DERECHO SOCIETARIO

II UNIDAD 2.1. FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA La diferencia entre la Sociedad Annima Abierta y Cerrada, consiste en el numero de accionistas que lo conforman, sin embargo, esta circunstancia revela un aspecto que supera a la simple desigualdad numrica, debido a que la Sociedad Annima Cerrada; un numero reducido de socios pretenden participar directamente en la gestin social, por el contrario, los accionistas de una Sociedad Annima Abierta no se preocupan por la gestin social, su inters primordial consiste en llevar a cabo un negocio eficiente que le permita obtener un beneficio econmico. Un sector de la doctrina opina que existe un conjunto de derechos mnimos, as, todo accionista debe tener la posibilidad de ejercerlos sin restricciones, uno de ellos consiste en la capacidad de intervenir en la gestin de la sociedad. El accionista que posea un porcentaje importante de participacin en el capital social puede decidir un aumento o reduccin del mismo y cualquier otra modificacin del estatuto votando en la Junta de accionistas de acuerdo a sus intereses. La teora de los derechos mnimos es superada hoy en da por la mayora de las legislaciones a nivel mundial, que limitan el derecho a voto, dichas acciones confieren a su titular un privilegio patrimonial en las utilidades, cuyo monto decide la Junta de Accionistas al momento de emitirlas, de esta manera los accionistas delegan la facultad de gestin al Directorio o a la Gerencia, a cambio de un beneficio econmico mayor, en este caso los accionistas solo buscan realizar un buen negocio. Si consideramos que en una Sociedad Annima pequea la posibilidad de controlar la gestin es mayor, resulta lgico pensar que el derecho a voto sufre restricciones en una sociedad conformada por un nmero mayor de accionistas, que llevan a cabo ofertas publicas de valores en el mercado y que necesita de transacciones rpidas y rentables. Por esto, la Ley General de Sociedades establece una regulacin especial para una Sociedad Annima que denomina cerrada y otra abierta, cuya diferencia fundamental radica en la restriccin a la libre transmisibilidad de las acciones, y la libertad en la negociacin de estos valores en el caso de una Sociedad Annima Abierta.

2.1.1.

Sociedad Annima Cerrada En la Ley General de Sociedades, en los artculos 234 al 248 se establece los

requisitos y dems condiciones que debe cumplir las Sociedades Annimas Cerradas

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De acuerdo a la Ley General de Sociedades la sociedad Annima puede sujetarse al rgimen de la sociedad Annima cerrada si cumple las siguientes condiciones: a) No tiene ms de veinte accionistas. b) No tiene acciones inscritas en el registro Pblico del Mercado de Valores. A diferencia de la sociedad annima abierta, el rgimen aplicable a la sociedad annima cerrada no es obligatorio, una sociedad que rena los requisitos sealados anteriormente, puede someterse al rgimen general de la sociedad Annima. Si la junta decide aportar esta forma societaria, debe modificar el pacto social y el Estatuto en los siguientes aspectos; rgimen de caractersticas: a) La denominacin de la sociedad debe incluir la indicacin Sociedad Annima Cerrada o las siglas S.A.C. b) La Sociedad Annima Cerrada se somete a un rgimen especial (art. 234 al 248 de la Ley General de Sociedades) y en forma supletoria por las normas de la Sociedad Annima en general, en cuanto le sean aplicables. El pacto social, el estatuto o el acuerdo de la Junta General adoptado por el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto, puede disponer que la sociedad annima cerrada tenga auditoria externa anual. Sin embargo la Ley General de Sociedades establece que los accionistas tienen derecho a separarse de la sociedad sino votaron a favor de la modificacin del rgimen relativo a las limitaciones, a la libre transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisicin preferente. Se debe tener en cuenta que en el caso de las sociedades annimas cerradas nos encontramos ante un grupo reducido de accionistas, a quienes les interesa no perder su porcentaje de participacin accionaria (acciones con derecho a voto en este caso) ya que intentan dirigir la marcha de la Sociedad e influir en la toma de decisiones o gestin social. En consecuencia, es de vital importancia que las acciones no se diversifiquen a travs de la negociacin con terceros, ya que disminuye el porcentaje de participacin de los accionistas antiguos en el capital social y en consecuencia en el poder de decisin de cada uno. Por sta razn el rgimen especial aplicable a las sociedades annimas cerradas establece los siguientes derechos: Adquisicin preferente de acciones.
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los rganos sociales, derechos

especiales de los accionistas, entre otros y adems cumplir con las siguientes

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Adquisicin preferente en caso de enajenacin forzosa. Transmisin de las acciones por sucesin.

