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La mediacin en el Derecho Penal Juvenil argentino 15 Marzo 2011

I. Introduccin. II. Mediacin y normas internacionales. III. Mediacin y normas nacionales: aCasos en que se cuenta con una regulacin especfica. b- Casos en que el uso de la mediacin se deriva de los cdigos procesales. IV. Consideraciones finales.

I. Introduccin

La justicia penal es el nivel de ms fuerte intervencin estatal en los conflictos sociales y es por esta razn que debe ser utilizado como ltimo recurso.

Ya que no se le puede pedir al sistema penal la erradicacin de la injusticia social o la modificacin de las estructuras econmicas o culturales que generan desigualdad y marginacin, al menos se le debe exigir que no colabore a su reproduccin. La bsqueda de alternativas a la prisin se enmarca, por tanto, no ya en el seno de la crisis de la pena privativa de libertad, sino del Derecho Penal mismo, cuya legitimidad intrnseca es continuamente cuestionada. Se reivindica, ahora ms que nunca, la tantas veces aclamada, pero poco puesta en prctica, ultima ratio del Derecho penal; que obliga a acudir preferentemente a otros medios de control social, formales o informales, a la hora de mantener la delincuencia dentro de los lmites tolerables[1].

En funcin de este diagnstico es que creemos que adquieren preponderancia las salidas alternativas al derecho penal. Los mtodos alternativos permiten resolver los conflictos sin generar mayor violencia y son adems constructivos para los involucrados. Esto porque el damnificado encuentra algn tipo de reparacin, no necesariamente pecuniaria, y le permiten al autor del delito comprender los alcances que tuvo su acto, responsabilizarse por el mismo e intentar subsanar los daos ocasionados o comprometerse a no reincidir.

Maier seala que los mecanismos de resolucin alternativa de los conflictos penales son formas no convencionales de solucin del conflicto social que generan los hechos ilcitos, que dan paso a la justicia pactada o consensuada.

De esta forma, son modos de reaccionar frente al conflicto social con consecuencias jurdicas alternativas, que desplazan la pena, o cuanto menos no poseen culturalmente ni jurdicamente, tal significado[2].

Uno de estos mtodos es la mediacin, que consiste en un sistema, no excluyente, de resolucin de conflictos, donde las partes, asistidas por un tercero neutral, son acompaadas en el proceso de tomas de decisiones con relacin a un desacuerdo, siendo sus caractersticas ms destacadas la voluntariedad, la confidencialidad, la flexibilidad del procedimiento y la autocomposicin (las partes cooperan en la bsqueda de una solucin). La mediacin penal se ha de desarrollar entre las partes conectadas por un hecho que puede ser desplegado jurdicamente en un proceso penal[3].

En relacin con el derecho penal juvenil y la utilizacin de este mtodo, debe tenerse en cuenta que en el ao 1990 con la ratificacin de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (CDN), se produce un cambio de paradigma en la concepcin del nio. Seala Martiniano Terragni que una de las caractersticas fundamentales de la CDN es la construccin de una nueva concepcin del nio y nia y sus relaciones con la familia, la sociedad y el Estado, la cual se basa en el reconocimiento expreso del nio o nia como sujeto de derecho, en oposicin a la idea predominante del nio definido a partir de su incapacidad jurdica[4]. Se le reconocen, adems de todas las garantas que un Estado democrtico otorga a un adulto, un plus por su especial condicin de persona en desarrollo[5]. En cuanto a la privacin de libertad, slo debe aceptarse para los infractores a la ley penal, y despus de que se hayan agotado numerosas medidas socio-educativas.

El concepto transversal de la Convencin es el de inters superior del nio, que puede entenderse como la mxima satisfaccin, integral y simultnea de sus derechos.

Aunque ya previamente y en virtud de la ratificacin de la Convencin era un compromiso para nuestro pas, es con la modificacin constitucional de 1994 que se profundiza el proceso hacia el establecimiento de este nuevo paradigma.

Adems de esta modificacin legislativa que le reconoce a la Convencin jerarqua constitucional, la Corte Suprema de la Nacin ha considerado la obligacin que tiene el Estado

de adecuar la legislacin a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de contemplar para su interpretacin diferentes normativas internacionales y resoluciones de los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos[6].

II. Mediacin y normas internacionales

El prembulo de la Convencin refiere a la necesidad de proteccin y asistencia al nio para que este asuma sus responsabilidades dentro de la comunidad, considerando que el nio debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espritu de paz, dignidad, tolerancia, igualdad y solidaridad.

