Teorias Da Posse

ISSN 1982-0496 Vol.
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ESTADO DA ARTE DAS TEORIAS POSSESSRIAS

lvaro Borges de Oliveira1 Marcos Leandro Maciel2
RESUMO O presente artigo tem por objeto as teorias possessrias. Para tanto se analisou as teorias clssicas da posse de Savigny e Jhering e a partir da buscou-se trs outros autores os quais entendemos ter contribudo para o atual estado da arte da posse, a saber: Silvio Perozzi, Raymond Saleilles e Hernandez Gil. ABSTRACT The present article has the objective the possessory theories. For in such a way the classic theories of ownership of Savigny and Jhering were analyzed and from there one searched other three authors which we understand to have contributed for the current state of the art of the ownership, which are: Silvio Perozzi, Raymond Saleilles and Hernandez Gil 1 ESTADO DA ARTE
Temos discutido e muito a questo da posse e sempre que possvel ventilamos na academia que em matria de Direito a Posse encontra-se no pice das disciplinas mais complexas, nesta esteira comungam Jos Carlos Moreira Alves3, Caio Mrio da Silva Pereira4, Roberto Ruggiero5, Darcy Bessone6, Washinton de Barros Monteiro7 e Slvio de Salvo Venosa8 s para citar alguns.
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Graduado e Mestre em Direito; Graduado em Cincia da Computao; Mestre e Doutor em Engenharia de Produo; Professor da Graduao das disciplinas: de Direito das Coisas e Informtica Jurdica, na Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI; Professor do Mestrado da disciplina Propriedade como Princpio Constitucional, no Curso de Ps-Graduao em Cincia Jurdica CPCJ/UNIVALI. E-mail: alvaro@univali.br. Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI e Advogado. E-mail: marcosmaciel@univali.br. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 01. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 1992. p. 13.
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Dada esta complexidade h uma necessidade de se passar o contedo aos acadmicos de uma forma diferenciada das demais disciplinas, da propormos antes de entrarmos no contedo propriamente dito de Posse um entendimento da teoria possessria e sua evoluo. A Posse s apresentar seus nuances atravs das teorias que almejam explicla, teorias estas que apresentam justificativas diversas para proteo da posse, para os elementos que a compe e para diferenci-la da deteno, da propriedade e do domnio. Na evoluo do pensamento jurdico ocidental, diversos autores se dedicaram apreciao deste objeto, contudo, sem desprezar a escalada cientfica havida nos trs perodos do direito romano, no antigo direito germnico na idade mdia e no prprio direito cannico, prefere-se abordar as teorias elaboradas Rudolf von Jhering9 e a de Friedrich Carl von Savigny10 as quais mais influenciam a pensamento possessria atual. Esses pensamentos possessrios desguam nas teorias econmicas e sociais da posse, de Silvio Perozzi11, de Raymond Saleilles12 e a de Hernandez Gil13/14, que visam superar, em parte, as ideias de Savigny e Jhering, ou adequ-las contemporaneidade, tema ainda carente de ateno por parte dos manuais de Direito das Coisas. 2 A TEORIA DE SAVIGNY
Frederich Karl von Savigny, nasceu em 1779 na cidade de Frankfurt e faleceu em 1861, desenvolveu sua tese com base no Direito Romano, causando forte repercusso nos meios jurdicos e influindo no sistema de algumas codificaes15. Com apenas 24 anos, em 1803 lana seu Tratado de Posse que influenciou diversas legislaes e juristas, onde buscava organizar as ideias sobre a posse nos escritos
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RUGGIERO, Roberto de. Instituciones de derecho civil, v.I. Madrid, 1929. p.779. Apud GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume V. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 25. BESSONE, Darcy. Da posse. So Paulo: Saraiva, 1996. p.42. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito Civil, v. 3, direito das coisas. 37. ed. Atualizado por Carlos Alberto Dabus Maluf. So Paulo: Saraiva, 2003. p.16. VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos Reais. 2005. p.48. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. Trad. Ricardo Rodrigues Gama. 1. ed. Campinas: Russell Editores, 2005. SAVIGNY, Frdric Charles de. Trait de la Possession em Droit Romain. Trad. De Ljenri Staedtler. 7. ed. Paris: Auguste Durand, 1866. PEROZZI, Silvio. Istituzioni di Diritto Romano, Vol. I, 2. ed. Roma, Atheneum, 1928. SALEILLES, Raymond. La Posesin: Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo Civil Del Imperio Alemn. Trad.: Navarro de Palencia, Librera General de Victoriano Surez. Madrid, 1909. GIL, Antonio Hernndez. La funcin social de la posesin: (ensayo de teorizacin sociolgicojurdica) Madrid: Alianza, 1969. GIL, Antonio Hernndez. La posesin como institucin jurdica y social. Madrid: Espasa-Calpe, 1987. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 19.