2.1.1.1. Convocatoria, Qurum y mayoras: Los accionistas de una Sociedad Annima cerrada pueden ejercer el derecho de adquisicin preferente de acciones en el siguiente supuesto: a) b) c) d) e) Un accionista desea transferir todas sus acciones o una parte de ellas. Puede intentar transferir todas sus acciones a otro accionista o a un tercero. Sin embargo el accionista no puede transferir sus acciones sin antes comunicarlo a la sociedad, mediante carta dirigida al Gerente. En la carta debe constar la siguiente informacin : Nombre del posible comprador, y si es persona jurdica, el nombre de sus El nmero y clase de las acciones que desea transferir. El precio. Dems condiciones de la transferencia. El Gerente debe poner en conocimiento de los dems accionistas el contenido de la carta dentro de los 10 das siguientes presentado a la Sociedad. De sta manera los accionistas pueden adquirir antes que cualquier tercero la acciones, dicha adquisicin se realiza a prorrata (en relacin a su participacin en el capital social) entre todos los accionistas que ejercen el derecho. Los terceros pueden adquirir las acciones si transcurren 60 dias que el accionista puso en conocimiento de la sociedad y/o los dems accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra. Respecto a precio de las acciones, se pagar el que se indica en la carta, sin embargo el precio de la adquisicin puede ser fijado por las partes o de acuerdo al procedimiento establecido en el Estatuto, en su defecto el precio lo fija el Juez por el proceso sumarsimo. Finalmente el Estatuto podr establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisin de las acciones y su valuacin. Por otro lado, debemos tener en cuenta que la ley establece otros mecanismos que limitan la libre transmisin de las acciones, por ejemplo, el artculo 238 establece que la Sociedad puede establecer en el Estatuto toda transferencia de acciones o la que
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principales socios o accionistas.

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afecte una clase especial de acciones se someta al consentimiento de la Sociedad. Sin embargo la sociedad debe adoptar ste acuerdo con no menos d la mayora absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto. De sta manera si un accionista pretende transferir sus acciones, y la Sociedad lo impide debe comunicar al accionista sta decisin por escrito acciones en el precio y condiciones ofertadas. 2.1.1.2. Adquisicin preferente en caso de enajenacin forzosa: La enajenacin forzosa consiste en el remate de las acciones de uno o varios accionistas debido a un embargo judicial. Para mejor entendimiento debemos recordar que los accionistas de una Sociedad Annima cerrada quieren obtener un beneficio econmico (utilidades): sin embargo, no quieren renunciar a participar de manera directa en la gestin social, por sta razn cualquier posibilidad de incorporar a ms accionistas debe evitarse en lo posible, de lo contrario se reduce progresivamente el poder que tiene cada uno de los accionistas en la gestin social. En el caso del remate de acciones, cualquier tercero las adquiere se convierte en accionista de la Sociedad. Por sta razn la ley General de Sociedades establece que se debe notificar a la Sociedad la resolucin judicial o la solicitud de enajenacin antes de rematar las acciones, de sta manera la Sociedad tiene un plazo de 10 das tiles luego de efectuada la venta para ejercer el derecho de subrogarse en lugar del tercero adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se pag por ellas.(art. 239 de la Ley). 2.1.1.3. Transmisin de las acciones por sucesin: Cuando un accionista fallece, sus acciones se transfieren a sus herederos o legatarios por sucesin hereditaria, en consecuencia adquieren la condicin de accionistas. Sin embargo, la ley permite que los accionistas puedan adquirir las acciones antes que los herederos en el plazo y bajo las condiciones que establezca el pacto social o el Estatuto determinen. En ste sentido se deben cumplir los siguientes requisitos: a) El precio de adquisicin de las acciones equivale al valor de las mismas a la fecha del fallecimiento. Si existen discrepancias en torno al valor de la accin se contratan los servicios de 3 peritos nombrados uno por cada parte y el tercero lo nombra los primeros. En su defecto el valor de la accin lo fija el Juez por el proceso sumarsimo. b) Las acciones se distribuyen a prorrata en funcin a su participacin en el capital social.
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ya adquirir, las

