UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA UNIDAD DE POST-GRADO MAESTRA EN DERECHO MENCIN CIENCIAS

PENALES ASIGNATURA PROFESOR HECHO INTEGRANTES

: Derecho Penal General. : Mag. Robert Zapata Villar. TEORA DEL DOMINIO DEL

Blas Lpez, Pal. Chvez Loarte, Edgar Ral. Huamn Altamirano, Meryl Pari Lpez, Ubaldo. Rivera Loarte, Vicente Sabino. Romero Cervn, John Santos Espinoza, Waldemar

Felcita.

Rigoberto.

Isidro.

Lima, junio 02 de 2012.

NDICE

LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

INTRODUCCIN . 4

I. DOCTRINAS CONCERNIENTES A LA AUTORA, PREVIAS A LA TEORA DEL DOMINIO HECHO.. 7 1. Teora Objetivo 7 Objetivo 8 la 8 de 9 y la DEL

Formal 2. Teora

Materiales.. 2.1. Teora de

necesidad 2.2. Teora

simultaneidad.. 2.3. Causalidad fsica 10 supremaca 10

psquica. 2.4. Teora de la

del

autor

3. Subjetivas.. 11 3.1. Teoras

Teora

del 12 del 13 Teoras

Dolo. 3.2. Teoras

inters 4. 13 II. NATURALEZA JURDICA 14 DEL DEL

Mixtas.

DOMINIO

DEL

HECHO III. EVOLUCIN

HISTRICA 17 DEL

DOMINIO

DEL

HECHO IV. ANLISIS

DOMINIO 20

DEL

HECHO...

V. LMITES DE LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO Y FORMAS DE AUTORA... 24 1. Dominio de la accin (autora directa o inmediata) . 24 2. Dominio de la 3. Dominio Funcional .. voluntad 25 del 27 (autora hecho mediata) (coautora)

VI.

IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL 29

DOMINIO DEL

HECHO.

VII. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DE LA DE LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO.. 31 VIII. CONCLUSIONES. REFERENCIAS 33 BIBLIOGRFICAS. 35

INTRODUCCIN
El trabajo de investigacin, que nos propusimos desarrollar bajo el Ttulo de TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO, deriva de
4

una de las obras de WELZEL que an prevalece en el campo de la autora, ponindose en entredicho con el principio de accesoriedad cuyas bases se sustentan en la idea del dominio (autor es quien ostenta el dominio del acto y como tal su desarrollo). Esta teora tiene sus orgenes en el finalismo de Welzel, quien fue el primero en definir al autor como el seor sobre la realizacin del tipo; aunque por vez primera la expresin dominio del hecho, fue utilizada por HEGLER en 1915, en su elementos del delito. Abundando a lo expuesto, la dogmtica, en la construccin de esta teora, ha abandonado el acento en la subjetividad derivada de la conciencia del fin del acontecer fctico, hacia una respuesta de corte objetivista, otorgada inicialmente por Maurach, que refleja una posicin externa de dominacin, en el sentido que el autor es quien tiene dolosamente en sus manos el suceder tpico. En ese orden de ideas, no debemos de olvidar quien continu y profundiz y desarroll la teora del hecho, fue CLAUS ROXIN, seguida por JAKOBS, quien plante que la causacin de un resultado puede ser atribuida a un sujeto dentro del mbito de responsabilidad o competencia, dando lugar a un concepto dialctico de atribucin normativa de superior rango jerrquico a la teora del dominio del hecho, postura que aument las posibilidades de argumentacin jurdica para la solucin de los conflictos penales. Por lo dems ROXIN, es quien delimita o clasifica los tipos penales, sobre la base de la teora en controversia, calificndolos
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monografa sobre los