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romanos16, sabendo-se, entretanto, que vrias das teses sustentadas por Savigny no so criaes suas17. Jos Carlos Moreira Alves18 aponta que os elementos da teoria subjetiva j haviam sido traados anteriormente19 por outro jurista: em Donelo, sim, se acha exposta, com admirvel clareza, a parte essencial da teoria de Savigny. Acentua Donelo que, para possuir, so necessrios dois elementos: a detentio e o animus domini. Na concepo de Savigny a posse poderia ser explicada como o poder que tem a pessoa de dispor fisicamente de uma coisa, com inteno de t-la para si e de defend-la contra a interveno de outrem20. Dois so os elementos que devem estar presentes para que se impute a algum a qualidade de possuidor, um material, o corpus, e outro subjetivo, o animus. Segundo Lafaytte Rodrigues Pereira21, que adotava a teoria subjetiva, o corpus, o fato material que submete vontade do homem e cria para ele a possibilidade de dispor fisicamente dela, com excluso de quem quer que seja22. Quanto ao elemento moral, o animus, considera-o Savigny a inteno de ter a coisa como sua. No a convico de ser dono opinio seu cogitatio domini mas a vontade de t-la como sua animus domini23. A existncia de tal elemento subjetivo o que serviria para diferenciar o possuidor do mero detentor, no basta a simples deteno. Torna-se preciso seja ela intencional. Para ser possuidor no basta deter a coisa, requer-se ainda a vontade de det-la24. Seguindo este raciocnio, no usufruto ou no direito real de uso, por exemplo, no haveria relao possessria, pela ausncia de inteno de ser dono (animus domini), acabando por desproteger possessoriamente esta situao jurdica. O jurista alemo reconheceu o problema, que era incompatvel com alguns textos romanos que faziam aluso a hipteses o qual, mesmo sem o animus domini, existia posse25. Para justificar tal efeito Savigny o explica como posse derivada que aquela que resulta da transferncia, por parte do possuidor verdadeiro e originrio, do ius possessionis ao que ir exercer o direito de propriedade em nome daquele26.
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GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 32. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 214. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 216. Um dos motivos que contriburam para o esquecimento das elaboraes doutrinrias que precederam a sua obra, mencionado por Moreira Alves: O livro de Savigny, pelo mtodo, pela clareza e pelo engenho ofuscou tudo o que, anteriormente, havia sido escrito sobre a posse (ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997 p. 213). MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito Civil. 2003. p. 16. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. p. 34. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1943. p. 35. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. p. 15. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito Civil. 2003. p. 17. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 212. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. p. 213.
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Pretendia assim corrigir grave deficincia de sua teoria que de incio causaria a ausncia da tutela possessria queles que no exerciam a deteno com animus, assim explicava Lafayette27 Posse sem inteno, pois o credor pignoratcio e o enfiteuta adquirem a posse da coisa empenhada ou aforada, no entanto lhes falta inteno de possuir a coisa como prpria. O intuito da lei dizia Lafayette nestes casos evidentemente resguardar os direitos do credor pignoratcio, e os do enfiteuta, pondo a coisa em seu poder. Da vem que a posse que se lhes reconhece, s lhes d direito para invocar os interditos. Seguidores de Savigny ainda tentaram dar ao elemento subjetivo um sentido mais amplo que deixava de ser animus domini e animus rem sibi habendi (nimo de proprietrio, vontade de ter a coisa como sua) para transforma-se num animus possendi (vontade de possuir)28. A mazela localizada dentro de sua teoria conduziu a certo descrdito pela mesma, analisando Rizzardo29 explica que admitindo-se a posse sem a inteno de dono, Savigny mostrou a fragilidade de seu pensamento, embora tenha procurado fazer a distino entre o nimo exigido para a posse, e o nimo do proprietrio propriamente dito. A doutrina de Savigny foi inicialmente muito bem aceita, mas em pouco tempo, passou a ser fortemente combatida, tendo em Jhering seu grande opositor que, sobre a tese daquele, disse que nenhuma das ideias fundamentais de Savigny ficou ao abrigo dos ataques, algumas delas chegaram a ser reconhecidas como insustentveis, da a falar que o futuro dir se as demais gozaro de outra sorte; eu creio que nem uma s triunfar30. Os escritos de Jhering acabaram por conduzir a prevalncia da sua teoria daquele, todavia, conforme Moreira Alves31 evidente o extraordinrio merecimento da obra de Savigny, no s pela anlise das fontes romanas, mas tambm pelo tratamento global dado matria, com mtodo novo, com clareza cristalina, com frrea coerncia. Sobre a censura de Jhering s ideias de Savigny, traz-se baila a opinio de Darcy Bessone32, ao afirmar que se deve lamentar que a sua impugnao somente houvesse tornado conhecida quando, j no estando entre os vivos, Savigny no pde defender seu monumento e contribuir para o esclarecimento do intricado tema com novos debates, aos quais, por certo, no se furtaria. Ainda ser explicitado que heranas da teoria Subjetiva constam, inclusive, nos atuais cdigos civis.
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PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1943. p. 58-59. WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 36. RIZZARDO, Arnaldo, Direito das Coisas. 2006. p. 21. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. Traduo: Ricardo Rodrigues Gama. 1. ed. Campinas: Russell Editores, 2005. p. 70. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. p. 217. BESSONE, Darcy. Da posse. 1996. p. 43.
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A TEORIA DE JHERING
Opondo-se veementemente contra a teoria proposta por Savigny, at ento predominante, Jhering no s pretende derrubar a concepo trazida por seu predecessor como tambm consolidar sua doutrina como a mais adequada para o fenmeno possessrio. Ao comentar a produo de Savigny, Jhering33 faz crticas severas, pois de minha parte, no posso conceder-lhe mais que a importncia passageira de um brilhante meteoro. Do ponto de vista da histria do assunto, ter sempre o mrito de haver excitado e favorecido poderosamente a investigao cientfica no terreno da teoria possessria. Quanto aos seus resultados reais para a cincia, considero-os muito medocres; a meu ver, Savigny no fez justia nem ao Direito Romano. Para Jhering, a tutela da posse ocorre por esta direito, o de propriedade, ao contrrio de Savigny que Concernente a diferenciao entre possuidor e detentor, imposio legal, e no pela constatao de algum animus, corpus colacionada por Savigny. ser uma aparncia de outro a justificava na paz social. Jhering aduz que reside em alm de refutar a acepo de
bom salientar que partes das ideias inovadoras expostas por Jhering no eram propriamente suas34, assim como ocorreu com Savigny, segundo Naves35 Jhering reconhece que a tendncia de estabelecer relao entre posse e propriedade j se encontrava em inmeros outros autores, que se referiam s ideias de exerccio da propriedade, propriedade presumida, propriedade possvel ou at mesmo em comeo. Em que pese s diferenas, ambos buscaram seus fundamentos no Direito Romano36, o pensamento Jhering, porm, teve influncia de estudos mais recentes e do direito germnico medieval acabando por imiscuir em sua teoria elementos de origem brbara37.
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JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. 2005. p. 69. Os dois pontos fundamentais da tese de Jhering ento defendida a posse a aparncia de um direito, e, juridicamente a proteo da posse a defesa avanada, mais rpida e menos slida do direito a ela correspondente no eram originais, pois j ressaltavam da discusso que se travava entre os germanistas sobre a Gewere (ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 224). NAVES, Lcio Flvio de; Posse e aes possessrias (frente ao Novo Cdigo Civil) Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 112. Como Savigny, Jhering anuncia que sua discusso exclusivamente fundada no Direito romano. Pretendendo explicar a razo da proteo possessria encontrada nos textos romanos, que consistiam ento em fonte de direito e que serviram como base para o trabalho doutrinrio da pandectsta. (VARELA, Laura Beck. A tutela da posse entre abstrao e autonomia: uma abordagem histrica. In: MARTINS-COSTA, Judith. A Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 812). ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. p. 224.
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A teoria restou batizada por seu prprio autor como objetiva38, justamente por no privilegiar o elemento anmico antes em voga. Para ele, tanto a posse quanto a deteno exigem corpus e o animus, no como elementos independentes, mas, sim, indissoluvelmente ligados [...]39, a diferenciao deveria repousar em um elemento objetivo. Advertia Jhering que, em geral, possuidor e detentor tinham a mesma inteno, e dizer-se que algum seria detentor porque no podia possuir implicava admitir-se que a recusa da posse no decorria da vontade, mas, sim, da norma jurdica que, na hiptese, lhe negava40. Portanto, ao contrrio do que se possa crer inicialmente, Jhering no combatia a existncia do animus em favor do corpus, esses elementos, porm, no pode existir um sem o outro, ligados que esto intimamente como a palavra e o pensamento41. O elemento psicolgico est intrnseco tanto na deteno42 quanto na posse, nada mais do que a conscincia de estar exercendo poder material sobre a coisa, conscincia que inexiste havendo falta de vontade43. Elucida Arnoldo Wald44 tanto na posse como na deteno existem a situao material (corpus) e a conscincia ou voluntariedade, mas na deteno temos uma causa dententionis excludente da proteo possessria e oriunda de determinao legal. Nos dizeres de Moreira Alves45 posse e deteno no se distinguem pela existncia, naquela, de um animus domini especfico, seja o animus rem sibi habendi, seja o animus domini. Ambas, pelo contrrio, se constituem dos mesmos elementos: o corpus (que o elemento exterior) e o animus (a affectio tenendi, que o elemento interior). O reconhecimento da praticidade da aplicao da doutrina objetiva neste ponto, tambm foi observada pelo legislador que na construo do atual cdigo civil preferiu seguir a orientao desta corrente, como j havia feito Bevilqua no codex de 191646 e, assim, dispe no seu Artigo 1.198, caput, in verbis,
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E, por ser objetivo o elemento distintivo delas (o fator negativo representado pela disposio de lei), sua teoria denominou Jhering teoria objetiva (ALVES, Jos Carlos Moreira. A deteno no direito civil brasileiro. In Posse e Propriedade: doutrina e jurisprudncia. Coord. Yusseff Said Cahali. So Paulo: Saraiva, 1987. p. 04). ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 228. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 225. ALVES, Jos Carlos Moreira. A deteno no direito civil brasileiro. 1987. p. 03. Deteno, pois, para Jhering, uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, se avilta em relao deteno (ALVES, Jos Carlos Moreira. A deteno no direito civil brasileiro. p. 04). WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 2002. p. 34. WALD, Arnoldo. Direito das Coisas. 2002. p. 34. ALVES, Jos Carlos Moreira. A deteno no direito civil brasileiro. 1987. p. 03. No obstante a redao do artigo 1.198 do atual cdigo civil no ser idntica dada por seu predecessor no artigo 487, o contedo o mesmo, Artigo 487. No possuidor aquele que, achandose em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Conforme Moreira Alves: No h dvida de que, quanto distino entre posse e deteno, o Cdigo Civil brasileiro se orientou pela teoria objetiva (ALVES, Jos Carlos Moreira. A deteno no direito civil brasileiro. 1987. p. 05).
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Artigo 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas.
Da mesma forma o Artigo 1.208:

Artigo 1.208. No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade
Interessante notar que, em Savigny, a deteno a regra, pois, s se considera possuidor aquele que consegue demonstrar em sua apreenso um elemento subjetivo, o animus, j com Jhering a deteno a exceo, pois, s no ser possuidor o sujeito que se enquadrar em algumas das situaes impostas pela lei consideradas como mera relao de deteno, onde se presume no existir o animus. Na prtica, tambm, acabava por resolver facilmente uma das grandes mazelas derivadas da adoo da teoria de Savigny, pois nesta, tratava-se como detentores aqueles que mereciam ser reconhecidos como legtimos possuidores. Arnaldo Rizzardo47 aduz que da compreender-se como possuidor aquele que, na teoria de Savigny, era considerado mero detentor. So possuidores, portanto, o usufruturio, o locatrio, o comodatrio, o depositrio, o mandatrio, o transportador, o administrador, o testamenteiro, entre outras pessoas que utilizam coisas alheias por fora de um direito ou de uma obrigao. Malgrado a afirmao do autor, comentando a teoria objetiva, vale advertir que Jhering classificava a posse como um direito real48, portanto, admitia que esta se desdobrasse como aparncia de outro direito real (usufruto, por exemplo) por outro lado, afirmao de que uma obrigao legitimaria a posse, mostra-se um tanto quanto desconexa a partir de uma anlise pura da teoria objetiva. O corpus, tambm mereceu especial ateno de tal jurista, aps lembrar que na teoria subjetiva aquele elemento se reflete como o exerccio fsico sobre a coisa, o contradiz afirmando a posse no o poder fsico, mas a exterioridade da propriedade49. Arrematando, sustentar que existe um poder fsico sobre as coisas no possuidor afirmar um absurdo to diametralmente oposto ideia que, segundo a linguagem gramatical, se tem da expresso poder, que at me parece escusado refutla50. Em sua obra, pertinentemente nomeada como Teoria Simplificada da Posse, Jhering bem elucida sua ideia referente ao corpus, inclusive por meio de exemplos, a
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RIZZARDO, Arnaldo, Direito das Coisas. 2006. p. 25. Alves, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. II, 1. Tomo estudo dogmtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 98. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. 2005. p. 51. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. 2005. p. 52. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. 2005. p. 56-57.
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saber, que nos povos montanheses, a madeira utilizada para o fogo, cortada nos bosques, atirada no rio; mais abaixo, prendem-na com represas e a carregam. No h como falar aqui sobre a existncia de um poder fsico do proprietrio e, mesmo assim, a relao possessria perdura. E por qu? [...] a posio em que se acha a madeira que flutua imposta por consideraes econmicas e, neste caso, tambm todos sabem que no podem segui-la sem serem culpados de furto. Porm, o rio recebe em sua correnteza outros objetos como cadeiras, mesas etc. Nesse outro caso, o homem do povo sabe que poderia retirar essas coisas da gua e apropriar-se delas. sem por isso ser culpado de furto. [...] Do ponto de vista econmico, a flutuao da madeira um fato normal; a das cadeiras e mesas, anormal. No primeiro caso h posse; no segundo no. A posse reconhece-se assim exteriormente; os terceiros podem saber se a relao possessria normal ou anormal. Assim sendo, o corpus no se prende a apenas uma caracterstica, a material, havendo dois elementos integrantes: o poder fsico sobre a coisa e o interesse de utiliz-la economicamente, exercendo-se sobre ela52. Acerca do assunto Moreira Alves53 explica que para Jhering, sendo a posse a exteriorizao ou a visibilidade da propriedade, o critrio para verificao de sua existncia a maneira pela qual o proprietrio exerce, de fato, sua propriedade, o que implica dizer que corpus a relao de fato entre pessoa e a coisa de acordo com a sua destinao econmica, o procedimento do possuidor, com referncia a coisa possuda, igual ao que teria normalmente o titular do domnio. A anttese lanada por Jhering compreenso do corpus na teoria subjetiva, no pode ser tratada como despicienda de relevncia prtica, pois fundamenta com primazia como um possuidor pode permanecer com tal status mesmo sem estar naquele momento dispondo de sua ingerncia fsica sobre a res. Todavia, sua obra tratava a posse no de forma autnoma, e nada mais era do que a aparncia da propriedade e quanto a tutela a posse a guarda avanada da propriedade54, ainda nas palavras do mestre alemo, a proteo possessria aparece como um complemento indispensvel da propriedade55. Em Jhering, a posse no encontra amparo em funo de seu carter autnomo, mas sim com o intuito de proteger-se a propriedade56. Lana-se, assim, aquele que viria a ser talvez o aspecto mais bombardeado desta teoria.
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RIZZARDO, Arnaldo, Direito das Coisas. p. 23. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 223. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. 2005. p. 36. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. 2005. p. 32. VARELA, Laura Beck. A tutela da posse entre abstrao e autonomia: uma abordagem histrica. 2002. p. 815.
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TEORIAS CONTEMPORNEAS DA POSSE: PEROZZI, SALEILLES E HERNANDEZ GIL
Aps as teorias de Savigny e Jhering, com a ntida prevalncia deste ltimo, surgiram algumas construes acerca da posse que visavam desvencilhar a mesma da propriedade, contrapondo-se claramente a noo acastelada pela teoria objetiva, atribuindo ao fenmeno possessrio uma relevncia social de maior importncia. Essas novas teorias, segundo Gonalves que do nfase ao carter econmico e funo social da posse, aliado nova concepo do direito de propriedade, que tambm deve exercer uma funo social, como prescreve a Constituio da Repblica, constituem instrumento jurdico de fortalecimento da posse [...]57. Percorrendo tal rumo, destacou-se a teoria de Raymond Saleilles58, que trouxe novos ares teoria de Jhering impregnado-a com um carter econmico, batizando sua reformulao como teoria da apropriao econmica. Para o jurista francs o corpus se manifesta como uma relao durvel de apropriao econmica, uma relao de explorao da coisa a servio do indivduo59. O prprio Saleilles traa a distino entre a sua tese das anteriores, primeiro, a de Jhering, que funda a posse na relao de explorao econmica; aqui todo detentor possuidor, salvo exceo expressa da lei. A segunda, no extremo oposto, a teoria de Savigny, a teoria dominante, que funda a posse na relao de apropriao jurdica, e para quem no h possuidores seno os que pretendem a propriedade. Por fim a terceira coloca-se entre essas duas teorias, formando como que um grau intermedirio, na teoria de Saleilles, que funda a posse na relao de apropriao econmica e declara possuidor aquele, sob o ponto de vista dos fatos, aparece como tendo um gozo independente e como aquele que, de todos os entre os quais existe uma relao de fato com a coisa, deva ser considerado, a justo ttulo, como senhor de fato da coisa60. importante salientar que a utilizao econmica desta tese no se confunde com aquela apresentada por Jhering, para este a posse era condio destinao econmica da propriedade, que por sua vez consistia no usar, fruir e consumir61. Na opinio de Albuquerque62 em Saleilles a relao econmica no representa apenas um meio de incorporar o corpus vontade interno, exteriorizado legalmente pela forma jurdica da propriedade, mas exige uma conscincia social que se projeta exteriormente. Vindo a refletir no tocante legitimidade da proteo posse, no em homenagem ao direito de propriedade, mas, como um direito decorrente apenas da posse em si mesma.
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GONALVES, Carlos Roberto. Direitos Civil Brasileiro. 2006. p. 37. SALEILLES, Raymond. La Posesin: Elementos que la constituyen y su sistema en el Cdigo Civil Del Imperio Alemn. Trad. Navarro de Palencia, Librera General de Victoriano Surez. Madrid, 1909. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 236. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 238. JHERING, Rudolf von. Teoria Simplificada da Posse. 2005. p. 14-15. ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. 2002. p. 131.
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Nesta teoria os aspectos externos da posse ganham maior relevncia para identificao do possuidor, quando substitui o elemento anmico individual pela conscincia social, explica Albuquerque63 que em Saleilles a posse assume uma importncia maior do que aquela que lhe atriburam Savigny ou Jhering. Para Saleilles, portanto, no se deduz a posse a partir da propriedade, ou esta protegida somente para atuar como salva guarda de outro direito, o de propriedade. A posse, refere-se a uma vontade do indivduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de todos de apropriao e explorao econmica das coisas, desde que esta vontade corresponda um ideal coletivo, segundo os costumes e opinio pblica. Forte em seu trabalho o escopo de conceder certa autonomia situao possessria, refutando a compreenso que deve se proteger a posse por ser a guarda avanada do direito de propriedade, como apregoado pela doutrina objetiva, mas sim em razo da prpria posse porque ela representa os fins do organismo social, constituindo um vnculo econmico e social, decorrente de um estado normal do indivduo na sua relao com a vida coletiva64. Fernando Luso Soares65 bem condensa o aspecto basilar da ideia de Saleilles, a posse a apropriao econmica das coisas, sem relao alguma com a possvel existncia de um direito sobre a coisa. Concernente a diferenciao entre possuidor e detentor tambm no se filia ao posicionamento de Jhering, que aduzia que tal distino deveria ser pautada unicamente pela lei, em Saleilles o critrio para distinguir a posse da deteno o de observao dos fatos sociais; h posse onde h relao de fato suficiente para estabelecer a independncia econmica do possuidor66. Deter a coisa, para Saleilles, exercer, sem dvida, uma senhoria de fato, mas no uma destinao econmica. Possuir realizar uma destinao econmica das coisas de acordo com sua destinao individual67. Explica Saleilles que o criado detm a coisa que seu amo lhe confiou, assim como aquele que hospeda um amigo detm os objetos que o hspede trouxe consigo, mas nenhum deles, o criado ou o amigo, possui tais coisas, porque nenhum deles incorporou-as economicamente para um fim individual68. O mrito alcanado na teoria exposta por Raymond Saleilles foi o libertar a posse do direito de propriedade, restituindo a sua finalidade econmica e social
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ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. 2002.p. 128-129. ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. 2002. p. 130. SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a posse como fenmeno social e instituio jurdica. In: RODRIGUES, Manuel. A posse: estudo de direito civil portugus. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1980. p. CXI. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 237. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 239. ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. 2002. p. 128.
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imanente e dependente apenas dos costumes sociais e das diferentes relaes jurdicas que unem o homem coisa que explora69. A mesma concluso chega Fernando Luso Soares70, ao afirmar que com Saleilles est conquistada, enfim, a autonomia social e econmica da posse. Lembrando que os fundamentos de sua teoria, por serem essencialmente sociolgicos, requerem o halo de uma inspirao mais profunda. E ela existe. Porm, Saleilles j chega para assustar muito boa gente. O italiano Silvio Perozzi71, j no raiar do sculo XX, tambm buscou contribuir para a autonomia da posse, confiando na evoluo da civilizao e no seu respectivo costume para construir uma teoria social da posse. Em que pese ter menor importncia que os escritos de Savigny, Jhering e Saleilles, pretendem superar em parte a teoria subjetiva e objetiva. Sua doutrina possui forte contedo sociolgico inclusive ao perquirir as diferenas justificantes entre a posse e a propriedade. Perozzi defende que seria o corpo social, por si s, que garante a existncia da posse, ao contrrio da propriedade, que necessita de outros mecanismos, alm da situao ftica, para assegur-la. Luso Soares72 apresenta o argumento do jurista italiano propriedade depende social e juridicamente do Estado, enquanto com a posse isso de modo nenhum acontece. A propriedade existe porque o Estado quer [...]. Ao contrrio, a posse depende do facto da prpria absteno de terceiros, por estes, costumeiramente observados. A teoria social da posse ope-se as lies de Savigny e Jhering, Moreira Alves aponta um exemplo de Silvio Perozzi onde o autor almeja revelar a distino entre sua tese e as tradicionais, um homem que caminha por uma rua com um chapu na cabea. Segundo Savigny, tal indivduo teria a posse sobre o chapu, porque o tem sobre a cabea, podendo tir-lo dela e nela recoloc-lo, estando pronto a defender-se caso algum tentar arrebat-lo. Para Jhering, o sujeito seria considerado possuidor, porque aparenta ser o proprietrio do chapu. Por fim, com Perozzi, nesse caso existe posse pois, quem tem o chapu na cabea torna aparente que quer dispor dele s, e a sociedade, espontaneamente, se abstm de importun-lo.
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Como dito, os escritos de Perozzi tiveram menor influncia que os de Savigny, Jhering e Saleilles, relegando, em sua doutrina, o carter econmico deste instituto, assim, a posse , para Perozzi, um fenmeno social de gnese e natureza consuetudinria, um produto sociolgico74.
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ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente situao proprietria. 2002. p. 126-27. SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a posse como fenmeno social e instituio jurdica.1980. p. CXII. PEROZZI, Silvio. Istituzioni di Diritto Romano, Vol. I, 2. ed. Roma, Atheneum, 1928. SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a posse como fenmeno social e instituio jurdica. 1980. p. XCVI/XCVII. ALVES, Jos Carlos Moreira. Posse, vol. 1: evoluo histrica. 1997. p. 241-242. SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a posse como fenmeno social e instituio jurdica. 1980. p. XCVI.
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Por sua vez, na segunda metade do sculo XX o espanhol Antonio Hernadez Gil apresenta seu estudo sobre a posse, em seus escritos o instituto visto como um inegvel fenmeno Social. Em 1969 lana sua obra denominada La Funcin Social de la Posesin75, o ttulo, p si s, j acusa a importncia de seus ensinamentos na busca de uma compreenso contempornea do fenmeno possessrio. Afirma que os fatos esto mais evidentes na posse que em outros direitos existentes, e que isso somente vem salientar o estreito liame entre o aludido instituto e os interesses da coletividade, nas palavras do autor, la regulacin posesoria est muy ligada a la realidad social en un grado superior a la de los dems derechos [...]. A nuestro juicio, la posesin es la instituicin jurdica de maior densidad social76. O reconhecimento de uma importncia singular a posse conduz a um pensamento destinado a sua emancipao de outro instituto, a propriedade. Assim, Hernandez Gil se ope aos fundamentos das teorias de Savigny e Jhering. No difcil presumir o primeiro item a ser atacado, qual seja, a acepo de Jhering que a posse a aparncia da propriedade, doutra banda tambm denuncia a Savigny a chaga de atrelar sua doutrina possessria propriedade, o que j no se mostra to aparente, porquanto nesta corrente se reconhece certa autonomia posse, ao menos no se afirma que esta uma exterioridade de outro direito. Contudo, o autor espanhol aponta que o pensamento dos juristas alemes, malgrado seguirem caminhos diversos, padecem da mesma molstia. Sobre a teoria Subjetiva Hernandez Gil77, aduz que para discernir cundo existe una relacin posesoria y no mera tenencia es indispensable querer ser proprietario. La propriedad opera en un plano psicolgico a modo de actitud o inclinacin individual. Deste modo, Savigny se socorre a propriedade para demonstrar a existncia de relao possessria. Por outro lado Jhering despreza a necessidade de um elemento volitivo, a inteno de querer ser proprietrio, mas a ligao de seu pensamento com a propriedade , notadamente, mais evidente, pois apresenta este direito como la ratio de las normas protectoras. La propriedad est siempre en la base. Y se manifiesta, bien en profundidad, como ttulo, o bien en la superficie, como posesin78. Para manter fidelidade ideia de Hernandez Gil, esboada acima, sem correr o perigo de distorc-la, transcreve-se uma breve sntese feita pelo prprio autor, oriunda de parte de sua anlise sobre as teorias objetiva e subjetiva.
La propriedad es, por ello, el punto de contacto entre ambas teoras. Aunque se presenten como antagnicas, hay entre las mismas una conexin. Sin embargo, la conexin no quiere decir coincidencia porque las funciones asignadas al mismo concepto son divergentes. Savigny acude a la propriedad como gua pra el
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GIL, Antonio Hernndez. La Funcin Social de la Posesin, Alianza Editorial, Madrid, 1969. GIL, Antonio Hernndez. La Posesion. Madrid: Civitas / SA, 1980. p. 52. GIL, Antonio Hernndez. La Posesion. 1980. p. 72. GIL, Antonio Hernndez. La Posesion. 1980. p. 72.
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descubrimiento de los poseedores; la sita en el supuesto descriptivo de la norma para verla reencarnada en el portador del animus. Jhering hace descansar sobre ella todo el rgime jurdico posesorio. No inquiere, ciertamnte, el factor dominical, pero lo da poe supuesto. [...] Por eso las dos teoras revales adolecen de la misma quiebra: la necesidad de la propriedad para entender la posesin cuando est es una institucin socialmente primaria, antepuesta79.
Ao discorrer sobre a Funo Social da Posse, Hernandez Gil volta a criticar a posio em que colocada a posse em relao propriedade, para tanto argumenta, inclusive, que aquele instituto precede este ltimo, e representa uma necessidade bsica de apropriao80. Em suas palavras:
El fenmeno humano y social del uso y la utilizacin de las cosas es anterior a la institucionalizacin que representa la propriedad privada. Podra no ser todava ese uso primario e inevitable lo que llamamos posesin. Sin embargo, est ms cerca de ella que la propriedad. Mientras la propriedad privada viene determinada por uns considerable nmero de factores de la estructura socioeconmica y poltica que la hacen variable en su contenido, en la posesin hay lo que he llamado en otras ocasiones una densidade social primaria presente en cualquier sistema de 81 convivencia .
Note-se que, neste instante, o pensamento de Hernandez Gil tambm se presta a anunciar a proximidade com a terceira e ltima etapa do presente trabalho, abrindo as portas para o epicentro deste estudo. Age como uma nota de tenso clamando por outra que lhe proporcione um adequado repouso. Mas, vale alertar que dificilmente isto ocorrer, alis, nem o que se persegue. Demonstrar, na presente matria, a cacofonia existente entre o que , por vezes, posto como dogma e a realidade social e jurdica brasileira j ser o suficiente. CONSIDERAES FINAIS O presente artigo objetivou abordar as principais teorias possessrias, inclusive as contemporneas, ou sociais, que concedem importncia singular ao instituto em anlise, ressaltando seu carter autnomo. E, embora as teorias subjetiva e objetiva, formuladas respectivamente por Savigny e Jhering, orientarem a legislao destinada matria, com a predominncia da corrente objetiva, e por vezes serem as nicas citadas pelos manuais, no h como afirmar que estas proporcionam uma perfeita compreenso do fenmeno possessrio na atualidade.
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GIL, Antonio Hernndez. La Posesion. 1980. p. 72. Fernando Luso Soares, atento aos ensinamentos de Hernandez Gil, segue a mesma trilha: Incorporar antes, em si, algo social, juridicamente primrio, que no comea com a propriedade. O facto humano da utilizao das coisas ontolgica e nosealgicamente anterior forma de conscincia e institucionalizao que a propriedade privada representa. (SOARES, Fernando Luso. Ensaio sobre a posse como fenmeno social e instituio jurdica. 1980. p. LXIX). GIL, Antonio Hernndez. La Posesion. 1980. p. 38-39.
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Portanto, entende-se que para melhor aplicao dos escritos de Savigny e Jhering, h de se compreender o momento histrico em que se arquitetaram e, que hoje, so apenas algumas das teses destinadas matria, sendo adequado que o jurista no olvide das teorias sociais de Perozzi, Saleilles e Hernandez Gil.
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Da mesma forma o Artigo 1.208:

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TEORIAS CONTEMPORNEAS DA POSSE: PEROZZI, SALEILLES E HERNANDEZ GIL

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