Existen otras normas internacionales especficas que deben guiar la interpretacin de los tratados y la elaboracin de las polticas en la materia. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores (o Reglas de Beijing) proponen evitar las medidas que importen privacin de libertad a los jvenes, y en cambio aplicar medidas alternativas; y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (o Directrices de Riad) establecen que la prevencin debe centrarse en elevar la calidad de vida, el bienestar general y que debe darse un enfoque positivo fomentando el potencial social. Se debe centrar la atencin en el nio. Adems los jvenes deben desempear una funcin activa y participativa en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socializacin o control.

En este sentido entendemos beneficioso el instituto de la mediacin no slo por brindar mayor protagonismo a las partes, sino porque evita las consecuencias negativas de ser sometido a un proceso penal y de la posible institucionalizacin, como son la estigmatizacin y la reincidencia. Adems tiene un beneficio para el sistema judicial en general ya que la celeridad del procedimiento de mediacin y su realizacin fuera del mbito de los juzgados o tribunales de menores aliviana el cmulo de tareas de los mismos.

Especficamente en relacin con la mediacin, las normas internacionales prevn algunas pautas:

- Es exigible que el adolescente preste en forma informada su consentimiento (Principios bsicos sobre la utilizacin de programas de justicia restitutiva en materia penal -establecidos por el Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas-, Principio 7; Regla 3.4. de las Reglas de Tokio, y Regla 11.3 de las Reglas de Beijing). Este requisito es respetado por todas provincias que tienen una regulacin especfica.

- El mediador que intervenga debe ser independiente (Las Directrices de Riad, Directriz 57). Tambin en este caso todas las normas argentinas contemplan la independencia y prevn que los mediadores pueden ser privados, en este caso debe ser profesional y registrarse al efecto, o ser funcionarios dependientes del poder judicial. Existe un refuerzo de esta garanta al fijarse que el acuerdo alcanzado en la mediacin debe ser homologado por un Juez.

- Este procedimiento puede aplicarse en cualquier momento del proceso antes de la celebracin de juicio (Regla 11.2 de las Reglas de Beijing). En general las normas que regulan la mediacin admiten su celebracin hasta antes de la celebracin del juicio, aunque algunas son ms restrictivas y lo fijan antes de la citacin a debate, y otras ms amplias lo permiten incluso una vez dictada sentencia.

III. Mediacin y normas nacionales

En nuestro pas las provincias que han legislado el tema y la Ciudad de Buenos Aires han considerado que el principio de oportunidad o la mediacin como mtodo alternativo de resolucin de conflictos es materia procesal, por tanto no delegada a la Nacin, lo que permite su regulacin de modo local.

No existe en ningn caso una ley especfica de mediacin para la justicia penal juvenil, sin embargo algunas de las leyes contemplan su aplicacin a procesos penales en que estn imputados menores. Otras permiten su aplicacin a causas penales y teniendo en cuenta que los menores deben contar como mnimo con los mismos derechos y garantas que los adultos, y siendo un mtodo menos lesivo que la continuidad del proceso penal es que resulta posible

aplicarla a supuestos en que existan jvenes punibles que estn acusados de alguno de los delitos en los que, segn lo prevea la ley, puede llevarse el caso a mediacin.

Existen diferentes previsiones normativas, algunas provincias tienen leyes de mediacin penal o de mediacin en general que contemplan supuestos penales; en otras los cdigos de procedimiento en materia penal o penal juvenil lo prevn como una opcin regulada dentro de las opciones que tiene el fiscal para desistir de la accin, lo que tambin se conoce como principio de oportunidad. Existen otros casos en que se combinan diferentes normas para poder aplicar la mediacin.

La provincia de Chubut, si bien tiene una ley de mediacin no hace referencia a casos penales, pero su cdigo de procedimiento penal prev la conciliacin como forma de terminacin del proceso, por lo que dicha previsin se lleva a la prctica con los principios y mecanismos que establece la norma general de mediacin.

Crdoba no cuenta con una ley de mediacin ni tampoco est prevista en el cdigo de procedimiento, sin embargo existe una ley de Proteccin Judicial del Nio y Adolescente que se utiliz como fundamento para aplicar de hecho y a travs de un proyecto del poder ejecutivo, la mediacin penal juvenil. Similar es el caso de San Luis que no tiene ninguna ley al respecto y estableci el procedimiento de mediacin mediante un Acuerdo del Superior Tribunal de esa provincia.

Considero que es preferible una regulacin especfica y no genrica en los cdigos de procedimientos, ya que brinda herramientas para asegurar una menor arbitrariedad al momento de su utilizacin. Adems otorga mayor seguridad tanto a las partes como a los operadores jurdicos para llevar adelante el procedimiento y permite contemplar expresamente cules son las garantas con las que contar el joven sometido al proceso.