como: Los delitos de dominio, de infraccin de deber y los de propia mano; sealando especficamente que slo en el primer grupo es posible la utilizacin de la teora del dominio del hecho, ya que en los otros la autora se extrae de fuentes diversas. As un lmite desarrollado por la dogmtica, dice relacin con la aplicacin de esta teora slo a los tipos dolosos, ya que al estar asociada a la idea inicial de accin final, la participacin en general y esta teora en particular, no pueden coexistir en los delitos imprudentes. En todo caso y ms all de las limitaciones antes referidas, creemos al igual que el extinto profesor JUAN BUSTOS RAMREZ, que la teora del dominio del hecho se trata de una frmula de trabajo superior a las anteriores ya que no confunde autor con ejecutor, permitiendo con ello fcilmente incluir al autor mediato y adems llegar a una mejor comprensin del coautor. Frente al panorama descrito, y con el objeto de precisar la importancia de esta teora en el desarrollo actual de la dogmtica, ponemos de relieve que con ella no slo pretendemos deslindar y explicar las diferencias entre autora y participacin, de los coautores y autores mediatos; sino que adems, el dominio del hecho junto con el dolo, son las construcciones de las que se vale el finalismo para contrarrestar la llegada de los criterios de imputacin objetiva. As ZAFFARONI, plantea contundentemente la dominabilidad como criterio de imputacin vlido en los tipos objetivos dolosos. Finalmente sobre esta base resulta claro sostener que, el dominio del hecho e imputacin objetiva, siguen siendo compatibles sobre todo cuando existe un concurso de personas en
6

la ejecucin del delito, basta revisar los trabajos de ROXIN o como explica MIR PUIG, el control material del hecho es slo uno de los criterios a tener en cuenta para la imputacin del hecho a ttulo de autor (), afirmar la imputacin objetiva y subjetiva del resultado presupone la relacin de causalidad y la relacin de riesgo entre la conducta del sujeto y el hecho tpico, adems del dolo o la imprudencia. Pero ello no basta, pues tambin puede afirmarse lo mismo de los sujetos que intervienen como partcipes. En puridad, lo expresado nos condujo a confirmar las razones por la que esta teora, goz de la adhesin mayoritaria de la doctrina penal extranjera y nacional, de all que congruentemente fueron adoptadas por la jurisprudencia nacional y extranjera.

I. DOCTRINAS CONCERNIENTES A LA AUTORA, PREVIAS A LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO.

Nos limitaremos a las opiniones que ejercieron mayor influencia y siguen ofreciendo en la actualidad, puntos de partida tiles para resolver el problema que nos ocupa, teniendo en cuenta principalmente a los autores representativos de cada posicin. Entre estas destacan:

1. TEORA OBJETIVO FORMAL.

Esta teora considera como autor, a quien ejecuta por s mismo total o parcialmente las acciones descritas en los tipos de la Parte Especial; todos los dems tan slo son inductores o cmplices1. A esta teora le dieron renombre los grandes dogmticos BELING; MAX ERNST MAYER y VON LISZ. De all que por citar un ejemplo, se considerara autor a quien se apropia ilcitamente de un bien que tiene bajo su cuidado, o a
MIR PUIG, reafirma este criterio Para los que propugnan esta teora, lo decisivo es la realizacin de la conducta de todos y cada uno de los actos ejecutivos previstos literalmente en el tipo penal. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7ma. Edicin. Barcelona-Espaa. 2005. p. 370. As tambin BACIGALUPO, ensea para esta teora, autor es el sujeto que ejecuta la accin expresada por el verbo tpico. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General, Edit. Themis S.A. 3ra. Edicin, Bogota-Colombia, 1996, p. 180. En ese sentido el profesor nacional BRAMONT ARIAS TORRES, precisa Para esta teora sera autor tanto el que realiza estrictamente la accin penal, como quien slo acta como partcipe, cmplice o instigador. BRAMONT ARIAS TORRES, Miguel Lecciones de Parte General del Cdigo Penal. Edit. San Marcos, 1ra. Edicin, LimaPer. 2007, p. 168.
1

aqul que le dispara con un arma a la vctima causando su muerte2. En buena cuenta, hay que sealar que la fortaleza de la teora objetivo formal, reside en que entiende el hecho individual en su totalidad como accin con sentido social, situando a aquel que ejecuta por s mismo, como autor en el centro de su consideracin. Empero, sus defectos consisten en que desde su punto de partida no cabe entender la autora mediata (el autor mediato no realiza la accin tpica, sino que lo hace a travs de un instrumento), y que en el tratamiento de la coautora se llega a un deshilachamiento de un proceso unitario en actos individuales sin relacin entre s.

