DERECHOS IMPLÍCITOS

Riccardo Guastini

1. Un derecho subjetivo no es sino el contenido de una norma: la norma que lo confiere. Un derecho implícito es, por tanto, el contenido de una norma implícita. La expresión “norma implícita” es comúnmente usada en el lenguaje jurídico para referirse indistintamente a la clase de las normas no expresas: o sea, las normas carentes de formulación en los textos normativos (dicho de otro modo, las normas que no pueden ser reconducidas a precisas disposiciones normativas en cuanto significados de éstas). Ahora bien, toda norma no expresa, por definición, no es fruto de la legislación (en sentido material) –de otro modo sería una norma expresa- sino de una “construcción jurídica”. Es fruto, por tanto, de un razonamiento de los intérpretes. Sin embargo, la clase de las normas no expresas es heterogénea en un aspecto importante. Efectivamente, en el ámbito de los razonamientos cuya conclusión es la formulación de una norma (hasta entonces) no expresa, se requiere introducir, al menos, una distinción crucial.

(i) Algunos razonamientos son (a) inferencias lógicamente válidas, (b) cuyas premisas son todas normas expresas. En el ordenamiento italiano –para poner un ejemplo trivial- una norma expresa dispone que los actos con fuerza de ley del Presidente de la República deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros; otra norma expresa atribuye fuerza de ley a los así llamados decretos-leyes (actos deliberados del Gobierno en casos de necesidad y urgencia); de lo que se sigue la norma no expresa: los decretosley deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.

se desarrolla según dos modalidades argumentativas fundamentales. de normas implícitas adscriptivas de derechos subjetivos. obviamente. Las normas no expresas derivadas de razonamientos del primer tipo pueden denominarse “implícitas” (en el sistema jurídico) en sentido estricto.a la vida (no debe confundirse con el derecho a nacer de los aun-no-vivos) puede considerarse implícito en todas las normas que adscriben derechos a los vivos (pero también. expresamente conferido. . en la norma que prohíbe el asesinato o. la Constitución italiana ha instituido una forma de gobierno parlamentario (lo que se infiere a partir de la norma expresa mencionada y de una tácita definición de “gobierno parlamentario”).(ii) Otros razonamientos –la enorme mayoría. en verdad. el Jefe del Estado no puede objetar la expedición de decretos leyes deliberados del Gobierno. Por el contrario. que lo presupone. 2. el derecho -de los vivos. sino cuando sean evidentemente inconstitucionales (norma no expresa). Por ejemplo. parece que la construcción de derechos subjetivos implícitos –es decir. Y así por el estilo. propia de la dogmática constitucional). por tanto. de la doctrina y/o de los jueces. incluso.carecen de una de estas propiedades o de ambas: no son inferencias lógicamente válidas (en la mayoría de los casos son entimemas) y/o representan premisas que no son normas expresas. Por ejemplo: en la Constitución italiana el Gobierno debe gozar de la confianza de la Cámara (norma expresa). sino sólo funciones de garantía de la constitución (premisa “teórica”. como suele decirse. en el gobierno parlamentario el Jefe del Estado no tiene funciones de conducción política. El derecho al secreto de la correspondencia presupone el derecho a intercambiar correspondencia libremente. (i) A veces se infiere un derecho implícito de otro derecho. en la norma constitucional que prescribe la tutela de la salud). aquellas que derivan de razonamientos del segundo tipo son fruto de una actividad nomopoietica de los intérpretes: “legislación intersticial”. Leyendo la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales. por tanto.

y supuesto que una ulterior norma N2 atributiva del derecho D2 sea condición necesaria para la eficacia de N1. no son idóneos para funcionar como premisa normativa en la así llamada justificación interna de una decisión jurisdiccional. como puede suceder. Los principios. aunque no siempre sean lógicamente estrictos (no lo son cuando no hay conexión conceptual mutua entre los contenidos de los dos derechos en cuestión). De modo que los razonamientos que construyen derechos implícitos según este esquema inferencial. de extraer de ellos normas relativamente circunstanciadas –“reglas” como se suele decir. (ii) Otras veces se infiere un derecho implícito de un principio expreso (o también. el principio de la igualdad “sustancial”. se concluye la existencia en el sistema jurídico de la norma no expresa N2. La concretización de principios es un procedimiento intelectual que presenta innumerables variantes. recordando el léxico de los juristas anglo-americanos-. se puede decir que . es decir. son generalmente considerados persuasivos. etc. sin embargo. Dicho en palabras más simples: es una idea generalizada en la cultura jurídica contemporánea que el sistema jurídico incluye no solamente los derechos expresamente conferidos. Se trata de un modo (entre otros) de “concretizar” un principio. por lo que no se presta para ser reducido a un único esquema de razonamiento típico y recurrente. no dice nada en torno a la admisibilidad de cuotas para las candidatas de sexo femenino en las listas electorales. sin las cuales el principio no sería susceptible de aplicación jurisdiccional. el principio de la soberanía popular no dice nada en torno al derecho de voto de los inmigrantes en las elecciones locales. Generalizando. de un principio él mismo implícito). social. en efecto –a causa de su peculiar forma de indeterminación-. es decir.En general: dada una norma N1 que confiere el derecho D1. el principio del derecho a la defensa no dice nada en torno a la presencia del abogado en el interrogatorio del imputado. Para ejemplificar: el principio de la tutela de la salud no dice nada en torno a la resarcibilidad del daño denominado “biológico”. sino también aquellos derechos implícitos que son condición necesaria para el ejercicio de los primeros.

el pueblo es el conjunto de los ciudadanos (en sentido técnico). la salud es un derecho subjetivo. por tanto. Otro ejemplo (no es muy relevante que. relativa (grosso modo) a la disposición de los jueces. pero creo que puede decirse que en la mayor parte de los sistemas jurídicos occidentales existen. para dar aplicación a normas implícitas que atribuyen derechos. peligrosas. (ii) Interpretación normativa: ¿está justificada –o aprobada en sede ético-política– la jurisprudencia que construye derechos implícitos? La respuesta creo que debe ser: depende. 3. de que admitir la construcción jurisprudencial de derechos implícitos equivale a aprobar . obvio. “¿Existen derechos implícitos?” se pregunta Manuel Atienza. son altamente controvertibles. se debe resarcir el daño a la salud. para aclarar este punto: el Estado tiene la obligación constitucional de tutelar la salud. la lesión de cualquier derecho subjetivo amerita resarcimiento.la concretización de principios precisa siempre la asunción de premisas que no son normas expresas y que. la elección de órganos representativos es un ejercicio de la soberanía. en este caso. en uno u otro sistema jurídico. como tales. (i) Interpretación fáctica: ¿existen –están vigentes. por tanto. El primer aspecto de la cuestión que debe tenerse en cuenta es el hecho. naturalmente.en el sistema jurídico (en uno u otro sistema jurídico) normas implícitas adscriptivas de derechos? Esta pregunta requiere obviamente una respuesta empírica. derechos implícitos en este específico sentido: son derecho (jurisprudencial) vigente. por tanto. Las generalizaciones son. los inmigrantes privados de ciudadanía no tienen derecho al voto. de hecho. Un ejemplo sencillo de concretización. Lo que hace difícil aprobar o desaprobar la construcción de derechos implícitos en general es el hecho de que la cuestión presenta diversos aspectos que han de ser tenidos en cuenta. el razonamiento concluya en la inexistencia de un derecho): la soberanía pertenece al pueblo. Esta pregunta merece al menos dos interpretaciones: una interpretación fáctica y una interpretación normativa.

por lo que dicha dislocación de poderes normativos parece discutible desde el punto de vista de la doctrina normativa de la democracia. de una libertad o de una inmunidad implícita merezca la misma aprobación política que la construcción de un poder o de una pretensión implícita. ( Traducción de Alí Lozada Prado) . pretensiones. un derecho escrito “en blanco y negro” en una carta constitucional. los órganos jurisdiccionales están. en el balance necesario para resolver el conflicto. El cuarto aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos. Mientras que los órganos legislativos son representativos (electivos). Probablemente ningún liberal desaprobaría el enriquecimiento del patrimonio de derechos de los ciudadanos. El tercer aspecto a tener en cuenta es que los derechos implícitos no siempre y no necesariamente tienen sólo efectos “verticales” en las relaciones entre el Estado y los ciudadanos: pueden también tener efectos “horizontales” en las relaciones interprivados. tienden a entrar en conflicto con los derechos expresamente adscritos. fatalmente. un derecho implícito prevalezca sobre un derecho explícito. Y es enteramente posible que. como suele decirse.un desplazamiento de poderes normativos de los órganos legislativos a los jurisdiccionales. Lo que es discutible desde el punto de vista de una filosofía política liberal. la restricción de su libertad. En otras palabras.deba ceder frente a un derecho implícito de fuente jurisprudencial. No necesariamente la construcción. es posible que un “nuevo” derecho civil (en sentido amplio) tenga como efecto el nacimiento de una nueva obligación civil correspondiente. o sea. inmunidades y poderes. pero no es en absoluto obvio que se haya de aprobar también el incremento de sus obligaciones. por ejemplo. El segundo aspecto que ha de tenerse en cuenta es que la clase de los derechos implícitos es algo heterogénea: ella comprende (recordando a Hohfeld) libertades. privados de “legitimación democrática”. Pero no es en absoluto pacífico que un derecho explícito –por ejemplo.

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