En el apartado siguiente se sistematizan las previsiones legislativas de las provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en funcin de los siguientes tems: norma en que est regulada; casos a los que se aplica y limitaciones; etapa del proceso en que puede solicitarse; quien puede solicitarla y si se exige la presencia de abogados.

a- Casos en que se cuenta con una regulacin especfica:

En todas las leyes provinciales de mediacin se reconocen los principios de voluntariedad y confidencialidad.

Buenos Aires

La ley provincial 13.433 promulgada el 09/01/2006 y publicada el 19/01 del mismo ao, establece que la mediacin procede para los casos en que la pena mxima no supera los seis aos de prisin o reclusin, aun cuando hubiera concurso de delitos (art 6).

No procede en cambio en los delitos contra la vida, contra la integridad sexual, contra los poderes pblicos o el orden constitucional, o cuando la vctima es menor de edad. (art 6)

No se admite una nueva mediacin cuando se incumpli un acuerdo anterior o no transcurri un mnimo de cinco aos de la firma del anterior acuerdo.

El procedimiento debe ser requerido por el fiscal de oficio, el imputado o la vctima y podr solicitarse hasta el inicio del juicio oral.

La ley prev el derecho de asistencia letrada.

Chaco

La ley 4989 de Mediacin entr en vigencia en septiembre de 2002. Prev este instituto para los hechos delictivos que revean una escala penal mxima de seis aos de prisin, delitos

culposos en general, como as de inhabilitacin o multa. Tambin puede aplicarse en aquellos hechos previstos como contravenciones (art 4).

Sin embargo, en caso de delitos con penas mayores, una vez atribuida la responsabilidad o dictada la sentencia condenatoria, las partes podrn solicitar al tribunal o juez de ejecucin, la aplicacin de este procedimiento. Aceptado por el fiscal, la vctima o el querellante particular en su caso, el juez remitir el conflicto a mediacin penal.

Establece adems como limitacin que no podr aceptarse el proceso de mediacin por parte de aquel autor que ya hubiere celebrado ms de dos acuerdos de mediacin en hechos anteriormente cometidos, a excepcin de los delitos culposos (art 5).

Se admite previo al proceso judicial o durante su curso y hasta la citacin a juicio. Puede solicitarlo el fiscal, la victima u ofendido por el delito, o el imputado o su defensor.

Requiere la homologacin por auto fundado del Juez competente.

Corrientes

La ley 5931 fue sancionada el 02 de diciembre de 2009. La mediacin est prevista para los delitos de accin privada y los de accin pblica en que resulte aplicable algn criterio de oportunidad previsto por la ley (art 2). Excluye los delitos de accin pblica no alcanzados por criterios de oportunidad y en general todas aquellas cuestiones en que est involucrado el orden pblico o que resulten indisponibles para los particulares (art 3).

Puede ser solicitada por las partes al interponer la demanda o contestarla, o en cualquier oportunidad procesal y en todas las instancias (art 7).

Prev la obligatoriedad de asistencia letrada y la participacin de los representantes legales en el caso de menores imputados.

En principio, el acuerdo podr consistir en la reparacin, restitucin o el resarcimiento de los daos causados, pero tambin se podr convenir la realizacin o abstencin de determinada conducta, prestacin de servicios a la comunidad, pedido de disculpas o perdn.

Al terminar el proceso de mediacin, con o sin acuerdo debe remitirse al expediente. Si hubiera habido acuerdo, el Juez controlar su cumplimiento y en caso de que no hubiera acuerdo la causa penal contina su curso.

La norma garantiza los principios de neutralidad, consentimiento informado, protagonismo y autodeterminacin de la partes (art 4).

La Rioja

En el caso de La Rioja , la mediacin procede frente hechos delictivos con pena mxima de seis aos de prisin y delitos culposos. Sin embargo frente a hechos ms graves, puede ser aplicada despus de dictada la condena pudiendo implicar una reduccin de la pena aplicable.

El procedimiento debe ser requerido por el agente fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima y puede solicitarse hasta la citacin a juicio[7].

Rio Negro

La ley provincial de mediacin N 3.987 fue aprobada el 28/04/2005. Solo posibilita la mediacin para los delitos en que es posible aplicar criterio de oportunidad segn el artculo 180 ter, incisos 6 y 7 del Cdigo Procesal Penal, excepto en los dependientes de instancia

privada cuyas vctimas sean menores de diecisis (16) aos. Tambin la admite en la justicia contravencional (art 1).

Como limitaciones, establece que no son mediables aquellas causas en que el denunciado ya se hubiera beneficiado con un acuerdo mediatorio relacionado con idntica ndole de conflicto y contra el/los mismo/s damnificado/s (art 4).

Podr someterse el caso a mediacin en cualquier estado del proceso, pero siempre antes del decreto de citacin a juicio, pueden solicitarlo el Fiscal y las restantes partes (art 11).

Tambin prev que a partir de la remisin de las actuaciones los plazos procesales quedarn suspendidos y que el acuerdo requiere ratificacin posterior.

La norma garantiza los principios de neutralidad, imparcialidad, igualdad, voluntariedad, inmediatez, celeridad y economa procesal (art 3) y especficamente establece que ser gratuito para la parte denunciante, damnificada o vctima cuando le corresponda y cuando el denunciado y/o imputado sea asistido por el Defensor General.

San Juan

La ley 7.454, sancionada el 27/11/2003 y promulgada el 19/12/2003, excluye del mbito de la mediacin los procesos penales por delitos de accin pblica, con excepcin de las acciones civiles derivadas del delito y que tramiten en sede penal (art 13), por lo que el mbito que deja a este instituto es muy acotado.

Se establecen como principios la comunicacin directa entre las partes, la satisfactoria composicin de intereses y neutralidad.

Santiago del Estero

Al igual que en el caso anterior, la ley 6.452 sancionada el 09/12/1998 y promulgada el 14/12/1998 excluye de la mediacin a las causas penales de accin pblica, o de aquellas en las que el orden pblico se encuentre comprometido (art 3).

Tierra del Fuego

La ley de mediacin es la N 804 del 29/10/09 promulgada 25/11/09. Es una de las legislaciones ms completas y avanzadas. Como principios seala la neutralidad; la imparcialidad; la comunicacin directa entre las partes; la composicin de los intereses; la oralidad; la interdisciplina; la celeridad y economa de costos; el trabajo en redes.

En forma genrica establece que podrn ser derivadas a los Centros de Mediacin aquellas causas que tramiten en el fuero penal que correspondan a delitos de accin privada como tambin las que sean susceptibles de aplicacin del instituto de suspensin del juicio a prueba.

Tiene una previsin especfica y ms amplia en materias de jvenes, previendo que podrn derivarse las causas originadas en infracciones a la ley penal atribuidas a jvenes y adolescentes, por lo que en principio no se excluira la posibilidad de someter a mediacin ningn caso. Vemos ms adecuada previsin ya que sus derechos deberan ser como en este caso, ms amplios que en el caso de los mayores.

Podr ser solicitada tanto por el imputado como por la vctima, o cuando el agente fiscal o el juez entienda que resulte de conveniencia a los fines de pacificar el conflicto, procurar la reconciliacin entre las partes, posibilitar la reparacin voluntaria del dao causado, evitar la revictimizacin, promover la auto composicin en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantas constitucionales. Siempre se requerir el consentimiento del agente fiscal.

Prev que las partes debern contar con asistencia letrada. Adems prev que en los casos en los que estuvieran involucrados intereses de menores o incapaces, se le notificar al

Ministerio Pupilar de las convocatorias a los encuentros de mediacin, esta previsin suma una garanta para lograr la efectiva proteccin del inters superior del nio.

Debe resaltarse que el trmite es gratuito y que si se llega a un acuerdo el juez dispondr la desestimacin de la denuncia, rechazar el requerimiento fiscal de instruccin, o dictar el sobreseimiento segn la etapa del proceso en que se encuentre.

b- Casos en que el uso de la mediacin se deriva de los cdigos procesales

Ciudad de Buenos Aires

El cdigo procesal de la ciudad, fue modificado por ley 2.452 para incluir la solucin alternativa de conflictos. Establece en su art. 204 que la mediacin procede en principio ante cualquier delito. Las excepciones son los delitos contra la vida, la integridad sexual y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Cdigo Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente. No se admite una nueva mediacin cuando se incumpli un acuerdo anterior o no transcurri un mnimo de dos aos de la firma del acuerdo anterior.

El procedimiento puede ser requerido hasta antes de clausurada la investigacin preparatoria.

La constitucionalidad del artculo 204 inciso 2

Las tres Salas[8] de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad declararon la inconstitucionalidad del artculo 204 inciso 2 del CPPCABA.

El fallo de la Sala I en la causa Gonzlez Pedro s/inf. Art. 183 CP, fue el primero y marco el punto de partida de varios fallos de primera y segunda instancia que impidieron la aplicacin del instituto de la mediacin en causas penales.

La Cmara , a pesar de realizar un extenso anlisis de los beneficios que implican las vas alternativas de resolucin de conflictos y de la conveniencia de su aplicacin, resolvi que la regulacin de este instituto afectara el ejercicio de la accin, y por tanto al estar regulado en el cdigo de fondo, no podra ser modificado por una norma local, por lo que declar la inconstitucionalidad del art 204.2 por su oposicin al art 75.12 de la Constitucin Nacional.

Como se analiza a lo largo de este trabajo, la interpretacin respecto de la posibilidad de legislar localmente el instituto de la mediacin, que ha sido la base para dictar la legislacin de 16 provincias y de la Ciudad de Buenos Aires es contraria a esa posicin. Coincidimos con la postura adoptada en esas legislaciones que consideran que la aplicacin de criterios de oportunidad es materia procesal, y es por tanto una competencia local.

Otro punto cuestionable de la resolucin es que la inconstitucionalidad es declarada de oficio y ante un recurso presentado por la defensa. Si bien esta es una facultad de los jueces, lo que plantea dudas respecto de la validez de la decisin, es que al haber recurrido la defensa, la decisin vulnera la prohibicin de la reformatio in peius[9]. Esto porque no se limita a resolver en funcin de la validez o no de la resolucin recurrida sino que va ms all y coarta toda la posibilidad de que el instituto se aplique en el caso.

Otro de los argumentos utilizados por la Cmara es la afectacin del principio de igualdad. Sostuvo el tribunal que las personas imputadas de un delito en una jurisdiccin en la que se prev la posibilidad de la mediacin estn en una mejor condicin que los de otras donde no est previsto. Pensamos al respecto que el principio de igualdad ante la ley no est previsto para perjudicar a todos por igual sino para equiparar una situacin de desigualdad en la que una persona se encuentra, ante igualdad de situaciones, con un trato injustamente diferenciado. Por el contrario no puede ser utilizado para perjudicar a alguien a quien le corresponde determinado tratamiento en virtud de que otros se encuentran en una peor situacin. La justicia debiera equilibrar el desbalance en funcin de los beneficios y derechos que le corresponden a los justiciables y no, como en este caso, pretendiendo que reconocer el principio de igualdad es generarle un perjuicio al imputado para que no pueda acceder a determinado derecho porque otro ciudadano, por falta de previsin legal, no puede hacerlo.

La Cmara tambin sostuvo que la norma que prev la posibilidad de mediacin es ambigua y vaga porque no prev una respuesta para casos como ste, en que el imputado tiene

antecedentes, y por tanto no puede aplicarse. Nuevamente disentimos con esta interpretacin. Dado que la inconsecuencia del legislador no se presume[10], entendemos que si el legislador no previ como lmite a la aplicacin de la mediacin los antecedentes penales es porque no quiso hacerlo. Creemos que no es un argumento vlido para limitar la aplicacin del instituto, que resulta beneficioso para el imputado, considerar que la ley no es lo suficientemente clara o precisa. La ley otorga esta posibilidad al fiscal y por lo tanto los jueces deben interpretar la norma y definir como se aplicar y, como ya sealamos, la ley es precisa en fijar los casos en que no puede aplicarse, por lo que la interpretacin debe ser restrictiva y no pueden crearse otras causales de limitacin.

Otro tema que puede analizarse a partir del fallo es la intervencin del fiscal, ms precisamente cul es su margen de intervencin y si sta es vinculante para el Juez. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires el cdigo habilita al fiscal a solicitar la mediacin en determinados supuestos y la excluye ante ciertas circunstancias, como por ejemplo cuando sean delitos contra la vida o cuando existiere un incumplimiento de acuerdos de mediacin anteriores. Ahora bien, cabe preguntarse si esto significa que en todos los casos en que no se den estas limitaciones el fiscal debera solicitar la mediacin o podra, como ocurri en el caso Gonzlez, limitar su aplicacin por otros motivos que considere pertinentes, por ejemplo los antecedentes del imputado. Y si es as, qu efecto tendra esa definicin en la resolucin del Juez, sera vinculante o el Juez podra apartarse si, por ejemplo, como en este caso, la vctima y el imputado estn de acuerdo en someter el caso a mediacin.

Creemos que las limitaciones debieran ser las expresamente contempladas por la ley, porque la mediacin, por los motivos que ya analizamos, es una va ms beneficiosa para el imputado y adems ms apta y eficiente para resolver el conflicto que la continuacin del proceso penal. Por esto mismo creemos adems que si el fiscal se opone a la mediacin, el juez puede resolver que igualmente se realice, en particular atendiendo a los requerimientos de las partes que son los verdaderos protagonistas del conflicto y a quienes la previsin de este instituto pretende poner en un primer plano, ya que si el Juez puede sobreseer en cualquier parte del proceso incluso ante la intencin del fiscal de proseguir la accin, podra disponer que la causa se someta a mediacin. Por otro lado si el fiscal solicitara la mediacin el juez no podra oponerse, haciendo una aplicacin extensiva del principio sentado por la Corte en Tarifeo que impide al Juez condenar, en este caso continuar con la prosecucin penal, sin acusacin.

Finalmente, en el caso Junco, Luis Antonio s/infr. art 149 bis., amenazas[11], ( elDial.com AA6590) el 27 de septiembre de 2010, el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires resolvi parte de esta controversia. El caso lleg a consideracin del tribunal por un recurso de queja, luego de que la Sala I rechazara la interposicin de un recurso de inconstitucionalidad planteado por la defensa y el ministerio pblico fiscal.

La defensa haba solicitado que se resolviera el caso por mediacin, el fiscal se opuso a esa va de resolucin, por lo que en el caso deba determinarse si la opinin del fiscal resultaba vinculante. Sin embargo la cmara resolvi de oficio, al igual que en los casos ya analizados, la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2, con el fundamento de que esa norma violaba competencias nacionales en la materia.

El Superior Tribunal, en un acertado fallo, sostuvo que era trascendente expedirse en el caso, porque la resolucin recurrida tomada como precedente, importara que se aplicara automticamente en relacin con todo proceso penal que, en la etapa de investigacin preparatoria, incorpore el intento de obtener una composicin a travs de una instancia oficial de mediacin. La resolucin analiza fundamentalmente dos cuestiones, por un lado si corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad y por otro si el instituto de la mediacin puede ser regulado de manera local.

En cuanto a la primera cuestin, el Tribunal sostuvo que si bien deba darse una interpretacin de la norma llevada a anlisis el art 204.2-, eso no era suficiente para tornar imprescindible la confrontacin constitucional y que, al omitir dar respuesta a los concretos agravios del recurrente se omiti tambin confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a su criterio, de aquellos que podran quedar abarcados por la disposicin en cuestin.

En el mismo sentido consider que el anlisis de esta normativa no puede perder de vista que la CCBA ha organizado el proceso penal bajo la modalidad del sistema acusatorio (art. 13 CCBA) que el legislador ha reglamentado como claramente adversarial manteniendo al juez en su funcin, esto es, sin atribuirle la gestin del inters pblico...quien toma la decisin final no puede obrar a instancia de s mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto significa que no puede reunirse en un mismo rgano las condiciones de juez e impulsor de la accin. Es decir, los jueces no pueden obrar a su propia instancia.

Como consecuencia, la resolucin estableci que La Cmara , al fallar como lo hizo, sobredimension la cuestin a decidir y utiliz de manera infundada una herramienta excepcional como lo es, justamente, la declaracin de inconstitucionalidad.

Al actuar as no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa , vulner el debido proceso, e impidi al recurrente obtener una respuesta en torno de sus planteos.

Por otro lado a fin de determinar si la potestad de regulacin es local o fue cedida a la nacin, el fallo realiza un extenso anlisis, entre los elementos tenidos en consideracin, y siguiendo a Zaffaroni, sostiene que las disposiciones procesales del cdigo penal deben ser entendidas como garantas mnimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar; y que no puede explicarse una parcial competencia legislativa federal en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal como hace la Cmara en autos] Y que La regulacin de la accin en el Cdigo Penal, que se asume como vlida a los fines de estas consideraciones, constituye un lmite al ejercicio de potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como un sistema normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la accin pblica. Por lo que se concluye finalmente que la regulacin sobre mediacin es una cuestin procesal y por tanto que puede ser regulada a nivel local.

Si bien no se resuelve la cuestin de fondo, que en este caso radicaba en si la opinin del fiscal es vinculante, y por tanto no se avanza en la aplicacin concreta del instituto, se elimin el gran escollo que implicaba el que todas las salas lo consideraran inconstitucional. Esto permitir dar paso al anlisis de las distintas circunstancias que se suscitan en los muchos casos llevados a consideracin de los tribunales, debiendo estos comprometerse con la resolucin del fondo y su aplicacin o no al caso concreto.

Entre Ros

Si bien no existe una ley especfica, en funcin de la vigencia del nuevo cdigo procesal penal, que rige desde septiembre de 2009, en 2010 el mximo Tribunal de la provincia reglament el

procedimiento de implementacin de mtodos alternativos de resolucin de conflictos en materia penal.

El art. 211 del Cdigo citado prev que el fiscal puede, antes de decretar abierta la causa, escuchar a los interesados si estima posible una conciliacin.

La Oficina de Mediacin lleva un Registro de Resoluciones Alternativas de Conflictos. Si se arriba a un acuerdo antes de la apertura a prueba, las actuaciones se archivan. En tanto que si el imputado ya ha sido citado a declarar, se pide al sobreseimiento al Juez de Garantas.

Y en los casos en que se pacta alguna obligacin para las partes, el legajo se reserva para su control y seguimiento. Si lo pactado no se cumple, el trmite contina el curso procesal previsto en el nuevo Cdigo.

Este procedimiento ya se ha aplicado en Concordia, Federal, Federacin y Chajar.[12]

Jujuy

En noviembre de 2009 se sanciono nuevo cdigo de procedimientos en materia penal que contempla el principio de oportunidad y autoriza al fiscal a cerrar una causa luego de una mediacin[13].

Mendoza

El cdigo procesal penal juvenil establece que en los casos en que la ley penal permita la aplicacin de criterios de oportunidad, para evitar la promocin de persecucin penal o para hacerla cesar, el agente fiscal y el imputado o su defensor, podrn solicitar al juez el archivo de la causa (art 150).

En cuanto a cules son los supuestos en que se permite la aplicacin del principio de oportunidad, el Cdigo Procesal Penal, en vigencia desde el ao 2001, establece en su art 26 el principio de oportunidad, indicando que el Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, el representante del Ministerio Pblico podr solicitar al Tribunal que se suspenda total o parcialmente, la persecucin penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: () 2) Se haya producido la solucin del conflicto, lo que se acreditar sumariamente. En caso de delitos originados en conflictos familiares, intervendrn los mediadores, tanto para la solucin del mismo, como para el control de ella.

En San Rafael existe una oficina local que funciona desde octubre de 2007[14]. All se tratan los casos ya judicializados que derivan los juzgados y fiscalas penales de menores. Aunque el caso haya sido derivado la mediacin es voluntaria, y las partes deben ser consultadas para su aplicacin.

Neuqun

El cdigo de procedimientos en materia penal juvenil de la provincia de Neuqun prev en su artculo 64 que podr tomarse en cuenta, para resolver el archivo de una causa, el resultado favorable de una mediacin en virtud de la cual se haya logrado una composicin del conflicto.

Como consecuencia de esta norma se firm en 2003 un Convenio de colaboracin entre el Tribunal Superior de Justicia y el entonces Ministerio de Gobierno y Seguridad para implementar un programa de mediacin penal juvenil[15].

Santa Fe

Si bien la provincia de Santa Fe tiene un cdigo de procedimientos especfico en materia penal juvenil, ste slo contempla la mediacin para jvenes no punibles.

Sin embargo el cdigo aplicable a mayores la regula al establecer la posibilidad de aplicacin de criterios de oportunidad, por eso para evitar una discriminacin ante la ley y siendo que los estndares en materia de menores deben ser por lo menos igual a los de los mayores es que podra aplicarse a casos en que hay jvenes imputados en procesos penales, por lo menos en los casos regulados para adultos.

El art. 19 de dicho cdigo establece que El Ministerio Pblico podr no promover o prescindir total o parcialmente, de la accin penal, en los siguientes casos: () 5) cuando exista conciliacin entre los interesados, y el imputado haya reparado los daos y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia fsica o intimidacin sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, inters pblico o se encuentre comprometido el inters de un menor de edad; 6) cuando exista conciliacin entre los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violacin de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, inters pblico o se encuentre comprometido el inters de un menor de edad; En los supuestos del inciso 6 es necesario que el imputado haya reparado los daos y perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la vctima en ese sentido, o afianzado suficientemente esa reparacin.

La mediacin funciona en el cuerpo de mediadores dependiente de la Corte suprema de la Provincia[16].

I. Consideraciones Finales

Establecer la mediacin como mtodo alternativo al sistema penal para la resolucin de conflictos en que estn involucrados menores, supone adecuar nuestra normativa a la Convencin de los Derechos del Nio y llevar a la prctica el derecho a ser odo y el inters superior del nio.

Es claro que la pena de prisin no ha cumplido su finalidad y solo ha demostrado eficacia como medio segregacionista o de exclusin. El proceso penal no resuelve ningn conflicto. Ni

los del nio que ha cometido un delito ni los de la vctima, ya que las demoras en la tramitacin de las causas y la indiferencia ante la opinin de las vctimas alejan el problema de las partes involucradas y lo ponen en manos del Estado que resuelve por mtodos rituales muchas veces sin sentido.

La mediacin permite la satisfaccin del dao, sea directamente al ofendido, con medios pecuniarios o con un pedido de disculpas, o a travs de la comunidad que recibe esa satisfaccin.

Permite que el menor refuerce su sentido de la responsabilidad, contribuya a esa solucin y se sienta partcipe de la resolucin, pudiendo adems tomar dimensin de las consecuencias de sus acciones al poder vincularse con el ofendido de manera directa.

Por otro lado se aliviana el sistema judicial, actualmente desbordado de causas en trmite y con recursos escasos.

En relacin a la regulacin e implementacin de la mediacin, consideramos que lo ideal es la creacin de leyes especficas que regulen: los supuestos en los que podr aplicarse, los pasos para su cumplimiento y los principios que deben regir el proceso. Ya que si bien en general tramita fuera del mbito penal esto no debe servir para disminuir las garantas que deben reconocerse en ese mbito a los jvenes.

En este sentido debe ser obligatoria la presencia del abogado defensor del menor que pueda controlar la legalidad del proceso y asesorarlo en cuanto a la conveniencia de la resolucin, as como debe ser claro y expreso el consentimiento prestado por el menor.

Tambin es importante que participe el defensor pblico de menores o defensor de los derechos del nio segn la jurisdiccin- para velar por la proteccin integral del joven.

Otro elemento esencial es la confidencialidad, y la imposibilidad, que debe asegurarse por ley, de que el reconocimiento de un hecho durante la mediacin pueda ser utilizado en una causa judicial posterior, sea por el mismo hecho o por otro; esto debido a que debe resguardarse el principio de inocencia y porque no es admisible que esa resolucin se tome en cuenta como un antecedente negativo para el nio. En este sentido deberan prohibirse los registros o tener en cuenta los acuerdos de mediacin para futuras causas penales o de cualquier otra ndole.

Por supuesto debe asegurarse el derecho de defensa material del nio, esto es la posibilidad de expresarse, no slo al dar su consentimiento para la mediacin, sino durante su celebracin. Ya que sino se estara desvirtuando uno de los objetivos principales del instituto, es decir el protagonismo de las partes, adems de la vulneracin de diversas normas internacionales, especialmente la CDN que lo prevn como requisito para cualquier proceso en que el menor sea parte o se vean afectados sus intereses.

En cuanto al contenido del acuerdo, no debe limitarse a una reparacin econmica, ya que en general los jvenes no cuentan con medios econmicos propios y debe priorizarse su formacin y educacin.

En cuanto al margen de intervencin que debe otorgarse al fiscal en el proceso de mediacin, entendemos que su actuacin debe terminar al momento de solicitarla, ya que las partes involucradas y que deben participar son el imputado y la vctima.

En relacin a la etapa procesal en que esta medida puede plantearse, consideramos que la previsin debe ser lo ms amplia posible. Desde antes del requerimiento de instruccin hasta incluso dictada la sentencia, ya que si las partes acuerdan que puede ser una va de solucin, no hay motivos para privar al menor de esta solucin menos lesiva, evitndose as una condena.

Fuentes

Los sistemas procesales penales juveniles a nivel provincial. Recepcin de principios de adecuacin a la Convencin sobre los derechos del nio en las legislaciones provinciales

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http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/santiagodelestero.jsp www.infoleg.gov.ar http://www.jusentrerios.gov.ar/123zx/publico/legis/m1/sm1/Ley%209754%20CPP%20y%20An exo.html

http://ministerios.sanluis.gov.ar/notas.asp?idCanal=8421&id=25530 http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2021/PENAS%20ALTERNATIVAS%20A%20LA% 20PRISI%C3%93N.pdf

[1]Alphonse

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[7] Los sistemas procesales penales juveniles a nivel provincial. Recepcin de principios de adecuacin a la Convencin sobre los derechos del nio en las legislaciones provinciales UNICEF Pg. 20 [8] Gonzlez Pedro s/inf. Art. 183 CP (Sala I 29/5/2009), Domnguez Luis Emilio (Sala II, 26/6/2009) y Batista Ramn Andrs Pedro s/ inf. art. 149 bis CP (Sala III 10/06/2009) [9] CSJN Fallos 320:2690, 332:892, 330:5187 entre muchos otros [10] CSJN Fallos 314:1849, 319:2249, 326:704 [11] As como en los casos Gonzlez, Pedro s/infr. art. 183 daos CP y Del Tronco, Nicols s/ infr. art. 185, inc. 5 CP- [12] http://www.cij.gov.ar/nota-3384-Entre-Rios--Superior-Tribunal-reglamento-mediacion-y-

conciliacion-penal-en-Concordia.html [13] http://www.lahoradejujuy.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=14686:elnuevo-codigo-procesal-penal-para-la-provincia-de-jujuy-el-avance-hacia-el-sistemaacusatorio&catid=90:politica&Itemid=279 [14] http://www.diariosanrafael.com.ar/28866 [15]Especificaciones del programa en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/87.pdf http://www.defensorsantafe.gov.ar/articulos/noticias-de-interes/la-primera-mediacion-penaldebuto-con-exito-y-freno-un-juicio-por-est

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