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Respecto al tema de la transferencia de acciones, el artculo 241 de la Ley General de Sociedades establece que toda transferencia de acciones que no se sujete alas reglas es ineficaz frente a la Sociedad. 2.1.1.4. Junta General de Accionistas La Ley General de Sociedades establece reglas especiales respecto a la representacin y convocatoria a Junta de accionistas que se aplican ala Sociedad Annima cerrada. En ste sentido el artculo 243 de la ley establece que el representante de un accionista en la junta slo puede ser otro accionista; sin embargo el Estatuto puede extender la representacin a otras personas. De acuerdo con el artculo 116 del rgimen general el aviso de convocatoria de la Junta General debe publicarse con una anticipacin no menor de 10 das al de la fecha fijada para su celebracin. En el caso de la Sociedad Annima cerrada se aplica un plazo igual. Por otro lado la ley permite la celebracin de untas no presenciales, ya que los socios pueden manifestar su voluntad y adoptar un determinado acuerdo recurriendo a cualquier medio escrito, electrnico o de otra naturaleza que comunicacin y que garantice su autenticidad. Finalmente la ley General de Sociedades establece la posibilidad de prescindir del Directorio, en ste caso el gerente asume todas las funciones que desempeaba ste rgano social. 2.1.2. Sociedad Annima Abierta En la Ley General de Sociedades se encuentra normado para las Sociedades Annimas Abiertas en los artculos 249 al 262. De acuerdo con el Art. 249 de la Ley General de Sociedades la Sociedad Annima es abierta cuando se cumpla uno o ms de las siguientes condiciones: a) La Sociedad ha realizado una oferta pblica primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones. b) Tiene ms de 750 accionistas. c) Ms del 35% de su capital pertenece al 175 o ms accionistas, sin considerar dentro de este numero aquellos accionistas cuya tenencia accionara individual no alcance al dos por mil de capital o exceda del 5% del capital. d) Se constituya como tal. e) Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptacin a dicho rgimen.
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permita la

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De sta manera, una Sociedad Annima puede adoptar sta modalidad, con el slo acuerdo de la Junta de Accionistas. Sin embargo cuando rena cualquiera de las tres primeras condiciones al trmino de un ejercicio anual, deber adoptar la forma de una Sociedad Annima Abierta obligatoriamente. Por otro lado el Artculo 264 establece lo siguiente: La sociedad annima cerrada o la sociedad annima abierta que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada como tal debe adaptarse a la forma de Sociedad Annima que le corresponda En el caso de Sociedad Annima Abierta sta situacin se presenta al momento de excluir las acciones u obligaciones que tiene inscritas en el registro Pblico del Mercado de Valores, sin embargo en ste caso los accionistas que no votaron a favor del acuerdo pueden ejercer el derecho de separacin siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Slo pueden ejercer el derecho de separacin los accionistas que expresen en el acta de la Junta su oposicin al acuerdo, los ausentes, los que hayan sido privados de emitir su voto de manera ilegtima y los titulares d acciones sin derecho a voto. b) El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la Sociedad hasta el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin del acuerdo. c) La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no exceder los dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separacin. d) Si el reembolso pone en peligro la estabilidad de la empresa o la Sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuar en los plazos y formas de pago que determine el Juez a solicitud de sta, por el proceso sumarsimo. e) Es nulo, todo pacto que excluya el derecho de separacin o haga ms gravoso su ejercicio. De sta manera, al excluir las acciones del Registro Publico del Mercado de Valores los accionistas deben adoptar otra modalidad de Sociedad Annima, en ste caso slo existen dos opciones: La sociedad se rige por las normas de la Sociedad Annima en general. Adopta el rgimen especial de la Sociedad Annima cerrada, si cumple con los requisitos que exige la ley. De lo contrario la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores puede exigir la adaptacin de la Sociedad Annima abierta a otra modalidad. Se debe
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tener en cuenta que generalmente la Sociedad Abierta realiza ofertas pblicas de valores, por sta razn la Ley General de Sociedades ordena que CONASEV supervise y controle a la Sociedad Annima abierta, y le asigne las siguientes facultades: a) b) c) Exigir la adaptacin a Sociedad Annima abierta, si la sociedad rene los Exigir que la sociedad annima abierta adopte otra forma cuando sea el caso. Exigir la presentacin de informacin financiera y a requerimiento de accionistas reservados o de asuntos cuya divulgacin pueda ocasionar dao a la reservado de dicha requisitos que se indican en los tres primeros incisos del artculo 249.

que representen cuando menos el 5 % del capital suscrito, siempre que no se trate de hechos Sociedad. En caso de discrepancia acerca del carcter primeros incisos del artculo 249 d) Convocar a Junta General o a Junta Especial, cuando la sociedad no cumple con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o el Estatuto. Cuando la sociedad adopte la modalidad de Sociedad Annima Abierta debe cumplir con las condiciones que exige la ley y adoptar las siguientes caractersticas: a) La Sociedad Annima abierta se somete a un rgimen especial (art. 249 de la Ley General de Sociedades) y en forma supletoria por las normas de la Sociedad Annima, en cuanto le sean aplicables. b) La denominacin de la sociedad debe incluir la indicacin Sociedad Annima Abierta o las siglas S.A.A. c) d) La sociedad annima abierta debe incluir todas sus acciones en el Registro La sociedad annima abierta tiene auditora anual a cargo de auditores externos Pblico del Mercado de Valores. inscritos en el Registro nico de Sociedades de Auditora. 2.1.2.1. Libre transmisibilidad de acciones: Una sociedad annima abierta, con acciones inscritas en el Registro Pblico del Mercado de Valores, y que de manera regular lleva a cabo ofertas pblicas de valores, debe procurar que las acciones que coloca en el marcado sean rentables y de fcil negociacin, por sta razn la Ley General de Sociedades prohbe cualquier pacto entre socios que impida la libre negociacin de las acciones, dichos pactos no sern reconocidos por la sociedad aunque se notifiquen o inscriban en la sociedad. Igualmente establece que los accionistas no puedan ejercer el derecho de preferencia en la adquisicin de acciones que venda uno de los accionistas.
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informacin, resuelve CONASEV si renen los requisitos que se indican en los tres

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As el artculo 254 indica las estipulaciones que no pueden incluirse en el pacto social y estatuto de la sociedad annima abierta. Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones. Cualquier forma de restriccin a las negociaciones de las acciones. Un derecho de preferencia a los accionistas o a la Sociedad para adquirir en caso de transferencia de stas. Con la misma finalidad el artculo 259 establece que el derecho de suscripcin preferente en el caso de aumento de capital por nuevos aportes es opcional siempre y cuando el aumento no se destine directa o indirectamente a mejorar la posicin accionara de algunos de los accionistas y que el acuerdo se adopte con el qurum y mayoras que establece la ley para el caso de Sociedades Annimas Abiertas. 2.1.2.2. Convocatoria, Qurum y mayoras: La diferencias que existen entre el rgimen general y especial que rige a la Sociedad Annima Abierta respecto a los requisitos de convocatoria a junta por parte de los accionista, derecho de concurrencia, adems del qurum y mayoras que exige la ley. De acuerdo al Art. 117 del rgimen general uno o ms accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto pueden solicitar notarialmente al Directorio que convoque a Junta de Accionistas con el fin de discutir los temas que le interese; en ste caso el Directorio de publicar el aviso dentro de los 15 das siguientes a la recepcin de la solicitud. En el caso de las Sociedades Annimas Abiertas los accionistas pueden ejercer el derecho a solicitar la convocatoria si representan el 5% de las acciones suscrita con derecho a voto. Por otro lado el artculo 117 del rgimen general establece que si la solicitud es denegada o transcurren ms de 15 das de presentada sin efectuarse la convocatoria , los accionistas pueden solicitar al Juez de la sede de la Sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no contencioso. Si el Juez ampara la solicitud ordena la convocatoria, seala el lugar, da y hora de reunin,. Su objeto, quien la presidir y el notario que dar f de los acuerdos.. En el caso de las Sociedades Annimas abiertas si la solicitud es denegada la CONASEV. Respecto al derecho de concurrencia a la Junta el artculo 121 del rgimen general establece que los titulares de acciones con derecho a voto pueden asistir a la Junta
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o transcurre el plazo sealado anteriormente la

convocatoria a Junta general de Accionistas o a Junta Especial en su caso la realiza

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de accionistas y participar en la adopcin de acuerdos si sus acciones se encuentran inscritas con una anticipacin no menor de 2 das a la celebracin de la Junta. En la Sociedad Annima abierta ste plazo es de 10 das. Finalmente el artculo 126 del rgimen general establece que los acuerdos relacionados con los siguientes asuntos requieren de un qurum y mayoras especiales: a) Modificar el estatuto. b) Aumentar o reducir el capital social. c) Emitir obligaciones. d) Acordar la enajenacin, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital de la Sociedad. e) Acordar la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la Sociedad, as como sobre su liquidacin. En stos casos se requiere en primera convocatoria, cuando menos la concurrencia de 2/3 de las acciones con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos 3/5 partes de las acciones suscritas con derecho a voto. En el caso de las Sociedades Annimas abiertas es necesario la concurrencia en primera convocatoria acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos del 25% de las acciones suscritas con derecho a voto. De no lograrse este qurum en segunda convocatoria, la Junta realiza en tercera convocatoria con la asistencia de cualquier nmero de accionistas suscritos con derecho a voto. Los acuerdos se adoptan, por la mayora absoluta de las accionistas suscritas con derecho a voto representada en la Junta en ste caso el estatuto no puede exigir qurum ni mayoras ms altas. del 50% de las