2. TEORA OBJETIVO MATERIALES.

Esta teora, se basa en un criterio material, que es la importancia objetiva de la contribucin. En consecuencia, considera como autor a quien tuvo la contribucin ms importante en el hecho delictivo. Sin embargo esta teora tambin est sujeta a crticas, puesto que resulta cuestionable abordar la contribucin ms importante en aquellos casos en que concurre autora mediata3.
2

HORST SCHONBOHM; RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo y otros. Manual de casos penales. La Teora General del Delito y su importancia en el marco de la Reforma Procesal Penal. Edit. EBRA E.I.R.L. GTZ (CORPORACIN TCNICA ALEMANA), 3ra. edicin, octubre. Lima-Per, 2009, p. 128.
3

HORST SCHONBOHM; RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo y otros. Ob. Cit, p.

128-129.

2.1. TEORA DE LA NECESIDAD.

Se trata de una idea muy antigua, nunca olvidada del todo y que sigue apareciendo una y otra vez hasta la actualidad, de que el que realiza una aportacin imprescindible al hecho sin la cual ste no se habra podio ejecutar, hay que equipararlo al que ejecuta el hecho de propia mano. Esta teora hace una distincin entre autores y cmplices en funcin de que hubieran aportado una causa principal o accesoria, incluyendo en el concepto de autor al llamado cmplice principal que contribuye al hecho despejando obstculos, sin lo cual a los dems les hubiera resultado imposible cometer el delito. Existen varios autores que desarrollan esta teora por ejemplo LEFMANN consider autor a aquel que aporta la condicin decisiva. Sobre el cmplice seala su comportamiento no es decisivo para el resultado de manera que eliminando su actividad simultneamente, decayera a la vez algn elemento del tipo delictivo, sino que simplemente propicia en el sentido que por medio de l se aumenta la posibilidad de que otros comentan. Esta teora se limita a la distincin entre coautora y complicidad, no sirviendo para distinguir la autora, la autora mediata y la induccin. Si, por ejemplo, alguien persuade a otro para que cometa un delito, a lo que el autor no habra llegado motu proprio, no pasa de ser inductor, aunque haya aportado una condicin necesaria. Al respecto reina hoy unanimidad.

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2.2. TEORA DE LA SIMULTANEIDAD.

Esta teora hace la distincin entre participacin previa, simultnea y posterior. En ese sentido, esta teora fue puesta de relieve por los juristas italianos del Medievo y aplicada profusamente en el Derecho comn junto a otros criterios de distincin. Atendiendo a esto, la precitada teora considera a la cooperacin durante el hecho como forma de participacin especial, comprobable a la actual coautora, mientras que la cooperacin previa a la ejecucin coincida aproximadamente con el concepto moderno de complicidad. De cara a los fundamentos antes descritos, esta teora sigue teniendo importancia para el actual Derecho alemn. No es que, el que acta con anterioridad a la ejecucin del hecho tenga que ser menos merecedor de pena o menos peligroso. La ejecucin es totalmente independiente de la voluntad del participe; a pesar de su actividad anterior al hecho (apreciar la ocasin favorable, conseguir los instrumentos, preparar el veneno, suministrar el combustible, atraer a la vctima a un lugar solitario); al final depende nicamente de la voluntad del autor que el delito se cometa, que la lesin del bien jurdico se produzca o no. Aqu se entiende correctamente que por lo general slo el partcipe directo en la ejecucin tiene en sus manos el suceso.

2.3. CAUSALIDA FSICA Y CAUSALIDAD PSQUICA.

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Esta

teora

distingue

la

participacin

entre

autores

partcipes en funcin de la cadena causal puesta en marcha, haya conducido al resultado directamente o slo a travs de la accin independiente de otro. En el primer caso se da autora; en el segundo, participacin. En otros trminos, la autora pertenece al mbito de la causalidad fsica; la participacin, al de la psquica.

2.4. TEORA DE LA SUPREMACA DEL AUTOR.

Esta concepcin desarrolla que la coautora y la complicidad no han de distinguirse en funcin de elementos determinados, organizables en general, sino con arreglo a s, considerando las circunstancias del caso concreto, se da una relacin de equivalencia (coordinacin) o de subordinacin supremaca. En ese orden de pensamiento, esta teora se presenta como la precursora directa de la Teora del Dominio del Hecho. En efecto ensea, que el comportamiento del autor como domino del hecho, no representa diferencia apreciable alguna. De all con la formulacin que entre varios coautores, existe una relacin de coordinacin, no se dice sino que se les atribuye una parte igual en el dominio del hecho.

3. TEORAS SUBJETIVAS.

Aqu se debe distinguir, en la delimitacin entre autora y participacin, no segn criterios objetivos situados en el mundo
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exterior, sino slo intrapsquicos como VOLUNTAD, la INTENCIN, los MOTIVOS y ACTITUDES de los PARTCIPES. Es posible encontrar aqu una serie de puntos de vista para distinguir, segn la doctrina se clasifica en dos grandes grupos formados por las teoras del DOLO y del INTERS. Las primeras, se distinguen en funcin de la clase de voluntad; las segundas, con arreglo a si el hecho se cometi en inters propio o ajeno4. Por otro lado tambin, segn esta teora, el cmplice y el instigador son propiamente autores, solo que de acuerdo con las disposiciones especiales contenidas en la ley merecen un tratamiento distinto y en este sentido todo el que no es instigador o cmplice es autor. Las normas referentes a la instigacin y a la complicidad no son sino punibilidad. Ahora bien, esta teora es criticable porque la sola actitud interior del autor no debera ser suficiente para reemplazar la realizacin de una accin ejecutiva de un delito.5 fundamentos de limitacin de la

3.1. TEORAS DEL DOLO.

Abundando a lo expuesto BACIGALUPO, expresa Punto de partida de estas teoras como hemos visto es la teora de la equivalencia de condiciones. Dado que todas las condiciones son equivalentes para la produccin del resultado, solo es posible hallar una distincin en el mbito de la voluntad del autor: autor es el que obra con animus auctoris y partcipe el que lo hace con animus socii. El animus auctoris se ha tratado de caracterizar mediante dos frmulas diversas: a) Las llamadas teoras del dolo () y b) Las llamadas teoras del inters () (Sic). BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 183. 5 MAURACH, JESCHECK y JIMNEZ DE ASA. Citado por BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 183.

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La teora del dolo expresa BACIGALUPO afirman que todo depende de si el partcipe ha subordinado su voluntad a la del autor, y si ha dejado a ste decidir sobre la ejecucin del hecho 6. De all que todas ellas distinguen entre la voluntad de autor y la voluntad de partcipe. Hace la distincin entre el partcipe, en contraposicin al autor, una voluntad dependiente, subordinada; parte de que el partcipe se hace dependiente del autor al dejar la ejecucin del hecho al criterio de ste. La intencin del sujeto actuante, querer directamente el propio delito, frente a los casos en que uno quiere simplemente apoyar el delito de otros, sindole al menos indiferente si el autor lo ejecuta o no. El autor hace depender la produccin del resultado delictivo de su propia resolucin; el partcipe no se propone la accin de realizacin, sino que la hace depender de una resolucin ajena. Lo distinto del autor con respecto al partcipe slo cabe individualizarlo en la independencia de la voluntad del autor y la dependencia de la del partcipe. El partcipe, quiere el resultado slo si el autor lo quiere y si el autor no lo quiere, tampoco l. La decisin de si el resultado se va producir o no debe, pues, dejarla a criterio del autor. En ese contexto, es pertinente precisar que la mencionada teora, fracasa en el hecho que tiene que considerar partcipe a aqul que comete la accin principal (por ejemplo matar) con voluntad subordinada. De all que verbigracia, el que vierte sangre con sus propias manos, no puede lavarse las manos en la inocencia.

CLAUS ROXN. Citado por BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 183.

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3.2. TEORAS DEL INTERS.

Para esta teora, el animus auctoris coincide con el sujeto que tiene un inters en la causacin del delito 7. Siendo esto as las diferencias entre autores y partcipes, recae en funcin del inters en el resultado desempeado. Sobre esta base, se pone de relieve el importante papel de esta teora, junto a las teoras del dolo e imbricada de diversas formas con ellas. Amn a lo expuesto, esta teora se resume en que el cmplice no puede tener inters independiente alguno en la causacin del delito.

4. TEORAS MIXTAS.

La teora mixta, enlaza la teora objetivo-formal con la teora del dolo, o con criterios objetivo-materiales. Siendo as buscar mezclar entre s los distintos criterios objetivo-materiales o conectarlos con la teora subjetiva, alcanzando as construcciones nuevas, artificiosamente complicadas.

II. NATURALEZA JURDICA DEL DOMINIO DEL HECHO.

CLAUS ROXN. Citado por BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 183.

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Para la teora del dominio del hecho, la realizacin de la accin tpica no es slo la ejecucin material y objetiva del hecho, pues, el hecho constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, de manera que, slo podr ser autor del delito quien domina el curso del hecho. As el dominio del hecho es definido como, la capacidad de poder decidir sobre la realizacin del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos intervinientes que tienen ese poder de configuracin del hecho podrn ser considerados autores del delito.8 Los conceptos de autor (tanto el directo como el indirecto o mediato) el de coautor, el de cmplice y el de instigador, no son creaciones artificiosas del legislador, por la existencia de una realidad material y jurdica, sino que la labor del legislador es la de reconocer y regular conforme al Sistema Jurdico adoptado. De los que podamos definir conceptualmente correcto de dominio del hecho, como concepto general y abierto del autor, librado a la jurisprudencia y a la dogmtica. El concepto restrictivo de autor, encuentra su fundamento en la realizacin del tipo penal, que es la figura central, quien sin estar coaccionado ni depender de otro realiza de propia mano todos los elementos del tipo. Tiene por tanto, en todos los casos, el dominio del hecho, esto es, dominio de la accin. En esa lnea de pensamiento, es pertinente sostener que todos los intervinientes en un delito no son autores, sino que unos pueden actuar en calidad de autores y otros en la de partcipes,
8

GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial . Edit. Grijley.

Lima- Per. 2008, p. 559.

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porque

los primeros, realizan el hecho, y los segundos slo

contribuyen a su realizacin. Por ello, a criterio del dominio del hecho, slo puede ser autor los realizadores del tipo penal como actuacin concreta. GMEZ GONZLES, precisa que el concepto del autor, debe basarse ms en la idea del dominio que en la primitiva idea de ejecucin. Enfatiza que, el concepto de autor, lo debemos buscar en la realizacin del dominio y no en la ejecucin. Siendo as, sta por s sola no fundamenta el conjunto de todas las formas de autora; en tanto que el dominio, prescindiendo de la ejecucin de propia mano fundamente siempre, salvo en determinadas clases de delito, la autora de esta forma, puede decirse que existen sujetos que sin ejecutar de propia mano un tipo penal, son autores si son titulares del dominio del hecho, como un elemento objetivo de autora, y por consiguiente al mismo tiempo elemento tpico objetivo y por ende objeto del tipo subjetivo. De cara a lo expuesto, para el criterio de dominio del hecho, slo puede ser autor y dominador del hecho la figura central y clave de los sucesos de actuacin concretos que se muestran como realizadores del tipo penal, los partcipes no disponen de tal dominio, pero contribuyen a l. Finalmente es contundente anotar a HANS WELZEL, quien es considerado como el creador de la teora del dominio del hecho; teora que fuera sustentada en su teora finalista, que atribuye la autora al partcipe que configura el hecho mediante su voluntad, que rige la realizacin conforme a un plan. De este modo, coincide con la tesis de BACIGALUPO, quien puntualiza que, autor es
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quien tiene el dominio final del suceso, mientras los partcipes, por su parte carecen de tal dominio. En tanto para CLAUS ROXIN, es autor quien de acuerdo con el papel desempeado en el despliegue de la accin, ha tenido el dominio o condominio del suceso, el llamado dominio del hecho9.

ROXN, Claus Autora y dominio del hecho en Derecho Penal . Trad. Cuello/Serrano. Madrid-Espaa, 1998, p. 79.
9

18

III. EVOLUCIN HISTRICA DEL DOMINIO DEL HECHO.

Quien por vez primera utiliz la expresin dominio del hecho, fue HEGLER en 1915, en una monografa sobre los elementos del delito, aunque sin tener el significado que tiene hoy en da. La coautora, para la mayora de la doctrina y de la jurisprudencia, se configura tradicionalmente por dos elementos: el mutuo acuerdo y la aportacin objetiva de los diferentes intervinientes, cuya relevancia en cada caso depender de la teora defendida. Sin embargo; HANS WELZEL, es considerado como el creador de la teora del dominio del hecho, sustentada en su teora finalista, quien precisar que el autor en los delitos dolosos es quien domina la realizacin del hecho10. que para llamarse finalista, Afirmando bastaba reconocer que el dolo

perteneca al hecho y no a la culpabilidad. Reconocer que el dolo pertenece al hecho significa, en todo caso, aceptar la supremaca del disvalor de la conducta sobre la del resultado, o sea la concepcin personalista del ilcito, teora que ha sido aceptada en la mayora de la doctrina alemana. Por su parte el profesor BACIGALUPO, escribe una variedad de la teora objetiva de la teora del dominio del hecho, que puede considerarse como una teora material objetiva, teora que fuera introducida en la dogmtica hispano parlante por JIMNEZ DE AZA.11

10 11

WELZEL, citado por BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 182.

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 182.

19

No obstante, se le reconoce a ROXN, como el mximo exponente de la citada teora, para quien El dominio del hecho se manifiesta, ante todo, en el dominio de la propia accin tpica (los que realizan el hecho por s solos), no se pierde ni por coaccin ni por inculpabilidad; tambin cuando el partcipe domina la voluntad de otro, que realizan la accin tpica (instrumento): coaccin, aprovechamiento de error, incapacidad de culpabilidad; por ltimo el dominio del hecho puede asumir la frmula de un dominio funcional del hecho en los supuestos en que varios partcipes se dividen funcionalmente entre s la ejecucin del delito (coautora)12. Quien tiene dominio sobre el hecho ensea WELZEL es aquel que en base a su decisin de voluntad lo realiza finalmente. Junto al dominio del hecho entran en consideracin, como especiales elementos de la autora los elementos subjetivos personales de la autora (los elementos subjetivos de lo injusto por ejemplo) y los elementos objetivos personales de la autora (por ejemplo la calidad del funcionario, mdico, etc.). 13 As tambin agrega, que la estructura lgica objetivo de la accin humana, las normas jurdicas y morales slo se dirigen a actos que son algo distinto a meros procesos causales, de los cuales se dirigen a actos que son algo distinto a meros procesos causales, de los cuales se distinguen por el momento de la direccin consciente hacia un objetivo, eso es, por la idea de finalidad. Considera una sistematizacin del delito subjetivoobjetiva, en contraposicin de la Causalista, dando lugar a una construccin del delito que revolucion toda la dogmtica de su
12 13

ROXN, citado por BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 182. WELZEL, citado por BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit., p. 184.

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poca asentada sobre el dogma causal, el FINALISMO, que ha tenido una influencia muy marcada durante los ltimos cincuenta aos, no slo en su patria sino fuera de ella; el punto de partida de esta transformacin dogmtica finca en la estructura fundamental de la accin con ella el concepto personal del injusto; y los principios de culpabilidad que conforman los dos puntos slidos que desde fuera es decir, a partir de la constitucin fundamental del hombre como un ser activo y obligado a un sentido de la vida que se manifieste en sus acciones, se extiende al Derecho penal y entre los cuales se mueve la verdad histrica de las regulaciones jurdico penales. Nos precisa que, el dolo no pertenece a la culpabilidad sino a la figura delictiva. En virtud de esto, en ltimo anlisis, es finalista el que considera el dolo como un fenmeno naturalista relacionado exclusivamente con la figura delictiva, de lo que se resume que el carcter modal del ilcito penal es, a su vez un corolario directo de la concepcin personalista del ilcito Welzel. o personales Utrecht, de que es autor

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IV. ANLISIS DEL DOMINIO DEL HECHO

Parafraseando a CEREZO MIR14,

dentro de la teora del

dominio del hecho, es autor el sujeto que tenga el control directo sobre el acaecimiento del ilcito; es coautor la persona que posea el dominio funcional del hecho; y es autor mediato el que, teniendo el dominio de la voluntad de otro sujeto, ocupe a este ltimo como instrumento para la comisin de un delito. De lo precedentemente expuesto, se deduce que cualquier imputacin a ttulo de partcipe confirma la falta de dominio del hecho. A su turno el maestro BUSTOS RAMIREZ15, expresa que la teora del dominio por su estructura conceptual, no tiene cabida en los delitos de accin culposa y en los delitos de omisin, porque la estructura de estos delitos es completamente diferente a los delitos especiales de accin dolosos. En los delitos
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Vase en este sentido a CEREZO MIR, Jos. Derecho Penal. Parte General 2da. Edicin, Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Madrid, 2000, p. 1 80. "El concepto finalista de autor se basa en la doctrina de la accin finalista de Welzel. Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho. Segn Welzel, autor es slo aquel que, mediante la direccin consciente del curso causal hacia la produccin del resultado tpico, tiene el dominio de la realizacin del tipo". 15 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Autora y Participacin. Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimernat. EDISOFER. S.L. San Vicente Ferrer- Madrid-Espaa. 2008, p. 453454.

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especiales para que el sujeto activo sea el autor, es necesario que infrinja el deber propio que es bsico en la configuracin del tipo legal, por ello no es posible incluir como autores o partcipes a quienes no tienen el deber propio a la configuracin en la tipicidad de accin dolosa, no poda aplicarse a los delitos de accin culposa, porque en este tipo de hechos por su propia naturaleza, no puede haber un dominio del hecho. As la teora del dominio, en materia de autora y

participacin, parte de un determinado objeto bsico para definir la autora y participacin, nos precisa que, hay que diferenciar autora y participacin entre los delitos comunes y delitos especiales o los delitos de infraccin de un deber, porque en ellas sirve de base qu es la tipicidad. Siendo que, el sujeto activo no es igual a autor. Para que el sujeto activo sea autor, se requiere de una serie de otras caractersticas, en el caso del dominio del hecho, el sujeto activo tiene que tener real y efectivamente un dominio sobre la realizacin, con el cual adems se puede diferenciar entre un autor inmediato y uno mediato. En la actualidad, ms de 30 aos despus, esta doctrina, si bien ha sido aceptada por la jurisprudencia, an no ha experimentado un ulterior desarrollo que pudiera considerarse satisfactorio. La doctrina cientfica ha realizado una intensa actividad de nuevos elementos terminolgicos, sometiendo al modelo de ROXIN a una crtica que en parte se halla plenamente justificada. Sin embargo; no se han presentado en este contexto propuestas de solucin convincentes. Slo a travs de la necesaria concrecin de la misma nocin de dominio en virtud de
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organizacin es como se puede alcanzar su limitacin material a dos grupos de casos, siendo entonces tambin prescindible el criterio de la desvinculacin del ordenamiento jurdico. Distingue tres formas de dominio del hecho: (dominio del

hecho por accin, por voluntad y dominio del hecho funcional), pudiendo darse el dominio por voluntad que es el que adquiere relevancia en este contexto, en tres modalidades: Se puede coaccionar a quien acta, se lo puede usar respecto de la circunstancia decisiva para la autora como factor causal ciego; o, si el sujeto que acta no es ni coaccionado ni engaado, ha de tratarse de un sujeto que pueda intercambiarse libremente. De modo muy sinttico, se alude as al dominio de voluntad por coaccin, poder. por error o en virtud de aparatos organizados de Esta ltima modalidad del dominio por voluntad, que

ROXIN tambin denomina dominio por organizacin, consiste en su opinin en el modo de funcionamiento especfico del aparato que est a disposicin del hombre de atrs. De acuerdo con este punto de vista, ese aparato funciona sin que sea decisiva la persona individual de quien ejecuta, de modo prcticamente automtico. Partiendo del hecho de que los ejecutores son

intercambiables (fungibilidad), no siendo siquiera necesario que el hombre de atrs los conozca, ste puede confiar en que se cumplirn sus instrucciones, pues aunque uno de los ejecutores no cumpla con su cometido, inmediatamente otro ocupar su lugar, de modo que ste mediante su negativa a cumplir la orden no puede impedir el hecho, sino tan slo sustraer su contribucin al
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mismo. Por consiguiente, los ejecutores tan slo son ruedas intercambiables en el engranaje del aparato de poder, de modo que la figura central en el suceso a pesar de la prdida de cercana con el hecho es el hombre de atrs en virtud de su medida de dominio de organizacin. Para afirmar la concurrencia de dominio del hecho en ste, no es decisiva la accin del ejecutor, sino nicamente el hecho de que pueda dirigir la parte de la organizacin que se encuentre a sus rdenes, sin tener necesidad de hacer depender la realizacin del delito de otros. De acuerdo con lo anterior, desde este punto de vista puede entrar en consideracin como autor mediato cualquiera que est incardinado en un aparato de organizacin de tal modo que pueda dar rdenes a personas subordinadas a l y haga uso de esa facultad para la realizacin de acciones punibles. De lo que se podra resumir que, las cuestiones en controversia no son puramente objetiva ni otra puramente subjetiva, sino fundamentalmente la autora la delimitan adecuadamente de la participacin. Por esta razn, se ha intentado encontrar el criterio de determinacin de la autora en formulaciones que combinen satisfactoriamente ambos aspectos del hecho, siendo, sin duda, la llamada teora del dominio del hecho la que mejor ha alcanzado ese objetivo. De all de la contundente aceptacin de la que goza esta teora en los escritos especializados y las lneas jurisprudenciales actuales y, es la que debe de aplicar el operador actual. Abundando el profesor nacional GARCA CAVERO, hace la
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siguiente pregunta Pero qu es realizacin de accin tpica? A esto responde Para la teora del dominio del hecho la realizacin de la accin tpica no es slo la ejecucin material y objetiva del hecho, pues el hecho constituye una unidad objetivo-subjetiva 16. En ese orden de ideas, el punto de partida de la teora del dominio del hecho es el concepto restrictivo del autor y la conexin que supone con el tipo penal. As no toda contribucin causal puede fundamentar autora, sino en principio slo la realizacin de una accin tpica. