de vista, la teora de Duguit se hara irresistible. Pensamos, por nuestra parte, que en la tesis de Duguit debe verse, ante todo, un ataque a una sociedad basada jurdicamente en un exagerado individualismo herencia de la Revolucin Francesa que efectivamente estaba en pugna con las nuevas doctrinas sociales y polticas. Pero el mal estaba ms en la pasividad del Estado frente a las relaciones particulares que en la libertad de los contratantes, como ms acertadamente se ha denominado a la autonoma de la voluntad. Como veremos ms adelante, acontecimientos posteriores han venido a regular esa libertad en defensa de los intereses de la sociedad. 2. El dirigismo contractual. Jpsserand es quien se ha referido al fenmeno del dirigismo contractual. Sostiene que es una de las modificaciones ms profundas del Derecho contemporneo, a cuya produccin concurren causas polticas y econmicas

profundas: primaca de lo social sobre lo


individual; acumulacin de capitales y concentracin de empresas; desigualdad de poder entre los contratantes; la necesidad de proteger a los individuos contra la tirana

(art. 1623). Leyes sucesivas han ido restringiendo esa absoluta libertad, al establecer la duracin de la jornada de trabajo, el salario, el rgimen de descansos,

de las agrupaciones, de las compaas, de las sociedades. Kxiste, pues, una reaccin de los poderes pblicos frente a la plena autonoma de la voluntad, que se manifiesta por el dirigismo contractual, dirigismo ste que asume dos formas: dirigismo jurisprudencial y legislativo. "Visiblemente el contrato escapa de ms en ms a la accin comn concertada de las partes", dice Josserand, y agrega: "deja de ser una entente que interviene bajo la gida de la libertad, realizada por el juego de voluntades Iguales y autnomas, para convertirse en una operacin dirigida, sea por los poderes pblicos, representados aqu por el legislador y el juez, sea por uno solamente de los contratantes, que impone su frmula y sus condiciones al otro". Como lo sealan Josserand y Gastn Morin, el acuerdo de voluntades pierde terreno da a da. Algunas veces porque una de las partes impone exclusivamente sus condiciones a la otra, y en otros casos por la expresa disposicin legislativa. Ejemplo de lo primero son los llamados contratos de adhesin. En ellos predomina una voluntad unilateral que dicta su ley, al decir de Saleilles. Los ejemplos son comunes en las relaciones diarias. Quien desea viajar y solicita un pasaje de ferrocarril, no entra a discutir las condiciones del transporte. Solamente acepta una oferta que es general, presta su adhesin a una serle de condiciones preestablecidas. Lo mismo sucede a quien solicita alojamiento en un hotel, o adquiere artculos en establecimientos comerciales de ventas a precio fijo. Su libertad, como lo destaca Salvat, no juega en el caso, como no sea para someterse a las condiciones unilateralmente establecidas por el oferente, o para rechazarlas sin discusin alguna. En cuanto a los contratos cuyas normas establece el poder pblico, son cada vez ms numerosos. La libertad que para las relaciones particulares dejaban los Cdigos civiles ha sido dejada de lado y en todos los pases leyes posteriores han venido a limitar esa libertad, en defensa de Intereses colectivos. Tal es lo que ha acontecido con el contrato de trabajo, del cual el Cdigo civil se limitaba a decir que "es un contrato consensa!, por el que una de Jas partes se obliga a prestar un servicio y la otra a pagarle un precio en dinero"

de enfermedades y accidentes de trabajo, etctera. Lo mismo acontece con el rgimen de las locaciones urbanas y arrendamientos rurales, pues la intervencin del poder pblico ha regulado lo relativo a aumentos de alquileres, desalojos, condiciones de la locacin, etc. 3. La teora de la imprevisin y sus consecuencias. Si causas imprevistas, que no pudieron entrar en la comn previsin de las partes al tiempo de celebrarse el contrato, hicieren demasiado oneroso su cumplimiento, cabe su revisin. Esta nueva actitud judicial frente al contrato corresponde a la llamada doctrina o teora de la imprevisin, por la que se supone que las partes dejan tcitamente subordinado el mantenimiento de los compromisos contrados a la persistencia de las condiciones econmicas existentes al tiempo de celebrarse el contrato. Si por acontecimientos imprevistos se produce un cambio radical en tales condiciones, el deudor puede exigir judicialmente una revisin de los trminos del contrato, con miras a obtener un restablecimiento en el equilibrio de las prestaciones. Numerosos autores ven en la aplicacin judicial de esta doctrina, una crisis del contrato, que carece por tal razn, en nuestros das, de la fuerza que le diera el Cdigo civil. 4. Reaccin en favor de la doctrina civilista. Josserand afirma que no existe ninguna razn para limitar el campo de aplicacin del contrato y que no se concibe por qu un contrato no haba de poder instituir una situacin jurdica permanente y durable, mxime que en todos los tiempos el contrato ha servido para establecer un modus vivendi, un estado jurdico entre las partes. En general, Josserand no condena la poltica intervencionista destinada a limitar la autonoma contractual, en cuanto es conveniente y justo que los poderes pblicos se dediquen a organizar el contrato, fenmeno social y no exclusivamente individual. Pero agrega deben criticarse severamente las medidas que producen el efecto de desorganizar el contrato, permitiendo al deudor, llamado con excesiva ligereza "de buena fe", sustraerse fcilmente a la ejecucin de los compromisos que adquiri libre y normalmente, y a derrumbar la economa de una operacin considerada hasta hace poco como intangible. La destruccin del contrato es tambin la de la

confianza y la seguridad jurdica. Mientras el legislador se empee en enervar la fuerza obligatoria del contrato, no hace sino preparar el divorcio entre la ley positiva y el Derecho natural. Capitant, por su parte, afirma que la exageracin est mucho ms del lado de los detractores que de los defensores del principio (de la autonoma de la voluntad) ; porque a pesar de lo que se diga de la libertad de los contratantes, ella queda como el faro que alumbra y dirige todo el Derecho contractual, y que si es cierto que como todo principio puede dar lugar al abuso, basta refrenarlo, basta trazar lmites a la libertad para evitar que se haga opresiva, ya que nadie ha discutido la utilidad de esta limitacin. En trminos generales, los autores que actualmente se ubican en la corriente civilista y pugnan por la plena validez de las convenciones, sostienen que no es posible la convivencia all donde exista la posibilidad de que las promesas o la palabra empeada no se cumplan. Agregan que el contrato es la base de la organizacin jurdica y la autonoma de la voluntad debe ser el principio predominante, si bien reconocen la conveniencia de una regulacin, por parte del Estado, de dicha libertad. Regulacin que debe contemplar los intereses superiores de la sociedad, pero sin llegar al extremo de anular la estructura jurdica contractual.
III. ESTUDIO CRTICO DE LA MATERIA Nos internamos en un terreno erizado de dificultades, por cuanto frente a las opiniones en pugna, trataremos de ver hasta qu punto se ajustan ellas a la realidad actual, para extraer luego nuestras propias conclusiones. Para ello creemos necesario realizar, aunque en forma somera, un estudio previo del proceso volitivo y de la voluntad jurdica, a fin de valorar el alcance de la llamada autonoma de la voluntad. Para tal fin nos sirve de base el magnfico trabajo que sobre Ja materia ha escrito el doctor Henoch Aguiar, en el tomo 1 de su obra Hechos y actos jurdicos. 1. El proceso volitivo y sus etapas. En el acto voluntario se distinguen hasta cuco fases en su desarrollo, que se producen en orden sucesivo, continuo o discontinuo. Tales fases o momentos son: la concepcin, la representacin, la deliberacin, la decisin y la ejecucin. Aunque los dos primeros momentos, conceptin y representacin, se produzcan a veces simultneamente, fuerza es distin-

guirlos, por cuanto la primera lleva a formar conceptos o ideas, ms o menos vagas o imprecisas, como resultado de una abstraccin o generalizacin; solamente tras un esfuerzo, voluntario o automtico, el

acto concebido se refleja en la conciencia con mayor claridad y precisin, o sea que se produce su representacin. Al acto concebido y representado, para que siga su curso normal, se le suma un deseo o tendencia a realizarlo. Tal deseo es el que da impulso al proceso, en armona con la idea del objeto que se procura conseguir y regulado por la reflexin. Se llega entonces a la tercera fase, o sea la deliberacin. Por la deliberacin se pesa la conveniencia o inconveniencia del acto concebido y representado, se miden sus alcances, y se elige el camino para obrar. Si se quiere, la deliberacin supone un estado de incertidumbre, un choque de deseos y temores, una reflexin interna que cesa en el momento mismo de la decisin o determinacin. Ella pone fin al proceso interno, elige un camino, se pronuncia en un determinado sentido. La ltima etapa corresponde ya al mundo exterior, es la concrecin material del proceso volitivo, al que pone trmino la ejecucin. Punto esencial en el proceso es la libertad de decisin, como lo hace notar el autor mencionado. Sobre la misma se basa la imputabilidad de los actos. Por tal razn, cuando la voluntad se determina por motivos extraos a s misma; cuando las influencias exteriores, en lugar de suministrar motivos a la decisin pasan a ser causa determinante de la misma, ella se encuentra debilitada o viciada. Si bien el proceso volitivo slo puede interesar al Derecho, desde el momento mismo que se concreta por la ejecucin y no antes, tambin es cierto que interesa la faz interna de la volicin, por cuanto debe existir una relacin de causa a efecto, una relacin estrecha entre lo que se quiso hacer y lo que se hizo. De lo contrario, si solamente se interesara por la simple manifestacin externa, cabra hacer la crtica que ya se hizo a la teora de la declaracin de la voluntad. Ahora bien, frente al problema de la autonoma de la voluntad, es indudable que todas las restricciones estudiadas y reunidas por la denominacin comn de dirigismo contractual, inciden sobre la libertad de decisin, limitando a la misma. Como lo hace notar Henoch Aguiar, pareciera a simple vista que todo el sistema del Cdigo civil y nos referimos a todos los Cdigos que en materia de obligado-

nes siguieron al modelo francs estuviera fundado en la voluntad de los Individuos: la familia, el patrimonio, la propiedad, los contratos, etc. Sin embargo, a poco que se analicen ms profundamente las instituciones, se comprueba en las mismas leyes de fondo que otros factores limitan o anulan la voluntad del individuo o los efectos de sus manifestaciones, tratando as de "mantener el equilibrio entre los factores econmicos, como causa de casi todas las relaciones jurdicas de orden patrimonial, con el factor subjetivo, base de toda imputabilidad, y con el factor sociolgico como estabilizador del orden, de la seguridad y de la fijeza de las manifestaciones voluntarias y segura garanta de la paz y tranquilidad sociales" (Aguiar, H., Hechos y actos jurdicos, t. 1, Bs. Aires, 1950). De manera y esta conclusin es sumamente importante que en lo nico que la voluntad sera soberana es en la decisin, y ello con limitaciones, ya que est subordinada a hechos exteriores y a leyes fsicas, morales o positivas. 2. El orden publico, la moral y las buenas costumbres. Como puede apreciarse, aun dentro de la misma legislacin civilista, la autonoma de la voluntad no era tan amplia como se pretenda en la doctrina. Pensamos que en el Derecho positivo la situacin no ha cambiado, sino que se ha ampliado el concepto de orden pblico, en base a una nueva orientacin del Estado moderno, como luego veremos. Ya en nuestro Cdigo civil, articulo 21, se dice: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres". De manera que si bien las convenciones particulares, de acuerdo con el artculo 1197, son regla para las partes a la que deben someterse como a la ley misma, son nulas si resultan contrarias a leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. O sea las llamadas leyes imperativas o prohibitivas. Infinidad de artculos del Cdigo constituyen otras tantas limitaciones a la autonoma de la voluntad: cuando exige como requisito de validez el instrumento pblico (arts. 975 y sigs.); cuando prohibe ciertos actos, por ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibitivos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero (art. 953); cuando impone lmites a la voluntad del dueo, en cuanto al dominio, en aras del inters privado o del inters pblico o social (ar-

tculos 1374, 1380, 1381, 1505, 2511, 2611,


2612, 2613, 2614, etc.).

Por lo que deducimos que siempre las partes tuvieron libertad para sus convenciones particulares dentro de los lmites impuestos a esa libertad por leyes de inters general. Dentro de esos lmites cabe hablar de autonoma de la voluntad, pero no ms all. 3. intervencionismo de Estado. Lo que no escapa a la observacin es que en lo poltico se ha operado una fundamental transformacin en el Estado moderno. Ha dejado de ser un simple espectador, cuya nica misin era preservar el orden, para intervenir en todas las manifestaciones de la actividad diaria, regulando las mismas en defensa de los superiores intereses de la sociedad. Numerosas dificultades de la legislacin vigente han sido salvadas de esa manera. El exagerado individualismo propiciado por la Revolucin Francesa que en las relaciones privadas se manifestara precisamente en la teora de la autonoma de la voluntad o de la libertad de los contratantes, tuvo como consecuencia dejar a los ms indefensos en manos de los ms poderosos, hacindose ilusoria la mentada libertad. (As, en las relaciones entre patrones y obreros, al considerar el contrato de trabajo como una simple convencin.) El Estado moderno, al intervenir en dichas relaciones privadas, ha practicado lo que en la doctrina se conoce con el nombre de socialismo de Estado. Ha sustituido el principio de libertad como base del contrato por el principio de igualdad real, limitando la voluntad de los que por diversas razones estn en condiciones de imponer la suya a los otros. Tal intervencin se nota en todos los rdenes de la actividad diaria: en el trabajo, convertido en funcin social en los pases ms adelantados, cuya legislacin es frondosa, establecindose todo lo relativo a jornadas, salarios, descansos, indemnizaciones, subsidios, jubilacin, accidentes o enfermedades profesionales, etc. De tal manera la voluntad de ambas partes contratantes (empleador y obrero) se encuentra limitada y solamente puede manifestarse dentro de dichos lmites impuestos por el Estado. Y lo mismo sucede con las locaciones, los transportes, etc. Tal intervencin del Estado, o dirigismo legislativo, no implica atentar contra la autonoma de la voluntad, sino afirmar aquellos intereses colectivos que las convenciones particulares no podran dejar sin efecto como no fuera por resultado de una libertad mal entendida. 4. Conclusiones. De todo lo expuesto

en este capitulo, podemos arribar a las conclusiones siguientes: nicamente se puede hablar de plena autonoma de la voluntad en el terreno de lo puramente psicolgico. Ella es inconcebible en cuanto se refiere a la voluntad jurdica, porque uno de sus elementos internos, la libertad, siempre ha estado limitada por leyes imperativas que se refieren al orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Ahora bien, cabe admitir que actualmente esas limitaciones son mayores por la ms amplia intervencin del Estado y el mayor nmero de leyes imperativas o prohibitivas. Sin embargo, tratndose de leyes dictadas en proteccin de intereses sociales y que no atentan contra las garantas y derechos Individuales, no debemos pensar, como hacen algunos autores, que dichas restricciones implican un retroceso. En cuanto al argumento de los contratos de adhesin, debe admitirse que en algunos casos significan una restriccin a la voluntad de una de las partes. Lgicamente, tal situacin se produce como resultado inevitable de la gran multiplicacin de las actividades comerciales, por la existencia de grandes empresas y consiguiente acumulacin de capitales, por el desarrollo inusitado de los transportes en general y la rapidez con que todo se realiza en nuestros das. Pero aun aqu el Estado Interviene las ms de las veces dictando normas Imperativas, como cuando regula las condiciones del transporte, fija precios mximos de venta para ciertas categoras de productos, etc. De tal forma no es una de las partes la que establece previa y unilateralmente las condiciones, a las que hay que adherirse o no, sino que las mismas son reguladas por el Estado contemplando el inters general. Los ataques ms intensos se han hecho al intervencionismo estatal en lo que se refiere a la cada vez mayor intervencin judicial para dejar sin efecto aquellas convenciones que resultaren onerosas en su ejecucin para una de las partes, por razn de circunstancias que no pudieron preverse al crearse el compromiso. O sea la aplicacin jurisprudencial de la doctrina de la imprevisin. Estamos de acuerdo con Josserand cuando sostiene que no deben aceptarse aquellas medidas que llevan a desorganizar el contrato, permitiendo al deudor, llamado con ligereza "de buena fe", sustraerse al cumplimiento de obligaciones que adquiri libre y normalmente. No obstante ello, creemos que los jueces no pueden limitarse a la simple lectura de los contratos para ha-

cer cumplir en todos los casos las obligaciones libremente contradas. El juez, como Intrprete de la legislacin vigente y como encargado de hacer justicia, no puede sentenciar lo que no sea justo. Y all donde han surgido circunstancias completamente imprevistas, haciendo excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato para una de las partes, cabe presumir, en primer lugar, que el contrato no se hubiera celebrado en las mismas condiciones de haberse producido en su momento dichas circunstancias o de haberse podido prever; y por otra parte, es lgico suponer la existencia de un enriquecimiento sin causa para uno de los contratantes, lo que repugna al Derecho. Lgicamente, en la prctica pueden producirse algunos casos de evidente Injusticia. Pero tal posibilidad existe en todos los casos y slo cabe confiar en la probidad del poder Judicial. Finalmente, pensamos que no existe el derrumbe que se pretende de la economa contractual, por el hecho de las restricciones a la autonoma de la voluntad jurdica. Antes bien, existe una regulacin de la actividad contractual dentro de cuyos limites las partes tienen libertad para reglar sus derechos segn su voluntad libremente expresada.
i. "M principio de la autonoma de la voluntad consagrado en el art. 1197 del Cod. civ. no es absoluto, reconociendo limitaciones en lo dispuesto por los arta. 953 y 1167 del mismo
Cdigo" (Cam. Clv. 1 Cap. Fed., 31-12-946, L. L, t. 45, pg. 259).

va dentro del rea que el Derecho permite, es soberana, y en tal sentido puede crear las situaciones jurdicas que quiera por extraas que sean; pero para que se entienda que esa voluntad na querido formar situaciones que obsten al normal desenvolvimlnto de los hechos que se encaminan al ln que los contratantes buscan, debe ser expresada en forma que no deje lugar a la menor duda, porque lo anormal no debe presumirse, ni puede pensarse que los que buscan un determinado fin, en vez de adoptar los medios necesarios para conseguirlo, hayan querido hacer precisamente lo contrario" (Tribunal Arbitral, 9-4-946,
L. J. U., t. 13, pg. 99).

"La voluntad de las partes, siempre que se mue-

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AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN

DERECHO LABORAL.* El derecho del trabajo se caracteriza por estar compuesto, en su mayor parte, de normas imperativas, tambin con respecto a la configu-

racin de las relaciones de coordinacin (contractuales). Por eso, el problema de la autonoma de la voluntad, que se confunde con el de la libertad contractual, se plantea aqu de una manera especialmente aguda. Para resolverlo es necesario comprender el porqu de aquella prevalencia de normas coactivas. En ninguna otra materia como la del derecho del trabajo, la idea de la igualdad de las voluntades Individuales ha sido puesta tan arduamente a prueba. Se ha comprobado que tal igualdad no existe en los hechos, y que la libertad jurdica ha llevado al abuso de la libertad, con detrimento del econmicamente ms dbil. Todo "intervencionismo" tiene su raz en ese fenmeno. E] Estado, en resguardo del inters social, ha tenido que tomar precauciones para que aquel abuso no condujera al desamparo de los trabajadores. El objeto de la intervencin del Estado, mediante la emisin de normas coactivas, consiste, por lo tanto, en restablecer y mantener el equilibrio tanto jurdico como econmico entre las dos partes de las relaciones laborales, los patronos y los trabajadores. Con el avance de las organizaciones profesionales en la poca moderna, tambin los sindicatos y gremios han asumido cierto papel en la regulacin imperativa de las condiciones de trabajo, me Por el Dr. ERNESTO KROTOSCHIN.

diante las convenciones colectivas de trabajo, all donde stas han sido reconocidas como fuente de derecho objetivo. En el mismo orden de ideas debe mencionarse a las sentencias arbitrales. El problema consiste, tambin en el derecho del trabajo, en conciliar la intervencin, estatal o sindical, con la libertad individual, para que aqulla cumpla su verdadero fin, que es el de una reconstruccin del Derecho contractual, y para que no lleve al otro extremo, consistente en la destruccin y la sustitucin del Derecho contractual por un derecho en el cual el contrato de trabajo, llamado entonces "relacin de trabajo", adquiere el carcter de una "institucin", como tal ajena a la voluntad de los individuos interesados en ella. Hoy da, en el campo del Derecho contractual del trabajo, la libertad individual se manifiesta, principalmente, en que las partes son libres de celebrar o no el contrato de trabajo. Se prescinde aqu de los sistemas en los que ni siquiera se deja esa eleccin a las partes, porque no existen, legalmente, en el continente americano. Si las partes individuales se deciden afirmativamente, su libertad contractual se restringe, por regla general, de modo considerable, porque encuentran ante s una cantidad de normas imperativas, a veces llamadas "estatutos", que gobiernan la relacin laboral. Sin embargo, sera extremado considerar que por eso la libertad jurdica individual y el mismo contrato de trabajo hayan perdido su existencia propia. El contrato, esto es, el consentimiento de las voluntades individuales, es todava el medio por excelencia y el presupuesto ms frecuente por el cual llegan a ser aplicables aquellas normas (i). En su de(1) Algunas legislaciones se han preocupado por reconocer expresamente el valor del contrato y de la autonoma de la voluntad como base de los derechos y obligaciones entre las partes. Segn la Consolidacin de las leyes del trabajo del Brasil (art. 444), las relaciones contractuales pueden ser objeto de libre estipulacin de las partea interesadas, en cuanto no contravengan las disposiciones de proteccin al trabajo, los contratos colectivos aplicables y las decisiones de las autoridades competentes. La Ley federal del trabajo de Mxico (art. 33) reconoce el principio de la autonoma de la voluntad al expresar que el contrato Individual de trabajo "obliga a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". La tey espaola de contrato de trabajo (art. 9') dispone que "el contrato de trabajo se regula: 1) por las normas establecidas en las leyes, decretos y disposiciones ministeriales sobre reglamentacin del trabajo en sus distintas modalidades; 2) por la voluntad de las partes, siendo su objeto licito, y sin que en ningn caso puedan establecerse, en

perjuicio del trabajador, condiciones menos favorables o pactos contrarios a las normas legales an-

ecto, muchas de ellas, y sobre todo las ms tpicas, como las referentes al pago del salario, llegan a ser aplicables slo mediante construcciones jurdicas auxiliares (gestin de negocios, enriquecimiento sin causa), o por analoga. En lo dems, las partes siguen siendo libres para ponerse de acuerdo sobre todos los puntos no comprendidos en las normas coactivas, las que, por otro lado, a veces exigen una adaptacin individual (respecto de la calificacin, etc.). Las partes individuales pueden cambiar tambin, segn un principio universalmente reconocido del derecho del trabajo, la regulacin imperativa por clusulas ms favorables al trabajador. De ordinario, pueden decidir libremente el tiempo de duracin del contrato, si bien deben reconocer ciertas modalidades y consecuencias del despido. La idea del contrato, como manifestacin del consentimiento que forma su base, tambin tiene importancia para el derecho transitorio, entre una norma antigua y otra nueva, porque puede originar derechos adquiridos que la norma nueva tendr que respetar. La violacin de una norma de proteccin surte con frecuencia efectos particulares, porque al mismo tiempo, importa violacin del contrato; etctera. Si bien, de este modo, no se elimina el esquema fundamental del contrato, es evidentemente cierto que, por lo general, es poca la trascendencia de la libertad contractual en el terreno del contrato individual de trabajo. Esta se reduce, como se ha visto, esencialmente, a la conclusin del contrato y a las clusulas que fueren compatibles con las normas coactivas. La situacin es muy parecida a la que plan-' tea el concepto de orden pblico. Efectivamente, a gran parte de las normas laborales se les atribuye este carcter de orden pblico. Con esto, se invierte el problema de la libertad contractual: no consiste ya, como antes, en la autonoma ms o menos absoluta del individuo, en cuanto se refiere a las normas de coordinacin con otros individuos, sino que, a la. inversa, radica en la creacin y estructuracin de zonas libres dentro de la configuracin heternoma que surge de las' tendencias e inclusive las necesidades "intervencionistas" que prevalecen en la actualidad (2). El problema de la libertad contractual se plantea, as, como un problema de armotes expresadas; 3) por los usos y costumbres de cada localidad en la especie y categora de los servicios y obras de que se trate, con igual salvedad que el nmero anterior establece". (2) Mannheim, Libertad y planificacin, vera. castellana por B. Landa, pgs. 344 y sigs.

na entre los diversos factores, autnomos y heternomos, que, en su conjunto, contribuyen a la justicia. A esto debe agregarse, como otro fenmeno importante, el que en el Derecho del trabajo la autonoma de la voluntad se halla muchas veces transplantada del terreno individual al terreno colectivo, al gozar de ella hoy da las organizaciones profesionales con mayor preferencia que las personas individuales. En general, la restriccin de aquella autonoma suele ser menos sensible en el terreno colectivo, all donde los sindicatos son libres para fijar, mediante convenciones colectivas, las condiciones de trabajo, con relativa independencia de normas legales coactivas, habiendo dejado el legislador a esas agrupaciones el ejercicio del "intervencionismo" regulador. El problema de la autonoma de la voluntad, en el Derecho del trabajo, tambin se combina as estrechamente con el de la libertad sindical y la autodeterminacin de las asociaciones profesionales. Con todo, no debe perderse de vista que cualquier orden jurdico, tambin el basado en una amplia intervencin estatal o sindical en la esfera individual, no es nada ms que un medio que tiende a un fin, y que ese fin ha de ser siempre el individuo. Las restricciones puestas a la autonoma de la voluntad no pueden ser entonces un fin en s, sino slo el medio ms adecuado para proteger al individuo, en el sentido de afirmar el concepto de persona humana como concepto 3de igualdad, como dijimos al principio ( ). Esto da a aquellas restricciones la pauta y la razn de ser ntimas. Slo se concibe as una restriccin relativa de la autonoma de la voluntad. La sumisin bajo la norma Imperativa que ciertas situaciones pueden exigir en inters de bien comn, se justifica si al mismo tiempo, y mediante aquella sumisin, cobra nuevo vigor y se concreta la igualdad de las personas, igualdad jurdica que ha de complementarse con otros derechos fundamentales de la persona humana: la seguridad econmica y la libertad poltica.
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chln, Instituciones de Derecho del trabajo, t. 1,

prlogo, 13 y sigs., nos. 14 y 229. Prez Botija,

El contrato de trabajo, pgs. 65 y sigs. Bamicastellana de la 2 ed., pg. 170.


(3)

Cfr. Badbrucn, Filosofa del Derecho, veis.

rez Oronda, El contrato de trabajo, pgs. 161 y slgs. Tissembaum, "El contrato de trabajo y el Derecho civil", en Publ. del Inst. de Der. del Trabajo de la Universidad de Santa Pe (Argentina), t. 1, pgs. 15 y sigs., espec. pgs. 33 y

sigs. Van Ooethem, "Limiti della liberta contrattuale nella disciplina del rapporti di lavoro" (Informe presentado al Congreso Internacional de Derecho Privado, Boma, 8-16 Julio 1950), en
Jtiv. di Dir. del Lavoro, 1950, pgs. 268 y sigs.

La pareja criminal est formada por un individuo de voluntad fuerte (ncubo), que domina a otro de voluntad dbil (scubo). En la muchedumbre, sea por fermento psicolgico imprevisto, o por la presencia

AUTONOMA POLTICA. MA.)


AUTONOMA PROVINCIAL NOMA.)

(V. AUTONO(V. AUTO-

AUTOR (En Derecho penal).* Concepto: Puede decirse, en trminos generales, que es autor en el sentido del Derecho penal, el sujeto activo del delito. Como sostiene Ferri, siendo el Derecho una relacin hominis ad hominem (Dante), "resulta que el delito, que es accin contra el Derecho, no puede cometerse sino por un hombre contra otro". Vale decir que el hombre solamente puede ser sujeto activo del delito y slo l puede ser denominado delincuente. Antiguamente se exiga responsabilidad criminal a los animales y se les haca pasibles de sanciones, concepciones stas que ya han sido desechadas hace tiempo. En la actualidad se est de acuerdo en que no se puede hablar de delincuencia y de culpabilidad sin el concurso de la conciencia y de la voluntad,

de un ncubo colectivo, el individuo ve disminuido su sentido moral y su autocontrol, realizando actos contrarios a las conveniencias, inmorales o delictivos, que no hubiera cometido estando solo. La asociacin para delinquir puede ser permanente o transitoria. Cuando es transitoria, se aplican las reglas comunes de la participacin criminal. De acuerdo a nuestro Cdigo, artculo 210, la asociacin ilcita requiere un elemento de permanencia y una pluralidad de delitos propuestos. En tal caso, la ley castiga a los miembros de tales asociaciones por el solo hecho de ser integrantes de las mismas. (V. ASOCIACIONES DELICTIVAS.)

El hombre, individualmente considerado, es sujeto activo del delito, cualquiera sea su estado de normalidad o madurez. Basta que l pueda realizar el acto delictivo o concurrir a realizarlo, y siempre que el hecho cometido aparezca como. expresin de su personalidad y no sea forzosamente impuesto. Como bien afirma Eusebio Gmez, lo referente a la llamada capacidad

penal para ser sujeto activo del delito,


desaparece cuando se acepta el principio de la responsabilidad legal, en cuya virtud

lo que slo se encuentra en los seres racionales, es decir, en el hombre. Sentado el principio de que solamente el hombre puede ser sujeto activo del delito, cabe agregar que no lo ser nicamente aquel que lo ejecuta, sino tambin todos aquellos que de una manera u otra concurran material o moralmente a su ejecucin. Consecuencia de ello es que un mismo delito bien puede ser la obra de varios hombres, como en el caso de que actuaran en cualquiera de las formas de participacin criminal, o que constituyeran una asociacin para delinquir, o que cometieran el delito bajo la sugestin de una muchedumbre en tumulto. Cuando el hombre acta unido a otros, la asociacin criminal, segn Ferri, asume tres formas o grados de complejidad creciente: la pareja criminal, la asociacin para delinquir y la muchedumbre delincuente. Hace notar que la primera y la tercera de esas formas fueron estudiadas por vez primera por la escuela positiva del Derecho penal, pues la escuela clsica se haba ocupado solamente de la segunda.
* Por el Dr. WESLEY DE BENEDETTI.

son responsables todos los autores de delitos, salvo la diversidad de sanciones impuestas por la necesidad de que stas se adapten a las condiciones personales del agente y al grado de peligrosidad demostrada. Autor inmediato y autor mediato: Siguiendo a Soler, se puede decir que es autor inmediato del delito el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo tpico de la figura delictiva, mientras que autor mediato es el que ejecuta la accin delictiva por medio de otro sujeto que no es autor, o no es culpable, o no es imputable. En este ltimo caso, para distinguir el autor mediato del instigador, agrega Soler que se podra hablar de "impulsin". El autor mediato, para la comisin del delito, se vale: a) de la violencia; b) de la coaccin; c) del error; d) de los inimputables. La violencia que se ejerce sobre otra persona, sirvindose de ella como cuerpo, desplaza la calidad de autor hacia quien ejerci la misma, pues se equipara al caso en que, personalmente y valindose de un instrumento cualquiera, ejecutara el hecho. La misma teora se aplica en el caso de

ley, dada la pariicacin entre autor e instigador, la cuestin de los inimputables tiene un inters terico ms que prctico, pero conceptualmente hay que hacer la distincin. Agrega el mismo autor mencionado que la inimputabllidad puede provenir de causas preexistentes en el sujeto determinado, o ser consecuencia de la accin del sujeto primario, como sucedera si se sirviera para sus fines de hipnticos o narcticos, caso que el artculo 78 del Cdigo penal equipara expresamente a la violencia. Florin dice que cualquier persona puede ser sujeto de imputabilidad penal. Sin embargo agrega, deben tomarse en consideracin condiciones eventuales del sujeto, en" el sentido de hacer de ellas un elemento del hecho punible. De aqu la distincin entre los delitos comunes, generales, que pueden ser cometidos por cualquiera, y aquellos otros delitos en los cuales el hecho no es incriminado, sino cuando es cometido por personas que renan determinados requisitos naturales o jurdicos (delitos propios), y an en el caso de delitos especiales. Es as que en la doctrina alemana se distingue entre el delito propio, particular (sonderverbrechen) y el delito caracterizado por un estado de la persona (standesverbreclien). Es el caso que en los delitos de propia actividad, como seran, por ejemplo, el adulterio, el estupro, etc., no se puede hablar de autor mediato, y s solamente de autor inmediato, que es el mismo ejecutor material del hecho. Las personas jurdicas como sujetos activos del delito: Es cuestin muy debatida en la doctrina y en numerosos Congresos de Derecho penal, no asi en las leyes y la jurisprudencia de los distintos pases. Tericamente, se pueden anotar dos posiciones: una que niega que las personas jurdicas puedan considerarse sujetos activos de delitos, haciendo recaer, por lo tanto, la responsabilidad en los individuos que las componen, dirigen o administran. La corriente contraria sostiene que las

coaccin, desplazando la responsabilidad hacia quien ejerci la coaccin. Acontece otro tanto cuando una persona induce a otra a error, haciendo que cometa un hecho delictuoso. 1 que induce a error en tal caso, es autor mediato y hacia l deriva la responsabilidad penal. Por ltimo, quien para cometer un delito se vale de un sujeto inimputable, tambin es autor mediato y responsable penalmente. Sostiene Soler que frente a nuestra

autores hacen recaer la responsabilidad penal en los individuos que componen la sociedad, en quienes administran o rigen su funcionamiento y negocios. Los penalistas que parten de la teora de la realidad de las personas jurdicas, llegan forzosamente a una conclusin opuesta: tales personas pueden ser sujetos activos de delitos y tener una responsabilidad penal propia y distinta de la responsabilidad de cada uno de los individuos que hubieran participado en la deliberacin y ejecucin del hecho delictuoso. Como dichas personas no son susceptibles de penas privativas de la libertad, preocupa a los referidos autores (Gierke-Longhi-Llszt) el problema de las sanciones que cabra aplicar a las personas jurdicas delincuentes. Tales sanciones no serian dtras que las de suspensin, disolucin, pecuniarias, etctera. Florin sostiene que no es posible admitir una responsabilidad penal de las personas jurdicas, ya que la defensa social contra la delincuencia debe estar determinada por la mayor o menor temlblJldad del delincuente, aparte de que haciendo colectiva la responsabilidad penal, se podra incluir a sujetos no culpables que, es probable, no tuvieran noticias del delito planeado y cometido. Ferrl comienza por admitir que las personas jurdicas pueden ser sujetos activos de delitos, con independencia de la obra delictiva de los individuos que las componen. El que viola la ley penal es sujeto activo del delito, sea un hombre solo o momentneamente asociado con otros o una colectividad de hombres legalmente constituida. Hay que distinguir entre delito y sancin, entre sujeto activo y responsabilidad penal. Sostiene el mencionado autor que no puede ignorarse el hecho de que existen personas jurdicas que cometen delitos, bien porque se constituyen con ese fin deliberado, bien porque terminan cometindolos en el curso de su actividad. Y agrega que no puede dudarse de que exista una intencin colectiva para tales delitos, aparte de las Intenciones y conductas partlcu-

personas jurdicas pueden ser sujetos activos del delito y son responsables penalmente. Los criminalistas clsicos, partiendo de la teora de Savigny, de que las personas jurdicas constituyen una ficcin, llegan a la conclusin de que las mismas no pueden ser responsables penalmente, aunque si exista una responsabilidad civil por resarcimiento de daos. Por lo tanto, dichos

lares de cada socio. No obstante, sostiene que, si la justicia penal debe ocuparse slo de los delitos propios y verdaderos, valorados como sntomas de una personalidad ms o menos peligrosa, es indudable que una persona jurdica, que no es una ficcin, pero s una abstraccin, no puede ser delincuente en el sentido natural ni en el legal. Por tal razn, si la persona jurdica comete algn delito, debe ser sometida a las normas del Derecho penal administrativo, dejando al Derecho penal comn la represin de las conductas de los individuos que hayan deliberado o ejecutado el delito, siempre que demuestre una peligrosidad criminal propia. Olerke y Mestre sostienen que las personas jurdicas, desde el momento que poseen una existencia real con conciencia y voluntad propias y distintas e independientes de las conciencias y voluntades de los individuos que las componen,- si pueden contratar y faltar al cumplimiento de las obligaciones que contraen, pueden asimismo delinquir y, en consecuencia, ser castigadas. Pero aqu difieren ambos autores. Oierke cree que la pena corporativa excluye la pena contra los individuos, mientras Mestre sostiene que si no se castiga al mismo tiempo a los individuos responsables, se medira con igual medida a culpables e Inocentes.

AUTORIDAD.* Autoridad es la potestad

Nuestro Derecho: En lo referente a autores y coautores, nuestro Cdigo, en su artculo 45, establece que la misma pena se aplicar al autor y a los coautores sin cuya colaboracin no hubiere sido posible ejecutar el delito. Asimismo establece la igualdad de pena para el instigador y el sujeto determinado que cometiera materialmente el delito. Vale decir, como lo aclara el codificador en la nota a dicho artculo, que existen tres casos contemplados en la mencionada disposicin: el autor directo, que concibe y ejecuta por s solo, o con otros, el delito; el coautor; y la instigacin o determinacin a cometer un delito.
BIBLIOGRAFA. Soler, S., Derecho penal argen-

de Derecho penal, t. 1, Bs. Aires, 1939. Perrl,

tino, t. 2, Bs. Aires, 1951. Gmez, E.. Tratado

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Florlan, E., Parte general de Derecho penal, t. 1, trad. de Ernesto Dihigo y Flix Martnez Glralt, La Habana, 1929.

Caln, E., Derecho penal, t. 1, Barcelona, 1940.

AUTOR. (V. PROPIEDAD INTELECTUAL.) AUTOR (Derechos de).


INTELECTUAL.)

(V. PPOPIEDAD

que inviste una persona o corporacin para dictar leyes, aplicarlas o ejecutarlas, o para imponerse a los dems por su capacidad o influencia. Es la facultad y el derecho de conducir y de hacerse obedecer dentro de ciertos lmites preestablecidos. La autoridad es una investidura temporal que viene de la ley o del sufragio. Para realizar su funcin o misin, la autoridad necesita del poder, pero, a veces, se basta a s misma. En cambio, el ejercicio del poder sin autoridad es violencia, dictadura o tirana. La primera cuestin a examinar es la que se relaciona con la fuente de donde emana el derecho de ejercer la autoridad. La naturaleza, Dios y el consenso son las sealadas por la filosofa poltica, segn sus tendencias, para explicar los orgenes del mando. "Ningn hombre ha recibido de la Naturaleza el derecho de mandar a sus semejantes. La libertad es un don del cielo, y cada individuo tiene el derecho de gozar de ella tan pronto como'tenga uso de su razn". As comienza el artculo perteneciente a Diderot, sobre el tema, en la Encyclopedie ou Dictionnaire raisonn des Sciences, des Arts et des mtiers, definicin que fue atacada como subversiva. Descartada as aquella teora, que equivale a sostener la legitimidad de la violencia o el derecho del ms fuerte, la fuente de la autoridad radicase en la divinidad. Tal afirmacin se basa en varias premisas que sus partidarios reputan incontestables. La primera es la supuesta voluntad o intencin del Creador, que hizo al hombre para la sociedad. La segunda es que la sociedad y su existencia misma requieren la subordinacin; es decir, que si Dios cre la sociedad, tiene el derecho de establecer una autoridad que la conserve. Las consecuencias naturales de esta teora son la ilimitacin de esa funcin rectora o conservadora, y la correlativa creacin de una categora de hombres destinada a ejercerla, que no admite diques ni restricciones en el uso y abuso de las prerrogativas ejercidas a su nombre. Otra consecuencia relevante es el concepto de soberana que de ella fluye; su carcter divino la sustrae a toda influencia terrena; el pueblo no puede interpretarla ni limitarla por medio del sufragio; carece de lmites en el tiempo y en cualquier dimensin. As, al no encontrarse medios de demarcar los contornos de la libertad y
Por el Dr. Jtrsro PRIETO.

de la autoridad, se llega a anular la libertad y a crear la dictadura. El planteamiento de las teoras contrarias requiere tambin sus premisas previas. La primera sostiene que todos los hombres son libres al nacer, y que conviviendo todos en sociedad, es forzoso que surja un poder que impida las posibles extralimitaciones de las libertades de unos en perjuicio de los otros y realice al mismo tiempo el derecho y los deberes de todos. La convivencia de los individuos origina la lucha por la existencia, La primera inclinacin de todos y de cada uno es la solucin de sus problemas, es la violencia y la accin directa, que terminan con el triunfo y la imposicin del ms fuerte. Pero hay una "ley de poder", ley sociolgica, natural, que encuentra su aplicacin a travs de la historia y dentro de la poltica, cualquiera sea su tendencia o su forma. Segn esta ley, se impone el que mejor sabe dirigir a los dems, sea por su propio poder, sea porque las intuiciones o capacidades valorativas de la colectividad hubieran arribado a un querer unificado de los individuos, dando lugar a una ordenacin normativa de la comunidad por medio de la costumbre o del derecho escrito. La autoridad queda, de esta manera, personificada en el ms fuerte o en la norma. En su esencia, o es una coaccin fsica, o es una sumisin a la voluntad colectiva. De aqu el nacimiento del Estado, que se constituye como una afirmacin del poder o de la autoridad del grupo. En el .fondo de toda autoridad debe encontrarse, por consiguiente, la voluntad general, cuya expresin es la democracia y cuyo ms vigoroso exponente es la opinin pblica, la cual, por su lado, constituye una forma de autoridad o poder que, si bien es esencia del Estado, a veces llega a contraponerse a l y, dejando de ser un simple parecer de la comunidad, lo supera en fuerza e influencia. En suma, la autoridad o "las autoridades" derivan del poder del Estado. La concepcin del "inters social" como fuente de la autoridad, en vez de la del Derecho Divino, cambi fundamentalmente el concepto dentro de la filosofa poltica, aunque ello no siempre se refleje en la conducta gubernamental. Su consecuencia inmediata es la separacin del campo poltico del religioso. La autoridad deviene una delegacin de la propia comunidad, y su amplitud est limitada y contenida por el inters general. La soberana es, desde entonces, un trasunto de la voluntad del pueblo por medio del voto. La sociedad,

al decir de Locke, se ha entregado a directores que ha elegido con la confianza, expresa o tcita, de que este poder ser empleado para bien del cuerpo poltico y conservacin de la propiedad de sus miembros. La autoridad ya no emana de Dios, sino de todos. La soberana, no ya fuente originaria abstracta del mando, sino esencialmente una delegacin, es legtima slo en cuanto a su extensin y su duracin le est sealada por el pueblo delegante, dueo y titular del derecho del mando; en una palabra, la soberana es revocable y restringida en tiempo, espacio y materia. La soberana nacional, al sustituir a la soberana divina, consagra una autoridad y una libertad cuya demarcacin es una cuestin de hecho que cae bajo la apreciacin de los sentidos y de la inteligencia, y est bajo el dominio del pueblo. Dentro de estas concepciones, no faltan quienes arguyen la necesidad de conservar el orden para dar a la autoridad poderes extensos. Se trata de una argumentacin inconsistente, ya que la experiencia nos ensea que el orden no est en relacin directa con el aumento o la rigidez de la autoridad; antes por el contrario, se origina y se mantiene mediante un equilibrio entre la autoridad que hace innecesario el ejercicio del mando y la resignacin al sometimiento y la libertad consciente del ciudadano. El papel de la autoridad es principalmente el de custodio de los derechos y de la libertad. Por todo eso. se ha dicho que la ley, expresin exacta de la autoridad y de la libertad en el tiempo de su promulgacin y vigencia, no es otra cosa que "un tratado de paz entre ambos principios", cuya eterna lucha constituye la historia de toda la humanidad. Las revoluciones y los conflictos humanos son las consecuencias del rompimiento del equilibrio entre ambos, indispensable a la paz social. Crese tambin que el progreso es factible solamente gracias a una autoridad munida de grandes y amplias facultades En realidad, hay progreso, en el exacto sentido del vocablo, slo cuando hay una libre y amplia expansin de la personalidad. La accin de la autoridad es til nicamente cuando hay una necesidad de limitar el inters privado y sus consecuencias opresivas, es decir, cuitado hay un legtimo inters social oprimido por una influencia o poder egosta. La autoridad no debe ser infinita ni entrometida, sino que debe asumir una oportuna y prudente funcin reguladora de dar a cada uno lo suyo, cuando no se trate de reprimir un abuso grave o un delito de derecho crimi-

nal que requiera energa y severidad. Un exceso de intervencin puede matar la iniciativa individual que es motor del progreso, y paralizar el dinamismo colectivo creando un "laisserfairismo" social, peor

que el que se critica a la edad infantil del


liberalismo. La autoridad reside en la mayora y en la minora, simultneamente. Si residiera exclusivamente en la primera, ocurrira el predominio del nmero, que, en sntesis, es la fuerza. La accin de una y otra, la oposicin de la minora y la discusin entre ambas, forjan las leyes, su modificacin o derogacin. Autoridad: paterna, marital, poltica, militar, eclesistica, administrativa, moral,

intelectual, etc....
AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA.

(V. COSA JUZGADA.) AUTORIDAD FAMILIAR.* En la moderna organizacin de la familia, dentro de las legislaciones que en materia civil han seguido de cerca la orientacin del Cdigo civil franees (i), el padre, o la madre en su defecto, constituyen, hablando en forma estrictamente legal, la autoridad familiar. La patria potestad es el eje en torno al

de los padres en cuanto lo refiere al slo inters del hijo; son, sin embargo, oportunas las palabras de Planiol y Ripert, para destacar el carcter de autoridad familiar, que a nosotros nos ocupa. En efecto, afirman los autores citados, refirindose a los derechos que confiere al padre la patria potestad, despus de aclarar que la significacin del vocablo difiere en la actualidad de las legislaciones primitivas, en las cuales el padre tiene una potestad fundada en su inters ms que en el del hijo, que: "La patria potestad constituye as un campo en que la sociedad abandona sus derechos en las manos del padre y de la madre, considerados como jueces infalibles del inters del hijo en particular y de la lamilla en general. El inters familiar es, en efecto, el que representan los padres: en su persona, la ley protege la autonoma que debe corresponder, en la sociedad, a la familia, de la 2

cual son jefes" ( ).

Es en esta acepcin del vocablo como lo recalcan los autores citados, en que la patria potestad se ofrece, frente a otra acepcin que convive con ella en el ordenamiento jurdico, como la autoridad parental, lo que prueba el derecho de la

cual gira todo lo atinente al poder que se


otorga en ella, a quien la ejerce, para el normal desenvolvimiento del ncleo; y en

inters suyo le son conferidos derechos e impuestas obligaciones que no tienen otro fundamento ni intencin que el inters familiar y la proteccin y formacin del hijo. Sin embargo, la legislacin que hemos mencionado no regula ms que las relaciones entre padres e hijos; pero es evidente que al conferir la prioridad con exclusividad de su ejercicio, sea en relacin a otros miembros de la familia o frente a extraos, lo cierto es que instituye en ello la jefatura del hogar. En tal sentido, y sin que dejemos de aclarar que entre nosotros la patria potestad, tal cual la organizaba el Cdigo civil argentino en el ttulo III de la seccin II del libro primero, sufri profunda modificacin con motivo de la sancin de la ley 10.903, organizando el patronato de menores y limitando notablemente el poder
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.

madre a ejercerla en defecto del padre. No vamos a extendernos aqu en consideraciones pormenorizadas de la institucin de la patria potestad, ya que el lector encontrar detalles al respecto en dicho vocablo, al que remitimos. Pero s se hace inexcusable referirse a remotos antecedentes suyos para poner de relieve lo que constituye la autoridad familiar, al extenderla el Derecho antiguo ms all de los hijos, de la mayora de edad y de la emancipacin de aqullos, hacindola perdurable en el tiempo y afirmando con ello una verdadera autoridad familiar dentro de la organizacin jurdica de la misma. Y es tanto ms necesario recorrer, aunque ms no sea que muy brevemente tales caractersticas, porque al margen de la progresiva diferenciacin que se ha operado en ella ( 3 ), para ser slo en el inters del hijo, y de lo que aqu no nos vamos a ocupar, se la reconoce como el antecedente inmediato, aunque con profundas diferencias de lo que en la legislacin sui(2) Sobre el particular puede verse nuestro trabajo "Los conflictos entre incapaces y sus representantes", pg. 16. Separado de los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 16, vol. 2. (3) Planiol, M., Ripert, J., Tratado prctico de Derecho civil francs, t. 1, pg. 312, n 299. El subrayado es nuestro, destacando la autoridad familiar.

(1) En el punto, por casi todas las legislaciones latinas y por la mayor parte de las latinoamericanas, segn lo dice Fernndez Clrigo, Luis, en su obra El Derecho de familia en la legislacin comparada, Ed. U.T.E.H.A., Mxico, ao 1947, pgina 278.

za se conoce con el nombre de autoridad domstica, que veremos despus (*). Aclaremos por de pronto que no obstante constituirse la familia, en su amplia acepcin, con descendientes y ascendientes, colaterales y afines ttulo VI de la seccin II del libro primero de nuestro Cdigo civil, lo cierto es que no aparece referida al ncleo una autoridad que se exteriorice como tal ms all de la que se confiere al padre sobre los hijos menores y no emancipados o, en su defecto, a la madre. Y tambin en aquellas instituciones de carcter cuasi-familiar, como la tutela y la cratela, se circunscriben a una autoridad dirigida individualmente al inters del pupilo (). Sin embargo, la circunstancia de que muchas veces convivan bajo un mismo techo, adems de los hijos menores, otros parientes, hace que legalmente el padre o la madre con respecto a los hijos, y de hecho con referencia a los dems, asuman la funcin de jefe del hogar (). Esta ltima circunstancia hace que se eche de menos una institucin que necesariamente estructure esta jefatura del hogar, establecindose la autoridad familiar que represente al grupo, con derechos y obligaciones, facultades, deberes y responsabilidades que de otro modo no tienen efectividad. Tanto la antigedad como la legislacin de nuestro tiempo ofrecen ejemplos de autoridad familiar en la organizacin de la familia (?), autoridad que excede en sus atribuciones y obligaciones, en general, los limites que conoce para la patria potestad nuestro ordenamiento jurdico y todos aquellos que siguieron la inspiracin del Cdigo civil francs; ya que dicha autoridad se extiende a todos los miembros que integran y conviven en un mismo hogar. En la antigedad, esa autoridad familiar no es otra que la misma patria potestad, pero con fundamento y estructuracin diversa a la patria potestad de nuestros das. En efecto, el padre es reconocido dentro del ordenamiento jurdico en Roma, como un haz de facultades y derechos que le son concedidos: "como consecuencia de los pesados deberes que tiene que cumplir y que no tienen otro objeto que hacerle posi(4) Fernndez Clrigo, L., op. cit., pg. 341.
(5) TIts. 7 y 13, BBC. 2, l!b. 1 del Cd. clv.,

ble el mantenimiento y la educacin del hijo" (). Es decir, como afirma Namur (8), en Roma, contrariamente a la situacin que ofrece con posterioridad, el poder paternal se organiza en inters del jefe que debe ejercerlo. Lo consagra de este modo el titulo IX del libro primero de las Instituciones de Justiniano, nmero 3: "Asi, pues, el que nace de ti y de tu esposa se halla bajo tu potestad. Tambin el que nace de tu hijo y de su esposa, es decir, tu nieto o tu nieta, y de la misma manera tu biznieto o biznieta, y as los dems. Mas el que nace de tu hija no se halla bajo tu potestad, sino bajo la de su padre" (*). Aqu es donde se pone de relieve la caracterstica de la patria potestad que queramos destacar. La patria potestad deriva del jus civlli, no puede pertenecer ms que a ciudadanos romanos y ejercerse sobre personas de la misma calidad. Pertenece a personas sui juris y del sexo masculino; acenta ilimitadamente los poderes del jefe del hogar y tiene una duracin ilimitada, pues se prolonga ms all de la mayor edad y de la emancipacin, y se ejerce no solamente sobre los hijos del primer matrimonio, sino sobre los nacidos del matrimonio de los hijos, y tambin sobre los hijos de un matrimonio an ms lejano que forme parte de la misma familia i"). > Del poder ilimitado del jefe del hogar da cuenta en forma elocuente Garca Qoyena (12): "Entre los antiguos romanos fue el dominio quiritaro del padre sobre los hijos; nulll enim all sunt nomines, qul talem in liberas habeant potestaten; qualem non hdbemus, prrafo segundo, titulo 9, libro I, Instituciones. Republicanos y guerreros, los romanos, por el mismo espritu de independencia que llevaba la libertad hasta la licencia en el gobierno, quisieron el despotismo hasta la tirana dentro de casa. Miraron, pues, a sus hijos como simples cosas o bienes, podan venderlos bajo este concepto y ejercan sobre ellos el derecho de vida y muerte, como jueces o magistrados domsticos. La madre careca de potestad en todos los casos, y tambin el abuelo materno sobre los nietos;
(8) Planlol y Rlpert. op. cit., t. 1, pg. 312.
n 299, 2.

arts. 377 y sigs. y 468 y eigs. (6) El art. 144 del Cd. civ. italiano dispone: El marido es el jefe de la familia. (7) Instituciones de Justiniano, tt. 9 del li-

(9) Namur, P., Cours d'institutes et d'htstoire du Droit roman, t. 1, pg. 73, Pars, 1888. (10) Instituciones de Justiniano, ed. bilinge,
Ed. Atalaya, Bs. Aires. 1947, pg. 42.

bro 1, Cd. civ. suizo, arts. 331 y stgs.

(11) Namur, P., op. tt., pg. 73, punto 6. (12) Garca Ooyena, P.. Concordancias, motivos y comentarios al Cdigo civil espaol, t. 1.
pg. 153, Madrid, 1888.

ejerce la jefatura del hogar con todas las caractersticas de una poderosa autoridad domstica o familiar, y a la cual la mujer se encontraba13 tambin sometida por su incapacidad ( ). Pero, como lo hemos dicho repetidamente, la orientacin actual de la patria potestad es muy otra, debe ejercrsela slo en inters del hijo como funcin tuitiva de carcter pblico y social, controlada por autoridades especiales, que debern asegurar los derechos del menor con referencia a su persona y bienes. Se circunscribe a los hijos menores, reducindose as notablemente su mbito de aplicacin; y transformndose as integramente su poder absoluto originario en la funcin social y pblica sealada O*). As lo han consagrado el Cdigo civil alemn, que somete la patria potestad al contralor del Tribunal tutelar (art. 1651), afirmando que el "inters del hijo debe prevalecer no solamente en vista de la proteccin debida a los menores, sino en atencin a los fines sociales ms elevados" (18). En nuestro Derecho, sigue esta orientacin la ley 10.903, que instituye el patronato ejercido por los jueces con la concurrencia del Ministerio papilar (">).
(13) Refirindose a los poderes de la patria potestad en Roma. Fernndez Clrigo (op. cit., pagina 277), despus de destacar sus limites hasta el despotismo, dice: Es mas, en Roma, y por virtud del carcter singular de su organizacin lamiliar y de los vnculos de la agnacin, la patria

en cambio, el abuelo paterno la tena, no slo sobre el hijo, sino sobre los hijos de ste, poique ni el matrimonio ni la mayor edad eran causas de emancipacin". El Derecho espaol recogi la patria potestad con esta ltima modalidad en la ley 1, ttulo 17, Partida 4. Es decir, que al extender los poderes del padre en forma ilimitada en el tiempo y en sus facultades como as en toda la descendencia, por lnea masculina se institua una autoridad a travs de la cual, el padre

La legislacin en general ha tomado este rumbo, y con ello ha desaparecido aquella autoridad del padre sobre toda la familia, en cuanto se integra en el hogar comn con descendientes y ascendientes colaterales y afines, que conviven bajo un mismo techo; con lo cual se hace sentir la necesidad de estructurar una autoridad familiar, ya que de hecho alguien asume esa jefatura ausente ahora por la limitacin y reduccin de su mbito, en la patria potestad. La autoridad domstica del Cdigo civil suizo. Esa autoridad ha sido instituida por la legislacin suiza. En efecto, el Cdigo civil suizo, consagra una autoridad domstica o familiar, que se extiende en cuanto a los poderes y responsabilidad del que la ejerce, ms all de lo que el ordenamiento jurdico nuestro seala para el esposo y padre, y en su defecto para la madre, desde el punto de vista familiar. Est legislada la institucin en forma especial, junto a la patria potestad, denominndosele: autoridad domstica. Se estructura en el captulo II del ttulo noveno, junto a la patria potestad y con lo relativo a alimentos y patrimonio familiar, bajo el epgrafe comn: De la familia. Es una institucin independiente de la patria potestad que se atribuye al jefe del hogar, sin reparar que en el seno del mismo haya personas que, a su vez, ejerzan la patria potestad sobre sus hijos menores, sometidas asi a la autoridad del que acta como jefe de familia y del hogar, como una autoridad superior del ncleo. Pero no es slo a los miembros de la familia que la autoridad se extiende, sino
nuevo Derecho, han marcado menos la evolucin
y conservan el tipo de la patria potestad atribuida exclusivamente al padre, asi como gran parte de los derechos concentrados en el mismo. Pueden citarse, como ejemplo, el Cdigo francs, el espaol, el Italiano, el rumano y los latinoamericanos. Inspirados en ellos". Aclaramos que la legislacin argentina quedarla excluida, por la moderna orientacin de la Ley de Patronato de Menores n<> 10.903, como asi la atribucin de la patria potestad a la madre en defecto del padre. II. "Legislaciones que acentan el movimiento evolutivo, consideran la patria potestad como una funcin tutelar y pblica, controlada por rganos

potestad se ejerca no solamente sobre los menores. sino sobre cuantas personas constituan la

familia, fuesen menores o mayores y ya perteneciesen a ella por los vnculos de la sangre (cognacin) o por los civiles del matrimonio o de la adopcin. Slo el pater familiae era el seor de todos. Los dems se hallaban en condicin Jurdica

de manifiesta Inferioridad y se llamaban alieni


(15)
(14J Fernndez Clrigo, L., op. cit., pg. 279.

y autoridades sociales y hacen participar en ella, aunque con carcter subordinado, a la madre.
Entre ellas podemos citar las de Alemania, Suiza, Inglaterra y Estados Unidos". III. "Legislaciones que figuran a la cabeza de la evolucin y a los caracteres expuestos como distintivos del grupo anterior, aaden una igualdad

Enneccerus. L., Klpp, T., Wolff. M., Tra-

tado de Derecho civil. "Derecho de familia", t. 4, vol. 1. Ed. Bosch. Bs. Aires. 1948. Tambin Fernndez Clrigo, op. cit., pg. 278.

casi absoluta de derechos entre el padre y la

(16) Fernndez Clrigo (op. cit., pg. 278) clasifica la doctrina de las legislaciones segn la diferenciacin progresiva operada en la patria potestad en tres grupos: a saber:

X. "Cdigos y leyes que, dentro del mbito del

madre, para el ejercicio de la patria potestad. Pueden sealarse, como tipos, el Cdigo de la Familia, para las Repblicas Soviticas, y el Cdigo civil mexicano, para el Distrito y Territorios Federales".

que comprende a criados, obreros y otros dependientes, lo que as consagra el artculo 331, al establecer una clara distin-

vacin y seguridad de las cosas pertenecientes a los miembros del hogar con la

cin de la patria potestad, disponiendo que la autoridad domstica se ejerce sobre todas las personas que viven en un hogar comn. Se atribuye dicha autoridad al jefe de familia, el cual puede ser designado por la ley, por contrato o por la costumbre. La extensin de la autoridad familiar del jefe de familia a todas las personas que habitan el hogar comn, seala, a pesar de las grandes divergencias, profunda semejanza con la patria potestad del Derecho romano, que hemos visto antes, y que se extenda a todas las personas del hogar sobre las cuales el padre ejerca su seoro. Como dijimos, el jefe de familia puede ser designado con el carcter de tal: 1? Por la ley, cuando con el carcter de padre y esposo, se conjugan los poderes de la patria potestad y la autoridad marital, sobre los hijos menores y la esposa, extendindose tal autoridad a las personas que habitan con ellos, constituyendo una familia; 2<? Por costumbre, admitido como tal en regin, localidad o familia determinada en que de hecho se ejerce la jefatura del hogar con arreglo a un sistema consagrado ya como costumbre; 3"? Por contrato, cuando la autoridad que se ejerce sobre los familiares se extiende a los criados, obreros y otros dependientes que conviven en el hogar comn, al contratar sus servicios. La extensin y contenido de esta autoridad familiar se determina en el artculo 332, estableciendo que todas las personas que vivan en el hogar comn estn bajo la autoridad del jefe de familia, debiendo atenerse al orden establecido por la autoridad domstica. Dicho orden deber organizarse de modo que se atienda en l, tenindose debidamente en cuenta, el inters de cada uno de los miembros sometidos al mismo, de modo que no lesione la libertad que a cada uno corresponde con referencia a la educacin, la profesin y las necesidades religiosas. El jefe de hogar, o sea quien ejerce la autoridad domstica, tiene sealadas sus obligaciones y responsabilidades, que se extienden desde el cuidado de las cosas que pertenezcan a las personas que vivan en el hogar a su cargo, hasta el cuidado de la persona de los incapaces que pueda haber en el mismo. Fn efecto, dispone el Cdigo suizo al respecto que el jefe debe velar por la conser-

misma diligencia que ponga en el cuidado de las de su propiedad. En virtud de lo dispuesto por el articulo 333, es responsable del dao causado por los incapaces que se encuentren sometidos a su autoridad en el hogar comn, tales como: menores, interdictos, dementes, dbiles de espritu, etc. Queda exonerado de dicha responsabilidad, si justifica haber tomado todas las providencias que reclama una vigilancia de los mismos, segn la diligencia usual al respecto, y la que pudieran reclamar las circunstancias del caso. Es, pues, consagrada la responsabilidad inherente a todas las personas que tienen a su custodia incapaces, como lo consagran los artculos 1114 al 1117 del Cdigo civil argentino. Y en l mismo orden de ideas est obligado a cuidar de los incapaces: enfermos mentales, dbiles de espritu, etc., para que no se expongan a peligros o daos, ni expongan a la misma situacin a personas de la misma familia o extraas. Y para el logro de estos propsitos pondrn activa diligencia, y tambin podrn dirigirse a la autoridad que corresponda, para que se les provea de los medios necesarios y se les preste la colaboracin debida. Como la convivencia supone la contribucin de las personas que integran el hogar para su sostenimiento, se ha previsto tambin la perspectiva que ofrece la quiebra del jefe de familia, que privara del producto de su trabajo e ingresos a aquellos que lo han puesto a disposicin de la autoridad domstica. En tal sentido, el artculo 334 salva al hijo mayor de edad que haya entregado para el sostenimiento del hogar el producto de su trabajo y sus ingresos, de verse privado de los mismos por la quiebra del jefe del hogar, disponiendo que "el hijo mayor que viva en hogar comn con sus padres y que consagre sus trabajos e ingresos al sostenimiento de la familia, sin haber renunciado expresamente a una remuneracin, puede hacer valer un crdito, por ese motivo, contra su padre o madre, jefes de la casa, por medio de una intervencin en el embargo de sus bienes, o en la quiebra declarada respecto de stos" ("). El Cdigo admite la perspectiva de que dicho crdito sea contestado por los acreedores, que se opongan a su reconocimiento, en cuyo caso dispone que el juez aprecia(17) Fernndez Clrigo, ., op. cit,, p&g. 342.

puesto un dique de contencin a pretensiones desmedidas suyas frente a personas que, no obstante integrar la familia, no deben ser alcanzadas por las consecuencias de la quiebra de la persona que ejerce la autoridad domstica. El anlisis de la autoridad domstica, tal cual lo hemos hecho de la institucin suiza, da la pauta para llenar un vaco de nuestra legislacin, y que en la costumbre de nuestro pueblo est cubierta con la jefatura que ejerce el padre o abuelo sobre el ncleo familiar que convive en el hogar comn. Sin embargo, la legislacin de la institucin hace que con ella la familia alcance un instrumento ms de cohesin frente a todos los factores que atentan contra su unidad, al par que abre la perspectiva para hacer de ella tambin una slida, nica, econmica, con idntica seguridad para los miembros que la integran, como asi los terceros que con ella entran en relacin econmica. Entre nosotros no existe legalmente estructurada la autoridad familiar, por ello, para alcanzar el conocimiento de poderes similares, y responsabilidad frente a terceros, no cabe sino remitir a: patria potestad y mujer casada, pues en esta ltima es estudiada la autoritas marital, sin perjuicio de las referencias que puedan encontrarse a la misma en el vocablo autorizacin judicial.
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r en forma libre la legitimidad y el importe del crdito que el hijo reclama. Cabe anotar que el Cdigo civil suizo ha dejado librado al criterio judicial la apreciacin de circunstancias que difcilmente pueden documentarse en el seno del hogar con el rigorismo y la severidad que se hace cuando se trata de operaciones entre extraos, de modo que, sin dejar de respetar el derecho de los acreedores, ha

"Los conflictos entre Incapaces y sus representantes". Separado de los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad

Tratado prctico de Derecho civil francs, t. 1, Ed. Cultural, La Habana, 1927. Borga, E. E.,

Nacional de La Plata, t. 16, vol. 2, ao 1948. Instituciones de Justinano, Ed. Atalaya, Es. Aires, 1947. Namur, P., Cours d'Institutes et d'histoire du Droit romain. t. 1, Pars, 1888. Enneccerus, I., Kipp, T., Wolf, M., Tratado de Derecho civil "Derecho de familia", Ed. Bosch, Bs. Aires, 1948.

AUTORIZACIN JUDICIAL.* Es la venia o licencia que los jueces conceden cuando se requiere habilitar a personas o representantes legales de incapaces, en razn de haberse establecido restricciones a sus poderes, cuyo ejercicio pleno se condiciona a tal requisito; o que resulta impuesta la debida autorizacin cuando por la ndole de la representacin, en conflicto con su representado ( J ), la decisin judicial lo es en el sentido de la celebracin del acto al que el representante se opone. Tambin ocurre en rgimen de asistencia, para los emancipados cuya capacidad limitada se completa con la autorizacin judicial para ciertos actos que no pueden celebrar por s mismos. Segn sea la situacin de que se trate, la autorizacin judicial puede ofrecer distintos caracteres, a saber: I. Supletorio: Como recurso contra la decisin del marido respecto de la mujer casada, en los casos que sta necesita su autorizacin y aqul la niega. Tambin cuando niega autorizacin el representante al incapaz. II. Substitutivo: Es decir, cuando la autorizacin del marido o del representante del incapaz no puede ser, por imposibilidad de hecho o legal de aqullos, para otorgarla. En substitucin suya la otorga el juez. III. Concurrente: Cuando en ejercicio de la patria potestad, la tutela o la cratela, ciertos actos no pueden ser realizados por los representantes de los incapaces sin la autorizacin judicial. En este caso, la debida autorizacin concurre para el finiquito de la operacin que el representante proyecta, inicia y ejecuta en definitiva. IV. Asistencial: En los casos en que el ejercicio de los derechos propios est condicionado al requisito de la autorizacin judicial, como ocurre con los menores emancipados (arts. 135 del Cd. civ. y 7 de la ley 11.357). Nos ocuparemos del contenido de cada uno de los puntos sealados precedentemente, pues en ello quedar comprendida una amplia explicitacin de la autorizacin judicial, en los casos que cobran mayor relevancia, sin pretender con ello exhaustiva consideracin de todas las situaciones que la requieran, puesto que no es
Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.

Garca Goyena, F., Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol, t. 1, Madrid, 1852. Ccu, A., El Derecho de familia, Edlar,
1947.

AUTORIZACIN. (V. NEGOCIO CE AUTORIZACIN.)

(1) Borga, E. E., "Los conflictos entre los incapaces y sus representantes". Separado de los Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de la Ciudad Eva Pern,
t. 16, vol. 2.

se el tema de esta nota, sino sealar la menutica jurdica aplicable aqu, y tamprocedencia, los caracteres, los efectos y bin para los casos de padres en la situadems consecuencias de la autorizacin ju- cin del artculo 275 del Cdigo civil, por extensin analgica a tutores, median, dicial. Autorizacin judicial supletoria. A la para el caso de la mujer casada, la exismujer casada. En los casos que para tencia de textos expresos que aluden a la celebrar ciertos actos la mujer casada ne- jurisdiccin del Tribunal en caso de negacesita autorizacin que la habilite para tiva; por ejemplo, cuando el artculo 63 ello, la autorizacin judicial aparece con de la ley de matrimonio se refiere a: "Los carcter supletorio y se ofrece, por el or- actos y contratos de la mujer no autorizadenamiento jurdico, como un recurso otor- dos por el marido, o autorizados por el juez gado en favor de la mujer contra la nega- contra la voluntad del marido..." Si bien se suprimi, al dictarse la ley tiva injustificada o arbitraria del marido. Pero no es slo la negativa del marido de Matrimonio civil, la expresin: "o la la que provocara la autorizacin judicial, rehusare sin motivo fundado" del artculo sino tambin la imposibilidad que inhibe 194 del Cdigo civil, al redactarse el actual a aqul para otorgar a su esposa el con- artculo 60 de la ley citada, que concluye sentimiento que le es preciso para lograr agregando: "y en los casos especiales prela plenitud de poderes, a los efectos de ce- vistos por este Cdigo", lo cierto es que la lebrar el acto que se propone; y tambin doctrina y la jurisprudencia se han decien los casos en que el marido ha sido con- dido por la jurisdiccin y competencia del Tribunal para entender en la controversia denado a pena de reclusin. la negativa del marido, con su En estos casos se sostiene, con razn, que suscita, en doctrina, no se tratara de un recurso, mujer ( 2 ). Por supuesto, que admitir la jurisdiccin sino ms bien de una proteccin a la mujer, que inspira an la idea que ve en ella y competencia del Tribunal, no significa una persona que no es plenamente capaz. que necesariamente haya de concederse la Nos ocuparemos de ello cuando tratemos autorizacin que se requiere, sino que ste el carcter sustitutivo de la autorizacin se encuentra en libertad para decidir si las razones del marido son serias y fundajudicial. Autorizacin denegada por el marido. das, y si procede o no conceder la autorizacin que se requiere. La mujer tiene la facultad de recurrir a Autorizacin denegada por el padre, tulos Tribunales cuando la autorizacin que debe otorgar el marido le es denegada por tor y curador. Se tratara de los casos ste en forma que ella estima injustifica- en que el menor no puede realizar ciertos actos inherentes a la actividad propia de da o arbitraria. No le es dable a la mujer solicitar di- su edad sin la autorizacin del padre, o rectamente la autorizacin en estos casos, del tutor; y en el caso de bsanos, del sino que es preciso que medie la negativa curador relativos, por ejemplo, a la salud del marido, si es que ste se encuentra en de este ltimo y la autorizacin es decondiciones de otorgarla, habiendo estado negada por stos. En el caso de los padres, por ejemplo, la previamente en conocimiento del acto que se va a realizar o en situacin de poder situacin prevista por el artculo 275 del informarse de sus detalles fundamenta- Cdigo civil; para el tutor, el caso del artculo 412; para el curador, la del artculo les. Nuestra ley no es literalmente expresa 481, en cuyos casos pueden suscitarse concon respecto a este recurso, pero la signi- troversias que provoquen la intervencin ficacin del ordenamiento jurdico es cla- judicial, que en el caso de los tutores y ra e intergiversable en el sentido de que curadores, no dara lugar a dudas, en radeja expedito el camino a la mujer para zn del ejercicio del patronato otorgado recurrir ante el Tribunal frente a la nega- a los jueces por la ley 10.903, y lo dispuestiva del marido. As lo he sostenido en la to por el artculo 404 del Cdigo civil, exobra precedentemente citada, fundado en tensivo a la cratela en virtud de lo presque la existencia de conflicto supone ne- cripto por el artculo 475 in fine del miscesariamente la instancia en que ha de mo cuerpo legal. Pero en el caso de negativa de los padecidirse sobre la razn que asiste a las partes en controversia, en tanto la ley no dres, el silencio guardado por la ley, y la fuerte concepcin romnica de la patria haga expresa declaracin que contra la decisin de una de las partes, a la que potestad que inspira a muchos autores, erige asi en mxima autoridad para la (2) Busso, E. B., Cdigo civil anotado, t. 2. solucin del caso, no cabe recurso alguno. pgs. 188 y 189, nos. 6, 7, 8 y 9; doctrina y JurisAdems de este principio general de her- prudencia all citadas. Edlar, 1945.

hizo que pudiera pensarse que contra la negativa del padre no haba recurso alguno, siendo que la ley no establece tal cosa. De ah que con idntico fundamento de hermenutica que para el caso de la mujer, admitamos que contra la negativa del padre cabe el recurso del menor ante el Tribunal, a lo que ha de agregarse que la patria potestad no se ejerce de modo absoluto por el padre sin contralor judicial alguno, mucho menos cuando el menor adulto entra en conflicto con su representante 3 por razones inherentes a su vocacin ( ). Autorizacin judicial sustitutiva. Comenzaremos por considerar la situacin de la mujer casada, cuando media imposibilidad para que el marido otorgue la autorizacin, en cuyo caso debe aqulla ocurrir directamente al Tribunal. Pero en esta situacin cabe distinguir dos modos distintos de imposibilidad: a) imposibilidad de hecho; b) imposibilidad legal. La primera se refiere a la oportunidad en que el marido se encontrare imposibitado para otorgar la autorizacin, sea por estar ausente, enajenado en perodo de crisis (arts. 59 de la ley de mat. civ., 473 y 1040 del Cd. civ.), o Impedido (art. 60, ley mat. civ.), en el caso que estudiamos, por cualquier otra circunstancia de hecho. Considerando estas perspectivas de imposibilidad, dicen Planiol y Ripert que poco importa que la ausencia sea declarada o simplemente presunta, y admiten an ms, que la regla se extiende a la simple no presencia, restando as toda importancia a la discusin que hubo en la doctrina "desde que los medios de comunicacin se han perfeccionado, prcticamente para la mujer es ms fcil dirigirse a su marido, aunque est lejos, antes que recurrir a las formalidades del procedimiento de autorizacin judicial" ( 4 ). En idntica forma se ha pronunciado nuestra doctrina y jurisprudencia en cuanto se refiere a la expresin "ausente" del artculo 60 y "o en lugar no conocido" del artculo 59, todo de la ley de Matrimonio civil, atribuyndole la significacin de "simple ausencia", o sea la no presencia o no comparecencia ( B ).
(3) Pueden verse extensos fundamentos en mi trabajo citado, y la coincidencia de la doctrina y la jurisprudencia, en Llerena, B.. t. 2. pg. 64 de su obra Concordancias y comentarios del Cdigo civil argentino, y La Ley, t. 21, pg. 843. En
contra, Busso, E. B., op. cit,. t. 2, pg. 581, n' 7.

Otra circunstancia de hecho se presenta, cuando el marido se encuentra enajenado en perodo de crisis y no en intervalo lucido (art. 141, Cd. civ. Ver Salvat, R., Tratado de Derecho civil argentino, pg. 376, n1? 934, Ed. 1928), sin que se haya llegado a su declaracin de incapacidad, pues en este ltimo caso apareceran ya para su aplicacin las reglas de la cratela, en razn de lo dispuesto por el articulo 1284 del Cdigo civil, segn el acto que la mujer se proponga realizar. Es asi cmo cabe interpretar la expresin "loco" del artculo 59, y en cierta manera la misma circunstancia quedara dentro de la significacin del trmino "impedido", aludido en el articulo 60 de la ley de Matrimonio civil. Nuestra doctrina as lo ha entendido y tambin la jurisprudencia, aludiendo al enajenado de hecho en el caso del artculo 59, y tambin en el caso del artculo 60, en cuanto le comprende remitiendo a la situacin del artculo 59 ("). La segunda: b) imposibilidad legal. La existencia de incapacidad en la mujer casada, sea porque as resulta para la mayor de edad en el ordenamiento jurdico que la declara relativamente incapaz, o cuando se trata de mujer casada menor de edad, da lugar a que lgicamente se considere imposible que la autorizacin sea dada por otro incapacitado, o capaz con limitaciones 7 ). En nuestro ordenamiento jurdico tenemos en particular, como caso tpico, el de la mujer menor de edad casada con menor de edad, situacin imbricada en el artculo 79 de la ley 11.357. Recuerdan Planiol y Ripert que el Cdigo civil francs guarda silencio con referencia a la mujer casada menor de edad ( 8 ). Los emancipados no tienen plena capacidad, y entendemos que se ha dicho bien cuando se afirma que la capacidad es9 la regla y la incapacidad la excepcin ( ); pero es evidente que el menor emancipado no podra autorizar a su esposa menor de edad a realizar actos para los cuales l mismo debe requerir autorizacin judicial. Es lgico, pues, que se haga una coordinacin entre las limitaciones que resultan para la mujer, del matrimonio y las excepciones a la capacidad de los emancipados y se establezca la necesidad de la autorizacin judicial.
(6) Machado, O., Exposicin y comentario del Cdigo civil.
(7) Busso, E. B.. op. cit., t. 2, pgs. 187 y 188.

(4)

Planiol, M.. Ripert.. J., Tratado -practico de

Derecho civil ranees, t. 2, pg. 360, n 472, Ed. Cultural, La Habana, 1940.

(5)

Lafaille. H., Curso de Derecho de familia,

pg. 110, n 135, Ediar, 1930.

nos. 7 y 2, respectivamente. (8) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pg. 361, n 473. (0) 8a!vat, B.. op. cit., pg. 367. n 906.

la autorizacin en razn de la distancia, de negativa suya, que hemos estudiado pre- que prev el Cdigo civil en su artculo 284, cedentemente. Y debemos considerar que contemplando la perspectiva, tanto para se puede otorgar con carcter sustitutivo el caso que el menor se encuentre en el a. falta de marido plenamente capaz, y extranjero, como en lugar alejado de la tambin con carcter concurrente o asis- Repblica. En este ltimo caso, la autorizacin jutencial, toda vez que en esta situacin se combinan elementos de limitaciones refe- dicial, tambin con carcter sustitutivo, rentes al matrimonio y a la capacidad de es dada atento la imposibilidad de hecho en que se encuentra el padre para hacerlos emancipados. Condena definitiva de reclusin del ma- lo, en razn de la distancia y frente a las rido. Otro de los casos previstos en que necesidades del menor, cuya urgente atense requiere para la mujer casada la corres- cin no permite esperar la autorizacin pondiente autorizacin judicial, y que no que pudiera remitir el padre. El artculo podemos considerar ni de imposibilidad de 285 del Cdigo civil contempla una situaen los casos de hecho, ni de negativa, ni tampoco de im- cin que podra .in^uadicr posibilidad legal, mientras la condena no imposibilidad legal C 11 ). Autorizacin judicial concurrente. La llegue a tres aos de prisin o reclusin, es el del artculo 4 de la ley 11.357, en autorizacin judicial tiene carcter concucuanto dispone que "durante el matrir.o- rrente cuando la ley la establece como una condicin sine qua non para la procedennio, la mujer puede, con autorizacin Ju dicial, disponer de los bienes propios del cia de ciertos actos que los representantes marido y de los bienes gananciales de la de los incapaces se proponen realizar en sociedad conyugal que el marido adminis- beneficio de los intereses de aqullos, y tre, para atender su subsistencia y la de cuyo finiquito no puede ser dado, sin la los hijos menores de dieciocho aos, cuan- correspondiente autorizacin judicial. El caso tpico lo tenemos en las prevido el marido se encuentre privado de la libertad por condena definitiva que lo re- siones para los padres, en el artculo 297 cluya por dos aos o ms y no tuvieren la del Cdigo civil, respecto de los bienes de mujer y los hijos otros recursos". sus hijos; para los tutores, con referencia La verdad es que cuando el marido re- a derechos y bienes de sus pupilos, en los sulta condenado a tres o ms aos de pri- artculos 426, 427, 428, 432, 434, 438, 443, sin, el caso no ofrece variante con res- etctera, del Cdigo civil, con aplicacin a pesto a la imposibilidad legal, por la inca- la cratela, en virtud de lo dispuesto por pacidad que establece a su respecto el ar- el artculo 475 in fine, sin perjuicio de las tculo 12 del Cdigo penal. situaciones especialmente previstas como La situacin es distinta cuando la con- los casos de los artculos 482 y 483 del misdena no alcanza a los tres aos y es supe- mo cuerpo legal. rior a dos, pues, en tal caso, al marido Autorizacin judicial asistencial. En el no le afecta la incapacidad del artculo 12; caso de la autorizacin judicial asistencial conserva la administracin de sus bienes, no aparecen los supuestos de las situaciosus facultades de disposicin, como asi in- nes precedentes. No hay negativa, no hay cluso la patria potestad sobre sus hijos. imposibilidad ni legal ni de hecho en la El texto resulta un tanto inexplicable, persona de algn representante, ni tampoco porque hace caso omiso de los derechos se ofrece la autorizacin en concurrencia del marido, cuya capacidad no ha su- con el representante de la pesona incapaz, frido menoscabo, y slo cabe pensar que sino que se trata de personas que, por hala disposicin, para el supuesto en que la berse emancipado, han salido del rgimen condena alcance un lmite inferior a los de representacin y han pasado al sistetres aos, se funda en que se considere a ma de asistencia. la mujer con algunas restricciones, insEn estos casos, como lo hemos dicho ya, piradas tal vez en las reminiscencias del Cdigo civil, que la declara incapaz rela- mujer y las relaciones emergentes del matrimonio. tiva, a cuyo fin se le advierte que esa si- Este autor considera esta norma como "un caso tipleo de peticin de alimentos" (pg. 261, tuacin no la libera de una proteccin que n 196 b). se afirma en la necesidad de la autoriza(11) Busso, E. B., op. cit., t. 2, pg. 609, 10 cin judicial para los actos sealados ( ). n 1014. Decimos que podra encuadrar en impo(10) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pg. 862, n 474. Tambin Rbora, J. C., 1 estatuto de la
sibilidad, porque la ley, al requerir la autorizacin o licencia del juez, ha creado la imposibilidad para que la d el padre.

En estos casos, estimamos que la mujer debe ocurrir directamente al Tribunal, ya que no cabe requerir autorizacin alguna al marido, ni se trata de las circunstancias

Imposibilidad de los padres. Nos queda


a considerar brevemente la situacin de imposibilidad de los padres para otorgar

los menores casados tienen capacidad, pero no plena, sino que subsisten respecto de ellos ciertas limitaciones que el Cdigo civil prev en el ttulo de la emancipacin, artculos 126 y siguientes, especialmente el artculo 135, que ha sufrido notables modificaciones por el artculo 7 de la ley 11.357, que es el que fija en definitiva la mxima extensin de la capacidad de todos los emancipados. Con el estudio que hemos realizado, vemos en un recorrido breve los caracteres fundamentales que ofrece la autorizacin judicial segn los casos previstos. Repetimos que ello no agota las situaciones en que la autorizacin es necesaria para realizar ciertos actos, sino que destaca los casos normales, con cierta constancia y frecuencia, en que la autorizacin aparece sistematizada en el ordenamiento jurdico. Carcter limitativo de la autorizacin judicial. La autorizacin judicial que, como hemos visto, es frecuente y para numerosas situaciones, tiene, ello no obstante, carcter excepcional. Sin embargo, opinamos que no ha de limitarse a los casos en que la ley alude literalmente, sino que aparece siempre como posible all donde se ha suscitado un conflicto, entre persona con la facultad de autorizar y la que debe resultar autorizada, y aqulla se la niega. En tal sentido, la doctrina se inclina, como vanos, para los casos del artculo 275 del Cdigo civil, por la jurisdiccin del Tribunal, para otorgarla, y en idntica forma para otros casos en que la negativa puede resultar arbitrarla e infundada, bastando para la procedencia de la jurisdiccin la circunstancia de que la ley no la haya proscripto, diciendo que no cabe recurso alguno. Procedimiento. La jurisdiccin competente para otorgar la autorizacin es la del juez del domicilio, segn el artculo 59 de la ley de Matrimonio civil. El domicilio ser el conyugal, para los casos de autorizacin para actos extrajudiciales. En cuanto a los actos judiciales, la autorizacin se requiere ante el propio Tribunal que interviene en las actuaciones, segn lo admite la prctica y la jurisprudencia. Juicio sumario informativo. El artculo 60 dispone que los "tribunales con conocimiento de causa pueden suplir la autorizacin del marido". Se trata de juicio verbal informativo, en el que habr de acreditarse: la negativa del marido, al cual deber orsele (12) y producirse las pruebas que hagan al acto
(12) Conf. Busso. E. B., op. clt., t. 2, pg. 187, nos. 5 y 189, nos. 7 y 8.

que se proyecta para acreditar su conveniencia y lo infundado de la negativa del marido. As lo consagra el artculo 834 del Cdigo de procedimientos de la Provincia de Buenos Aires. Esto es lo que la doctrina y la jurisprudencia han consagrado, no obstante que en alguna oportunidad, como lo recuerda Busso, se haya declarado la necesidad de juicio ordinario para substanciar la oposicin del marido.

No es esa, sin embargo, la forma ms


frecuente ni la que prevalece, ello no obstante, frente a la indeterminacin del Cdigo civil y la ley de Matrimonio; puede exigirse el juicio ordinario, donde no se establece el juicio sumario informativo,

como lo ha hecho en su Cdigo de procedimiento la Provincia de Buenos Aires (art. 835 del Cd. proced.). Es indudable que en alguna oportunidad se puede, dadas las circunstancias particulares del caso, ordinarizar el procedimiento iniciado sumario, pero lo cierto es que la prctica judicial, substancia todas estas situaciones cotidianamente, en forma sumaria, resultando suficiente para el debido conocimiento de la causa. Procedimiento en caso de imposibilidad de hecho o legal. En estos casos no es necesario el requerimiento o la citacin previa del marido; pero la mujer debe probar suficientemente, tambin en forma sumaria, la imposibilidad que le afecta, sea de hecho o legal, y las conveniencias del acto que se propone realizar. Si se trata de demanda judicial contra la mujer y se considera que sta no puede estar en juicio sin autorizacin judicial, el demandante debe, cuando la cita a juicio, pedir que se le provea de la autorizacin necesaria. "A este efecto dicen Planiol y Ripert, debe pedir que se cite al marido al mismo tiempo que a la mujer, a fin de que la autorice. Si el marido se niega, o si no comparece, el demandante pide al tribunal que autorice a la mujer, para el litigio. La citacin del marido es intil cuando el marido se halla imposibilitado para consentir o en estado de incapacidad. Si el demandante omite de gestionar que se autorice a la mujer no puede obtener que se condene ni aun en rebelda" (*) . El tribunal al cual se requiere la autorizacin en caso de negativa del marido, no est obligado a concederla necesariamente, si es que de la causa se desprende que no es prudente, ni oportuna, ni conveniente. As corresponde para actos deter(13) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pg. 366, ' 482.

minados, por ejemplo, mediando ausencia del marido o imposibilidad, y cuya ejecucin no podra postergarse hasta que vuelva o recobre su lucidez sin grave perjuicio: no as cuando se trata de actos de mera utilidad o que admiten espera, para los que se sostiene deber requerirse la declaracin de ausencia o de incapacidad. En los casos en que, como ocurre con los emancipados, la mujer debe recurrir al tribunal una de las situaciones previstas por el artculo V? de la ley 11.357: esposo menor de edad, puede hacerlo directamente, pero ello no obstante y a los fines informativos, debera orse al marido.

297 habla del juez del domicilio, debiendo entenderse que es el domicilio real del padre al tiempo de pedir la autorizacin segn lo dispuesto por el artculo 90, inciso 6, del Cdigo civil, principio que rige aun tratndose de inmuebles ubicados fuera de la jurisdiccin del juez del domicilio (5).

Procedimiento en caso de condena del

marido. Tratndose del caso de condena, entendemos que, requerida la autorizacin judicial del artculo 4 de la ley 11.357 por la mujer, le afecte o no le afecte al marido la incapacidad del artculo 12, no puede prescindirse de orsele; ya que cualesquiera sea la forma del conocimiento de la causa, lo cierto es que la garanta constitucional de la defensa en juicio debe respetarse, tanto ms cuando puede resultar una resolucin favorable que en definitiva decide de sus bienes. La doctrina francesa ha admitido como facultativa del tribunal or al marido en caso de condena ( 14 ). Procedimiento en caso de negativa de padres, tutores o curadores. Siendo procedente la autorizacin judicial, como hemos visto lo era an en los casos del articulo 275 del Cdigo civil, el procedimiento tiene la misma forma, es decir, carcter sumario e informativo*, debindose substanciar ante el juez del domicilio del incapaz,
que es el de su representante (art. 90, inciso 6).

Procedimiento para autorizacin judicial concurrente. En los casos previstos por los artculos 297 del Cdigo civil, relativo a los padres, 426, 443, con referencia a tutores y a las dems situaciones relativas a
bienes que requieran autorizacin judicial,

existen principios comunes cuya aplicacin, sea directamente o por va analgica, da la pauta para lograr el conocimiento que
es preciso.

Sin perjuicio de ello, existen disposiciones especiales en cuanto se refiere a padres, tutores o curadores, relativas a la jurisdiccin, y de las que nos ocuparemos en seguida, para aludir luego al procedimiento
comn.

Cuando la autorizacin se refiere a bienes de la herencia, la autorizacin correspondiente se otorga segn decisiones jurisprudenciales, que abona una constante prctica judicial, en el respectivo juicio sucesorio. Pero no corresponde requerirla all cuando ste ha concluido con la aprobacin de la cuenta particionaria y la adjudicacin de los bienes, en cuyo caso debe recurrirse al juez del domicilio. Sin embargo, no es inexcusable hacerlo as, puesto que aunque el sucesorio se encuentre abierto, puede requerirse la autorizacin judicial, fuera del mismo y ante el juez del domicilio del padre o la madre en su defecto. En cuanto se refiere a los tutores y curadores, corresponde entender al juez a quien compete el discernimiento de la tutela, "pues es el competente para dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del menor estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin", principio que se completa con las disposiciones procesales en cuanto establecen la permanencia de la competencia del mismo, aun cuando se produzca "la mudanza de domicilio o residencia del menor o 16 incapaz o la de sus tutores o curadores" ( ); todo ratificado en tal sentido por disposiciones especiales como las que resultan de los artculos 831 y 832 del Cdigo de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto se refiere a la autorizacin para enajenar bienes o transar pleitos de incapaces sometidos a tutela o cratela. Lo dispuesto por el artculo 475 in fine del Cdigo civil hace aplicable a la cratela todo cuanto dispone para la tutela, en tanto resulte compatible con la institucin. En lo que respecta al juez a quien compete el discernimiento, hay diferencias entre la tutela y la cratela, puesto que con respecto a la primera lo es el juez del domicilio de los padres, "el da de su fallecimiento" (art. 400, Cd. civ.), el de su "ltima residencia" en la Repblica si tenan su domicilio fuera de ella el da de su fa(15) (16) Conr. Guastavlno, Notas al Cdigo civil Arts. 5 de! Cd. de proced. de la Capital
argentino, t. 3. n 272; Busso, E. B., t. 2, pg. 655, nos. 17 y 18.

En el caso de tratarse de menores sometidos a la patria potestad, el artculo


(14) Planiol y Rlpert, op. cit., t. 2, pg. 366, i 481.

y 61' y 831 y 832 de la provincia de Bs. Aires.

llecimiento (art. 401); y en cuanto a expsitos y abandonados, ser competente el juez del lugar en que ellos se encontraren (art. 403 del Cd. civ.). En tanto que respecto de la cratela corresponde al juez de la insania, y para ello debe ocurrirse a la jurisdiccin del domicilio del presunto incapaz. Exceptase la cratela a los bienes del difunto que establece el artculo 486 del Cdigo civil, cuya designacin y discernimiento corresponde al juez del sucesorio. Forma del trmite. No se ha establecido por el Cdigo civil ni por los de procedimiento la forma de trmite para la autorizacin judicial, sea ella por negativa o concurrente, excepto algunas disposiciones especiales de carcterr procesal del Cdigo de procedimiento de la Provincia de Buenos Aires, y lo dispuesto por la ley de Matrimonio, cuando media oposicin de padres, tutores o curadores, al matrimonio que pretende contraer el menor (art. 10, ley de Matrimonio civil). En este ltimo caso, la ley prescribe en su artculo 11, que "el juez de lo civil decidir de las causas de disenso en juicio privado y meramente informativo", y al referirse luego a la oposicin de los padres, tutores y curadores, como en general a todos los casos de oposicin, el art. 32 de la ley insiste en la forma indicada, disponiendo que: "Los tribunales substanciarn y decidirn en juicio sumario con citacin fiscal, la oposicin deducida..." Hemos dicho antes de ahora (17) que la situacin prevista por el artculo 24 de la ley de Matrimonio civil, al facultar a padres, tutores y curadores a no expresar los motivos de su oposicin, cuando se trate de hijo varn menor de dieciocho aos, o mujer menor de quince, no implica en modo alguno excluir la jurisdiccin, para decidir si se autoriza o no el matrimonio, como resulta de alguna doctrina y jurisprudencia, toda vez que ello slo implica liberarlos del cargo de la prueba. Para los dems casos, como, por ejemplo, los comprendidos en los artculos 275 y 297, con respecto a los padres, y 426, 428,
430, 432, 434, 435, etc., del Cdigo civil, con referencia a tutores y curadores, no se ha establecido forma alguna en el Cdigo civil ni en los Cdigos de procedimientos. En el de la Provincia de Buenos Aires, muy superior en muchos aspectos al de la Capital, se encuentran algunas disposicio-

tipo de autorizaciones el juicio verbal meramente informativo, por ejemplo relativas a bienes y pleitos, las del capitulo IV, ttulo XXIII, en cuanto abrevian ciertos trminos y excluyen diligencias propias del

nes especiales que confirmaran para este


(17) Remitimos al lector a los extensos undamentos dados en nuestro trabajo sobre los Conflictos de los Incapaces con sus representantes",

juicio ordinario. Los elementos de juicio que deben aportarse para que la autorizacin se haga procedente, deben llevar al nimo del juez, y con ello al convencimiento de que la autorizacin que se requiere es de "absoluta necesidad o de ventaja evidente"; de ah que sea necesario compulsar todas las perspectivas para atender a las reales conveniencias del incapaz. En tal sentido, hemos de tener en cuenta que todo cuanto se refiere a la autorizacin judicial para emancipados e incapaces, bajo tutela o cratela, est regido por criterios legales de valoracin de las circunstancias, que constituiran, no obstante estar incluidos o referidos a distintas situaciones, principios rectores comunes para toda autorizacin. As tenemos, en primer trmino, lo dispuesto para los emancipados por el artculo 136 del Cdigo civil: "La autorizacin no ser dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente"; criterio que ha de primar en las situaciones previstas por los artculos 135, 297, 443, 475 in jine del Cdigo civil y 7 de la ley 11.357 1 ), y en todos los dems casos en que la autorizacin judicial est prevista por el ordenamiento jurdico. Creemos oportuno reproducir las palabras de Segovia, por ser concisas, breves y de duradera actualidad: "No debiendo ser la autorizacin una mera formalidad, es necesario que el juez tome el conocimiento necesario para ver si hay necesidad o verdadera conveniencia en la celebracin del contrato o enajenacin (arg. arts. 136, 194, 1362 y 438). As, tratndose de la enajenacin de un inmueble, deber preceder la tasacin de l e investigacin de la fortuna del menor en su caso (ver art. 438) y precauciones sobre inversin a darse al producto de la enajenacin; y si el juez se persuade que el contrato no es de necesidad o no ofrece positiva conveniencia para el menor, debe negar la autorizacin" (i). Se inicia el procedimiento con la peticin al juez, en la que se justifica la representacin que se invoca y se dan pormenorizados los detalles del acto que se va a celebrar, en su economa general y fundamental.
(18) Rbora, J. C., op. tt., pg. 119. n 67.

ya citado.

(19)

Segovia, L., op. tt., t. 1, pg. 79, n 17.

En todos los casos interviene el asesor de menores. El Ministerio pupilar o el juez de oficio requieren se acrediten todos los extremos y circunstancias que se estiman necesarios y propicios para apreciar las conveniencias o inconveniencias de la operacin; sin perjuicio de admitir toda la prueba que la representacin del incapaz ofrezca. Aqu cabe distinguir entre la autorizacin para actos relativos a la persona del incapaz o a sus bienes. Con respecto a la persona, por ejemplo, los casos del artculo 275, habr que auscultar la vocacin del menor, las perspectivas que ofrece para su porvenir la actividad que pretende desarrollar, sopesar los argumentos y pruebas del padre que est por la negativa, con las que resulten tradas a pedido del Ministerio pupilar o requeridas por el juez de oficio, y si se acreditase la autenticidad de la vocacin del incapaz, como as y con ello su conveniencia, deber autorizrsele sin ms. Cuando se trata de bienes, el procedimiento para valorar las circunstancias no tiene sealado para los menores bajo patria potestad el criterio de los artculos 136 del Cdigo civil para los emancipados, y 443 y siguientes del Cdigo civil para la tutela, pero, como dijimos, estas normas dan el principio comn para todas las autorizaciones y deben aplicarse en consecuencia para apreciar las circunstancias de todos los casos previstos en el artculo 297. Es el criterio que prevalece desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial y, por otra parte, el nico compatible con la objetividad debida en el manejo de los intereses de los incapaces; por eso dice Busso: "Se reconoce que el juez slo tiene que autorizar la venta si la operacin representa utilidad para el menor". Se habla en este sentido de "necesidad o positiva conveniencia" o "evidente utilidad". Y as lo ha entendido la jurisprudencia, concediendo autorizaciones cuando, segn los antecedentes que obran en el expediente, y particularmente del informe pericial, resulta la operacin ventajosa para los intereses del incapaz (2). La autorizacin para vender en privado bienes de menores ha de regirse por los principios consagrados en las normas aludidas de los artculos 136 y 442 del Cdigo civil, toda vez que tratndose de excepcin al principio de que la venta de bienes de incapaces ha de hacerse en subasta pblica, slo cabe admitirla sobre la base de
(20) BUSSO, E. B.. op. cit., t. 2, pg. 655, n' 23.

la estricta observancia de los requisitos establecidos por la ley, all donde autoriza de modo literalmente expreso la venta en privado. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia, salvo casos aislados de verdadera excepcin, han exigido con toda severidad su aplicacin an en los casos en que se trata de menores sometidos a la patria potestad. En tal sentido, es requisito inexcusable la tasacin realizada por perito que propondr el representante del incapaz, el Ministerio pupilar o designar el juez de oficio (21). Efectos de la autorizacin judicial. Es, desde el punto de vista de los efectos, indistinto que la autorizacin sea dada, en su caso, por el marido, por el padre, el tutor o curador; o por el juez cuando stos la nieguen o se la requiera con carcter sustltutivo o concurrente. Al respecto, remitimos a lo dicho en los vocablos autorizacin marital y autorizacin paterna, reproduciendo la conclusin sobre las consecuencias que produce la falta de autorizacin judicial, segn los casos, es decir, si se trata de la mujer, o de los incapaces sometidos a patria potestad, tutela o cratela. Revocacin de la autorizacin judicial. Cabe considerar si la autorizacin judicial concedida es revocable, y quin puede revocarla. Por supuesto que la misma autoridad que la otorga puede revocar la autorizacin, -ya que el mismo inters que la lleva a concederla puede aconsejar retirarla, si bien, por supuesto, la revocacin dejar, ello no obstante, los actos cumplidos firmes y no tendr efecto contra terceros, sino desde que les ha sido dable conocer la revocacin: notificacin de la resolucin judicial. Pensamos que es revocable, porque la resolucin que la concede no causa estado, ya que se trata de autorizacin concedida en funcin de las conveniencias para la mujer y los incapaces, cuya proteccin inspira an todo el sistema de nuestro ordenamiento jurdico con la sola excepcin de la primera en cuanto sufre limitaciones por el matrimonio, y para la cual rezaran las mismas razones para revocar la autorizacin, que las que fundan la facultad dada al marido para hacerlo, tanto ms cuando la autorizacin tiene carcter supletorio. No ocurre lo mismo en los casos que la autorizacin tiene carcter sustitutivo,
(21) Busso, E. B., op. cit., t. 2, pg. 656, los. 31 a 34.

puesto que se admite que, desaparecida la3 iniposibilidad del marido que motiv la autorizacin judicial, podr/a el marido revocar incluso sta, dada por los jueces; segn admiten Planiol y Ripert (22). Por supuesto que la revocatoria no puede ser arbitrarla e infundada, ya que a la mujer le quedara nuevamente el camino de una ratificacin judicial, que desechara las razones dadas por el marido para actuar de modo tan ilegal. ..;.-.;-.'.:

rJtofcoristituye lo qu conocemos con l11 nombre de autorizacin legislativa. "J En nuestro ordenamiento jurdico cons-'E titucionl la autorizacin legislativa se r-'^ quiere en mltiples oportunidades, no slo>a con respecto a ciertos actos que en deter--1* minadas circunstancias ha de realizar el-9 Poder Ejecutivo Nacional, sino incluso en i relacin con el ejercicio de ciertos poderes J* de las Provincias, referentes al 'establec-"-? miento de Bancos con determinadas -;t* -;,?;: " -- .,.-.;',!-;--:.- :;.'.': "OJiSifpy O ,/JVtJOH cltades relativas a emisin de billetes; < Kt ?s BiBLKxnurfA. Jossrand, L., Derecho civil, La Constitucin nacional argentina disEd. Bosch, Bs. Aires, 1960. Planiol, M., Bipert, pone, en sus artculos 68, incisos 21 y 22, J., Tratado prctico 'de Derecho civil, Ed. Cultural, La Habana, 1989. Enneccerus, L., Kipp, T., cuando reglamenta las facultades del ConWolf, M., Tratado de Derecho civil, Ed. Bosch, greso, y 83, inciso 18, cuando lo hace res- * Bs. Aires, 1948. Busso, E. ^..Cdigo civil anopecto a las atribuciones del Presidente de tado, Ediar, Bs. Aires, 1944. LJerena, B., Conla Repblica, que el Poder Ejecutivo ne-< cordancias y comentarios del Cdigo civil argentino, Ed. La Facultad, Bs. Aires, 1931. Machacesita la autorizacin del Congreso Nado, O, J., Exposicin y comentario del Cdigo cicional para declarar la guerra y hacer la vil, Ed. Lajouane, Bs. Aires, 1898, Segovia, L., paz; lo mismo que para conceder cartas Cdigo civil argentino (Exposicin crtica y notas),-Ed. La Facultad, Bs. Aires, 1933. Laalrepresalias y establecer reglamentos para lie, H, Curso de Derecho de familia, ed. 1930. las presas. Salvat, B., Tratado .de Derecho civil argentino, En idntica forma, el artculo 68, inciso Ed. Menndez, 1928. Bbora, J. C., 1 estatuto 24, requiere la autorizacin del Congreso de la mujer y las relaciones emergentes del matrimonio, Ed. Roldan, 1927, e Instituciones de la Nacional para la introduccin de fueraas : familia, Ed. Kraft. Bs. Aires, 1948. Borga, E. K. extranjeras en el territorio de la Nacin, "Los conflictos entre los incapaces y sus representantes". Separado de los Anales de la Facultad de como la salida de fuerzas nacionales del Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad": mismo, excepto cuando tengan como prode la Ciudad Eva Pern, t. 16, vol. 2. y^ psito razones de cortesa internacional. Otro de los casos en que el Congreso , AUTORIZACIN LEGISLATIVA.* En la Nacional, en ejercicio de los ms altos atriorganizacin de los Estados, bajo la forma butos y prerrogativas de la ciudadana es republicana y representativa, la divisin llamado a tomar directa participacin y de los poderes hace que la prerrogativa retiene el poder de decisin, es el relade la ciudadana recaiga en su expresin tivo al establecimiento de Bancos por parte ms alta, en el Poder Legislativo. de las Provincias, con facultad de emitir Sin perjuicio de las atribuciones que en billetes. su funcin normal corresponden al Poder En efecto, el artculo 101 de la ConstituEjecutivo, en ciertos casos en que la im- clon Nacional, al disponer que las provinportancia y gravedad de los asuntos hacen cias no ejercen el poder delegado a la que incidan de modo decisivo sobre la so- Nacin, prescribe la prohibicin de "esta- , berana, en cuanto pueda referirse a sus blecer Bancos con facultad de emitir.billemltiples aspectos, es al Congreso o Par- tes sin autorizacin del Congreso Federal". lamento a quien se atribuye la prioridad No cabe, por supuesto, agotar aqu, donpara la decisin, subordinando a autoriza- de la enumeracin tiene un carcter mecin suya, toda gestin o acto tendiente a ramente ejemplificativo, todos los casos la ejecucin de medidas y diligencias ne- en que las constituciones, sean nacionales cesarias para la resolucin de problemas o de provincias, requieran la autorizacin al respecto. legislativa, ya que la mencin de los casos No se trata, como puede advertirse, de la previstos por la Constitucin Nacional, labor normal del Poder Legislativo en aparte de ser aquellos de mayor jerarqua cuanto a su misin de proveer a la solu- que podemos citar, no trae otro propsito cin de problemas de estado mediante le- que sealar en concreto a qu se refiere la '^" yes, sino de la Intervencin suya directa en autorizacin legislativa. Al ocuparnos ms adelante del principio,;, la decisin que ha de recaer sobre determinados asuntosiw5;0 sidos ,&:..KniK &b de especialidad en la autorizacin, tendremos oportunidad de volver sobre ciertas constituciones, dando ejemplo as de otros j-f'Bot el Dr. ERNESTO EDUARDO supuestos de autorizacin legislativa..dis cutidos en otros pases. (23) Planiol y Bipert, op. cit., t. 2, pg. 367, Ante esta situacin estudiaremos detalles re

vas. Constituyendo las Cmaras la autntica representacin de la soberana, no cabe, pues, que la autorizacin sea dada, sin especificacin del acto de que se trata; la que para ser tai habr de reunir, con adecuacin a la esencia del asunto que la motiva, los requisitos que veremos a continuacin. Ei de no generalidad de la autorizacin Forma de la, autorizacin. El Congre- aparece como una condicin sine qua non, so, para otorgar la autorizacin legislativa, por las razones dadas precedentemente. lo hace por medio de la sancin de una Pero no basta con proscribir la autorizaley especial en cuya tramitacin ha de cin general, sino que la espccializacin observarse el mismo procedimiento que comprende otros requisitos, como: 1<? La determinacin de principios sobre los cuapara la sancin de las dems leyes. La Constitucin Nacional na na dispues- les se desplazan los fundamentos capitales to al respecto ni la necesidad de quorum de la autorizacin y que la hacen proce* dente; 2<? Criterios directivos o pautas pa{ especial ni forma distinta alguna, por lo que corresponder seguir el procedimiento ra dar una orientacin de la Nacin con establecido por el captulo V, relativo a la respecto al acto que se va a realizar; 3? formacin y sancin de las leyes, y que Delimitacin y definicin precisa del objese desarrolla en los artculos 69 .*; 74 .itt~ :- to que motiva y contiene la autorizacin,;; clusive. : :,..; ...'.:;:-: ;>! orno-) 4? Tiempo limitado, es decir, que la autoPuede tener iniciativa parlamentarla^*t rizacin supone la realizacin de acto que propuesta de algunos de los miembros de tiene comienzo' y fin en l tiempo, y el ambas Cmaras, y ante alguna de ellas en cual es, o debe ser, sealado en la misma forma indistinta, o por el contrario, por el en forma aproximada, si no resulta comPoder Ejecutivo, o la Provincia en su caso, patible la medicin exacta " su "i '' con entrada por ; cualesquiera de las C1 $i recorremos diversos -'textos1'' constit-* maras. ' ' - '' " ' '". ' -".',.Adems de esta forma fltie resulta de la clnales podremos apreciar cmo han sida organizacin constitucional literalmente reglamentadas estas autorizaciones legisexpresada en la Carta Magna, la autoriza- lativas, recogiendo principios doctrinarios cin legislativa est sujeta a determina- cuya vigencia resulta inexcusable, en r-: dos principios qu impone el orden insti- zn de la organizacin de los poderes y l tucional para l ejercicio de la soberana ejercicio de la soberana por los mismos; En efecto, la Constitucin de la Rept por los respectivos Poderes; y cuya observancia significa el cumplimiento de obli- blica italiana, aprobada por la Asamblea gaciones y deberes, que impone la custodia constituyente del 22 de diciembre de 1947, de los poderes reservados al Congreso, en dispone en su artculo 78: "El ejercicio; cuanto somete a autorizacin previa suya de la funcin legislativa no puede ser dedeterminados actos de gobierno, o el ejer^ legado al gobierno sino con determinacin; de principios y criterio directivo, y por ciclo de facultades conferidas al Poder tanto, por tiempo limitado y por objeto Ejecutivo. Principio de especialidad. Siendo pre- definido". ' "' I?c',/' La Constitucin espaola de 1931, ' Su rrogativa del Congreso de la Nacin conceder o no la autorizacin para que pue- vez, consagraba el principio de que no dan llevarse a cabo determinados actos de pueden ser con carcter general. As lo gobierno, es de toda necesidad que el Po- dispona el artculo 61: *'E1 Congreso po-' der legislativo est impuesto del asunto dr autorizar al Gobierno para que ste de que se trate y alcance pleno conoci- legisle por decreto acordado en Consejo miento del mismo, especificndosele en sus de ministros, sobre materias reservadas a caractersticas fundamentales de modo que la competencia del Poder legislativo. Estas de ninguna forma la autorizacin resulte autorizaciones no podrn tener carcter general, y ios decretos dictados en virtud en trminos generales. La autorizacin general implicara una de las mismas, se ajustarn estrictamente verdadera abdicacin de la soberana er el a las bases establecidas por el Congreso^

lerentes a la autorizacin legislativa, debemos aclarar que si bien el artculo 83, inciso 21, de la Constitucin Nacional habla de la necesidad que tiene el Presidente de la Nacin de permiso para ausentarse del territorio de la Nacin, que otorgar el Congreso, no es sino otro caso de autorizacin legislativa; no reuniendo, en cambio, las caractersticas de tal, la subordinacin al acuerdo del Senado del ejercicio de la facultad presidencial de declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en caso de ataque exterior, por trmino limitado.

ejercicio de los poderes qae al Congreso corresponden, y un traslado ilegtimo de los mismos a otro poder, al cual no le han sido conferidas las prerrogativas legislati-

podr reclamar el conocimiento de los decretos as dictados, para enjuiciar sobre su adaptacin a las bases establecidas por l. En ningn caso podr autorizarse en esta orma, aumento alguno de gastos". A su vez, la Constitucin de Grecia de 1927, tiene establecido, en el artculo 77: "El Presidente de la Repblica puede ade! tns promulgar decretos-leyes en virtud de autorizacin especial concedida por la Cmara durante el intervalo de sus sesiones, dentro de los lmites que ellas asignen y con previo informe favorable de las Comisiones mixtas de diputados y senadores. El nmero total de miembros de estas comisiones no puede ser inferior a la dcima parte del nmero total de diputados y senadores. Los acuerdos se toman en presencia de la mitad ms uno, por lo menos, de los miembros, y por mayora relativa, que debe sumar, en todos los casos, los dos quintos del nmero total de votos. Despus de ser abierta la sesin, los mencionados decretos-leyes son sometidos a las Cmaras para su ratificacin, la que se verifica en un& sola lectura en principio y por artculos. Si en los cuatro meses que siguen a la apertura de la sesin de la Cmara de Diputados y del Senado no se efecta la ratificacin por ambas Cmaras, o al menos por la de Diputados, de los decretos-leyes, se consideran caducados. Si el Senado no acordase nada durante este plazo de cuatro meses, se considerarn como ratificados. Si los rechaza, se adoptan las disposiciones especificadas en el

para cada materia concreta". "El Congreso

artculo 30, y el igor de los decretos-leyes

meses".

en cuestin queda prolongado por cuatro

La Constitucin de Polonia, sancionada en 1921 y revisada en 1926, dispona en la ltima parte del articulo 44: "Las leyes pueden autorizar al Presidente de la Repblica a dictar reglamentos con fuerza de ley en las fechas y por la duracin por ellas fijadas, reserva hecha para los cambios de la Constitucin". El artculo 50 estableca: "El Presidente de la Repblica no puede declarar la guerra y concertar la paz ms que con el asentimiento previo de la Dieta". Como puede apreciarse de la lectura de los textos constitucionales transcriptos, el principio de la especialidad resulta expreso, en cuanto las autorizaciones que en su consecuencia son susceptibles de concederse al Poder Ejecutivo por el Poder Legislativo, resultan condicionadas por esa serie de requisitos, que hacen verosmil el conocimiento de los actos para los cuales se otorga, la limitacin de la autorizacin

en cuanto al objeto, criterio, principios y tiempo, para su ejecucin, adems del sometimiento de la aprobacin ulterior de lo realizado, como ocurre en numerosas constituciones. Oportunidad de la autorizacin. - La autorizacin legislativa debe ser dada con anterioridad al acto que se pretende ejecutar, puesto que es con ella que el mismo se hace procedente, es decir, deja expedito el camino para que sea llevado a cabo con el cumplimiento de todas las prescripciones constitucionales y legales que las circunstancias imponen. Puede ocurrir, y es legtimo, que ella sea dada simultneamente con el principio de ejecucin de actos preparatorios para la cuestin de fondo a resolver. As ocurri entre nosotros, en la oportunidad nica en que ha sido dable aplicar la referida clusula constitucional, referente a la declaracin de guerra. En efecto, el 9 de mayo de 1865, el Congreso Nacional sancion una ley por la que estableca: "Artculo 19: Queda autorizado el Poder Ejecutivo Nacional para declarar la guerra al gobierno del Paraguay. Artculo 21?: Comuniqese al Poder Ejecutivo". En la misma fecha, el Presidente de la Repblica, general Bartolom Mitre, expidi el decreto respectivo, suscrito por todos los ministros, donde declaraba: "Que en virtud de los actos alevosos, criminales y hostiles designados y comprobados, la Repblica Argentina est en guerra con el gobierno del Paraguay". Sin embargo, los acontecimientos blicos se haban sucedido a iniciativa del gobierno paraguayo, cuyas fuerzas armadas haban atacado a buques y puertos argentinos e invadido la provincia de Corrientes, ocupando su capital y una parte de su territorio. De ah que el Presidente Mitre hubiera tomado antes de la autorizacin legislativa diversas disposiciones para preparar la defensa nacional, propias del estado de guerra. "El 16 de abril recuerda Gonzlez Caldern expidi un decreto poniendo a toda la Repblica en estado de sitio, por hallarse en guerra. Organizronse batallones; fueron bloqueados todos los puertos del litoral paraguayo; decretse el embargo de los bienes pertenecientes al pas enemigo, existentes en poder de su representante comercial en Buenos Aires; y concertse el tratado de la triple alianza (19 de mayo), consagrando la unin del Brasil, del Uruguay y de la Repblica Argentina, en alianza ofensiva y defensiva, en la guerra promovida por el gobierno del

Paraguay. Todo esto se haba hecho por "^ionara la ley ms arriba transcripta, y o jpuede aquel poder obrar de otro modo "* 'cuando se da el caso de defender el honor , y la seguridad de la Nacin" (*),
a

~l Ejecutivo antes de qu l Congreso san-

7", Transcribiendo a Huneeus, el autor cita-

^do recuerda que: "La aprobacin previa del "'jpongreso significa que no sera constltuXj&onal que el Presidente de la Repblica "declarara la guerra a una nacin extran''"jra y sometiera despus al Congreso la declaracin ya verificada".
Al respecto, Joaqun V. Gonzlez nos

dice (2) : "Por la Constitucin, el Congreso ^.tiene facultad para autorizar al Poder XtJSjecutivo a declarar la guerra o hacer la "paz; luego lo hace juez de la necesidad, ocasin y motivos para producir esos hechos. Tal facultad tiene relacin con la de aprobar o rechazar los tratados con las potencias extranjeras, arreglar los lmites de la Nacin, proveer a la seguridad
fde las fronteras, y dems que se relacione

*f.cpn la defensa comn y del territorio. Slo el Presidente hace efectiva, esto es, "^riace saber o conocer del enemigo, p del mundo, esa declaracin; porque el Congrego lo autoriza para que, como comandante s * en jefe de los ejrcitos, elija la forma, "J'modo y tiempo de iniciar la guerra, o jre' f |>elero castigar la invasin". "71, ^^ Por supuesto, que la autorizacin legise ^tiva previa o simultnea supone acontecimientos normales o extraordinarios en 0c

Ratificacin,, ,-^ ,,}S,e,. tratara nq ,yfi,, ,cle autorizacin, sino de ratificacin. En tal sentido, la doctrina constitucional y los antecedentes son favorables a la aprobacin de lo actuado sin la autorizacin legislativa cuando razones emergentes de un estado de imperiosa necesidad, provenientes de hechos que afectan la integridad del Estado, la paz interior, la unidad de la Nacin, etc., han requerido la rpida actuacin de las autoridades ejecutivas para conjurar el peligro. " Como antecedente Ilustrativo, cabe recordar que: "Cuando la rebelin de los Estados del sud, el Presidente Lincoln no esper la declaracin del Congreso para proceder. Puso inmediatamente cerca de ochenta mil hombres sobre las armas, convoc las milicias de varios estados, bloque los puertos del sud y adopt rpidamente todas las medidas militares conducentes a la realizacin de su gran pensamiento de salvar inclume de la cruenta contienda que se iniciaba la Integridad de la Nacin. El Congreso aprob muy luego tales actos
del Presidente, y la historia ha glorifica-

do a Lincoln por su conducta decidida en


aquella emergencia. Y cuando el conflicto

que el Congreso se encuentra sesionando,

por lo que ha sido dable, previendo acon-

;tecmietos futuros, requerir y otorgar la ^debida autorizacin previa ( 3 ). -"-ir Sin embargo, cuando los hechos se "sce9en en forma sbita y extraordinariamente grave la ejecucin de actos tendientes a
conjurar peligros que comprometen la sede la Nacin, la integridad de su

4^.,guridad

; territorio, la unidad del pueblo, el honor, -oetetera, hace que la oportunidad de la autorizacin pase y, en cambio^ sobreviene una situacin distinta que tiene caracteres similares, aunque tambin diversos.

con Espaa, en 1898, el Presidente Me. Kinley procedi prontamente, sin que existiera declaracin legislativa previa de guerra: la ley del 25 de abril de dicho ao estableci en seguida que la guerra exista desde el da 21"(*). Revocacin. As como el Congreso tiene la facultad de otorgar la autorizacin legislativa, puede tambin, en tanto el acto para el cual fue concedida, no se haya Iniciado su ejectiv. n o est ejecutndose, revocarla. En efecto, fundada como est la facultad de otorgarla en la prerrogativa de la ciudadana que la Constitucin atribuye al Congreso, ste advirtiera que la necesidad que hubo de la misma no se mantiene, la retira en la misma
forma que fue concedida.

Gonzlez Caldern, ^k-p ffyicional argentino, t. 3, pg. 412, Ed. Lajouane, ~~ (2) Gonzles, J. V., Manual de la Constitucin argentina, p&g. 478, n' 464. -gblicas Socialistas Soviticas dispone: "Art. 49,
K

Autorizacin expresa. Autorizacin tcita implcita. La autorizacin legislativa que concede e Congreso de la Nacin no puede ser de otro modo que expresa, toda vez que ella debe otorgarse mediante la xu ;M
sancin de la ley respectiva.';, f

(3)

La Constitucin de la Unin de las .Rep-

to cuando sea necesario cumplir compromisos derivados de acuerdos internacionales para la defensa mutua contra la agresin" (Legislacin sovitica "^"'moderna, Ed. U.T.E.H.A., Mxico, 1947):'* '^

4nc. j: En el intervalo de las sesiones del Soviet . ;upremo de la U.R.S.S., declara, el estado de gue^rra en caso de agresin militar contra la TJ.R.S.S.,

Sin embargo, no puede llevarse est principio a situaciones extremas en cuanto puede vincularse con el de la especialidad, toda vez que puede haber autorizacin expresa para actos determinados cuya ejecucin supone a su vez otros actos para
los cuales, aisladamente dados, sera nece(4) Gonzlez Caldern, op. di,, t. 3, pg. 222. Tambin Joaqun V. Gonzlez, op. cit.. pg. 565, w;

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sario otra autorizacin expresa, siendo que, sin embargo, se ha de considerar tcitamente concedida la autorizacin. Volviendo al ejemplo de la autorizacin para hacer la guerra, tenemos que la palabra "guerra" importa: "suspender toda comunicacin e intercambio con el enemigo o sus aliados, hostilizar su comercio y bienes y la limitacin de todo derecho, siempre que siendo ejercido, pudiera favorecer al enemigo o debilitar la defensa nacional". Por ltimo, el poder de declarar la guerra supone la realizacin de todos los actos tendientes a ejecutarla con vigor y buen xito, y en tal sentido sobrevienen incluso necesidades tendientes a mejor logro, como es la movilizacin, levantamiento de ejrcitos, provisin de fondos que puede suponer la contratacin de emprstitos, la concertacin de alianzas, como ocurri entre nosotros con la guerra declarada al Paraguay. En tal sentido cabe admitir, tanto ms si el Congreso se encuentra en receso, que el Presidente de la Repblica se encuentra autorizado para su realizacin, ya que el compromiso que importa la declaracin de guerra, supone que todos los actos tendientes a su mejor realizacin, han sido implcitamente advertidos y, por ende, tcitamente autorizados por el Congreso. El caso ms tpico estara dado por lo que en plena guerra, significara la necesidad de otorgar cartas represalias y do presa, para hostilizar buques o flota enemiga, lo cual ha de suponerse implcito en la autorizacin del Congreso para hacer la guerra, dada de antemano o tcitamente autorizado del momento que la guerra fue declarada. Sin embargo, si no mediare la autorizacin de hacer la guerra, las cartas represalias no podran otorgarse sino con expresa y especial autorizacin previa del Congreso, y al respecto. As ocurri entre nosotros, cmo lo afirma Gonzlez Caldern: "Respecto de la salida de las fuerzas nacionales de nuestro territorio, si bien es necesaria la autorizacin del Congreso, segn el inciso, no es ineludible que ella sea expresa, y puede estar implicada en la ley por la que la guerra se declara, o en otras medidas legislativas, como ocurri con la ley del 17 de mayo de 1865, concediendo permiso al Presidente Mitre para ausentarse de la capital y salir fuera del territorio, mientras lo requiriese la guerra con el Paraguay, lo que importaba consentir en la salida
.9*8r ,*anA .ea ,JMT, -a ,ws 4-,

de las tropas nacionales fuera del territorio patrio" (=). Efectos de la autorizacin. Cuando el Congreso de la Nacin ha otorgado al Presidente la autorizacin legislativa correspondiente, el Poder Ejecutivo asume la plenitud de poderes con respecto al acto que se tuvo en vista ejecutar, con la misma. As, tratndose de la guerra, "asume, pues, todos los poderes de guerra y queda investido de amplia discrecin sobre el modo y extensin de hacerla efectiva, y la plena direccin tcnica le corresponde, no limitada sino por las reglas establecidas por las naciones ms civilizadas" ( 6 ). En idntica forma, para la ejecucin de cualesquiera otro acto que, debindolo ser con autorizacin legislativa, sta ha sido conferida, ya que el resultado del misino compromete la responsabilidad de quien lo ejecuta, en cuanto a la manera de hacerlo, la tcnica a emplear, los medios o instrumentos de que se vale, etc.
BIBLIOGRAFA. Gonzlez, J. V., Manual de la Constitucin argentina, Ed. ngel Estrada, 10 ed..
Bs. Aires. Gonzlez Caldern, J. A., Derecho

constitucional argentino (Historia, teora y jurisprudencia de la Constitucin), Ed. Lajouane,


Bs. Aires, 1931. Mirkne-Guetzevitch, B., Las

nuevas Constituciones del mundo, Ed. Espaa. 2? ed., Madrid, 1931. Constitucin de la Nacin Argentina. Constitucin de la ex Repblica Espaola, Constitucin de la Repblica Italiana. Legislacin sovitica moderna, traduccin directa del ruso de los Cdigos vigentes

en la Unin de las Repblicas Socialistas Sovi-

ticas, por Miguel Luban, Ed. TT.T.E.H.A., Mxico, 1947.

AUTORIZACIN

MARITAL.*

En

la

emancipacin de la mujer se opera una progresiva diferenciacin (i), cuya ltima etapa culmina en las primeras dcadas de este siglo, logrando su total equiparacin al hombre, al consagrarse constitucionalmente la igualdad de los sexos ( 2 ).
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
(5) Gonzlez Caldern, op. cit., t. 3, pg. 227.

(8) Gonzlez, J. V., op. cit., pg. 479. (1) Borga, E. E., "La capacidad de los emancipados para estar en juicio", en Revista del Colegio de Abogados, de la Capital. Tambin, "La capacidad de los emancipados". Indito. Conerencia pronunciada en el Instituto de Derecho

Civil de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Ciudad


Eva Pern.

(2) Por ejemplo, las Constituciones de: Weimar (art, 109) proclama la igualdad anee la ley de hombres y mujeres; y el art. 119 de la sec. II (La vida social), establece: "El matrimonio est como fundamento de la familia, de la conservacin y del aurrtento de la Nacin, bajo la proteccin especial de la Constitucin. Reposa en la

igualdad jurdica de ambos sexos." Con posterioridad la de Italia de 1947 (art. 29): "El matrimonio ser organizado sobre la igualdad moral y ju-

Antiguamente y en la actualidad, en las


civilizaciones poco adelantadas, la mujer es incapaz en razn de su sexo imbecilitas sexus y Jragilitas spiritualis cualquiera sea su situacin de familia, y est

sometida a la autoridad paterna patria potestas a la manus del marido o a tutela perpetua. Recuerda Josserand que, adems de esta su situacin en Roma, "entre los germanos se encontraba sometida al mundium de su padre, de su marido, de un pariente prximo; y su situacin era de dependencia en la Francia feudal y en la antigua Inglaterra. Es que, en ese estado de su evolucin, los pueblos unen indisolublemente las ideas de derecho y de fuerza: slo puede poseer derechos y ejercerlos quien est en condiciones de defenderlos, si llega la ocasin, por las armas" ( 3 ). Pero los pueblos con mayor cultura y ms elevada civilizacin no tratan a la mujer como a una persona incapaz, mucho menos por razn de su sexo, y hacen concesiones a su capacidad, pero entendiendo que es preciso protegerla y asistirla, y as consagran su relativa incapacidad, en cuanto est habilitada para muchos actos de la vida civil que ha de ejercer por s o con la autorizacin de su representante legal. Es su condicin a fines de) siglo xrx y principio del xx. En el pensamiento jurdico moderno, lo mismo que en la legislacin, se iguala la condicin de ambos sexos y slo se admiten limitaciones con respecto a la mujer casada, en razn de la organizacin del matrimonio, y en inters del hogar, la familia y los hijos, bajo el comn denominador del deber de obediencia, fundado en la "necesidad de reconocer a uno de los cnyuges cierta preponderancia para prevenir el antagonismo entre dos voluntades Iguales, susceptibles de comprometer gravemente los intereses colectivos del hogar", y ms que todo, en la responsabilidad que asume quien ejerce la direccin y administracin de la comunidad, en todas sus manifestaciones: materiales, morales y espirituales. De modo que en estas generalidades, con que pretendemos ubicarnos en nuestro terldlca de los cnyuges, con las limitaciones establecidas por la ley en garanta de la unidad familiar." La argentina de 1949 {art. 37. sec. u,

ma, podemos caracterizar tres situaciones, a saber: I. Incapacidad de la mujer en forma absoluta, por imbecilitas sexus o fragilitaa spiritualis. H. Incapacidad relativa de la mujer casada y acentuacin de la auctoritas marital, en miras de la proteccin y consejo de asistencia para la mujer. Incompatible con la plena capacidad de la mujer soltera mayor de edad. ni. Limitacin de la libertad jurdica de la mujer casada, en el rgimen comunitario de la sociedad conyugal, en inters del marido que es el administrador y responsable de la gestin y, por ende, la autoridad que otorga o no su consentimiento para ciertos actos de la mujer. Este ltimo es el fundamento ms moderno y la tendencia que inspira el rgimen del Derecho alemn, nuestra ley 11.357, y el Derecho francs, consagrado por las leyes del ao 1938 y 1942, sobre capacidad de la mujer casada ( 4 ). Nuestro Cdigo civil estableci, en el artculo 55, inciso 2, la incapacidad relativa de la mujer casada en trminos generales, lo que junto a otras disposiciones complementarias relativas al matrimonio (art. 56 de la del de Matrimonio civil) y a la sociedad conyugal (art. 1252 del Cd. civ.), dio lugar a una fuerte auctoritas ma~ rital, organizada en inters de la mujer, a cuya proteccin y asistencia tenda. El sistema organizado por el Cdigo civil y la ley de Matrimonio civil, estableca una serie de limitaciones con las cuales resultaba que la incapacidad era la regla y la capacidad la excepcin, hasta que se dict la ley 11.357, que trajo un cambio substancial en la condicin jurdica de la mujer casada, autorizndola para el ejercicio por si misma de una serie de actividades y derechos, que antes le estaban vedados o notoriamente restringidos. Esto disminuy notablemente la auctoritas marital, al extremo que pudo decirse por un destacado jurista () que la desarticulaba y tenda a suprimirla, con lo cual nuestra legislacin se ubicaba en la corriente ms moderna, ya que, como recuer(4) Pueden verse al respecto: Joseerand, op. cit.,
pg. 443. no 602, y pg. 445, nos. 603 a 613: Pla-

apart. 1): "El Estado protege el matrimonio, garantiza la Igualdad Jurdica de loa cnyuges y la
patria potestad."

nlol, M., Rlpert, J., Tratado prctico de Derecho civil francs, t. 2, pg. 338. n 442, y pg. 308. nos. 404 y siga., Ed. Cultural, La Habana, 1939; Enneccerus, L.. Klpp, T., Wolff, M.. Derecho de
familia, t. 4, vol. 1, pg. 365, 53.

(3) Josserand, L., Derecho civil, t. 1, vol. 1,

pg. 435, nos. 592 y siga., Ed. Bosch, Bs. Aires,

(5) Rbora, J. C., El estatuto de la mujer y lo* relaciones emergentes del matrimonio, pg. 124.
Ed. Roldan. 1927. Sobre limitaciones subsistentes a Juicio del autor pueden verse los nos. 62. 63.

1950. Tambin puede verse Namur, P., Curs d'institutes et d'histoire du Droit romain, 4 ed.,
t. 1. pg. 60. 43, n 1, ao 1888.

64 y 65. Tambin Instituciones de familia, t. 2,


pg. 300, n 10, Ed. Kraft, Bs. Aires, 1946.

da Enneccerus: "El vigente Derecho alemn, en contraste con el francs y algunos otros Derechos romnicos, ha abandonado totalmente la potestad marital: est fuera de toda duda la ilimitada capacidad de la mujer para celebrar negocios jurdicos, y en el orden procesal"; y en el Derecho francs se declara, por ley de 1938, la plena capacidad de la mujer casada (<). Pero, entre nosotros, no ocurre eso; la ley 11.357 ha mantenido el principio que fundaba todas sus limitaciones, al insertarse sin una declaracin de su plena capacidad, en el ordenamiento jurdico que inspira en tal sentido el Cdigo civil y la ley de Matrimonio, y se ha limitado a suprimir todas las restricciones que enumera la referida ley. Con esto debemos admitir que no ha abolido totalmente la auctoritas marital para la mujer casada mayor de edad, ya que aflora all precisamente donde la complejidad de la vida en la infinita variedad de sus creaciones originales traera situaciones que se encontrasen fuera de la extensa enumeracin del artculo 39, inciso 29, letras a; b; c; d; f; g y h, y de su ms extensiva interpretacin; y tambin est ratificada para la mujer casada menor de edad en el artculo 79 de la misma ley ('). Subsiste tambin en cuanto el marido es "jefe del hogar".
(6) La ley de 13 de febrero de 1938 de Francia modifica los textos del Cd. civ. relativos a la
capacidad de la mujer casada, y ha producido el mismo efecto que entre nosotros la ley 11.357, aun cuando no vaya tan lejos. Pero ha sido categrica en cuanto a la capacidad, al decir n el art. 1'. modificando el art. 215 del Cd. clv.: "La mujer casada tiene el pleno ejercicio de su capacidad civil. Las restricciones a este ejercicio no pueden

Sealada, pues, la razn de la auctoritas marital y su subsistencia en nuestro ordenamiento jurdico, cabe que nos ocupemos de la autorizacin marital para la celebracin de ciertos actos, y que habilita a la mujer para ello. Todo lo relativo a la capacidad o incapacidad de la mujer casada, es tratado en extenso en el vocablo respectivo al que remitimos al lector. La autorizacin. Su forma. Su necesidad hemos visto deriva de las limitaciones impuestas a la mujer casada como

consecuencia de la auctoritas marital o en


funcin de la organizacin del matrimonio; y con la cual, una vez otorgada por el marido, "la mujer es tan capaz como si no fuese casada", dicen Planiol y Ripert ( 8 ). En cuanto a su forma, la autorizacin

resultar sino de limitaciones legales o del rgimen

que lo exige, como dice Josserand, "el funcionamiento de la comunidad" (op. cit., pg, 443, n 602). (7) Dice Spota al respecto: "La autoridad marital tiende, pues, en esa esfera, a desaparecer. Bonnecase ha llegado a admitir, con respecto a la ley francesa de 1938 que no es tan amplia como nuestra ley de 1926 que esa auctoritas ha desaparecido. Nosotros no arribamos a tanto: la auctoritas marital, el carcter de jefe del hogar que reviste el marido entendido esto siempre en funcin del inters de la familia an se observa en las relaciones personales que emergen del matrimonio: fijar el domicilio conyugal, privarle de alimentos en caso de negarse la mujer a convivir, pedir las medidas judiciales ya no policiales! necesarias a los fines de alcanzar el Ideal del omnis vitae..., medidas, estas i'iltlmas. cuya eficacia relativa no es necesario poner

matrimonial que ella ha adoptado". La ley dictada el 22 de setiembre de 1942 ampli an ms los poderes de la mujer, en cuanto las limitaciones se correspondan con el rgimen de matrimonio adoptado. Mantiene las limitaciones en miras del rgimen comunitario, del cual es administrador el marido, y en consecuencia la mujer esta privada de poderes dentro de l, en la medida

marital est exenta de toda formalidad, y es la tendencia de la legislacin contempornea, en la cual se encuentra enrolada nuestra ley 11.357, ya que no exige ninguna con carcter sacramental. Y as ocurre tambin, por ejemplo, en el Derecho francs, donde antiguamente se haba llegado a someter a reglas precisas y a frmulas de carcter sacramental, la autorizacin, cosa que abandon el Cdigo civil, que se limita (art. 217) a exigir un consentimiento por escrito o suplirlo con la comparecencia del marido al acto que va a celebrar la mujer, cuando son de ndole extrajudicial, y a una simple autorizacin y no la intervencin del marido en el procedimiento (art. 215), cuando se trata de actos judiciales (). Cabe, pues, distinguir entre actos judiciales y extrajudciales y, adems, en cuanto a la forma de la autorizacin, si ella es por escrito o con la asistencia del marido al acto. Actos extrajudiciales. La autorizacin no implica una mera formalidad, sino que el sentido de la misma est dado por la
de manifiesto. Ademas en lo que atafie a la educacin, cuidado y enmienda de los hijos menores

no emancipados, as como a la proteccin de los


hijos mayores incapaces, el marido que ejerce y conserva la patria potestad formula la ltima palabra, despus de oda su esposa y siempre que no medie abuso de derecho" (Tratado de Derecho civil, t. 1, vol. 1, pg. 43, Ed. Depalma, 1947). Saivat recuerda que subsisten como limitaciones: "1) como incapacidad de derecho, la de hacer donaciones entre esposos o a los hijos de un matrimonio anterior o a personas de quienes ste sea heredero; 2) como limitacin de poderes, la de hacer donaciones de bienes rafees del matrimonio, adquiridos por la mujer y administrados por ella, sin consentimiento del marido" (art. 1807, Int. 2"). Saivat. R., Tratado de Derecho civil argentino, t. 11, "Derecho de familia", pg. 101, vol. 2, nos. 220 y slgs., Ed. La Ley, 1949. (8 y 9) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pg. 339,
ii' 443.

idea de que el marido desempea en cierto modo una actividad protectora; y para ello es preciso que pueda apreciar, o estar en condiciones de hacerlo, en todas sus consecuencias, el acto que se va a celebrar, por ello no cabe admitir sino las dos formas, qUe el Cdigo civil francs exige: la escrita o la concurrencia al acto (art. 217), toda vez que en nuestro Derecho, frente a la
indeterminacin de la ley 11.357, no cabe

preferido y admitido la ms amplia libertad de procedimientos para concretarla, si

bien la manifestacin de voluntad del marido ha de aparecer de modo inequvoco.


Por supuesto que la autorizacin dada

admitir la forma verbal, ya que tratndose de una formalidad, y no de un medio de prueba, no podra suplirse recurriendo a testigos, confesin o juramento. Autorizacin por escrito. En tal sentido, compartimos la opinin de Planiol y
Ripert, en contra de Coln y Capitant; y

ha de admitirse que no siendo la comparecencia al acto que supone una intervencin concomitante, si el marido ha de autorizar a la mujer con anterioridad al mismo, no puede hacerlo de otra manera que por escrito. La ley no establece forma alguna para el escrito en que ha de constar la autorizacin, y la doctrina admite que puede recurrirse a cualquier forma, an aquellas que no constituiran prueba en Derecho comn, como, por ejemplo: carta, telegrama simple o colacionado, e incluso darse en tal forma a travs de un mandatario del marido; sin ms condicin que su anterioridad al acto o, por lo menos, simultneamente al mismo, puesto que una autorizacin posterior al acto slo puede valer como renuncia del marido a su accin de nulidad, y podra no alcanzar valor de ratificacin, con lo cual el acto no adquiere an plena validez, puesto que la mujer mantiene su accin de nulidad y tambin sus herederos, por lo que el acto se mantiene anulable. Autorizacin por "asistencia al acto". La autorizacin dada por escrito es expresa; la que resulta de la comparecencia del

por escrito para actuar en juicio, es la ms evidente manifestacin de su voluntad y tambin la expresa autorizacin para suplir la limitada capacidad de la mujer casada menor de edad, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 7? de la ley 11.357, y tambin para el caso de la mujer casada mayor de edad all donde no se tratase de actuacin en juicio con motivo de lo dispuesto por el artculo 3?, Inciso 29 letra g de la citada ley. <. --"qaz Tambin ha de tenerse por dada la autorizacin con la "comparecencia real en los actos del procedimiento", por parte del marido. La libertad que ha dejado la indeterminacin de formas por parte del legislador para dar la autorizacin el marido, da lugar para que la jurisprudencia y la prctica judicial admitan como dada la autorizacin por "un verdadero consentimiento levancia frente a limitacin del artculo 7?
tcito" del marido, que en nuestro ordenamiento jurdico tiene extraordinaria re-

para la mujer menor de edad casada. Con abundante cita de jurisprudencia francesa al respecto, recuerdan Planiol y

Ripert que: "Basta que una diligencia procesal haya sido hecha a vista y a sabiendas del marido y sin su protesta, para
que el consentimiento de este ltimo se

marido al acto que la mujer va a celebrar, implica una autorizacin tcita, cuando se trata de intereses exclusivos de la mujer; no asi cuando los intereses en juego sean comunes-a ambos esposos, o slo del marido y la mujer comparece para afianzar, en cuyo caso puede hablarse de una autorizacin expresa. Pero, adems, la autorizacin ser expresa, cuando se hace mencin de que autoriza para el acto que se celebra a su mujer en el mismo cuerpo de escritura y firma de conformidad. Actos judiciales. En el caso de los actos judiciales, en idntica forma que para los extrajudiciales, la indeterminacin de la ley hace suponer que el legislador ha

considere otorgado. Asi, cuando el marido figura en el mismo litigio que su mujer, sea como parte colitigante, sea como adversaria, se entiende la autorizacin otorgada". Situacin que prevn los artculos 54 y 57 de la ley de Matrimonio civil. La jurisprudencia no exige generalmente que la autorizacin sea dada ab initio, toda vez que se la tiene por parte a la mujer y son los Ministerios pblicos, particularmente el pupilar, los que requieren se cumpla el requisito de la autorizacin del marido, la cual se otorga con posterioridad, admitindose por los Tribunales en cualquier momento en el curso de la instancia y convalidndose con ello todo el procedimiento substanciado hasta el momento. La circunstancia de que el marido otorgue la autorizacin presentndose al Tribunal, hacindose presente en el procedimiento, no le da, ello no obstante, carcter de parte, si no est personalmente interesado. La jurisprudencia uruguaya ha ido an

ms lejos con respecto a la autorizacin o consentimiento tcito del marido, para los actos judiciales, admitiendo que aunque no constase en el proceso, puede resultar
de la conducta pasiva del autorizante, que

Pero el principio resulta evidente del, conjunto de normas que regulan la auctoritas marital y , particularmente, del ca-, rcter de stas. Buscando el fundamento,
pudo decir Segovia: "Una autorizacin ge-;

no obstante tener conocimiento del proce1(

neral, ilimitada, es inconveniente y muy*


peligrosa: podra comprometer muchas veces los intereses ms caros de la socie-

so, no comparece al mismo ( ?). Principio de especialidad de la autorizacin. Circunscrita la auctoritas marital en la forma que qued determinada en la

dad matrimonial, y vendra a importar,


adems, una especie de abdicacin del

explicitacin de nuestro Derecho por la ley 11.357, pero subsistente, segn vimos, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 7? para la mujer menor de edad casada,

poder marital, y el orden pblico se halla


interesado en que tales facultades no se renuncien" (arts. 5, 21, 1218 y 1219 y argumentos de estos dos ltimos). Adems

e incluso para la mayor de edad, admitiendo que son posibles actos que no comprende la enumeracin del artculo 39, inciso 29 de la citada ley, cabe que nos ocupemos de un principio relativo al modo de darse la autorizacin, en los casos que la misma es procedente. El principio es denominado en doctrina: de especialidad de la autorizacin, y en l radica la validez de la misma; ya que la tendr plenamente si es conferida especialmente para el acto que se va a celebrar, sea l judicial o extra judicial. El principio de especialidad de la autorizacin no ha sido consagrado en una nica regla, o por una norma dentro de nuestro Cdigo civil, como tampoco lo fue en el Cdigo civil francs (). Con respecto a la actuacin en juicio, la consagra el artculo 54 de la ley de Matrimonio civil (12). ' ''-.'i>ui sfr; . .-.>.- ,. . .
(10) Repert. La Ley, t. 5, pg. 810, n 4.

recuerda, con razn, que los Tribunales a


su turno slo en especial y para cada caso conceden la autorizacin. Este argumento ha sido tambin el de la doctrina y jurisprudencia francesa, pero ms recientemente se fundara en la proteccin de la mujer por el marido y en la necesidad de que la autorizacin no sea una mera formalidad. Por aplicacin del principio, el marido deber resolver en

cada caso, teniendo oportunidad de apreciar todo su alcance; pues no podra otorgarse de una manera absoluta y general, para extenderse a todos los actos presentes y futuros, en que a la mujer casada le,

es necesaria la autorizacin marital para


realizarlos, sino que ha de concedrsele,

en presencia de cada caso, "con examen y


conocimiento del asunto y con determinacin de los objetos o cantidades sobre que deba versar el acto jurdico dice Segovia. De otro modo, la autorizacin no sera vlida por falta de especializacin suficiente. Tal sucedera, por ejemplo, si> la mujer hubiese sido autorizada de una manera indeterminada e ilimitada, a vender o enajenar inmuebles"; pensamiento que mantiene actualidad para la mujer : casada mayor de edad en cuanto no se trata de sus bienes propios, o de los que Y le hubieran correspondido en la separacin judicial de bienes (art. 3, inc. 2, letra c, ley 11.357), y con respecto a la mujer menor de edad casada (art. 79 de; la ley 11.357), Alcance del principio. El principio de> especialidad no requiere del marido minuciosidad en el examen, ni agotamiento de los detalles del acto a celebrar por la mujer, puesto que no se trata sino de salvar = una limitacin a los poderes de aqulla. Al efecto, ha de darse por suficiente que se haya impuesto, en lneas generales, del mismo, tratando de evitar posibles errores;
rteacin del marido si st* es mayor de edad, y en su defecto, del juez, para actuar en Juicio. Hemos

Tambin pueden verse sobre el particular los nos. 3 y 5 del mismo tomo, pgs. 809 y 810. (11) Conf. Segovla, L., Cdigo civil argentino, Exposicin crtica y notas t. 1, pg. 55, nota 9: "La licencia del marido debe ser especial, sin que
pueda ser general como lo permita la ley 56 de Toro". Tambin Planlol y Blpert, op. cit., t. 2, pg. 344, n 451, Se admite la posibilidad de autorizacin en general del marido para el supuesto del ejercicio de actividades profesionales, empleo, oficio, comercio, etc. En nuestro Derecho no existira problema al respecto, pues, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 3" y 7* de la ley 11.357,

la mujer casada, mayor o menor, est plenamente

capacitada al respecto. (12) Lafaille, refirindose a la autorizacin en el rgimen del Cdigo civil y la ley de matrimonio dice: "La licencia deba ser otorgada por escrito en cada circunstancia, salvo los casos en que la ley la presuma o no la exiga, o aceptaba una autorizacin general o slo una autorizacin Judicial" (Lafaille, H., Curso de Derecho civil, "Derecho de familia", pg. 107, ed. 1930. Debemos destacar que nuestra doctrina y jurisprudencia se encuentran muy divididas con respecto a la mujer menor de edad casada en cuanto a su capacidad para estar en Juicio. Quienes reducen la expresin disposicin de bienes a enajenacin de cosas corporales, admiten que est plenamente capacitada para estar en juicio, sin las limitaciones del art. 7. Los que no admiten esta

reduccin indebida, consideran que necesita auto-

partido de este ltimo supuesto para hacer el' examen de la auctoritas marital. : :OI"| *)

que pudieran repercutir sobre los intereses de la mujer; y a tal punto ha de admitirse que se ha logrado ello, que Planiol y Kipert recuerdan que la ms reciente jurisprudencia estima como bastante "que el marido se haya cerciorado de que la mujer ha podido prever exactamente la importancia de su obligacin". Determinacin de los actos, condiciones y objetos de la autorizacin. El principio de especializacln no significa que deba otorgarse un autorizacin para cada acto, sino que no puede concederse con carcter absoluto y general en abstracto. De ah que la autorizacin concedida puede comprender varios actos, pero individualizndose el contenido de cada uno en cuanto se refiere al objeto que lo motiva y a las condiciones ms fundamentales, lo que se admite como verificado, cuando la mujer ha podido apreciar toda su significacin, lo cual resulta as, en razn de que el principio fundarase en el inters de la mujer y no del marido. Efectos de la autorizacin otorgada por el marido. Concedida la autorizacin, la mujer es plenamente capaz para realizar el acto o los actos a que la autorizacin se refiere; pero la misma cubre o salva, diramos, la limitacin impuesta por el matrimonio, mas no ninguna otra que la

As lo consagra el artculo 61 de la ley


de Matrimonio civil, en cuanto dispone que "el marido puede revocar a su arbitrio

la autorizacin que hubiere concedido a


su mujer". Claro que el uso de esta facultad le pertenece hasta la oportunidad en que el acto se concluye, mas no despus, en que la revocacin no producira ya efecto alguno. Si se trata de actos que se encuentran en curso de realizacin, la revocacin interrumpe su continuidad; pero no puede perjudicar a terceros, de ah que lo que est realizado queda firme y por supuesto vlido en derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el referido artculo 61, en cuanto la revocatoria no tendr efecto retroactivo en perjuicio de tercero. Siempre en el mismo orden de ideas, sostiene la doctrina que el marido debe cuidar de advertir a terceros sobre la revocacin de la autorizacin, "pues si no obrase con toda cautela en tal sentido, no podra alegar la revocacin para pedir la nulidad del acto celebrado con posterioridad a la misma".

Efectos de la falta de autorizacin.


Dentro de la concepcin que advierte en la auctoritas marital una funcin de proteccin de la mujer y un modo de suplir

mujer pudiera tener por otro motivo de


incapacidad. Si concurriese otro motivo de incapacidad, para suplirlo habra que

atenerse a las reglas previstas por el ordenamiento jurdico para ello. Adems, la autorizacin del marido ha relevado la limitacin impuesta por el matrimonio a la mujer, tan slo dentro de los limites que la especialidad de la autorizacin seale; de ah que, por ejemplo, autorizada la mujer casada menor de edad para vender uno o varios de sus bienes, no podra donarlos vlidamente, ni aun cuando se tratase de una forma encubierta. En tal sentido cabe recordar que el principio de especialidad no permite que la autorizacin deje dudas sobre el acto a realizar, ni sobre el objeto y acaso sobre las condiciones generales o fundamentales del mismo en la forma que hemos visto; y s surgieran de los trminos de la autorizacin, carecera de validez, porque el principio de especialidad resultara manifiestamente violado. Revocacin de la autorizacin. As como el marido tiene la facultad de otorgar la autorizacin, y siendo que la misma no consiste en una mera formalidad, tambin es correlativa la facultad de revocarla, y cesa por esta ima circunstancia de producir efectos.

una limitacin a su poder jurdico de obrar, la falta de autorizacin se sanciona con la nulidad del acto, o de los actos celebrados, sean ellos judiciales o extrajudiciales.

Ha de tenerse en cuenta ello para lo


dispuesto por el artculo 7? de la ley 11.357

y tambin para la mujer casada mayor de edad, en cuanto no habiendo una expresa
declaracin de plena capacidad, podran

existir actos no comprendidos en la enumeracin del artculo 39, que requiriesen


la autorizacin del marido. Y ha de ser ello as, porque ocurre cosa distinta en las legislaciones como la alemana o la francesa, esta ltima despus

de las leyes de 1938 y 1942, donde hay expresa declaracin de plena capacidad de la mujer casada, sin ms limitaciones que las legales por supuesto, expresamente determinadas o del rgimen matrimonial que ella ha adoptado; con lo cual el sistema se libera de la legislacin anterior al respecto; cosa que no ocurre con nuestra ley 11.357, aun cuando pueda considerarse ms amplia que aquellas en sus enunciaciones, pero menos clara, siempre, en sus fundamentos. En la legislacin extranjera que llevamos citada, la auctoritas del marido subsiste como un poder de direccin de la sociedad

conyugal dentro del rgimen comunitario


de bienes, en inters de ste, por lo que

De esto se desprende la anulabllidad del


acto y, en consecuencia, la imposibilidad de decretar su nulidad de oficio por el juez, pudiendo slo ser declarada cuando el interesado que la invoca pruebe que el acto tuvo lugar durante el matrimonio, y que no fue autorizado ni medi ratifica-

el acto celebrado sin la autorizacin suya


podra considerarse vlido, si el marido, al pretender su nulidad, no probara que el mismo produjo perjuicios & la comunidad de bienes ().

El artculo 63 de la ley de Matrimonio civil limita los efectos del acto celebrado
sin la autorizacin del marido, y cuya rescisin no se pidiese, disponiendo que: "Los

actos y contratos de la mujer no autorizados por el marido, o autorizados por el juez contra la voluntad del marido, obligarn solamente a sus bienes propios, si no se pidiese su rescisin en el primer caso; pero no obligarn el haber social ni los bienes del marido sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal o el

marido hubiesen reportado del acto".


En nuestro ordenamiento jurdico se

admite tambin la ratificacin del marido,


puesto que as lo dispone el artculo 62 de la ley de Matrimonio civil: "El marido puede ratificar general o especialmente los

actos para los cuales no hubiere autorizado a su mujer. La ratificacin puede ser tcita por hechos del marido que manifiesten inequvocamente su aquiescencia".
(13) Josserand, L.. Derecho civil, t. 1. vol. 1,
pg. 446, n 605, Ed. Boech, Bs. Aires, 1950. Tam-

bin puede verse: Enneccerus, Klpp y Wolf, op. ct., t. 4, vol. 1, pg. 328, n 4: "El rgimen

legal de bienes no ejerce influjo alguno sobre la capacidad de los cnyuges para celebrar negocios Jurdicos o en el orden procesal. Ha desaparecido la concepcin de los derechos anteriores segn la cual la mujer necesitaba el consentimiento del marido para celebrar negocios Jurdicos o para litigar". "Si necesita del consentimiento del marido para disponer de sus bienes aportados, el fundamento no est, como n los antiguos derechos y en algunos derechos extranjeros (romnicos) en una limitacin de su capacidad (personal) para celebrar negocios Jurdicos, sino en la limitacin de su derecho de disposicin por si de administracin del marido". Agregan ms adelante, al ocuparse de: Limitaciones de los derechos de la mujer por virtud de la administracin del marido: "Con la administracin de los

bienes aportados por el marido no seria compatible que la mujer tuviera Junto a l derecho de libre administracin, por ejemplo, que pudiera
anajenar libremente objetos aportados o contraer obligaciones que los gravasen. La ley, por tanto,

pone limites a sus derechos con relacin concretamente a sus disposiciones, sus obligaciones, su gestin procesal y a la recepcin de declaraciones de voluntad. Se priva totalmente a la mujer del disfrute. nicamente no se le limita la posibilidad de realizar negocios de adquisicin, no necesitando, a este efecto, el asentimiento del marido. Su capacidad para celebrar negocios Jurdicos y para actuar en Juicio no est limitada. La mujer que quiera disponer sobre bienes aportados est en situacin parecida al menor de edad, y as como ste necesita el asentimiento de su representante legal, la mujer necesita el de su marido" (Enneccerus, Klpp y Wolff, op. cit., pg. 365, n 3, t. 4, vol. 1, "Derecho de familia").

cin ulterior del acto por parte del esposo. Quines pueden pedir la nulidad. Siendo, como qued establecido, una nulidad relativa, es sabido que stas no pueden pedirse sino por los interesados (art. 1048 del Cd. civ.), y en el caso que nos ocupa estos interesados son los que seala el artculo 58 de la ley de Matrimonio civil: "La mujer, el marido y los herederos de ambos, son los nicos que pueden reclamar la nulidad de los actos y obligaciones de la mujer por falta de licencia del marido". La mujer puede invocarla, porque en nuestro ordenamiento jurdico se la considera, cuando se trata de acto que requiere la autorizacin judicial, como incapacitada, y ello se confirma incluso con el artculo 7 de la ley 11.357. Es claro que los de la mujer casada mayor de edad escapan en su mayor parte de la autorizacin marital por la extensin del artculo 3, inciso 2P de la citada ley, pero lo cierto es que existen actos posibles que requeriran la autorizacin, toda vez que las restricciones a los poderes de la mujer no sobrevienen como en el Derecho alemn ni el francs, despus de la ley de 1942, slo en razn del rgimen comunitario patrimonial de la sociedad conyugal; porque no se ha hecho la expresa declaracin de plena capacidad, como el artculo 215 del Cdigo civil francs, modificado por la ley de 1938; limitndose a ampliar, aun cuando en trminos casi exhaustivos, los actos que la mujer casada mayor de edad puede realizar, sin autorizacin del marido. En consecuencia, la mujer casada mayor de edad, para los actos que la requieren, y la mujer casada menor de edad, en especial para los casos del artculo 7"?, considerada incapacitada, puede pedir la nulidad de los actos efectuados sin autorizacin, como puede invocarla todo incapacitado, para los actos realizados sin las formalidades de la habilitacin. No se requiere demostrar lesin, ya que el vicio del acto est en que le falta una formalidad, "una condicin intrnseca de su validez". Puede pedirla, hemos visto, tambin el marido, en razn de que la auctortas funciona al propio tiempo que en inters de la mujer, tambin en el del marido, como reminiscencia dicen Planiol y Ripert de lo que originalmente fue su razn de ser. - ;

Y, por fin, los herederos, en razn del principio de continuidad de la persona del causante, y en virtud del cual las acciones que pertenecen a una persona pasan a sus herederos despus de su muerte. Prescripcin de la accin de nulidad. Cuando la mujer realiza actos y contrae obligaciones sin la autorizacin respectiva, la accin de nulidad establecida por el artculo 58 de la ley de Matrimonio civil, en favor de ella, el marido y los herederos de ambos, prescribe a los dos aos. As lo ha dispuesto el Cdigo civil en el artculo 4031, disponiendo que: "Se prescribe tambin por dos aos, la accin de nulidad de las obligaciones contradas por mujeres casadas sin la autorizacin competente". Desde cundo comienza a correr el trmino de prescripcin. El mismo artculo 4031 dispone que: "El tiempo de la prescripcin comienza a correr desde el da de la disolucin del matrimonio". En doctrina se ha considerado injusta esta regla, e incluso la jurisprudencia se ha apartado de ella, en lo que respecta al marido, sostenindose que en tal caso la prescripcin corre desde la fecha del acto realizado sin su autorizacin, pero esta solucin 14 no cuenta con la mayora de los autores ( ). Caducidad de la accin de nulidad. Por aplicacin de la regla contenida en el artculo 1166, la accin de nulidad puede resultar enervada por la ocultacin que intencionadamente haya hecho la mujer de su estado de casada, y con ello de su limitacin para realizar el acto que no pudo ser sin la autorizacin del marido. En este sentido la doctrina se pronuncia en pro de la caducidad de la accin, y as dicen al respecto, por ejemplo, Planiol y Ripert: "se sabe igualmente que la mujer que ha disimulado su calidad de esposa pierde su accin de nulidad, a menos que el tercero con quien ella haya tratado, haya descuidado comprobar su capacidad; en cuanto al marido, deja de poder reclamar la nulidad si ha incurrido en culpa por dejar a sabiendas a su mujer presentarse como capacitada", por ello pudo recordar Machado (15) lo dicho por la jurisprudencia al respecto (Cm. Apel. Cap., Jurisp. civ., IX, 213, serie 3?): "El marido, como representante legal de la esposa, carece de personera para pedir la nulidad de actos en que aqulla haya intervenido Invocando un carcter falso, pues el dere(14) Planiol y Ripert, op. cit., t. 2, pg. 357,
n. 466.

(15) Machado. O. J., Exposicin y comentario del Cdigo civil argentino, t. 3, pg. 472.

cho favorece a los incapaces cuando son engaados, pero no si procediendo ellos mismos con malicia, se convierten en engaadores". ! Confirmacin del acto anulble Tratndose, como vimos, de acto anulable, es decir, afectado de nulidad relativa, todos aquellos que la mujer casada celebra sin la autorizacin del marido cuando la ley requiere dicha autorizacin cualesquiera fuese el sistema o se trate de mujer casada mayor o menor pueden ser confirmados y, en consecuencia, cesa la accin de nulidad (art. 62 de la ley de Mat. civ.). Sobre el particular cabe admitir alguna de las consideraciones que la doctrina realiza en torno al problema de si la confirmacin por el marido, y no tratndose de la situacin prevista por el artculo 1166, ltima parte, despojara a la mujer para pedir la nulidad del acto. Se pronuncia en pro de la conservacin de la accin de nulidad por la mujer cuando se trata de una forma de habilitacin y, en consecuencia, condicin intrnseca formal del acto, no as cuando la autorizacin se requiere en miras de la proteccin de los derechos del marido, responsable de la direccin y administracin de los bienes del rgimen comunitario patrimonial del matrimonio, como resulta en el Derecho alemn y en el Derecho francs, despus de la ley de 1942. Responsabilidad del tercero cocelebrante del acto. Se plantea la situacin de si el tercero con quien ha celebrado el acto la mujer, sin la debida autorizacin del marido, es responsable por daos y perjuicios. Recuerdan Planiol y Ripert que la jurisprudencia declar "responsable a un director de teatro con respecto al marido, porque su mujer hubiera podido aparecer en escena, en cumplimiento de un contrato firmado por ella, cuando el marido no haba autorizado o haba revocado la autorizacin", y la procedencia de la accin se declar en razn de que haba un perjuicio efectivo que no alcanzaba a reparar la sola anulacin del acto. De ah que cuando la potestad marital, sea en rgimen de incapacidad de la mujer o de limitacin de sus poderes d disposicin en razn de la administracin de la comunidad por el marido, resulta comprometida, se admite la procedencia de la responsabilidad del tercero por los daos y perjuicios que se hubieren ocasionado, ya que con la sola anulacin del acto celebrado por la mujer, no se obtiene la reparacin del dao sufrido por la mujer, el marido o la comunidad, segn se trate de uno u otro supuesto.

Negacin de la autorizacin por el ma- el menor impber (pf-ejihpfe?iiftri><v rido. La negativa del marido, o la im- inc; 2 de nuestro Cd. civ.),'y el menor posibilidad legal o de hecho del mismo pa- adulto (art. 55, inc. 1 del mismo), funra otorgar la autorizacin que la mujer dndose la diferencia en que a los primea requiere, abre el camino a esta ot ltima; ros como ocurre en nuestro ordenamiento' fiara demandarla del juez. 7^,, ^ jurdico se los declara absolutamente "Es lo que se conoce con el 'nombre"d incapaces, y a los segundos slo "incapa* autorizacin judicial, para cuyo estudio ees respecto de ciertos actos o del modo d ;' -, < u ^a en detalle remitimos al lector al vocablo ejercerlos". Es decir, que tan pronto se ihii'-ls respectivo. vida de la persona fuera del seno materno? BIBLIOGRAFA. Josserand, I*.,.Derecho civil, la incapacidad que le afecta comienza a t. 1, vol. 1, Ed. Bosch, Bs. Aires, 1950. Planiol. M., Rtpert, J., Tratado prctico de Derecho civil. sufrir limitaciones, en cuanto el ordenat. 2, Ed. Cultural, La Habana, 1938. Enneccemiento jurdico la hace de ms en ms rus, L., Klpp, T. Wolf, M,, Tratado de Derecho apta para la adquisicin y ejercicio de civil. "Derecho de familia", t. 4, voJ. 1, Ed. Bosch, >
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Aires. Busso, E. B., Cdigo civil anotado, t. 1,

estar en Juicio", en Revista del Colegio de Aboga-

de los emancipados", conferencia indita pronunciada en el Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Ciudad Eva Pern. ,,

dos, de la Capital, 4 trim. 1946, y "La capacidad

AUTORIZACIN PATERNA.* Toda persona en la legislacin universal pasa por un perodo que se extiende, desde su concepcin en el seno materno, hasta su emancipacin o mayor edad; durante el cual se encuentra afectada de incapacidad. En ese perodo cabe destacar en el orden establecido para la incapacidad, diferentes etapas que dan lugar a la calificacin de la misma y as, tenemos: incapacidad de las personas por nacer, que va desde la concepcin hasta el alumbramiento (arts. 63 y 69 del Cd. civ.); Incapacidad de los menores de edad, tramo que abarca desde el nacimiento hasta la emancipacin o la mayor edad, que se denomina: minoridad, minora, menora o menor edad (*). Dentro de esta ltima, se hace en algunas legislaciones expresa distincin entre
^* Por el Dr. ERNESTO EDUABDO BOBO A.
> L -(1). i. Conf. Josserand. L., Derecho civil, t. 1,
vol. 1, n' 312, Ed. Bosch y Ca. 1950.

derechos que expresamente enumera. Pa ra abonar esta afirmacin, basta recordar que la persona por nacer tiene capacidad! de derecho para adquirir bienes: por do-' nacin o herencia; en tanto que el menor de edad an impber tiene capacidad d1 derecho para adquirirlos por cualquier ttulo; mientras que el menor adulto, a di^ ferencla de este ltimo, no slo tiene la? capacidad de derecho sino la de obrar, en cuanto le es permitido el ejercicio de ciertos derechos, ya sea por s libremente o% con autorizacin. Esta ltima circunstan-* cia es la que ofrece tema para este vocablo que nos ocupa, pues inicialmente en los 3 casos previstos, esa autorizacin debe ser3 dada, en el caso de menores sometidos a l la patria* potestad, por los padres. -> De modo que, como se advierte, el pero-* do de la menor edad no ofrece homoge-1 1 neidad, sino que en l cabe destacar li3 existencia de categoras que comprenden: 1 La niez: desprovista de todo discer- nimlento y que no tiene deslinde prefijado5 en algunas legislaciones, con la edad del discernimiento, por ejemplo, Francia; no as en otras, como Alemania,2 cuyo Cdigo* civil la fija en siete aos( ), o nuestro Cdigo, que la fija, en general, en los catorce aos (art, 127), sin perjuicio de establecer otras edades para ciertas situa- j ciones, como , por ejemplo: matrimonio de! la mujer, doce aos; adquisicin de la posesin, diez aos; responsabilidad civil por delitos, diez aos. El Cdigo penal fija la responsabilidad criminal en los catorce aos (art. 36 del Cd. pen.). 2 La adolescencia: edad del discernimiento, o sea la del menor adulto (art. 127 } citado), incapaz relativamente (art. 55, inc. 1, Cd. civ.). 3 La emancipacin: edad de la capacidad limitada, en cuanto le est vedado el ejercicio de .ciertos derechos, sin la
(3) Enneccerus, L,, Kipp, T., Wolff, M.. Tratado de Derecho civil, t. 1, vol; 1, pg. 364, 83, f Ed. Bosch. 1948.

correspondiente autorizacin del marido,


para la mujer menor de edad casada, si ste es mayor, y del juez si es menor y para el menor emancipado (art. 135 del Cd. civ. y 79 de la ley 11.357). 4? La habilitacin: o sea la capacidad que se otorga al menor de dieciocho aos,

para el ejercicio del comercio (art. 10, Cd. de com.), y que se distingue de la emancipacin en nuestro Derecho, en cuanto esta ltima slo se logra por matrimonio. Para nuestro tema nos interesa en general la segunda categora, es decir, la edad del discernimiento, en la que el principio de la incapacidad, lo mismo que en el de ia niez, se presenta todava como general, puesto que "concierne a todos los actos y excluye toda idea de asistencia, no dejando lugar sino para un rgimen de representacin" ( 3 ). Pero ello no obstante, con notables diferencias, puesto que el principio de la incapacidad sufre menoscabo en cuanto se hacen expresas derogaciones. Unas de carcter general, como puede ser, por ejemplo, la del menor adulto autorizado para ejercer el comercio, y otras de carcter especial, o sea para actos determinados. Aqu ocurre aclarar que las limitaciones que se imponen al principio de la incapacidad, no se ofrecen con apego estricto a la distincin entre menores adultos e impberes, en nuestro Derecho ( 4 ), segn la edad establecida de los catorce aos por el artculo 127, sino en atencin al grado de discernimiento para ciertos actos en particular; por ejemplo: doce aos para contraer matrimonio la menor de edad (art. 9?, inc. 49 de la ley de Matrimonio civil); diez aos para contraer responsabilidad civil por delitos (art. 1076 del Cd. civ.), etc. Entre las restricciones que sufre el principio de la incapacidad de los menores, nos encontramos que hay ciertos actos que el menor puede realizar por s mismo libremente, no obstante encontrarse sometidos al rgimen de la patria potestad, y sin que le sea necesario, para realizarlos, asistencia, representacin ni autorizacin. Estos actos no son motivo de nuestro tema aqu, pero hemos de enumerarlos para no interrumpir la necesaria conexin ci los problemas vinculados a las limitaciones de la incapacidad, y sobre los cuales encontrar el lector detalles pormenorizados y fundamentados all donde se
n 315. (4) corif. Salvat, R..: Tratado de Derecho civil,
t. 1, n 860, pg. 350, ed. 1928.

trata de menores y capacidad de las personas. Dichos actos son, a saber: testar (arts. 286 y 3614 del Cd. civ.); reconocer hijos naturales (art. 286, Cd. civ.); actuar en juicio criminal cuando fuesen acusados (art. 286 del Cd. civ.); ser testigo en juicio civil (art. 179, Cd. de proced. de la Capital) ; y si ha cumplido dieciocho aos en
juicio criminal (art. 276, inc. 19 del Cd. de proced. en lo criminal de la Capital); en los testamentos militares, si tuviere grado de sargento o superiores (art. 3672 del Cd. civ.); adquirir la posesin desde que hayan cumplido los diez aos (art. 2392 del Cd. civ.); hacer donaciones los hijos de familia de lo que adquieran por el ejercicio de alguna profesin o industria (art. 1807, inc. TV in iine del Cd. civ.); abrir cuenta en caja de ahorros y hacer extracciones (art. 69, inc. e] de la ley 9527); enrolarse, sufragar, ingresar al servicio militar (leyes 4707 y 8871); etc. .Actos que requieren la autorizacin paterna. Pero hay actos que el menor no puede realizar por s libremente, como los anteriormente enumerados, porque la ley establece que slo puede hacerlos con autorizacin paterna, por ejemplo, los enumerados por el articulo 275 del Cdigo civil; aunque si, y con ella, est exento de asistencia y representacin para celebrarlos. El mencionado artculo 275 prev numerosas situaciones en que el menor sin representacin ni asistencia, pero con autorizacin judicial, acta por s mismo, es decir, solo. Pero no es la enumeracin del artculo 275 de carcter taxativo, sino simplemente enunciativa, como resulta de la propia expresin del artculo: "ni obligar sus personas de otra manera" y de otras disposiciones del ordenamiento jurdico, en que con la autorizacin judicial el menor puede realizar actos que no requieren ni asistencia ni representacin, por ejemplo, los previstos por los artculos 281 y 1807,

(3)

Conf. JossCrand, L., op. eit., t;. 1, pg. 270,


c-'..'- .'JO.

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inciso 79, del Cdigo civil, y 10 de la ley de Matrimonio civil. Lo cierto es que la autorizacin paterna se refiere a una serie de situaciones cuya exhaustiva enumeracin no nos corresponde hacer, pero que comprendera referente al menor, entre otras: dejar la casa paterna, o aquella en que lo dej su padre; incorporarse a servicio militar; ingresar en comunidad religiosa; obligar su persona, por ejemplo, locando sus servicios; situacin esta ltima en que la propia ley presume la autorizacin si el menor tiene ejercicio de profesin u oficio, y celebra

contratos al respecto (art. 283, Cd. clv.); actuar en juicio civil como demandante (art. 281, Cd. civ.), y como mandatario (art. 1897 del Cd. civ.), etc. La autorizacin. La autorizacin difiere de la representacin y la asistencia, ya que se trata de un asentimiento que se da por adelantado o simultneamente con el acto que se celebra y por una sola vez, en relacin a cada acto, mientras no se refiera a autorizaciones de carcter general, como la del artculo 10 del Cdigo de Comercio. La representacin implica sustituir al representado por el representante y la asistencia supone un concurso y asesoramiento continuo que se presta al asistido, a quien corresponde la iniciativa y la actuacin, pero bajo el consejo y la direccin de aqulla. Especialidad de la autorizacin. Rige para la autorizacin paterna el principio de la especialidad, es decir, que se requiere para cada uno de los actos a celebrar por el menor y que la ley admite posibles en las condiciones previstas, y adems que se indiquen con precisin las clusulas esenciales del acto que se autoriza ( 6 ). Una autorizacin carente de tales requisitos viola el principio de especialidad, y con ello se caera en la autorizacin general equivalente a una supresin ilegal y arbitraria de la incapacidad. Es claro que la autorizacin para ciertos actos que no se agotan totalmente en un solo momento, cumple lo mismo con el requisito de la especialidad, puesto que ella Involucra todas las gestiones, acciones y recursos, que son precisos para la total celebracin del mismo. Por ejemplo, el caso de autorizacin para actuar en juicio, supone si nada se establece en contra, el ejercicio de todos los actos procesales destinados a la defensa de los intereses y derechos que el pleito compromete (). Consideramos que la autorizacin para estar en juicio se extiende incluso a la de Interponer los recursos extraordinarios, ya que, como dice Jofr (?), aludiendo, por ejemplo, al de inaplicabilidad de ley: "En el orden regular de los procedimientos judiciales, es el recurso de inaplicabilidad un remedio extremo contra las decisiones pronunciadas por los jueces de apelacin, y que no se da sino en tanto los recursos comunes han sido agotados"; lo cual podemos hacer extensivo a la casacin y a
(5) Planiol. M., Rlpert. J., op. ct.. t. 1, pgina 283, n 265. Tambin Busso, E. B.t op. ct., pge. 681, n 3, y 603.

(6) Planiol y Rlpert no admiten que la autorizacin comprenda los recursos extraordinarios. (7) Jotr, T., Manual de procedimiento, t. 1,
p&g. 122. d. La Ley, 1941.

los recursos: de nulidad de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, y de inconstitucionalidad. Formas de la autorizacin. Para la autorizacin paterna la ley no ha sealado forma alguna y puede ser, segn lo veremos: expresa, tcita y presunta. La autorizacin expresa, como la tcita, se regirn en tal sentido por los principios generales que resultan de los artculos 915, 917 y 918 del Cdigo civil. En cuanto a la autorizacin presunta, surge ella de modo literal de lo dispuesto por el artculo 283 del Cdigo civil, como aplicacin de lo dispuesto por el articulo 920 y como excepcin al principio consagrado por el artculo 919 del Cdigo civil (). Tampoco la ley se refiere a la forma escrita, y frente a la indeterminacin, ha de admitirse que tiene validez aquella que se exteriorice verbalmente, no obstante que han de reconocerse todas las dificultades que surgen para su prueba, sobre todo en cuanto a los requisitos inherentes al principio de especialidad, pues de lo contrario no habra autorizacin. Sin embargo, no es sta opinin unnime, ya que en doctrina nacional (Llerena) y extranjera (Planiol y Ripert) se afirma que no resultando implcita, debe ser por escrito, y que no cabe en principio la autorizacin tcita, como no sea del hecho de haber concurrido el padre al acto de celebracin del contrato. Por nuestra parte, pensamos que la Indeterminacin de la ley, que ni siquiera ha dispuesto como principio la forma escrita como lo hace el artculo 54 de la ley de Matrimonio civil para la mujer casada, que debemos concordar con el 7 de la ley 11.357, hace procedente cualquier forma para la autorizacin paterna, sin ms dificultades que las que resulten para la prueba. En tal sentido la forma expresa, y tambin escrita, puede resultar no slo de los instrumentos privados, pblicos, incluso actas judiciales, sino de cartas, telegramas, etctera; la tcita y tambin la verbal, de la comparecencia al acto del padre, aunque no se mencione que otorga la autorizacin correspondiente, pero que resulta interiorizado de todos los pormenores del mismo. La prueba de que la autorizacin fue dada, con todos los requisitos necesarios, deber estar a cargo de quien invoca la autorizacin, para sostener la validez del acto celebrado con el menor, sin perjuicio
(8) Busso, K, B., op. cit,, t. 2, pag. 681. n 6.

:de ;lo fdispuesto,; pojrt el articulo; 1049 ;del jQdiga civil, j Autorizacin condicional, <;- El padre puede establecer determinadas condiciones para, que la autorizacin pueda surtir plenos efectos, en cuyo caso el acto que se realiza por el menor no ser vldQ ji.no , se cumple la condicin impuesta; fjli c j -I iLas condiciones sern aquellas- enderezadas a rodear al acto de todas las seguridades y precauciones inexcusables para que , el menor no resulte perjudicado o pueda perjudicarse, por ejemplo, si se exige que el importe de una operacin en beneficio del menor sea recibido y retenido por el escribano autorizante, a los fines de
asegurar su inversin ulterior.

admitirse como princjipio1eJ.?de. la)jre.yo!C|i]bilidad de la autorizacin^ ,..7 7 Por otra parte, abona esta conclusin el hecho de resultar congruente con la coordinacin de las normas que rigen, el punto y las valoraciones en ellas imbricadas, toda vez que es consecuencia lgica, que el padre que autoriz al hijo en la seguridad de que se desempeara con la debida precaucin para sus intereses y derechos, o por las conveniencias que resultaban en favor del mismo, pueda revocar la autorizacin conferida si la realidad le advierte de todo lo contrario, y de que todas sus previsiones han resultado infundadas.ni Pero la revocacin de la autorizacin rio
decir, que la revocacin no tiene efecto retroactivo, ya que sera volver sobre actos cumplidos y firmes, afectndose la seguridad jurdica y por consiguiente perjudicndose a terceros ajenos a las circunstancias vividas entre padre e hijo, As lo sostienen Planiol y Rlpert, en cuanto afirman que los terceros, deben y pueden atenerse a la autorizacin dada, en tanto no se les prevenga de su revocacin; ya que en conocimiento de ella deben abstenerse de contratar con el me* or (io). ; Autorizacin posterior al acto. Con referencia a la autorizacin posterior al acto, las soluciones, tanto doctrinarias como jurisprudenciales, no guardan uniformidad para todos los casos, e incluso puede anotarse, en general, alguna variante, segn se trate de actos extra judiciales o judiciales. No vamos a hacer aqu una extensa consideracin al respecto, pero si haremos mrito del criterio que prevalece, abonados por autores y fallos judiciales. As, por ejemplo, Planiol y Kipert sostienen que como el acto "celebrado sin autorizacin es nulo, una autorizacin posterior es ineficaz. El protector legal no puede por s solo extinguir la accin de nulidad que corresponde al Incapaz. Pero la nulidad puede ser borrada por una confirmacin regular del acto nulo. Esta confirmacin puede ocurrir antes de que termine la incapacidad, a condicin de que rena los consentimientos y autorizaciones que fueren necesarios parala validez del acto en s. Se deduce que la autorizacin borra la nulidad de un acto anterior cuando va acompaada de la voluntad del incapaz de mantener ese acto, exteriorizada de una manera expresa, aun ex
- " ' ' .*-*'-!

La condicin no impone una obligacin para la celebracin del acto, puesto que el menor puede abstenerse de realizarlo si la condicin resulta arbitraria o prcticamente importa la negativa de la autorizacin, en cuyo caso podra recurrir a la va judicial (). -, , :;: Si el menor realiza el acto sin que se cumpla la condicin, o sin la autorizacin judicial en su caso, se considerar como si no hubiese sido autorizado y, en consecuencia, el acto carecer de validez. BKA<utorizacin parcial. Tambin, e inspirndose en la misma valoracin de seguridad y precaucin, respecto de los bienes, intereses y derechos del menor, la autorizacin que el mismo requiere puede ser otorgada en "forma parcial, .oohwndoas ; Es un modo de usar del poder de:; inhibicin que el padre tiene sobre la actividad del hijo menor; en cuanto, si bien advertido de que el acto:que se propone celebrar es bueno, ello no obstante, sus conveniencias aconsejan que Se realice por etapas q tramos, y no de una sola vez. H yri ai Revocabilidad de la autorizacin. **r!& autorizacin dada por el padre es revocable, antes y durante la celebracin del acto para que fue dada. Sostiene Busso que la revocabilidad del acto resulta en cuanto que las "manifestaciones de voluntad slo son irrevocables cuando a raz de ellas se crea una obligacin contra su autor, o cuando la ley lo declara expresamente". La ley no ha declarado la irrevocabilidad de la autorizacin, pues al respecta guarda .silencio, por lo que;lia;;de
'L'W ' ;Borga. E. E., oj>. cit. La doctrina, Judldlal
se divide con respecto a la facilitad judicial: En pro de la misma, Llerena, op. cit., t. 2, pg. 64.

impide que todos los actos ya celebrados produzcan sus efectos irrevocablemente. Es

En contra, Machado, op. cit., pg. 511, aunque admite excepciones limitadas. Busso, E. B., op. cit., t. 2, pg. 581, n 7. La jurisprudencia admite la
facultad judicial. V. fallo Cm. Clv. 1* de la

Cap. en La Ley, t. 21, pg. 843.


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(10) Planiol y Rlpert, p. WlFtKr^pagi 284?

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(8)

cita, puesto que entonces existe confirmacin" ("). ;. Es decir, que en cierta manera, un modo de cubrir los vicios del acto, para decirlo as en general y sin perjuicio de las circunstancias particulares de los casos, es prcticamente repetir el acto, pero sin los vicios que lo invalidaron. Esto es lo que ocurre para los actos ex.trajudlciales. En materia Judicial, la doctrina y la Jurisprudencia se inclinan por la aceptacin de la ratificacin por parte del padre en cuanto al procedimiento cumplido sin su autorizacin, en tanto el menor exprese su voluntad, ya sea en el mismo acto o con motivo de su actuacin vocando lesiones patrimoniales evidentes. ulterior prosiguiendo el pleito, ya sea en forma expresa o tcita y el Ministerio pupilar no se oponga invocando lesiones patrimoniales evidentes. ,, Responsabilidad del padre por la autorizacin conferida. El padre no contrae Obligacin personal por el acto que autoriza a celebrar a su hijo menor, salvo que se constituya en fiador suyo. Pero puede contraer responsabilidad si opera con dolo respecto de terceros, o si los ha inducido a error. .. Sin embargo, no se considera que comete culpa sostienen Planiol y Blpert (") si la autorizacin versaba sobre un acto que la ley impeda realizar aun con autorizacin judicial, ya que la comprobacin de la capacidad del menor para celebrar el acto corresponde a quien contrata con l. , Puede igualmente el padre caer en responsabilidad por culpa, si niega arbitrariamente su concurso, negando la autorizacin para un acto evidentemente til, o a la inversa, autorizando con manifiesta negligencia un acto de evidente inconveniencia para el menor, siendo que tena el deber de conocer los peligros o riesgos que el mismo implicaba. Esta situacin puede estar aludida en nuestro ordenamiento jurdico, en el texto del artculo 285, en cuanto al menor se refiere, sin perjuiciq de todo cuanto se dispone con respecto a la responsabilidad de las personas capaces por actos suyos. _,Nulidad de los actos realizados sin la autorizacin paterna. La falta de autorizacin paterna, cuando la ley la requiere, Implica la nulidad del acto realizado, consecuencia que se deriva de lo dispuesto por el artculo 18 del Cdigo civil. Pero se trata de un acto nulo afectado
~':(11) Plantel y Rlpert, op. ct., t. 1. p&g. 284, n 267.
(12) Planiol y Rlpert, op. tt., t. 1, p

de nulidad relativa (art. 1042 del Cd. clv.) que slo puede ser declarada a pedido de parte (art. 1048 del Cd. civ.), y que no podr alegar la persona capaz, sino solamente el propio menor o su padre, el Ministerio pupilar, sucesores o terceros interesados (arts. 1049 y 1164 del Cd. civil), con las limitaciones emergentes del articulo 1166 del mismo cuerpo legal. , , De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 1165 del Cdigo civil, el efecto de la nulidad no puede borrar los hechos cumplidos. ,j En el caso de contrato de locacin de servicios la prestacin del menor no podr ser restituida, dice Busso, pero el "principio del enriquecimiento sin causa impone la obligacin de retribuir el trabajo efectuado". Sin embargo, median en el caso disposiciones relativas al derecho obrero, que considerara la relacin de trabajo vlida y con efectos al margen de la; nulidad originaria (i). : Con respecto al matrimonio que los me-. ores hubiesen contrado sin la debida autorizacin, cabe hacer algunas considera5 clones. J Dispone el artculo 13 de la ley de Ma-i trimonio civil que "casndose los menores sin la autorizacin necesaria, les ser ne-J gada la posesin y administracin de sus bienes hasta que sean mayores de edad; no habr medio alguno de cubrir la falta de autorizacin"; es decir, que el matrimonio no se considera nulo o anulable por* esta circunstancia. Pero no sera sta la nica consecuencia de la falta de autorizacin necesaria, ya que tambin dispone al respecto el artculo 373 del Cdigo civil, que: "Cesa la obligacin de prestar alimentos, si los hijos de familia, legtimos o legitimados, o los hijos naturales, se casaren sin con-, sentimiento de los padres, y en caso ,. disenso, sin la autorizacin judicial..."; consecuencia esta ltima que contradice la conclusin que resulta del propio ordenamiento jurdico en cuanto la emancipacin; se produce no obstante la falta de consentimiento del padre, ya que el artculo 13 slo les niega la "posesin y administracin de sus bienes"; por lo que ac-* bndose la patria potestad, caduca la obligacin del padre respecto de los alimentos, para los hijos menores, quedando vigente la obligacin alimentaria general (14). Prescripcin. De acuerdo con lo proscripto por el artculo 4031 del Cdigo civil,
g. 65, nos. 2 a 4; Salvat, E., op. cit., pg 364,
* 8'6 - . ,..sO ocKsr.wii.if" . '
(13) Busso, K. B.. op. cit., t. 3, pg. 600, n 18. (14) Busso, K, B., op. cit., t, 2, pg. 563, n 18;

se prescribe por dos aos la accin de nulidad de las obligaciones contradas por los menores de edad sin la autorizacin competente. Comienza a correr el tiempo de la prescripcin desde el da que los menores llegaren a la mayor edad. Negativa del padre a la autorizacin requerida por el hijo. En el caso de que el padre niegue la autorizacin que el hijo le requiere, se ha sostenido que no tiene recurso ni va para suplirla. No es la opinin que prevalece y hemos anticipado opinin al respecto, en el sentido de que le queda al menor como perspectiva, recurrir al tribunal. En el vocablo, autorizacin judicial, al que remitimos, encontrar el lector los detalles referentes a esta situacin.
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Ed. Bosch, Bs. Aires, 1950. Planlol, M., Rlpert,

3., Tratado prctico de Derecho civil, Ed. Cultural, La Habana, 1939. Ennecerus L., Klpp,.T,,

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AUXILIARES DEL COMERCIANTE. (V.

BARRAQUEROS Y ADMINISTRADORES DE CASAS DE DEPSITO. CORREDORES. DEPENDIENTES DE COMERCIO. EMPRESARIOS DE TRANSPORTE. FACTORES O ENCARGADOS DE COMERCIO. PORTEADO-

RES. REMATADORES o MARTILLEROS.)


AVAL.* Del latn "ad valorem", segn Lyon Caen y Renault. Tambin se dice que aval significa "abajo", y que es el lugar de la firma lo que ha determinado ese empleo metafrico de la palabra (Littr). Otros autores opinan que aval es la unin apocopada de "a valer" (Rubn de Couder), porque el portador puede hacer valer sus derechos contra el dador del aval (Escriche, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia). El aval es una forma peculiar de garanta instituido por el Derecho de cambio y que se rige por sus propias prescripciones. Es una garanta personal de pago de la letra de cambio que agrega, como la aceptacin, un deudor ms al titulo: un afianzamiento proporcionado generalmente por un tercero denominado dador de aval (Percerou y Bouteron). Como lo expresa Obarrio, la legislacin
* Por el Dr, FRANCISCO OKIONE.

universal ha creado una especie de caucin el aval que se aparta de la estructura general del contrato de fianza y presenta por st carcter y condiciones propias, mayores seguridades y medios ms expeditivos y rpidos que los que ofrece aquel contrato en las transacciones ordinarias, facilitndose la emisin y circulacin de un ttulo que tanta importancia reviste en las operaciones mercantiles. Es en virtud de estas ventajas que, efectivamente, el aval ha sido adoptado por la legislacin de Cambio en general, inclusive por la ley uniforme de Quiebra de 1930 y an, puede decirse, por la legislacin angloamericana, puesto que la security es una institucin anloga que reemplaza en esa legislacin al aval. Una de las cuestiones sobre la que ms discrepan los autores, es la que atae a la naturaleza jurdica del aval. Se discute si el aval es una fianza que se otorga para facilitar la negociacin de la letra de cambio, o una especie de fianza, o un afianzamiento especial para las obligaciones cambiarlas, o una fianza sui generis, o si, por el contrario, es una obligacin cambiarla perfecta, autnoma o tambin una obligacin accesoria, pero no en relacin a los terceros, sino en cuanto al garantido. Es indudable, sin embargo, que el aval es una verdadera garanta, como lo es la fianza. Basta, para convencerse de ello, tener presente la causa que determina el otorgamiento del aval. Este obedece siempre a la exigencia de alguno de los interesados, que trata por ese medio de asegurar el cumplimiento de la obligacin de pago de la letra de cambio: el tomador puede exigir aval al librador; el endosatario al endosante; el portador al girado aceptante, como garanta de pago de la letra. Por eso se reconoce que el fundamento del aval es de garanta, si bien se lo considera como un acto jurdico unilateral, abstracto y completo, de naturaleza cambiarla, que obliga en forma autnoma, distinta y personal a quien lo da (avalista) por el pago de la obligacin emergente de la letra de cambio, en razn de que, como institucin del Derecho cambiarlo, presenta caractersticas propias, que no deben confundirse con las de otros institutos anlogos del Derecho comn; debiendo reputarse un error pretender encuadrarlo en las figuras clsicas, como la fianza, ni aun con el agregado de sui generis (Fernndez, R. L., Cdigo de Comercio comentado, t. III, pgina 305). De las diferencias que existen entre el

aval y la ianza civil y la comercial, se


seala como principal la diferencia que consiste en que tratndose del aval, para dirigir la accin contra el avalista, basta el aviso del protesto, mientras que si se

trata de una fianza civil, el acreedor, en nuestro Derecho (art. 2012, Cd. civ.), debe excutir previamente los bienes del deudor; y si la fianza es comercial, es necesaria la interpelacin al deudor antes de dirigirse contra el fiador (art. 480, Cd. de com.). Adems, como lo ensea Mass, entre el aval y la caucin ordinaria existe la diferencia de que la caucin, aun cuando se aplique a una obligacin solidaria, no establece la solidaridad sino entre la persona que la presta y el deudor especialmente garantido; en tanto que el aval, salvo convencin en contraro, establece solidaridad entre el dador del aval y todos los signatarios de la letra de cambio. La jurisprudencia ha admitido que entre el deudor garantizado y el garante reviste siempre el aval las cualidades de una obligacin accesoria de fianza, que es, precisamente, la convencin que convierte al avalante en un codeudor solidario (C. Com., Cap., La Ley, t. 13, pg. 395); y en otro sentido, ha declarado que el garante o avalista absoluto es solidariamente responsable, lo mismo que el deudor principal (Cm. Com. Cap., mayo 4, 1918) y que el firmante de un aval no puede alegar el derecho de exclusin (Cm. Com., Cap., t. XXXIX, pg. 193, y t. XCH, pgina 244). El Cdigo de comercio argentino, en el artculo 697, define al aval como la obligacin escrita que toma a su cargo un tercero de garantir a su vencimiento el pago de una letra de cambio. Esta definicin ha sido tomada de Mass. La doctrina no es uniforme respecto a las personas que pueden ser avalistas. Unos autores opinan que no slo puede ser avalista un tercero, sino tambin cualquier obligado ya en la letra de cambio: librador, endosante, aceptante (Lyon Caen y Kenault, Vivante). Otros, por el contrario, reconocen ese derecho slo en favor de extraos a la obligacin cambiarla en que se va a constituir el aval (Rubn de Couder). La legislacin es igualmente contradictoria, pero en la actualidad prevalece la doctrina favorable a la limitacin en el ejercicio del derecho de obligarse por aval. El Reglamento Uniforme de La Haya, de 1912, establece que la letra puede ser avalada por un tercero o por un firmante de ella; e Igualmente para la Ley Uniforme de Ginebra de 1930, la garanta del aval

se presta por un tercero y tambin por un firmante de la letra (art. 30). Las leyes cambiarlas dictadas despus de la Conferencia de Ginebra, y que adoptaron las disposiciones de la ley uniforme, han resuelto la cuestin en el sentido que lo ha hecho sta (Cd. com. francs, art. 130; ley italiana de 1933, art. 35; ley alemana de 1933, art. 30; ley austraca de 1932, art. 30). Asimismo, el Cdigo suizo de las obligaciones, artculo 1020. El Cdigo de comercio argentino no establece expresamente que no pueda ser avalista un firmante de la letra. Sin embargo, la expresin que se emplea en el artculo 679, segn el cual el aval es la obligacin escrita que toma un tercero, etctera, ha sido interpretada en el sentido de que slo un extrao a la letra puede obligarse por aval (Segovia, fundado en la opinin de Namur; Fernndez. Malagarriga). Este ltimo dice al respecto que, dado el texto de la disposicin legal, podra sostenerse que un firmante de la letra no puede ser avalista de esta misma letra; pero que tambin podra recurrirse a la interpretacin que hacen Lyon Caen y Renault del texto anlogo del Cdigo francs y admitir como posible que un firmante de la letra fuese avalista de la misma. En materia de capacidad se considera que todas aquellas personas que pueden obligarse vlidamente por actos u operaciones comerciales, tienen capacidad legal para obligarse como avalistas (Obarrio, Rbora). El Cdigo no legisla expresamente sobre la capacidad para ser avalista; pero establece dos restricciones: una, respecto de la mujer no comerciante, y la otra, relativa a los corredores; la primera de las cuales ha quedado sin efecto. Dispona el artculo 684 que las mujeres que no ejercieran el comercio, slo podan garantir una letra de cambio en la forma establecida por las leyes civiles. La ley 11.357, segn la interpretacin de los autores, ha levantado la limitacin; de tal modo, que nada se opone actualmente a que la mujer no comerciante, siendo capaz, se obligue por aval (Rbora, Malagarriga) . En cuanto a los corredores, la citada restriccin consiste en que no pueden vlidamente ser avalistas en la operacin comercial en que han intervenido por razn de sus funciones. Toda garanta, aval o fianza dada por un corredor, dice la ley, sobre el contrato o negociacin hecha coa su intervencin, ya conste en el mismo contrato o se verifique por separado, es nula y no producir efecto alguno en juicio (art. 107, Cd. de com.).

La cuestin relativa a los obligados que pueden ser garantidos por aval, ha dividido a los autores. Respecto del librador y los endosantes, se admite sin discrepancia que pueda constituirse un aval para garantir el cumplimiento de sus respectivas obligaciones; no asi en lo que atae al aceptante, sobre lo cual no hay acuerdo. Estiman unos que el aceptante puede dar aval (ser avalado) cuando la persona a quien se propone la letra tuviera dificultad en recibirla por no conocer su solvencia, aun cuando este caso se presentara slo excepcionalmente (Bravard Veyrires). Segn otros, el aval extendido por el aceptante (a su favor) no se concibe, desde que prestada la aceptacin, el girado queda constituido en deudor principal, siendo el girante y endosante a su respecto, especie de cauciones (Demangeat). En concepto de Obarrio, tal vez el nico caso en que el aceptante podra hacer garantir su obligacin por medio del aval, sera aquel en que hubiera dado orden para el giro de la letra, porque en ese caso la letra se crea en su propio beneficio y puede tener un Inters positivo en conseguir un portador. El Cdigo de comercio argentino no explica cules obligados pueden constituir aval para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. Tampoco exige que se establezca en el aval por cuenta de quin es otorgado. Respecto de lo primero, el silencio de la ley se interpreta en el sentido de que el aval puede ser dado a favor del librador,' de los endosantes y del aceptante, indistintamente, en garanta de sus respectivas obligaciones. En cuanto a la segunda cuestin, los sistemas interpretativos para el caso de falta de indicacin en el aval, son diversos. Algunos autores franceses opinan que habr que considerar el lugar de la letra en donde ha sido extendido el aval; si est puesto debajo de la firma del librador, debe presumirse que el avalista responde por el librador; y si se halla debajo de la aceptacin, que el aval garante la obligacin del aceptante. Otros autores franceses sostienen, adems, que cuando haya duda respecto del firmante para el cual se ha comprometido el avalista, deber presumirse que el aval ha sido dado para el librador; solucin sta que ha sido adoptada por el Reglamento Uniforme de La Haya, de 1910. Un tercer sistema, propio de la legislacin italiana, consiste en que cuando no se declara la persona para la cual el aval se da, se reputa dado para el aceptante, y si la letra no ha sido an aceptada, para el librador. Sin embargo, algunos autores italianos son partidarios del primero de los

tres sistemas sealados. Se sostiene en apoyo de esta preferencia, con relacin a la disposicin del Cdigo Italiano, que cuando la declaracin del aval fuese puesta' sobre, debajo o al lado de una firma, y aunque no se haya dicho expresamente; que se quiere avalar esta firma y no otra, lo dispuesto en el artculo 275, inciso 2^ no debe considerarse aplicable, ya que la voluntad del avalista aparece igualmente' clara y precisa. Pero, es de hacer notar, con respecto a la legislacin francesa Italiana, que sirvi de base a las opiniones de los autores franceses e italianos de que se ha hecho mrito, que ambas leyes fue-; ron modificadas en este punto, as como las leyes alemana y austraca, adoptando la norma del artculo 31 de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930, la cual exige la determinacin precisa del obligado a cuyo favor se constituye el aval, pues ste debe Indicar por cuenta de quin se da; reputndose, a falta de esta Indicacin, que ha sido dado por el librador (Cd. de com. francs, decreto del 30 de octubre de 1935, art. 130; ley italiana de 1933, art. 36; ley alemana de 1933 y austraca de 1932, artculo 31; y tambin Cd. suizo de las obligaciones, art. 1021). Con esto, se ha dicho, quedan fuera de cuestin las diversas reglas interpretativas creadas por la doctrina atribuyendo el aval en favor de aquel obligado debajo de cuya firma apareciese la del avalista. En nuestro pas la cuestin se mantiene en pie, por no haberse incorporado en la legislacin respectiva un precepto anlogo al de la Ley Uniforme. Por eso los autores nacionales opinan que debe recurrirse al sistema de las presunciones de la doctrina francesa, dado el silencio de la ley y los trminos del artculo 682 del Cdigo de comercio (Segovia, t. II, nota 2282; Malagarriga, t. IV, n? 270), o a las costumbres mercantiles (Fernndez, t. HL pgina 310). Este ltimo autor expresa, adems, que es sta, tambin, una cuestin de hecho librada a la apreciacin judicial; y que, en caso de duda, debe considerarse que el aval se ha otorgado al librador, solucin que mejor consulta el inters de los terceros de buena fe y hace gravitar sobre el propio avalista su negligencia. Nuestro Cdigo de comercio no establece forma especial determinada para el aval (arts. 679 y 680). Este debe ser dado por escrito, en la misma letra o en documento separado. El acto escrito es esencial para la existencia y validez del aval. SI el aval se otorga en la letra, basta la firma del avalista precedida de las palabras "por aval", "por garanta", "por cau-

don", o como expresa el artculo 31 de


la Ley Uniforme de Ginebra, por las palabras "bueno por aval" o por cualquier otra frmula equivalente, firmndose por el que lo da; cuya disposicin agrega que

tra, Segovia, t. II, nota 2277; Fernndez, t. m, pg. 307).

el aval se considera constituido por la mera firma del avalista si ha sido extendida en el anverso de la letra de cambio, Ademas de las palabras destinadas a establecer la obligacin de garanta, y que son suficientes para caracterizar un aval,
salvo cuando se trata de la firma del librado o del librador.

se aconseja indicar a favor de cul de los obligados se presta la garanta por las razones antes expuestas y se advierte que el aval puede tambin contener las enunciaciones que limiten o modifiquen la responsabilidad del avalista (Rbora, nmero 252). Pero el modo ms usual de darse el aval es poner la firma del avalista debajo de la del garantido o al respaldo de la letra, precedida por las palabras "por aval" (Segovia, nota 2279). La sola firma del avalista puesta en el anverso de la letra que, como se ha dicho, vale como aval, podra confundirse con la de un colibrador, y estampada en el dorso del documento podra tomarse como un endoso en blanco. De ah la conveniencia

de anteponer a la firma alguna de las

frases usuales mencionadas. Cuando el aval es otorgado en documento separado, no bastan las expresiones "por aval" u otras equivalentes. Es indispensable que consten en el documento todos los datos necesarios para individualizar debidamente la letra de cambio a que corresponde el aval y la persona a cuyo impuesta, en primer lugar, como medio de evitar en muchos casos el desprestigio que sufre la persona que necesita de la garanta de un tercero en una determinada operacin de crdito; y en seg\mdo lugar, porque el aval puede darse, en opinin de muchos autores, antes de que la letra se gire, lo mismo que cualquiera otra fianza (Obarrio, n<? 210; Segovia, nota 2279; Malagarriga, t. IV, nos. 285, 268 y 288; Fernndez, t. III, pgs. 308 y 307). Nuestro Cdigo nada dispone al respecto, pero se hace notar que no existe disposicin alguna que prohiba el aval de una letra no emitida todava y que, por el contrario, el Derecho civil permite el afianzamiento de una obligacin futura. Se argumenta tambin que, en legislacin como la nuestra, que admite el aval por separado, nada se opone a constituir ste con referencia a giros futuros (Rbora, n? 254: Malagarriga, t. IV, n? 285. En con-

favor se da. Esta forma de aval ha sido

Existen legislaciones que, como la nuestra, permiten el aval en documento separado, mientras que otras exigen expresamente, como nica forma, que el aval sea escrito sobre la misma letra (ley de Mxico, art. 111). La Ley Uniforme establece que el aval debe constar en la letra de cambio o en un aadido a dicha letra allonge que equivale al ttulo mismo (art. 31, primer prrafo). Lo mismo disponen las nuevas leyes de Francia (art. 130), Italia (articulo 38), Alemania y Austria (art. 31) y tambin el Cdigo suizo de las obligaciones (art. 1021); el Cdigo de comercio espaol (art. 486) y el de Per (art. 460). La oportunidad o poca para el otorgamiento del aval es otra de las cuestiones en que las opiniones estn divididas. Los autores disienten en cuanto a saber si puede o no darse aval, con efectos cambiarlos, despus del vencimiento de la letra, o si slo es vlido el que se da antes del vencimiento. Nouguier no admite esa posibilidad, y tampoco Vivante y Vidari reconocen a tal aval efectos cambiarlos; mientras que Lyon Caen y Renault atribuyen los mismos efectos al aval, sea que se haya dado antes o despus del vencimiento. Los primeros se fundan en que, despus del vencimiento, la letra se encuentra en cierta manera extinguida per la falta de pago. Los dems niegan la exactitud jurdica de este principio, afirmando, en cambio, que las obligaciones resultantes de la letra se extinguen por el pago y no por la negativa de pago de la suma exigible. Nuestro Cdigo, al definir el aval como obligacin de garanta del pago de una letra de cambio a su vencimiento, concordante con la prohibicin de endosarla despus de vencida, ha resuelto implcitamente la cuestin en el sentido de negar efecto cambiarlo al aval dado despus del vencimiento. Por eso, ha podido decirse que, en el orden de las doctrinas de nuestro Derecho positivo, una letra vencida Bolo puede garantizarse por una caucin ordinaria, que si bien estar sometida al principio de la solidaridad, no revestir el carcter jurdico y excepcional del aval (Obarrio, n9 214; Rbora, n? 254; Malagarriga, t. IV, n9 264). El aval puede ser absoluto o limitado. Es absoluto el aval en el que la responsabilidad del avalista no ha sido restringida en cuanto a cantidad ni respecto de persona, tiempo o caso determinado. Cuando

existe restriccin en alguno de los sentidos indicados, el aval es limitado. El aval limitado no produce ms responsabilidad que la que el firmante se impuso, ni da a ste ms derechos que contra la persona a quien ha garantido y contra los endosantes anteriores. 1 aval absoluto, en cambio, hace responsable al otorgante solidariamente, por el pago de la letra, en la misma forma que el librador y endosantes. As lo dispone el artculo 682 del Cdigo de comercio. Al respecto, dice Gmez de la Serna anotando el artculo 447 del antiguo Cdigo espaol, concordante con el nuestro, que el que presta el aval podr limitar su obligacin o responder slo despus de hecha excusin de bienes de los otros obligados, a pagar uno o ms de los responsables y a garantir nicamente una parte de la letra; y Bedarride expresa que siendo el aval un acto esencialmente espontneo y libre, no puede tener otro carcter que aquel que quiera imprimirle su autor y, por consiguiente, es susceptible de todas las restricciones o modificaciones juzgadas necesarias o tiles, bastando que ellas sean expresadas para que sean inseparables de la obligacin y no pueda perseguirse la ejecucin de la una sin someterse a las otras. Segovia se pronuncia en contra del precepto legal contenido en el citado artculo 682, salvo en lo que respecta a la limitacin de la responsabilidad en cuanto a las personas, sosteniendo que las dems limitaciones son contrarias a la letra y espritu de los artculos 735 y 736, segn los cuales el avalista queda obligado al igual que los dems firmantes de la letra, o que a lo menos toma las mismas obligaciones que su garantido (nota 2282). Las restricciones deben constar expresamente en el aval puesto en la letra o en el documento separado cuando se hubiese adoptado esta forma. Si se omite expresar la extensin del aval, debe reputarse absoluto. Si no se indica a favor de cul de los obligados se otorga, se presume que el aval se da a favor del librador (Obarrio, n<? 213; Malagarriga, t. IV, n"? 270; Fernndez, pg. 313). La ley Uniforme, al establecer en su artculo 30 que el pago de una letra de cambio podr afianzarse en todo o en parte de su importe por un aval, resuelve la cuestin relativa a la limitacin del aval, autorizando slo la que se refiere al importe de la letra; y, en consecuencia, el aval, segn la disposicin citada, puede

a la determinacin precisa del obligado a cuyo favor se constituye el aval. De acuerdo con las disposiciones pertinentes de nuestro Cdigo de comercio (artculos 682, 735 y 736), el que ha firmado un aval absoluto, sin restriccin alguna en la garanta otorgada, contrae una obligacin solidaria anloga a la del librador y endosantes. Se obliga, por consiguiente, al pago del importe de la letra de cambio, con intereses y recambios si los hubiere, y todos

constituirse por menos suma que la del importe del ttulo, pero no admite ninguna otra restriccin, salvo la que se refiere

los costos o gastos legales, con derecho regresivo desde el ltimo endosador hasta el librador, con tal que la letra haya sido presentada y debidamente protestada y dado, adems, el aviso impuesto por el artculo 683. El portador puede dirigir su accin contra el avalista sin necesidad de excusin de los bienes del deudor avalado, ni de interpelacin previa. El avalista no puede pretender que la accin se dirija antes contra el aceptante, el librado los endosantes; ni puede oponer al tenedor de la letra la excepcin de error propio ni la de dolo o violencia de los contratantes primitivos. Si el aval es limitado, no produce ms responsabilidad que la que el firmante se impuso. La obligacin contrada por el avalista, por tanto, quedar reducida a la cantidad, al tiempo, a la persona o al modo convenido. El avalista goza de los mismos derechos que corresponden al deudor afianzado contra las personas que le responden del pago; y, adems, puede exigir del deudor beneficiado por el aval el reembolso de lo pagado. Si el aval es limitado, no se le acuerdan ms derechos que contra la persona a quien ha garantido y los endosantes anteriores. Segn la Ley Uniforme de Ginebra y las leyes de los pases que adoptaron sus disposiciones, la obligacin que contrae el avalista es de igual modo que la de aquel de quien se constituye garante, y su compromiso es vlido, aun cuando la obligacin que ha garantizado sea nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma; y el avalista que paga la letra adquiere los derechos resultantes del ttulo contra el garantido y contra quienes sean responsables respecto a este ltimo, en virtud de la letra de cambio (art. 32, primero y segundo prrafos de la Ley Uniforme; art. ISO, ley francesa de 1935; artculo 37, ley italiana de 1933; art. 32, ley alemana de 1933 y austraca de 1932; y art. 1022 del Cdigo suizo de las obligaciones), ia. ,& ' ,

En materia de excepciones, el principio


consagrado por el Cdigo de comercio es, en cuanto al aval, anlogo al que rige para

pg. 1006, J. A.; Cm. Com. Cap. Fed., t. 92, pgina 244; t. 94, pg. 164; 17-3-917; 21-6-917. t. 10, pg. 416; t. 91. pg. 370.

la fianza del Derecho civil. El avalista, como el fiador, puede oponer al portador de la letra todas las excepciones que correspondiesen a cualquiera de los deudores principales que haya garantido (art. 681), Independientemente de las excepciones que el avalista tuviera personalmente contra aqul (Segovia, nota 2465; Kbora, n1? 256). El tenedor de una letra de cambio tiene el deber de dar aviso a la persona de quien hubiere recibido la letra de la falta de pago y protesto correspondiente, con remisin del testimonio de dicho protesto, por la primera ocasin oportuna que se le ofreciese, bajo pena de quedar extinguidas todas las acciones que pudiera tener contra librador y endosantes. SI la letra fuese creada por personas de una misma plaza, o si alguno de los interesados en ella tuviese su domicilio en el mismo lugar, la notificacin del protesto debe hacerse, bajo la misma pena en caso de omisin, dentro de tres das. Cuando se hubiese constituido un aval, el tenedor est obligado a dar igual aviso al avalista, dentro de los mismos plazos. 81 omitiese hacerlo, pierde su accin contra el avalista. El envi del aviso se prueba con un certificado de la administracin de correos y telecomunicaciones y se admite la prueba en contra. Todo esto en virtud de lo dispuesto en los artculos 663, 664 y 683 del Cdigo de comercio. Igualmente quedara perjudicada la letra, con respecto al avalista, si el tenedor no gestiona el pago dentro de uno o dos aos, segn el caso, desde la fecha del protesto (art. 667, Cd. de comercio; Segovia, nota 2235; Malagarriga, t. IV, n 276). La Ley Uniforme prescribe, tambin, que cuando de conformidad con lo dispuesto en la misma, se d un aviso a un firmante de la letra de cambio, igual aviso debe darse en el mismo plazo al avalista (tercer prrafo del art. 45). En el mismo sentido disponen el Cdigo de comercio francs, despus de la reforma de 1935, art. 149; la ley italiana de 1933, art. 52; la ley alemana de 1933, art. 45; la ley austraca de 1932, art. 45; y tambin el Cdigo suizo de las obligaciones, artculo 1042.
JURISPRUDENCIA. Sobre calidad de avalista y calificacin del aval: Cm. Com. Cap. Fed.. L. L.,
t. 11. pg. 460; Cm. 2 Eva Pern, Sala 1, J. A.. t. 72, pg. 1035; Sup. Corte Tucumn, L. L., t. 33,
pg. 379.

Sobre responsabilidad del avalista: Cm. Com.


extranjera, pg. 14; t. 17. pg. 748; J. A., t. 70.
t. 39. pg. 193; t. 92, pg. 244; sept 1615; 27-3917; t. 1, pg. 50; t. 26, pg. 165; t. 32, pg. 353; t. 83. pg. 4S1; 20-6-918.

Cap. Fed., L. L., t. 13, pg. 395; t. 12, sec. jurispr.


pg. 174; Cm. Com. Cap. Fed., 4-5-918; 20-6-918.

Sobre derecho del avalista: L. L., t. 17, pgina 748; t. 48, pg. 605; J. A., t. 1. pg. 907;
G. del F., t. 15, pg. 110 y t. 24, pg. 316, J. A.;

Cm. Com. Cap. Fed., 2-7-948; t. 3, pg. 119, y

Cam. 2* Civ. y Com. La Plata, 18-7-947, t. 3,


pg. 421.

Sobre obligacin del portador en caso de protesto por falta de pago: Sup. Corte Bs. Aires,
J. A., t. 76, pg. 1006; Cm. 2 La Plata, Sala 1,
pg. 127; t. 55, pg. 225; t. 2, pg. 67; t. 4, pg. 313; Sup. Corte Nacin, t. 66, pg. 425;

t. 72, pg. 1035; Cm. Com. Cap. Fed., t. 35, Sup. Corte Bs. Aires, Serle 1', t. 8, pg. 325.

BIBLIOGRAFA. Bedarrlde, Lettres de change.


Bravard Veyrlres y Demangeat, Drot commercial. Llttr, Dictionare: Aval. Lyon Caen y Kenault, Droit commercial. Mass. Droit commercial. Namur, Code de commerce belge.

Nouguler, Lettre de change. Percerou y Bouteron, La nouvelle legislation francaise et internationale de la lettre de change, etc. Rubn de Couder. Dictionaire de Droit commercial. Thaller, Traite lmentaire de Droit commercial. Alauzet, Commentaire du Code de commerce. Vivante, Diritto commerciale. Vldarl, Diritto commerciale. Bonelli, Comentario al Cdice de comercio. Gmez de la Serna, Cdigo de comercio
espaol. Caravantes, Cdigo de comercio espaol. Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de comercio. Obarrlo, Curto de Derecho

comercial. Robora, Letras de cambio. Malagarriga, Cdigo de comercio comentado. Fernndez, Cdigo de comercio comentado. Orlone, Letra de cambio, cheque y dems ppele de comercio, etc.

AVALAR.

(V. AVAL.)

AVALISTA.

(V. AVAL.)

Sobre naturaleza jurdica del aval: Cm. 2


Apel. Eva Pern, L. L., t. 16, pg. 1183; Sup. Corte Tucumn, L. L., t. 23. pg. 379.

Sobre forma del aval: Cm. Com. Cap. Ped.,


L. L., t. 11, pg. 460; t. 16. pg. 1183; t. 76

AVALU. Accin y efecto de valorar o evaluar, o sea de sealar a una cosa el valor correspondiente a su estimacin, as como tambin ponerle precio. La valoracin de bienes es necesaria en tal cantidad de actos y negocios jurdicos, que su determinacin concreta se hace imposible. Basta para comprenderlo asi, detenerse a considerar que toda operacin de tasacin representa un avalo. Sin embargo, cabe sealar su especial importancia en los contratos de prstamo con garanta hipotecaria o prendaria, as como igualmente en la estimacin de las mercaderas sujetas al pago de derechos con arreglo a arancel, y en la determinacin de la cuanta de ciertos impuestos y contribuciones como, por ejemplo, la territorial. Tiene asimismo importancia destacada en materia de sucesiones, puesto que el

cia. Snchez Romn incluye la valoracin de los bienes entre las operaciones de la particin, pero es ms corriente considerarla como integrante de las de inventario, criterio que en la Argentina parece defender Rbora cuando seala que la tasacin o avalo de los bienes es el segundo punto de apoyo (el primero es el inventario) de la particin, debiendo practicarse dicho avalo "conjuntamente con la diligencia de inventario" y "una vez efectuada, se unir a los autos, como el inventario mismo, y se pondr de manifiesto en la secretara del juzgado por un trmino que no baje de tres das ni exceda de diez, quedando desde ese momento expuesta a objeciones y reclamaciones que, de ser presentadas, sern sustanciadas en el juicio contradictorio que corresponda, previa audiencia de las partes, celebrada con presencia de los peritos". La aprobacin total o parcial de las diligencias de inventario y avalo, o la terminacin de los pleitos a que hubieren dado lugar las objeciones, seala el momento de proceder a la particin de la totalidad o de parte del caudal sucesorio. Los trmites expuestos aparecen consignados en el artculo 3500 del Cdigo civil argentino al preceptuar que en las particiones judiciales se har la tasacin de los bienes hereditarios por peritos nombrados por las partes, pudiendo el juez ordenar una retasa general o particular cuando alguno de los herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor que tienen los bienes; y en el Cdigo de procedimientos en la Capital, seccin II del ttulo XXH, regulador de las operaciones de inventario y avalo en el juicio de testamentara (arts. 648 a 687). (M. O. y F.)
JURISPRUDENCIA. -La tasacin de los bienes de una herencia en que estn interesados menores debe practicarse por peritos designados de acuerdo a lo establecido en el art. 3500 del Cd. clv., no siendo vlido el avalo efectuado sobre bases fiscales (Cana. Civ. 2 Cap. Ped., 8-6-933, G. delP., t. 105, pg. 39). El representante del Consejo Nacional de Educacin no puede oponerse a una operacin de avalo ni al nombramiento de oficio de
un tasador (Cm. Fed. La Plata, 21-11-924, J. A., t. 14, pg. 739).

avalo del caudal relicto constituye una de las operaciones de la divisin de la heren-

miento,como el medio por el cual se puede solucionar el juicio de quiebras ya iniciado. Al efecto dispone el artculo 67 de la Ley de Quiebras vigente: "Si entre el fallido y todos los acreedores mediare un avenimiento, en cualquier estado del juicio despus de la verificacin de crditos, se sobreseer en todo el procedimiento de la quiebra y previo pago de los gastos ocasionados, se mandar cumplir el convenio". Tal como est legislada la institucin, su naturaleza jurdica es la de un concordato amigable extrajudicial de naturaleza extintiva. Se trata, como se ve, de un arreglo contractual entre cada uno de los acreet dores considerado individualmente aun-* que el acto conste en un solo instrumento y el deudor fallido, para hacer cesar las relaciones obligatorias preexistentes y con el objeto actual de dar finiquito al juicio de quiebras y su procedimiento pertinen^ te (De acuerdo al concepto de Rocco, V. op cit. al pie). Se diferencia en este sentido del concordato judicial resolutorio, en que se necesita el consentimiento de todos y cada uno de los acreedores quirografarios con crditos verificados. El juez de la quiebra lo nico que debe verificar por su parte, es si se ha producido la conformidad de todos los acreedores de crditos reconocidos.
En el concordato judicial, por el contrario,

BIBLIOGRAFA. Rbora, Derecho de las sucesiones, Bs. Aires, 1952.

AVALU. (Tarifas de). CV, .TASIFAS DE AVALO.) x ii9 \ .saaeis &


AVENENClA .* ( V. CoNCiLiAciN.)

AVENIMIENTO. En nuestro Derecho positivo se habla concretamente del aveni-

basta la conformidad de la mayora de los acreedores y su homologacin se resuelve previo anlisis de las ventajas e inconvenientes del arreglo y previa consideracin de la conducta del deudor. Requisitos. Debe producirse despus de la verificacin de crditos, para que todos los acreedores que renan esa condicin legal puedan manifestar su consentimiento. Este debe ser unnime y tal conformidad debe ser verificada por el juez de la quiebra. ;-i r. na Forma y prueba, Este convenio: puede otorgarse por escritura pblica o por documento privado. En el primer caso bas- tara la firma de todos los acreedores en el documento y su presentacin judicial podr ser hecha por uno solo de ellos conjuntamente con el deudor, con un escrito de presentacin. El mismo convenio probara en este caso, por ser un instrumento pblico, la conformidad de todos los acreedores (Malagarriga). En el segundo caso, cada uno de los acreedores debera ratificar su conformidad ante el actuario. Contenido. Dice al respecto Garca Martnez: "Las partes contratantes pueden estipular libremente lo que mejor les convenga, ya sea una espera o una quita o ambas cosas a la vez, o una datio in so-

lutum. Pueden igualmente, estipularse condiciones diferentes entre los acreedores, siempre que sean aceptadas por todos". (V. op. cit. al pie, pg. 94). ^Procedimiento. El avenimiento debe ponerse en conocimiento del juez de la Quiebra, dada su finalidad resolutoria. Ya vimos el modo de proceder en caso de escritura pblica o documento privado. La resolucin del juez ser la de mandar archivar las actuaciones en el respectivo Juicio; adems, el auto Indicar que se sobresee en forma expresa "en todo el procedimiento de la quiebra" ya se ver con qu alcance, y mandar cumplir lo convenido. Los honorarios de la parte letrada deben regularse de acuerdo a lo preceptuado por el artculo 101 de la ley 11.719, cuando exista acvo liquidado sobre el que puedan aplicarse los porcentajes previstos. En caso contrario pueden aplicarse las reglas que rigen la regulacin de los honorarios segn los aranceles vigentes. Efectos. En primer lugar cesa el estado de quiebra declarada, mediante el auto correspondiente, ya que es necesaria esa actividad jurisdiccional, como en el caso de apertura de la misma. En el aspecto puramente econmico, el deudor vuelve a la libre disposicin de sus bienes porque termina el desapoderamiento. Se disuelve la masa de acreedores. Cesan los rganos de la quiebra. Si se ha iniciado la liquidacin, sta debe suspenderse, a no ser, dice Malagarriga, que en el mismo avenimiento se haya convenido lo contrario. Adems, agrega, si en ese acto se establece que se mantendr el desapoderamiento a efectos de que los acreedores procedan a adjudicarse los bienes, venderlos y repartirse el producido, aqul debe subsistir. Tiene tambin lugar el levantamiento de la inhibicin general decretada contra el fallido, en el auto de quiebra. Esto se produce sin necesidad de recurrir al incidente de rehabilitacin (Garca Martnez). El fallido recupera automticamente su capacidad (V. Malagarriga y Bivarola contra Varangot, ops. cits. al pie). En cuanto al sobreseimiento se debe distinguir el procedimiento de calificacin y la iniciacin del proceso de quiebra en jurisdiccin criminal. En el primer caso, el avenimiento obliga tambin a sobreseer, puesto que ese procedimiento es parte del "procedimiento" que se indica en el artculo 67 (Malagarriga y fallos por l citados, op. cit., pg. 291). En el segundo caso, iniciado el proceso por quiebra, el avenimiento no obliga a so-

breseer en el mismo, porque aqu ya no se puede detener la accin pblica; y adems, por el sistema de nuestra ley que establece la independencia de la accin civil, de la accin criminal (art. 178). Respecto a los acreedores, stos vuelven al libre ejercicio de sus acciones individuales. / En relacin a codeudores y fiadores aprovecha a los mismos. Los acreedores que asistieron al acto no pueden pedir en adelante, ni conseguir por ningn medio legal, la reapertura del procedimiento de la quiebra sobresedo. nicamente pueden peticionar nuevamente, en forma conjunta o separada, la declaracin de una quiebra siempre que concurrieran las condiciones legales. (A. V. S.)
JURISPRUDENCIA. El avenimiento previsto por el art. 67 de la ley 11.719, es una solucin del juicio de quiebras (Cm. Com. Cap. Fed., 15-7-944, L. L., t. 35, pg. 507). No existe cuando los acreedores otorgan carta de pago y manifiestan que han sido desinteresados en sus crditos por la Intervencin de un tercero. No es el caso del art. 67 ley 11.719, o concordato amigable extrajudlclal
(Cm. Com. Cap. Fed., 18-8-939, L. L., t. 15, pg. 747). Slo es procedente despus de la verificacin de crditos (dem, 27-12-941, J. A., 1942-1. pg. 882). Estableciendo la diferencia con la situacin de otorgamiento de carta de pago en el caso de rehabilitacin (art. 135 ley 11.719. V. Cm. Apel. Clv. Com, y Minas Mendoza, 8-10-945, Repertorio L. L., t. 7, pg. 1021). Exigiendo la conformidad de todos los acreedores (dem, fallo del 23-10-921. Bepert. L. L., t. 5, pg. 1017).

BIBLIOGRAFA. Prnkorn, D. A., y Laborde, A. O., Convocatoria y quiebras, "Tcnica profesional del concordato", pgs. 108 y 191, Bs. Aires, 1947. Garca Martnez, P., El concordato y la quiebra,
t. 2, pgs. 92 y sigs., y t. 3, pgs. 159 y sigs.,

Bs. Aires, 1940. Malagarriga, Tratado elemental de Derecho comercial, t. 4, pgs. 287 y sigs.,
Bs. Aires, 1952. Rocco, II fallimento, n 142,

Roma, s/f. Varangot, "El avenimiento en la ley 11.719", en Revista de Derecho Comercial, 1945, nos. 11 y 12, pgs, 5 y siga.). s6O 3

AVERIAS. Dao, defecto. En sentido general es el dao, rotura o deterioro que sufren las cosas y que las inutiliza temporal o permanentemente. Es un trmino que se aplica a las cosas que han sufrido algn detrimento. Como expresin tcnica del Derecho martimo, significa la prdida o daos sufridos por el barco o la carga o ambas cosas, derivadas de los riesgos de la navegacin. El origen etimolgico de esta palabra es muy discutido. Existen autores que la derivan del hebreo, otros del rabe y tambin del griego. As, Desjardins cita un texto del Discurso de Demstenes contra Lacrito, que pone en evidencia que los atenienses tenan formalmente reglamentados los efectos jurdicos de la navegacin, lo que

se explica perfectamente, si se tiene en cuenta que los riesgos de la misma en aquellos tiempos, eran muchsimos mayores que en la actualidad. Tambin, la palabra aparece transcripta en uno de los fragmentos que nos han llegado de las leyes de Rodlas, y Lyon Caen y Renault la deriva de las voces avere, aver, habere, usadas por las ciudades comerciales del Mediterrneo en los siglos xn y xm, aunque no con el sentido actual, sino comprendiendo las mercaderas que componen el cargamento de una nave. Este uso distinto del vocablo tambin existi en pocas posteriores, aplicndose para designar el impuesto que se cobraba en puertos de Amrica y Espaa sobre mercaderas importadas y algunas exportadas,

Averas particulares o simples Dice el artculo 1319: "Averia particular es, en general, todo gasto o dao que no
ha sido hecho para utilidad comn, y que

para sufragar los gastos de los consulados de comercio. La palabra "averia" aparece perfectamente regulada en el Libro del Consulado del Mar, en los Roles de Olern, en las Ordenanzas de Wisby y en las de Bilbao, dedicando estas ltimas uno de sus doce captulos a tal tema, para luego pasar a todos los cdigos modernos. En la actualidad es de aplicacin comn en los riesgos provenientes del transporte de mercaderas, por lo que dividiremos el presente trabajo en distintos captulos, correspondiendo cada uno de ellos a las averas producidas en los distintos medios de transporte de nuestra poca. I. Averas provenientes del transporte por agua. II. Averas provenientes del transporte terrestre. III. Averas provenientes del transporte aeronutico.
I. AVERAS EN EL TRANSPORTE POR AGUA El Cdigo de comercio en sus artculos 1312 al 1350 regula lo concerniente a las averas producidas por los riesgos de la navegacin por agua. Empieza por establecer que "se consideran averas todos los gastos extraordinarios que e hacen en favor del buque o del cargamento o de ambas cosas juntamente; y todos los daos que sobrevienen al buque o a la carga, con ocasin del viaje o durante l, hasta la llegada y descarga" Artculo 1312, Cdigo de comercio. Dichos gastos extraordinarios no deben ser los que especficamente se determinan en el artculo 1315, que ms adelante se expone. La clsica divisin, en el comercio martimo, de las averas se determina en el artculo 1314, y es la de averias particulares o simples y averas gruesas o comunes.

se sufre por el buque o la carga, mientras duren los riesgos. Se considera especialmente avera particular: 1? Los daos que sobrevienen al cargamento o al buque por vicio propio de las cosas, por accidente de mar, fuerza mayor o caso fortuito; 2<? Los gastos hechos para evitar o reparar los daos a que se refiere el nmero precedente; 39 Los gastos de reclamacin, sueldos y manutencin de los individuos de la tripulacin mientras aquella se sigue, cuando el buque y el cargamento son reclamados separadamente; 49 La reparacin particular de los envases y gastos hechos para conservar los efectos averiados, a no ser que el dao resulte inmediatamente de hecho que d lugar a avera comn; 59 El aumento de flete y los gastos de carga y descarga que se causan en el caso que el buque haya sido declarado innavegable durante el viaje, si los efectos son transportados por otro buque, segn lo dispuesto por el articulo 1075; 6? Cualquier dao que resulte al cargamento, por descuido, falta o baratera del capitn o de la tripulacin, sin perjuicio del derecho del propietario contra el capitn, buque y fletes". El importe de este tipo de avera debe ser soportado, como lo prescribe el artculo 1314 in fine, por el dueo de la cosa que ocasion el gasto o recibi el dao.
Averias gruesas o comunes

Segn lo expresa el artculo 1316: "Avenas gruesas o comunes son, en general,

todos los daos causados deliberadamente en caso de peligro, y los sufridos como consecuencia inmediata de estos sucesos, as como los gastos hechos en iguales circunstancias, despus de deliberaciones motivadas, para la salvacin comn de las personas o del buque y cargamento, conjunta o separadamente, desde su carga y partida hasta su vuelta y descarga". La acepcin "gruesas" tiene como razn de ser en el hecho de que dichas averas son soportadas "por el grueso", por la totalidad de las cosas expuestas al riesgo de la navegacin por agua, lo corrobora el artculo 1314 en su segunda parte, diciendo que el importe de las mismas "se reparte proporcionalmente entre el buque, su flete y la carga". Algunos autores, Malagarriga entre ellos, consideran esta explicacin poco satisfactoria, dando como argumento que el "grueso" no es la totalidad de la cosa, sino la parte principal,

mayor y ms fuerte de un lado. Se considera ms explicativo el vocablo "comunes", que tambin se les da, pues el mismo quiere significar que dichas averas son soportadas en comn. El ya mencionado artculo 1316 "declara especialmente" en sus veintitrs incisos, una serie de casos que se consideran averas de este tipo. Dichos incisos son los siguientes: "1? Todo lo que se da a enemigos,

corsarios o piratas, por va de composicin para rescatar el buque y su cargamento, junta o separadamente; 29 Las cosas que se arrojan al mar para alijar el buque, ya pertenezcan al cargamento, al buue o a la
tripulacin; 39 Los mstiles, cables o velas

y otros aparejos que de propsito se rompan e inutilicen, o se corten o partan

forzando vela para la salvacin del buque


y carga; 49 Las anclas, amarras y dems

cosas que se abandonan para salvacin o ventaja comn; 59 El dao que de la echazn resulte a los efectos que se conserven en el buque; 69 El dao que se acuse al buque o a algunos efectos del cargamento,

por haber hecho de propsito alguna abertura en el buque para desaguarlo, o para

extraer y salvar efectos del cargamento; 79 La curacin, manutencin e indemnizaciones de los individuos de la tripulacin heridos o mutilados en defensa del buque; 89

La indemnizacin o rescate de los individuos de la tripulacin aprisionados o detenidos durante el servicio que prestaban al buque o a la carga; 99 Los sueldos

18. Las prdidas o daos sobrevenidos a los efectos que, en consecuencia del peligro, se han cargado en lanchas o buques menores; 19. Los sueldos y manutencin de la tripulacin, si el buque despus de empezado el viaje, es obligado a suspenderlo por orden de potencia extranjera o por superveniencia de guerra, en tanto que el buque y cargamento no sean exonerados de sus obligaciones reciprocas; 20. El premio del prstamo a la gruesa, tomado para cubrir los gastos que se consideran avera comn, y el premio del seguro de esos gastos; 21. El menoscabo que resultare en el valor de los efectos que haya sido necesario vender en el puerto de arribada forzosa para hacer frente a aquellos gastos; 22. Las costas judiciales para la clasificacin y distribucin de la avera comn; 23. Los gastos de una cuarentena extraordinaria, imprevista al tiempo de la celebracin del fletamiento, incluso los sueldos y manutencin de los individuos de la tripulacin". Siguiendo a Lyon Caen y Renault debemos decir que la caracterstica ms comn de las averas gruesas o comunes, es que resultan de un sacrificio voluntario, deliberado, contrastando con la de las averas simples o particulares que resultan o se producen por vicios propios de las cosas, accidente de mar, fuerza mayor o caso fortuito.

Se entiende que lo deliberado del sacrificio es una accin volitiva del capitn del navio, y si alguna confusin produce esta condicin se debe a lo anacrnico de la misma, pues hubo pocas en que era habitual que los dueos de la carga viajaran con ella. Lgicamente se necesitar que dicho acto voluntario haya sido motivado por la existencia de un peligro efectivo, cierto, lo que es una cuestin de hecho muy difcil de determinar, siendo el orden del sacrificio el que establece el artculo 938, tambin del Cdigo de comercio. Adems, otra de las exigencias para la consideracin de las averas gruesas o comunes, es que el dao o el gasto hayan sido efectuados "para la salvacin comn de las personas o del buque y cargamento, conjunta o separadamente". Luego para establecer que estamos en presencia de esta clase de averas, es necesario que se renan las condiciones de daos o gastos extraordinarios, hechos deliberadamente, en caso de peligro y para la salvacin comn. La enumeracin que hemos hecho de los veintitrs incisos del artculo 1316, debe tenerse como simplemente enunciativa

y manutencin de la tripulacin durante


la arribada forzosa; 10. Los derechos de

pilotaje y otros de entrada y salida en un


puerto de arribada forzosa; 11. Los alquileres de almacenes en que se depositen,

en puerto de arribada forzosa, los efectos que no pudieren continuar a bordo durante
la reparacin del buque; 12. Los gastos de

reclamacin de buque y carga hechos conjuntamente por el capitn; 13. Los sueldos y manutencin de los individuos de la
tripulacin durante esa reclamacin, siempre que el buque y carga sean restituidos;

14. Los gastos de alijo y transbordo de una


parte del cargamento para aligerar el buque y ponerlo en estado de tomar puerto o rada con el fin de salvarlo de riesgo de mar o de enemigos; 15. Los daos que acaecieren a los efectos por la descarga y recarga del buque en peligro; 16. Los daos que sufriere el casco y quilla del buque que de propsito se hace varar para impedir su prdida total o su apresamiento; 17. Los gastos que se hagan para poner a flote el buque encallado y la recompensa por servicios extraordianrios hechos para impedir su prdida total o apresamiento;

segn el valor por el cual se haya celebra pues el mismo texto del artculo deja a salvo "la aplicacin de la regla general en los casos que ocurran". Son tambin consideradas averas gruesas o comunes, el caso presentado por el artculo 1317, que establece que "si para cortar un incendio en algn puerto o rada, se mandase echar a pique algn buque, como medida necesaria para salvar los dems, se considerar esa prdida como avera comn, a cuyo pago contribuirn los
dems buques salvados".

Daos que deben ser juzgados segn las distintas causas de que resulten Dice el artculo 1320: "Los daos que sufren los efectos embarcados en lanchas para alijar al buque en caso de peligro, son juzgados conforme a las disposiciones
establecidas en este captulo, segn las

diversas causas de que el dao resulte". El texto de este artculo debe subordinarse a los artculos 1316 y 1318, para encuadrarlo en la clase de avera que corresponda. Si se trata de daos que son la consecuencia inmediata de un acto voluntario hecho para la salvacin comn, habr que considerarlo avera gruesa o comn; no asi
si la causa del peligro fuese un vicio pro-

pio del buque o culpa del capitn o la tripulacin, en cuyo caso es de aplicacin el artculo 1318.

puertos; 2? Los gastos de lanchas y remolques, si por falta de agua no puede el buque emprender el viaje del lugar de la partida con carga entera, ni llegar a su destino sin alijar el buque; 3<? Los derechos de anclaje, visita y dems llamados de puerto; 49 Los fletes de lanchas hasta poner los efectos en el muelle, si no se hubiese pactado otra cosa, segn el conocimiento o la pliza de fletamento; 5"? En general, cualquier otro gasto comn a la navegacin que no sea extraordinario y eventual". Dicho artculo entraa establecer una serie de gastos ordinarios que no se reputan averas. Lo que distingue acabadamente el "gastoaveria" es que el mismo sea "extraordinario" y a favor del buque o cargamento o de ambas cosas a la vez. Tampoco se consideran averas gruesas o comunes, segn lo establece el artculo 1318: "los gastos causados por vicios internos del buque, por su innavegabilidad, o por falta o negligencia del capitn o individuos de la tripulacin" "aunque hayan sido hechos voluntariamente y en virtud de deliberaciones motivadas para beneficio del buque y cargamento. Todos esos gastos son de cargo exclusivo del capitn o del buque". ns goteiltom 0 "tob,.

Rgimen de las averas'a crgti'dkl


asegurador "Para que el dao sufrido por el buque o cargamento pueda considerarse avera a cargo del asegurador, es necesario que sea examinado por dos peritos arbitradores que declaren: 1? La causa de que ha provenido el dao; 2? La parte del cargamento que se halla averiada, indicando las marcas, nmeros o bultos; 3"? Cunto valen los objetos averiados, y cunto podr importar su reparacin o reposicin, si se tratare del buque o de sus pertenencias. Todas estas diligencias, exmenes y reconocimientos sern determinados por el Tribunal de Comercio del respectivo distrito, y practicados con citacin de los interesados, por s o por sus representantes. En caso de ausencia de las partes y falta de apoderado, puede el juez nombrar de oficio persona inteligente e idnea que las represente". Artculo 1324, Cdigo de "En el arreglo de la avera particular que debe el asegurador pagar en caso de seguro contra todo riesgo, se observarn las disposiciones siguientes: Todo lo que fuere saqueado, perdido o vendido por averiado durante el viaje, se estima segn el valor de la factura, y en defecto de sta,
comercio. :

Cosos especiales de averas gruesas o comunes


/ji En caso de alij amento y embarcados los efectos en lanchas que continan el viaje, puede ocurrir que tanto los efectos como las lanchas sufran un dao que deba ser considerado como avera gruesa o comn. En este caso, de acuerdo con el artculo 1321, el dao se soportar en la siguiente proporcin: un tercio a cargo de las lanchas y los dos tercios restantes a cargo de los efectos que se encuentran a bordo, lo que debe repartirse entre el buque alijado, el importe del flete y el cargamento entero, incluyendo el de la lancha. Recprocamente, el artculo 1322 establece que "hasta el momento en que los efectos cargados en las lanchas sean desem-

barcados en el lugar de su destino y entregados a sus consignatarios, siguen en


comunin con el buque principal y el resto

del cargamento, y contribuyen a las averas comunes que hubieran sobrevenido". Casos que no se reputan averas u El artculo 1315 establece que "no se reputan averas sino simples gastos, a cargo del buque: 1? Los pilotajes de costas y

do el seguro, conforme a la ley, y el asejgurador paga el Importe". :; ."En caso de llegada a buen puerto, si ;los efectos se encuentran averiados en todo o en parte, se determinar por peritos arbitradores cul habra sido su valor si hubiesen llegado sin avera y cul su valor actual; y el asegurador pagar una cuota del valor del seguro, en proporcin de la diferencia que exista entre esos dos valores, comprendindose los gastos del reconocimiento y arbitraje". "Todo esto independientemente de la estimacin de la ganancia esperada, si sta se hubiese asegurado". Artculo 1325, Cdigo de comercio. "Los efectos averiados sern siempre vendidos en pblico remate, a dinero de contado, a la mejor postura; pero si el dueo o consignatario no quisiere vender la parte de efectos sanos, en ningn caso puede ser compelido. El precio para el clculo ser el corriente que los mismos efectos, si fuesen vendidos al tiempo de la entrega, podran obtener en plaza, comprobado por los precios corrientes del lugar, o, en su defecto, certificado, bajo juramento, por dos comerciantes de efectos del mismo gnero, designados por el tribunal". Artculo 1326, Cdigo de comercio. "Si los efectos asegurados llegasen a la Repblica averiados o disminuidos, y la avera fuese exteriormente visible, el examen y estimacin del dao debe hacerse por peritos arbitradores, antes que los efectos se entreguen al asegurado". "Si la avera no es exteriormente visible al tiempo de la descarga, puede hacerse el examen despus de la entrega de los efectos al asegurado, con tal que se verifique en los tres das inmediatos siguientes a la descarga, y sin perjuicio de las dems pruebas que puedan producir los Interesados". Artculo 1327, Cdigo de comercio. "Si la pliza contuviese la clusula de pagar averas por marcas, bultos, fardos, cajas o especies, cada una de las partes designadas se considerar como un seguro separado para la liquidacin de las averas, aunque esa parte se halle incluida en el valor total del seguro". ; "Cualquier parte de 'la carga, objeto susceptible de avaluacin separada, que se pierda totalmente, o que por alguno de los riesgos estipulados quede tan deteriorada que no tenga valor alguno, ser indemnizada por el asegurador como prdida total, aunque relativamente al todo o a la carga asegurada sea parcial y el valor de la parte perdida o destruida por el dao se

halle en la totalidad del seguro". Artculo 328, Cdigo de comercio. "Sucediendo un dao por riesgo de mar a un buque asegurado, slo paga el asegurador los dos tercios de los gastos de reparacin, ya sea que sta se verifique o no en proporcin de la parte asegurada con la que no lo est. El otro tercio correr por cuenta del asegurado, en razn del mayor valor que se presume al buque". Artculo 1329, Cdigo de comercio. "Si la reparacin se ha hecho, se probar el importe de los gastos por las cuentas respectivas y otros medios de prueba, procediendo, si fuere necesario, a un reconocimiento por peritos". "Si la reparacin no se ha verificado, su costo ser determinado siempre por peritos". Artculo 1330, Cdigo de comercio. "Si se justifica que las reparaciones han aumentado el valor del buque en ms de un tercio, el asegurador pagar todos los gastos, conforme a las disposiciones del artculo 1329, deducindose el mayor valor que haya adquirido el buque con la reparacin". "Si el asegurado prueba por el contrario, que las reparaciones no han aumentado el valor del buque, porque era nuevo, y que el dao le ha sobrevenido en el primer viaje, o porque las velas o aparejos, etctera, eran nuevos, no se deducir el tercio, y el asegurador pagar todos los gastos de reparacin en la proporcin expresada en el artculo 1329". Artculo 1331/ Cdigo de comercio. * "Si los gastos suben a ms de las tres cuartas partes del valor del buque, se considera respecto de los aseguradores, que ha sido declarado innavegable, y estarn obligados en tal caso, no mediando abandono, a pagar la suma asegurada, deduciendo el valor del buque o de sus fragmentos". Artculo 1332, Cdigo de comercio. "Entrando un buque en un puerto de arribada forzosa, y perdindose despus por un suceso cualquiera, el asegurador slo tiene que pagar el importe de la suma asegurada". -';' "Lo mismo sucede si el buque hubiere costado, por diversas reparaciones, ms de lo que importa la suma asegurada". Artculo 1333, Cdigo de comercio. "El asegurador no est obligado a pagar5 avera alguna cuyo importe no exceda un uno por ciento de la suma asegurada, no mediando estipulacin contraria, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1208, nmero 89". Artculo 1334, Cdigo de comercio.

Rgimen de la liquidacin y prorrateo de la avera gruesa o comn "El arreglo y prorrateo de la averia comn deber hacerse en el puerto de la entrega de la carga o donde acaba el viaje,

gastos de la descarga, as como la averia


particular que hubiesen sufrido durante

no mediando estipulacin contraria". "SI el viaje se revoca en la Repblica, si despus de la salida se viese el buque obligado a volver al puerto de la carga, o si encallare o naufragare dentro de la Bepblica, la liquidacin de las averas se verificar en el puerto de donde el buque sali o debi salir". "Si el viaje se revocare estando el buque fuera de la Repblica, o se vendiere la carga en un puerto de arribada forzosa, la avera se liquidar y prorratear en el lugar de la revocacin del viaje o de la venta del cargamento". Artculo 1335, Cdigo de comercio. "El reconocimiento y liquidacin de la avera y su importe se verificar por peritos arbitradores que, a propuesta de los interesados o sus representantes, o bien de oficio, si stos no lo hicieren, nombrar el Tribunal de Comercio". "Si se hiciere en pas extranjero, competer el nombramiento al cnsul de la Repblica y, en su defecto, a la autoridad que conozca de los negocios mercantiles". Artculo 1338, Cdigo de comercio. "Si el capitn no verificase las diligencias ordenadas en el artculo precedente, pueden hacerlo los dueos del buque o del cargamento, o cualquier otra persona interesada, sin perjuicio de la responsabilidad en que, por su omisin, incurre el capitn". Artculo 1337, Cdigo de comercio. "Las averas comunes sern prorrateadas: Sobre el valor del buque en el estado que se encuentre a su llegada, comprendindose lo que se da por indemnizacin de la avera comn; Sobre el importe del flete, deducindose los sueldos y manutencin de los individuos de la tripulacin; Sobre el valor de los efectos que se hallaban al tiempo del suceso a bordo del buque o de las lanchas o embarcaciones menores, o que antes de sucedido el dao fueron alijados por necesidad y reembolsados, o que han tenido que venderse para pagar los gastos de avera. La moneda metlica contribuye a la avera comn, segn el cambio del lugar donde acaba el viaje". Artculo 1338, Cdigo de comercio. "Los efectos de la carga entran por su valor en el lugar de la descarga, deducido el flete, derechos de importacin y otros

el viaje. Exceptanse los casos siguientes: Si el prorrateo tiene que hacerse en el puerto de donde el buque sali o deba salir, el valor de los objetos cargados se determinar segn el precio de compra, con los gastos hasta a bordo sin que se comprenda el premio del seguro; Si esos otjetos estuviesen averiados, segn su valor real; Si el viaje se revocare, o los efectos se vendiesen fuera de la Repblica, y no se liquidase all la avera conforme a lo dispuesto en el artculo 1335, se tomar como capital contribuyente el valor de esos efectos en el lugar de la revocacin del viaje, o el producto lquido obtenido en el lugar de la venta". Artculo 1339, Cdigo de comercio. "Los efectos alijados sern tasados segn el precio corriente del lugar de la descarga del buque, deducido el flete, derechos de importacin y gastos ordinarios. Su naturaleza y calidad se justificarn por los conocimientos, facturas y otros medios legtimos de prueba". Artculo 1340, Cdigo de comercio. "Si la naturaleza o la calidad de los efectos es superior a la designada en los conocimientos, contribuyen bajo el pie de su valor real en caso de salvarse. * Son pagados segn el valor sealado en la pliza del seguro y, en su defecto, con arreglo a la calidad designada en el conocimiento si se han perdido por echazn. Si los efectos declarados son de naturaleza o calidad inferior a la indicada en el conocimiento, contribuyen, en caso de salvarse, segn la calidad indicada por el conocimiento. Mediando echazn, son pagados en la forma antes sealada". Artculo 1341, Cdigo de comercio. "Las municiones de guerra y de boca del buque, el equipaje del capitn, individuos de la tripulacin y pasajeros no contribuyen en caso de echazn u otra avera comn. Sin embargo, el valor de los efectos de esa clase que se hubiesen alijado, ser pagado a prorrata por todos los dems objetos". Artculo 1342, Cdigo de comercio. "Los efectos de que no hubiere conocimientos firmados por el capitn, o que no se hallen en la lista, o manifiesto de la carga, no se pagan si son alijados; pero contribuyen al pago de la avera comn si se salvaren". Artculo 1343, Cdigo de comercio. "Los objetos cargados sobre cubierta

contribuyen al pago de la avera comn en caso de salvarse. Si fuesen alijados o se averiasen con motivo de la echazn, no tiene derecho el dueo, fuera del caso del segundo prrafo del artculo 911, a exigir su pago, sin perjuicio de la accin que le corresponde contra el capitn en el caso del artculo 910". Artculo 1344, Cdigo de comercio. "Si el buque se pierde, no obstante la echazn o cualquier otro dao hecho voluntariamente para salvarle, cesa la obligacin de contribuir al importe de la avera comn. Los objetos que quedaren en buen estado o se salvaren, no responden a pago alguno por alijados, averiados o cortados". Artculo 1345, Cdigo de comercio. "Si por la echazn de efectos u otro dao cualquiera, hecho deliberadamente para impedir el desastre, se salva el buque y continuando el viaje se pierde, los efectos salvados del segundo peligro contribuyen slo por s a la echazn verificada con motivo del primero, bajo el pie del valor que tienen en el estado en que se hallan, deducidos los,gastos de salvamento". Artculo 1346, Cdigo de comercio. "Salvndose el buque o la carga mediante un acto deliberado de que result avera comn, no puede quien sufri el perjuicio causado por ese acto, exigir indemnizacin alguna por contribucin de los objetos salvados, si stos, por algn accidente, no llegasen a poder del dueo o consignatario, o llegando no tuviesen valor alguno, salvo los casos de los artculos 949 y 1316, nmeros 12, 13 y 21. Sin embargo, si la prdida de esos efectos procediese de culpa del dueo o consignatario, quedarn obligados a la contribucin". Artculo 1347, Cdigo de comercio. "El dueo de los efectos no puede en caso alguno ser obligado a contribuir a la averia comn con ms la cantidad de la que valgan los efectos al tiempo de su llegada, a no ser respecto de los gastos que el capitn, despus del naufragio, apresamiento o detencin del buque, haya hecho de buena fe, y aun sin rdenes e instrucciones, para salvar los efectos naufragados, o reclamar los apresados, aun en el caso de que sus diligencias o reclamaciones fuesen infructuosas". Artculo 1348, Cdigo de comercio. "Si despus de verificado el prorrateo, recobran los dueos o consignatarios los efectos alijados, estn obligados a devolver al capitn e interesados en la carga la parte que recibieron en contemplacin de tales objetos, deduciendo los daos cau-

sados por la echazn y los gastos del recobro. En tal caso, la suma devuelta ser repartida entre el buque y los interesados en la carga, en la misma proporcin en que contribuyeron para el resarcimiento del dao por la echazn". Artculo 1349, Cdigo de comercio. "Si el dueo de los objetos alijados los recobra sin reclamar indemnizacin alguna, o sin haber figurado en la liquidacin de la avera, esos objetos no contribuyen a las averas que sobrevengan al resto de la carga despus de la echazn". Artculo 1350, Cdigo de comercio.

Reglas York-Amberes, relativas a las averias


La ms importante manifestacin de la
tendencia hacia la unificacin del Derecho del transporte por agua, son las Reglas York-Amberes, que se vienen sucediendo perfeccionadas cada vez ms, en reuniones peridicas, auspiciadas por organismos internacionales como la "International Law Association" y el "Comit Maritime International". Tienen su origen en acuerdos adoptados en Glasgow el ao 1860, en Londres el ao 1862, en York el ao 1864 y en otros posteriores, que vinieron a recogerse en una reunin celebrada en Estocolmo, el ao 1924, donde se establecie-

ron unos principios contenidos en siete Reglas, ordenadas alfabticamente de la A a la G, y en otras veintitrs Reglas denominadas prcticas y numeradas correlativamente. Establece la Regla A que existe un acto de avera gruesa cuando, y solamente cuando, se haga o incurra intencionada y razonablemente un sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad comn con el propsito de preservar de un peligro los bienes expuestos en una comn aventura martima. La Regla B establece el principio de que la avera ser soportada por los diferentes intereses contribuyentes, y la Regla C dispone que slo los daos o gastos que sean consecuencia directa del acto de averia comn sern admitidos como sta, agregando que los daos o prdidas sufridos por el buque o la carga, por la mayor duracin del viaje y la prdida indirecta por la misma causa, como demoras y prdida o diferencia de mercado, no se admitirn en avera gruesa. La Regla D mantiene la obligacin de contribuir, aunque el acontecimiento que motiv el sacrificio se debiera a culpa de alguna de las partes, sin perjuicio de los recursos que correspondan contra el culpable. La

Regla E carga con la prueba al reclamante, y la Regla F ordena que todo gasto suplementario contrado en sustitucin de otro que habra sido admitido en avera gruesa, se considerar y admitir como tal, pero slo hasta el importe del gasto de la avera gruesa as evitado. Y la Regla G ordena que para liquidar la avera gruesa se haga la estimacin a base de los valores del momento y lugar en que termina la aventura. En las Reglas numeradas, la I y II determinan respectivamente que para que la echazn de cargamentos sea reconocida como avera gruesa o comn, se exige que se transporte de acuerdo con los usos reconocidos por el comercio; y que si se ha estibado conforme a los mismos, implcitamente es admitida la carga sobre cubierta, considerndose como avera gruesa los daos causados al buque y carga como consecuencia de la echazn. La III rechaza como avera gruesa los daos directamente causados por el fuego, pero admite los que se produzcan para apagarlo. La IV establece que no sern abonadas las prdidas ni los daos causados por cortar los restos o despojos de palos u otros objetos que hayan sido arrancados por accidentes de mar. Por la V, el encallamiento plenamente voluntario por la seguridad comn, es admitido; pero no el semivoluntario, entendindose por tal el que de no haberse efectuado, habra lanzado irremisiblemente la nave contra la costa o las rocas. Segn la VI, estando ya el buque a flote, el dao o prdida en el velamen y en la arboladura no sern abonados; ni tampoco, conforme a la VII, el dao causado por el trabajo de las mquinas y calderas. La VIII manda que se admitan en avera gruesa los gastos extraordinarios de alijo, alquiler de gabarras y reembarque, as como la prdida o daos que con tales motivos se ocasionen por el encallado; y tambin por la ES, los efectos y provisiones que hayan sido quemados para la seguridad comn, excepto el combustible, si el buque no estaba abundantemente provisto. Las X, XI XII, XIV y XX especifican las normas para los gastos de arribada forzosa. La XIII fija los descuentos de nuevo por viejo. La XV acepta como avera gruesa la prdida que para el naviero representa la no percepcin del flete de las mercaderas daadas o perdidas. La XVI determina que el importe a abonar al propietario de las mercaderas daadas o perdidas, se haga tomando como base el precio del mercado en la fecha de la llegada del buue al puerto de destino o a otro en que termine la

aventura. La XVn fija que la masa deudora est formada por los valores netos de los bienes a la terminacin de la aventura, aumentados por la cantidad admitida en averia gruesa por los bienes; sacrificados, por el flete y el precio del pasaje, deducindose todos los gastos posteriores a la avera relativos a la misma, siempre que no se hubiesen aceptado como avera comn; y en cuanto a los equipajes y efectos personales de los pasajeros, embarcados sin conocimiento de embarque, no contribuirn a la avera gruesa. Por la XVIII, al propietario del; buque se le abonar por las prdidas y daos sufridos en el mismo, en las mquinas y aparejos, la cantidad que corresponda a un costo real y razonable, previas las deducciones a que se refiere la Regla Xin. No habiendo reparaciones, se le conceder una depreciacin no superior al costo de aqullas. Y si la prdida de la nave fuese total, se le abonar una suma igual a su valor en estado sano, previa deduccin del costo de las reparaciones del dao que no constituya averia gruesa, y del producto de la nave si lo hubiera. La XIX excluye de la avera gruesa las mercancas embarcadas sin conocimiento del naviero o de su agente, as como las que hubiesen sido objeto de declaracin falsa; pero unas y otras, si se salvan, quedan obligadas a contribuir a la avera comn. Las declaradas por un valor inferior al real se abonarn de acuerdo con el declarado, pero contribuirn por el efectivo. De acuerdo con la XX, el combustible y las provisiones consumidas a consecuencia de desviacin de ruta por arribada forzosa y regreso, sern abonadas en avera gruesa. La XXI se refiere a que la comisin del 2 por ciento sobre los gastos efectuados con motivo de la avera gruesa, ser tambin abonada en igual concepto; como asimismo los gastos forzosamente causados en el caso de que se tenga que acudir al prstamo a la gruesa. La XXII fija el inters del 5 por ciento anual, que deber hacerse efectivo sobre el importe de los gastos, sacrificios y bonificaciones admitidos en avera gruesa. Finalmente, la XXIII establece que los depsitos en metlico han de ser colocados en una cuenta especialmente abierta a nombre de un depositario en representacin del armador, y de otro en representacin de los depositantes, en un Banco aceptado por los depositarios. Por unas reglas complementarias, aprobadas en Viena el ao 1926, se dispuso que la liquidacin de los pagos, cuando afectaran intereses de varias naciones, se hara en moneda de valor oro. 00 sas s&

Las precitadas Reglas del ao 1924 fueron parcialmente modificadas en una Conferencia iniciada en Amsterdam, el ao 1949, y terminada en Copenhague, el ao 1950 El prrafo segundo de la Regla C se vara en el sentido de que la prdida o dao sufrido por el buque o por la carga a causa de retraso, bien durante el viaje o subsiguientemente, tal como demora y cualquier otra prdida indirecta, como prdida de mercado, no sern admitidos en avera gruesa. La Regla F queda modificada en el sentido de que cualquier gasto extraordinario en que se haya incurrido, en sustitucin de otro que hubiera sido admisible en avera gruesa, ser considerado y admitido como tal sin tener en cuenta la economa que hubiera podido producirse en beneficio de otros intereses, pero solamente hasta el importe del gasto de avera gruesa as evitado. Las Reglas numeradas son objeto de las siguientes modificaciones: La V admite tambin en avera gruesa los gastos y prdidas que se originen para refletar el buque. La VII excluye de la avera gruesa las prdidas y daos debidos al trabajo de reparar las mquinas. La X ampla a los gastos de salida del puerto o lugar de refugio para trasladar la nave a otro en el que puedan efectuarse las reparaciones, la norma de admisin en el concepto de avera comn establecida para los gastos de salida del puerto de arribada. La XI incluye tambin en los gastos de reembarque y almacenaje, el seguro razonablemente cubierto. La XIII, que se refiere a las deducciones en concepto de nuevo por viejo, establece normas mediante las cuales, para ciertos elementos de a bordo, se tendr en cuenta su edad particular, con independencia de la que tenga la nave. La XIV admite como avera gruesa las reparaciones provisionales de daos fortuitos con el fin de poder terminar el viaje, sin tener en cuenta la economa que pudiera producirse en beneficio de otros intereses, si bien hasta el lmite de la cantidad economizada en los gastos que se habran economizado y admitido, si tales reparaciones no se hubieran efectuado en el puerto donde se realizan. La XVI determina que la suma a abonar al dueo de las mercancas sacrificadas se calcula por los valores del mercado en el ltimo da de descarga, base que servir igualmente para la venta de las mercaderas averiadas. La XX, correspondiente a la XXI, del ao 1924, seala que la comisin sobre el importe de los desembolsos en avera gruesa, no afecta a los sueldos y manutencin del capitn, oficiales y tripulacin, ni al com-

bustible y provisiones no reemplazados durante el viaje. La XXII, correspondiente a la XXIII del ao 1924, manda que el depsito de los fondos en metlico se haga sin demora alguna en cuenta especial abierta mancomunadamente a nombre del representante del armador y del representante de los depositantes en un Banco aceptado por ambos.
II. AVERAS EN EL TRANSPORTE TERRESTRE

Se encuentran reguladas por el Cdigo de comercio y, para su mejor comprensin, dividiremos el tema en los siguientes epgrafes: a) Responsabilidad del acarreador. Artculo 172: Durante el transporte corren por cuenta del cargador, no mediando estipulacin contraria, todos los daos que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. La prueba de cualquiera de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte. Artculo 173: El porteador no ser responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crdito, si al tiempo de la entrega los pasajeros y cargadores no hubieren declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de prdida o avera no estar obligado a indemnizar ms del valor declarado. Artculo 176: Aunque las averas o prdidas provengan de caso fortuito o de vicio propio de la cosa cargada, quedar obligado el porteador a la indemnizacin, si se probare que la avera o prdida provino de su negligencia o culpa, por haber dejado de emplear los medios o precauciones practicadas en circunstancias idnticas por personas diligentes. Artculo 180: Cuando el efecto de las averas o daos sea slo disminucin en el valor de los efectos, la obligacin del conductor se reduce a abonar lo que importa el menoscabo, a juicio de peritos, como en el caso del artculo precedente. b) Presuncin de irresponsabilidad en la empresa. Artculo 177: Si se tratare del transporte de determinadas especies de cosas frgiles o sujetas a fcil deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo especial, las administraciones de ferrocarriles podrn estipular que las prdidas o averas se presuman derivadas de vicio de las mismas cosas transportadas, de su propia naturaleza, o de hecho del remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada. c) Facultad del consignatario. Artculo 181: Si por efecto de las averas

quedasen intiles los efectos para la venta y consumo en los objetos propios de su uso, no estar obligado el consignatario a recibirlos, y podr dejarlos por cuenta del porteador, exigiendo su valor, al precio corriente de aquel da, en el lugar de la entrega. Si entre los gneros averiados se hallan algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, tendr lugar la disposicin anterior con respecto a lo deteriorado, y el consignatario recibir los que estn ilesos, si la separacin se pudiera hacer por piezas distintas y sueltas, sin que se divida en partes un mismo objeto o un conjunto que forme juego. d) Trmino para el ejercicio de la accin de reclamacin. Artculo 183: La accin de reclamacin por detrimento o avera que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, slo tendr lugar contra el acarreador dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren seales del dao o averas que se reclama. Pasado este trmino, no tiene lugar reclamacin alguna contra el conductor acerca del estado de los efectos porteados. A su vez, el Reglamento General de Ferrocarriles precepta que, en caso de avera del equipaje del viajero, la empresa ferroviaria le indemnizar del dao que acredite haber sufrido hasta un importe que no exceder de cien pesos, tratndose de equipaje cuyo valor no haya sido declarado, y si lo hubiese sido, la empresa pagar el valor declarado o asegurado, salvo que probare falsa declaracin. Las administraciones de ferrocarriles no sern responsables: de las averas o roturas de muebles, plantas, frutas, legumbres, manteca, leche, animales muertos, carne fresca, aves, pescado, queso, cristalera o loza, ni de ningn otro artculo frgil o que por su naturaleza no se pueda guardar ms que por un corto tiempo, a menos de probarse que el mal fue debido a negligencia o falta de cuidado por parte de la empresa; de las prdidas y averas sufridas por las cargas que por disposicin de las tarifas o por pacto con el remitente, se transporten en vagones abiertos, si el transporte se efectu normalmente; de las faltas o deterioros en el transporte por vagn en cuya carga la empresa no haya intervenido directa ni indirectamente, o que hubieren sido cargadas en un desvo particular, siempre que conste tal circunscia en la carta de porte y que el remitente selle los vagones con sellos propios y stos lleguen intactos a destino; de los daos que sufriera la carga si la misma fuera

cuidada por personas encargadas por el cargador provistas de pasaje gratis al efecto, siempre que tales daos hubieran podido ser evitados por dicho cuidador (art. 285). Llegadas las mercaderas a su destino, si a la entrega resultare alguna falta o avera, el consignatario deber formalizar su reclamo en el acto ante el jefe de la estacin, quien le otorgar un certificado de haberla formulado, el cual no prejuzgar las responsabilidades de la empresa. Si sta verificara la falta o avera denunciada, el certificado har constar tambin ese hecho, sin que con ello se prejuzgue tampoco la responsabilidad de la empresa. En los casos de transportes efectuados en las condiciones del artculo 285, cuando en el momento de ser puestos los vagones a la descarga no presentasen seales de haber sido deteriorados, abiertos o violados, teniendo sus sellos Intactos, los interesados podrn comprobar, con la presencia de un representante de la empresa, si existe avera o falta en relacin a lo declarado en la carta de porte, debiendo el jefe de estacin otorgarles el certificado antes dicho. Cuando los vagones llegaren en esas condiciones, las empresas podrn exigir la entrega de la carta de porte, firmada de conformidad, pero sin perjuicio del otorgamiento del certificado de referencia (art. 281). El decreto n9 7.446/52 aprueba el reglamento para el transporte de cargas generales por automotor en la Capital Federal y zona del Oran Buenos Aires, cuyo artculo 1? establece que el ejercicio comercial del transporte de cargas generales por cuenta de terceros bajo retribucin, mediante el uso de la va pblica y vehculos automotores, es un servicio pblico cuya prestacin queda sujeta a las prescripciones para acarreadores establecidas en el Cdigo de comercio y leyes en vigor. IH. AVERAS PROVENIENTES DEL TRANSPORTE
AERONUTICO

Problemas jurdicos, insospechados en otros tiempos, y que el Derecho actual debe contemplar, son los derivados de esta divisin que ensayamos. Faltaba hasta hace muy pocos aos la experiencia consagratoria que pudiera servir para establecer normas jurdicas, en lo que atae a la responsabilidad emergente de este novel transporte. Entre nosotros, las pocas decisiones judiciales fueron falladas aplicndose reglas analgicas en base a las disposiciones sobre el transporte martimo y los principios generales del Derecho.

Fue, sin embargo, la responsabilidad del transportador, motivo de valiosos estudios de diversos organismos internacionales y en especial por la Convencin de Varsovia, "para la unificacin de algunas reglas relativas al transporte areo internacional", efectuada el 12 de octubre de 1929, la cual estableci importantes reglas de aplicacin, adoptando el principio de la responsabilidad contractual, aunque con limitaciones, necesarias stas, dado las caractersticas "sui generis" de este medio de transporte y la proteccin que unnimemente le vienen prestando los gobiernos en pro de.su desarrollo. Dicha convencin de carcter internacional, fue ratificada por la ley nacional nmero 14.111, promulgada el 16 de octubre de 1951, o sea veintids aos ms tarde de celebrada la misma. No obstante, el Congreso de la Nacin, en uso de las facultades que le concede el artculo 68, inciso 11 de la Constitucin de 1949, se encuentra abocado al estudio del proyecto que sobre el Cdigo aeronutico le enviara el Poder Ejecutivo en 1951, habiendo el Senado aprobado, con algunas modificaciones, dicho proyecto, en las sesiones del 9 y 10 de septiembre de 1953, debiendo el mismo ser pasado a la Cmara de Diputados para su discusin y aprobacin. En lo referente a la materia que tratamos, existe bastante identidad entre su texto y el de la Convencin de Varsovia, por lo que hemos juzgado importante establecer su concordancia, igualmente que las que corresponden al anteproyecto del doctor Bibiloni, del ao 1935.

vencin de Varsovia, ratificada por la ley 14.111, concordando con el artculo 135 del proyecto de Cdigo aeronutico, y el artculo 153 del anteproyecto de 1935.

Liberacin de la responsabilidad del transportador El transportador puede librarse de responsabilidad probando que l y sus representantes adoptaron las medidas necesarias para evitar el dao, o que se vieron en la imposibilidad de adoptarlas. Tambin puede librarse cuando pruebe que el dao provena de una falta de pilotaje, de conduccin de la aeronave o de la navegacin, y que se adoptaron las medidas necesarias para evitar el dao. Artculo 20, incisos I? y 2?, Convencin de Varsovia, ley 14.111, concordando con el articulo 137 del proyecto de Cdigo aeronutico y el artculo 156 del anteproyecto
de 1935.

Pero el transportador no podr ampararse en los preceptos que excluyan o limiten su responsabilidad, cuando el dao provenga de dolo de su parte o de falta que, segn la ley del tribunal competente, sea equivalente al dolo. Tambin estar en la misma situacin, cuando el dao haya sido causado, en las circunstancias expresadas, por algunos de sus representantes en ejercicio de sus funciones. Artculo 25, incisos 1"? y 2?, Convencin de Varsovia, ley 14.111, concordando con el articulo 141 del proyectado Cdigo aeronutico y el artculo 159 del anteproyecto de 1935.

Responsabilidad del transportador El transportador responde del dao causado por avera de equipajes registrados y de mercaderas, cuando el acontecimiento que ocasion el dao se haya producido durante el transporte areo, el cual comprende el perodo durante el que se encuentran a su cuidado ya sea en su aerdromo o a bordo de una aeronave o en lugar cualquiera en caso de aterrizaje fuera de un aerdromo. Pero, el perodo del transporte areo no comprender ningn transporte por tierra o por agua fuera de un aerdromo, salvo que hayan sido efectuados en ejecucin de un contrato de transporte areo, atendiendo a la carga, la entrega o al trasbordo, en cuyo caso se presumir, salvo prueba en contrario, que los daos fueron ocasionados durante el transporte areo. Artculo 18, inciso 19 al 3<? de la Con-

Limitacin de la indemnizacin La indemnizacin queda limitada a la suma de 250 francos por kilogramo, salvo convenio especial hecho en el momento d la entrega de los bultos al transportador y pago de una tasa suplementaria eventual. En este caso, la responsabilidad es aumentada hasta la cantidad declarada, salvo prueba que la misma es superior al inters real del expedidor en la entrega. La mencionada cantidad ser estimada, refirindose al franco francs constituido por sesenta y cinco y medio miligramos de oro, con ley de novecientos milsimos de fino, pudiendo ser convertida en cada moneda nacional en cifras redondas equivalentes. Artculo 22, incisos 21? y 4?, Convencin de Varsovia, ley 14.111, concordando con el artculo 139 del proyecto de Cdigo aeronutico, con la diferencia que establece la suma de $ 75,60 moneda nacional argentina por kilogramo bruto y $ 1.500 moneda nacional argentina, por pasajero, como mximo para el caso de equipajes.

Concuerda tambin con el articulo 157 del anteproyecto de 1935.

Nulidad de clusulas denegatorias de responsabilidad Ser nula y no producir efecto alguno toda clusula que exima o disminuya el limite establecido para la responsabilidad del transportador, aunque ello no entraara la nulidad del contrato. Artculo 23, Convencin de Varsovia, ley 14.111, concordando con el artculo 140 del proyecto de Cdigo aeronutico y el artculo 158 del anteproyecto de 1935.

El proyecto del Cdigo aeronutico establece en su articulo 183 que corresponde a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de estas causas, lo que est de acuerdo con el articulo 95 de la Constitucin de 1949, rigindose, por lo tanto, por sus respectivos procedimientos.

Prescripcin de la accin
Debe ejercitarse la accin dentro de los dos aos, a partir de la llegada a punto de destino o desde el da en que la aeronave debi haber llegado, o de la detencin del transporte, debiendo determinarse este plazo de acuerdo con la ley del tribunal elegido. Artculo 29, incisos 1? y 2?, Convencin de Varsovia, ley 14.111. El proyecto de Cdigo aeronutico establece en su artculo 180, inciso I1?, en cambio, una prescripcin de un ao, en las mismas condiciones de determinacin.

Plazo de la protesta
El recibo de las mercaderas o los equipajes por el destinatario sin protesta de su parte, constituir presuncin de que han sido entregados en buen estado y conforme al ttulo del transporte, salvo prueba en contrario. Descubierta la avera, el destinatario deber dirigir inmediatamente su protesta al transportador y a ms tardar dentro del plazo de tres das para los equipajes, y de siete para las mercaderas, a partir de la fecha de la recepcin. Si hubiese retardo, la protesta deber ser hecha a ms tardar dentro de los catorce das siguientes a la fecha en que la mercadera o el equipaje deberan haber sido puestos a disposicin del destinatario. Toda reserva deber formularse por escrito, en el ttulo de transporte, o mediante escrito expedido en los plazos previstos, a falta de ella toda accin contra el transportador ser inadmisible, salvo el caso de fraude cometido por el mismo. Artculo 26, Convencin de Varsovia, ley 14.111, concordando con los artculos 142 y 143 del proyecto de Cdigo aeronutico, con la salvedad de que este ltimo establece un plazo de diez das en vez de siete para las mercaderas, en caso de entrega normal. Cuando hay retardo, dentro de los diez das siguientes a la fecha en que el equipaje o la mercadera, debieron ser puestos a disposicin del destinatario; concuerda tambin con los artculos 160 y 161 del anteproyecto de 1935.

varios transportadores sucesivos, en caso de avera, el expedidor puede recurrir contra el primer transportador y el destinatario contra el ltimo, pudiendo tanto el expedidor como el destinatario ir contra el transportador que haya efectuado el transporte en cuya oportunidad ocurri el siniestro, siendo dichos transportadores solidariamente responsables. Artculo 30, inciso 39, Convencin de Varsovia. El artculo 145 del proyecto de Cdigo aeronutico establece que el transportador originario responde por los transportadores sucesivos. En los casos de transportes combinados, efectuados en parte por aire y en parte por cualquier otro medio de transporte, dichas estipulaciones slo se aplicarn al transporte areo. Articulo 31, inciso !?, Convencin de Varsovia, concordando con el articulo 146, del proyecto de Cdigo aeronutico, y el artculo 164 del anteproyecto de 1935.

Casos de transportes sucesivos En el transporte a ejecutar por aire por

Clusulas y convenciones prohibidas


Sern nulas las clusulas del contrato de transporte y todas las convenciones anteriores al dao, que deroguen preceptos de la Convencin; no obstante, se admitirn clusulas de arbitraje, dentro de los limites de la misma, siempre que se efecten de acuerdo con las normas de los tribunales competentes. Artculo 32, Convencin de Varsovia.

Jurisdiccin del tribunal y procedimiento


La accin debe ejercitarse ante el tribunal del domicilio del transportador, en el lugar donde se celebr el contrato o en el lugar de destino, rigindose el procedimiento por la ley del tribunal elegido. Articulo 28, incisos 1? y 2?, Convencin de Varsovia, ley 14.111.

Echazn Este caso de avera est contemplado en el proyecto de Cdigo aeronutico, el cual establece en su artculo 148 que en dicho caso, la prdida ser soportada por la aeronave, el flete y la carga proporcionalmente al valor de dichas prdidas. Concuerda con el artculo 165 del anteproyecto de 1935.
JURISPRUDENCIA. Corresponde' fijar un trmino para la liquidacin de la averia gruesa, bajo apercibimiento de devolucin de la suma dada en garanta (Cm. Ped. Cap. Fed., 8-3-923, J. A., t. 10,
pg. 113). Si no se prueba la extensin y monto de los daos ni que stos fueran sufridos por el buque en beneficio de la carga, no procede la

en que lleg al puerto de destino (Cm. Fed. Cap. de Ubre navegabilidad establece una mera presuncin que cede ante la evidencia de las circunstancias en que se produjo el naufragio; y si ste se produce por romperse el navio en tiempo de calma, sin tempestad o mal tiempo, habr de considerarse la avera como debida a vicio propio, mientras que se debe considerar como infortunio de mar si los hechos se producen despus de unos das de dura navegacin, con mal tiempo y habindose exigido a las mquinas esfuerzos considerables (Cm. Ped. Cap. Fed., 4-6-934, J. A.. t. 46, pg. 825). El examen policial de la mercadera averiada, hecho practicar por el consignatario de la carga con posterioridad al plazo fijado en el conocimiento y en los arts. 1079 y 1080 Cd. com., no puede suplir la pericia judicial a loe efectos de responsabilizar al capitn o agentes martimos (Cm. Fed. Cap. Fed., 7-8-935, J. A., t. 51. pg. 427). La determinacin de cundo la prdida o el deterioro provienen de vicio propio o de fortuna de mar, representa una cuestin de
hecho (Cm. Fed. Cap. Fed.., 4-6-934, J. A., t. 48,
Ped., 8-6-934, J. A., t. 46, pg. 849). El certificado

indemnizacin por averia gruesa (Cm. Ped. Cap.


Ped., 10-10-922, J, A., t. 9, pg. 521). No probado

que la echazn fue innecesaria y habiendo cumplido el capitn las normas rectoras de tal acto, es improcedente la accin contra ste (Cm. Fed.
Cap. Ped., 12-8-921, J. A., t. 7, pg. 102). Hacen

e, salvo prueba en contrario, las protestas formuladas a bordo por el capitn, para comprobar la avera, echazn u otras prdidas (Cm. Fed.
Cap. Ped., 3-6-921, J. A., t. 6, pg. 665). Los due-

os de mercaderas a quienes se quiere hacer cargar con una contribucin en la averia gruesa sufrida por el buque, pueden dar fianza para qua aqullas les sean entregadas (Cm. Fed. Cap.
Fed., 20-6-921, J. A., t. 6, pg. 676), No es aplica-

pg. 825). Si en el contrato! de transporte se convino la aplicacin de las reglas de York-Amberes del ao 1924 para la liquidacin de averias, los gastos de reparaciones provisionales hechos para reparar un dao accidental sufrido por el buque en un puerto de escala, deben recaer sobre la comunidad si han sido efectuados para completar el viaje, de conformidad con lo dispuesto en la 2 parte de la regla XTV (Cm. Fed. Cap. Fed.,
5-7-937, J. A., t. 59, pg. 60). La presuncin favorable, al armador en el sentido de que el accidente de la navegacin es debido a infortunio de mar, queda desvirtuado por la prueba de que no hubo mar inusitadamente embravecido, fuerte huracn, etc. (Cm. Fed. Cap. Fed., 3-11-939, J. A., t. 68, pg. 541). Las clusulas que eximen a la empresa ferroviaria de toda responsabilidad por los daos que pudiera sufrir la carga depositada

ble la prescripcin del art. 852 Cd. com, el se recibi la carga firmndose con el capitn el convenio de obligarse al pago de la averia gruesa si asi se resolviera en Nueva York, de acuerdo con las leyes de los Estados Unidos, sin estipularse ninguna clase de plazo o condicin (Cm.
Fed. Cap. Fed., 26-9-923, J. A,, t. 11, pg. 468).

El arreglo y prorrateo de la avera comn debe hacerse en el puerto de entrega, alvo pacto en contrario, correspondiendo al juez federal de eso lugar el conocimiento de la cuestin (Cm. Ped.
Cap. Fed., 18-10-918, J. A., t. 2, pg. 675). 81 en

virtud de la averia gruesa slo se solicit embargo preventivo, no deducindose ninguna accin, dejndose luego sin efecto dicho embargo en virtud de la fianza otorgada en pago de la contribucin que pudiera corresponder una vea que se hiciese la liquidacin de la averia, es Improcedente pedir en el mismo expediente que los cargadores o aseguradores depositen judicialmente mercadera, bajo apercibimiento de hacerse efectiva la garanta acordada, sino que es necesario iniciar por separado la accin correspondiente pg. 68). La prueba de que la prdida o averia se produjo no obstante haber cumplido el armador con las disposiciones reglamentarias en las operaciones de descarga, y de que los bultos cayeran al agua al chocar una llngada con la pila formada por loa que haban sido descargados de una lancha, no basta para eximirlo de responsabilidad por caso fortuito (Cm. Fed. Cap. Fed.,
11-2-932, J. A., t. 37, pg. 588). El consignatamo

u otro accidente, y aquellas otras por cuya virtud los depositantes eximen a la empresa de responsabilidad por las averias que puedan sufrir, cualquiera sea su causa, deben entenderse en el sentido de que liberan de los riesgos propios del depsito en cuanto la empresa no recibe ni guarda en forma directa o mediata la mercadera almacenada en esos recintos arrendados, pero no la libera d aquellos otros debidos a causas que le son Imputables, ni por responsabilidades asumidas como locador, no renunciadas por el locatario pg. 345; L. L., t. 49, pg. 115). Se destruye la irresponsabilidad establecida por el art. 177 Cd, com. cxiando la magnitud de las averas en los transportes de animales es tal que elimina la posibilidad de que el acarreo, aparentemente normal, lo haya sido en efecto, a menos de probarse vicio propio de los efectos, fuerza mayor o caso fortuito, prueba que incumbe al porteador (Cm. Ped. Cap. Fed., 11-12-947, O. del P., t. 191, pgina 241). 81 la descarga de la mercadera cuya averia se discute se ha realizado con intervencin del destinatario y, como consecuencia de su conducta, se han conducido los efectos al depsito aduanero, donde se efectu el reconocimiento Judicial, no corresponde aplicar el plazo de caducidad de la accin establecido por el art. 1079 Cd.
<Cm. Fed. Cap. Fed., 3-11-947, J. A.. 1947-1V,

en galpones de su propiedad, ya sea por incendio

o paguen directamente va tanto por ciento de la

(Cm. Fed. Cap, Ped., 24-7-931, J. A., t. 36,

de la carga tiene derecho a firmar el compromiso de averia gruesa, con las reservas que crea conveniente (Cm. Ped. Cap. Ped., 8-6-934, J. A., t. 46, pg. 849). Los dueos de una mercadera a quienes se requiera contribucin de averia gruesa sufrida por el buque, tienen derecho a sustituir el embargo de la mercadera por fianza suficien-

te, y el importe de la misma, a efectos del pago ta el valor de la mercadera en el estado de averia

proporcional, debe determinarse teniendo en cuen-

pg. 679; J. A., 1949-IV, pg. 46). Si ante la negativa del destinatario a recibir la mercanca a raz de las averias sufridas, el porteador no solicita el depsito judicial d aqulla, con designacin de peritos para que certifiquen sobre su estado, no puede luego pretender se le abone cantidad alguna por e! almes^naje originado a rale

com. (Cxn. Fed. Cap. Ped., 10-8-949, L. L., t. 66,

de Ua averias de que fue declarado responsable (Cm. 1* Apel. La Plata, 2-8-949, J. A., 1949-IV, pag. 334). La reclamacin contra la empresa ferroviaria para e! caso de averias aparentes, debe wr formulada en el acto de entrega de las mercaderas (Cm. Fed. Cap. Fed., 19-5-949, L. L.,
t. S6, pag. 891). Corresponde la prueba del mal

acondicionamiento al ferrocarril que recibi loa cajones sin observacin alguna lo que significa que no tenan vicios aparentes y que llegaron con un porcentaje de desmedro del producto (Cm.
Fed. Cap. Fed., 10-8-949. O. del F.. t. 198, pgina 118).

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BIBUOORAHA. Gamechogolcoechea, F., Tratado

AVOCACIN. Es el derecho atribuido a una jurisdiccin superior para sacar un proceso tramitado o a tramitarse en un tribunal inferior, de su competencia. Histricamente designa al acto por intermedio del cual el rey se reservaba exclusivamente el conocimiento y decisin de un litigio. Se debe tener en cuenta que la jurisdiccin en el Derecho antiguo se consideraba delegada desde el soberano a los tribunales; de modo que, corresponda al principe originariamente, pero la ejercan los Jueces por delegacin. En los casos frecuentes de la concesin de un recurso de apelacin, se consideraba que no hacan sino devolver la jurisdiccin; de modo que, dentro de esta concepcin poltica del poder judicial, era lgico que el soberano, aun prescindiendo de los recursos, pudiese ejercer su derecho a avocarse alguna causa pendiente de resolucin definitiva o de las que estaban por iniciarse en algn tribunal inferior. De esta manera el derecho de recabar el conocimiento y decisin de las causas, prescinda al mismo tiempo de la voluntad de las partes, aunque, tericamente, se lo ejercitara en casos en que constare la injusticia, la omisin, la injuria o negligencia de los jueces ordinarios, como se dice en la antigua legislacin espaola (Noy. Rec., ley 4, tt. 6, lib. 4). La institucin tiene su origen en el Derecho cannico y fue introducida por el Concilio de Letrn de 1213. De all pas al Derecho francs que la perfeccion. En la poca de la soberana absoluta se ejerci en Francia y Espaa frecuentemente este derecho, con miras polticas, para sacar de

los jueces naturales el juzgamiento de los pleitos; especialmente en los casos en que el reo era algn noble o persona allegada al soberano. El monarca espaol designaba comisiones especiales para que en su nombre ejercitaran la jurisdiccin originaria. Legalmente era el supremo consejo quien tena el derecho de avocarse a las causas que pendan ante las audiencias y juzgados inferiores. Este derecho, al decir de los autores que lo estudian, se consider siempre odioso porque se ejerca en menosprecio de los jueces inferiores y a la vez causaba gastos y molestias a los litigantes. De acuerdo a sus antecedentes, se ejerci tambin con mucha frecuencia en nuestro ambiente judicial de la colonia y por algunos tribunales patrios. La institucin de los jueces especiales, frecuentes en nuestro proceso poltico-institucional, constituyeron no pocas veces casos velados de avocacin. Se recuerda que Rosas, como gobernador de la Provincia de Buenos Aires, se avoc la causa de los asesinos de Quiroga y la fall en forma definitiva (Castro-Jofr) . En nuestra legislacin actual la avocacin se considera de carcter excepcional y se encuentra autorizada en forma limitada por la ley 50, articulo 223, siendo ajena a la justicia ordinaria. El artculo citado dispone que la Suprema Corte, a peticin de las partes recurrentes, puede resolver lo principal, aunque el recurso se refiera a un incidente producido en el juicio. Los casos de jurisprudencia son raros y se mencionan ms abajo. En nuestro lenguaje forense se usa frecuentemente la expresin "avcase el suscripto. . ." u otras derivadas del verbo avocarse, refirindose al conocimiento que el juez o tribunal toma de los autos para juzgar en ellos. Lo cual no tiene relacin jurdica con el derecho de avocacin y es slo una manera impropia de usar el vocablo fuera de su rbita institucional. (A. V. S.)
del 22-2-868, t. 3, pag. 7: La Sup. Corte Nac. puede, a peticin de todas las partes, resolver sobre el fondo del asunto, aun cuando la apelacin verse slo sobre un incidente (13-11-918. J. A., t. 3, pag. 733). Las causas que se encuentran en Instancia- d apelacin no son avocables por el juicio

A. fallos de la Sttp. Corte Nac.

universal de sucesin (Sup. Corte Nac., J. A.,


t. 29, pag. 599).

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pg. 36, Crdoba, s/f. Escrlche, Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia, pg. 336,
Madrid, 1847.

norto elemental de Derecho y Ciencias sociales,

AVULSIN.* Del latn avulslo, avulstons, equivalentes a extirpacin, arrancamiento. La expresin sin embargo no es romana sino de la poca de la Glosa, para designar la hiptesis contemplada en el Derecho romano en las Institutas segn el siguiente prrafo transcripto por Arias: "porque si la fuerza del rio hubiera arrancado una porcin de un predio y la hubiera arrastrado al del vecino, evidente es que contina siendo tuya. Pero, si por ms tiempo se hubiera adherido al fundo y los rboles que hubiera arrastrado se arraigaran en l, desde ese momento se considera que han sido adquiridos para el fundo vecino" (Instituas, lib. 2, tt. 1, 21. V. prrafo atribuido a Gayo en sus Institutas, lib. II, tt. 71). Se estableca por lo tanto una especie de prescripcin, donde el tiempo de permanencia de la cosa (tierra o rboles), era esencial para la adquisicin del dominio, era al mismo tiempo una sancin civil a la negligencia del propietario de las cosas avulsas. En el caso concreto de las plantas o vegetales, se consideraba efectuada o consumada la avulsin, si stas echaban races. Jugaba adems el concepto del arrancamiento sbito de la cosa de su lugar natural y su transporte por el mpetu de la corriente de agua hacia un predio vecino, contiguo rio abajo o en la orilla opuesta. En el Derecho romano, segn disposiciones del Digesto (lib. 39, tt. 2, ley 9, i 2), se tena en cuenta el caso de la crusta lapsa, es decir, el hecho geolgico originado por una fractura del terreno del fundo superior que se precipitaba en parte sobre el inferior. Esos terrenos depositados bruscamente podan ser objeto de reivindicacin, mientras no se hubieran adherido al fundo inferior. El principio de la accesin se aplicaba en los casos en que se produca la adherencia natural de las cosas avulsionadas. (V. ACCESIN.) Pero se debe tener en cuenta que de acuerdo a la opinin de los modernos pandectistas (Wincheid, Fadda, Bonfante), la hiptesis de la avulslo, como la de todos los incrementos fluviales, era tratada en forma autnoma de la accesin, y no como un supuesto de sta, en sentido tcnico. I. Concepto. Se la legisla en las ordenaciones positivas contemporneas, va Por el Dr. ASMANDO V. SILVA.

rlando su ubicacin metodolgica segn se la trate en el Cdigo civil, entre los medios de adquisicin del dominio y como uno de los supuestos de la accesin natural o en las leyes de Aguas, en un rgimen prevalentemente administrativo. De todos modos el hecho natural que da origen a la institucin es el siguiente: "Cuando un ro o un arroyo lleva por una fuerza sbita alguna cosa susceptible de adherencia natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea por adjuncin, sea por superposicin a un campo inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el dueo de ella conserva su dominio para el slo efecto de llevrsela" (art. 2583, Cd. clv.). Como lo hace notar la doctrina, el hecho natural puede consistir, tambin, en el efecto de un desprendimiento de tierra, piedras, etc., causados por fenmenos geolgicos sbitos y, como en el Derecho romano el incrementum patens o avulsio, puede tener su origen en otras causas distintas de las corrientes de aguas (Spota y autores citados en su Trat. Der. de Aguas). II. Legislacin comparada. En la legislacin comparada se trata esta figura dentro de los casos de accesin inmobiliario natural, como en el Cdigo civil argentino o, como una figura en cierto sentido autnoma, a la que en determiando momento se pueden aplicar los principios de la accesin natural: Accessio cedit principan y Mea res per praevalentiam alienam rem trahlt meanque efficit (Paulo, Dlg.,
lib. 6, tt. 1, ley 23, 4).

Asi en el Derecho civil espaol vigente, en principio el dueo de la finca avulsionada, conserva la propiedad de las cosas arrancadas, en el sentido de que el terreno de que se trata siempre ser reivindicable, en cualquier tiempo que se reclame, con la sola limitacin de la prescripcin ordinaria. En cambio prev especialmente la hiptesis de los rboles arrancados (art. 369, Cd, civ. esp.) imponiendo un plazo breve, de un mes, para que se los reclame, so pena de tenerlos por adheridos al terreno recipiente (V. Cd. clv. esp., arts. 368 y 369, nota de Oliva de Castro, A. de la, en Dice. Der. Priv. espaol, t. I, pgs. 68, 70 y 585). El Cdigo civil mejicano trata la materia en forma similar, dndole derecho al propietario de las cosas avulsas a reclamar su propiedad, hasta dentro del plazo de dos aos contados desde el acaecimiento y an hasta que el dueo del fundo que recibe la cosa no tome posesin de ella, pasado ese trmino. Es decir que a pesar que el Cdigo mejicano ubica la materia

dentro del captulo del Derecho de acce-

sin, arts. 910 y 911, hace prevalecer el principio de la accesin citado slo en el caso de que el propietario sea negligente en recuperar las cosas cercenadas. En la hiptesis de los rboles arrancados y transportados, el principio citado es aplicable, si el antiguo dueo no lo reclama dentro de dos meses. III. Derecho argentino. El Cdigo civil argentino trata la materia en la forma siguiente: dentro de los modos de adquirir el dominio por accesin natural. En primer lugar da la nocin de la avulsin, como hecho de la naturaleza, incorporado como concepto jurdico a la legislacin positiva (arts. 2583 y 2584). Luego indica os derechos de los propietarios in-

tervinientes en el hecho de la avulsin y resuelve la cuestin de cmo se verifica la adquisicin del dominio por esta figura Jurdica. Esto ltimo en una forma implcita. Adems establece los casos en que puede presentarse el hecho natural: la adjuncin o la superposicin (art. 2583). Respecto al concepto jurdico ya transcribimos el artculo 2583, al cual lo complementa el artculo 2384: "Desde que las cosas desligadas por avulsin se adhieren naturalmente al terreno ribereo en que fueron a parar, su antiguo dueo no tendr derecho para reivindicarlas". El problema fundamental que plantea esta institucin es el siguiente: Cul es la influencia que este hecho (la avulsin) tendr sobre la propiedad de los materiales arrancados? (Spota). IV. Adquisicin del dominio. Se entiende que dos son las maneras en que puede producirse: I1?) por la avulsin propiamente dicha, desde el momento en que las cosas arrastradas despus de ser arrancadas sbitamente por la fuerza natural actuante, se adhieran naturalmente al fundo donde se adjuntarn o superpusieron (aqu se aplican los principios de la accesin, ya cit.); 29) por la ocupacin, cuando transcurre el plazo de la prescripcin sealada por el artculo 4039 y an no se haya producido la adherencia natural (en esta hiptesis se debe considerar la situacin ms comn de no existir todava la accesin natural, donde el dueo del predio inferior ha efectuado actos de posesin). Se excluye por la doctrina el caso de actos de posesin realizados por un tercero. En el sistema de la ley argentina la adquisicin por accesin se efecta siempre que se produzca la adherencia natural, ya
que sta es la que consuma la avulsin.

(Concordar las disposiciones referentes a la avulsin con los arts. 2524, inc. 3<? y
2571, 2508 y 2606).

Adems, "la incertidumbre ante la actitud que asume el propietario desposedo por la naturaleza, es de muy breve duracin, atento lo dispuesto por el artculo 4039" (Lafaille). En la ley argentina no se distingue si las aguas son pblicas o privadas, navegables o no para atribuir la propiedad de las cosas arrancadas por efecto de la avulsin. Es claro que como en las corrientes pblicas el lveo pertenece tambin al Estado, si se produce la adherencia a ste, el dominio de las cosas pertenecer a aqul. (V. LVEO.) Por lo dems, ste es el principio que se aplica en materia de islas que se van formando en aguas pblicas (artculo 2340, inc. 69, Cd. civ.). (V. ALUVIN.) V. Facultades y obligaciones del propietario de las cosas avulsas. Fuera del derecho de propiedad limitado que le corresponde, tiene la facultad legal de llevarse los materiales que le pertenecen, siempre que no sean cosas susceptibles de adherencia natural o que si lo fueran, la accesin no se haya producido y, adems, no hubiere transcurrido el plazo para la prescripcin legal. En este caso no est obligado a indemnizar al propietario del fundo inferior u opuesto por los daos que el hecho natural pudo haberle causado. En la doctrina nacional se considera en el hecho indicado, de aplicacin los principios que rigen los daos ocasionados por caso fortuito; siendo medio de ellos las cosas inanimadas (Conc. de los siguientes arts. del Cd. civ., 514-1071, 1067-1133, prr. 1<?, y 1113, prr. 29). En el caso probable que el propietario originarlo de las cosas, al retirarlas, ocasionase daos a la propiedad donde fueron a parar, entraran a regir los principios del artculo 1109 y concordantes del Cdigo civil. En la doctrina francesa, desde Demolombe, se ha sostenido igual criterio jurdico en el caso hipottico legislado. Con respecto a las obligaciones del propietario de las cosas avulsas y al derecho del dueo del fundo recipiente, se ha planteado tambin la cuestin de si se puede exigir la remocin de aqullas, dentro de un plazo determinado. En la legislacin de Aguas de los Estados alemanes, se autoriza al ribereo, cuyo fundo ha recibido los materiales por avulsin, a exigir que el dueo de los mismos formule una manifestacin de voluntad dentro de un breve plazo, en el sentido de si ejercitar o no su derecho. Es la solucin legal que falta explcitamente en nuestro Derecho civil. Por eso los autores nacionales en su mayora (Llerena, Salvat, Spota) admiten,

segn los principios que rigen el dominio y la exclusividad del mismo (arts. 2516, 2643 y nota y 2585, Cd. civ.), que el propietario del fundo recipiente, si bien no puede obligar a que se remuevan los materiales, ello no significa que carezca de derecho o poder jurdico, como dueo exclusivo para 'deducir una interpelacin en forma de accin interrogativa, a efectos de que el propietario originario declare si los reclamar o no. En la doctrina francesa se ha debatido la misma cuestin. Demolombe acepta la solucin sealada (op. cit. en Bibliografa). En cambio Aubry y Bau, y Planiol y Ripert (op. cit. dem) slo consideran que es lgico admitir la solucin en el supuesto de avulsin por superposicin y no cuando se produce la adjuncin de los materiales con el fundo principal. Laurent (op. cit. dem), sostiene, en cambio, que en ningn caso se puede tener derecho a formular la interpelacin. VI. Cosos en que no se produce la avulsin. Cuando los objetos arrancados por el hecho de la avulsin constituyen cosos no susceptibles de adherencia natural, v. gr. el mueble de una casa arrastrado corriente abajo, o maderas de una construccin, etc., y, por lo tanto, no pueden incorporarse al fundo recipiente, legalmente, de acuerdo a lo establecido por el artculo 2586 del Cdigo civil, deben asimilarse a Jos cosas perdidas, cuyo rgimen legal les es aplicable.

El principio y el hecho de la accesin natural, ya citados (art. 2571, Cd. civ, etc.) no tienen en el supuesto base para su aplicacin legal.
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AYUDA SOCIAL. (V. ASISTENCIA.) AYUNTAMIENTO. (V. ACCESO CARNAL.

MUNICIPALIDAD.) AZAR. (V. CONTRATO ALEATORIO.)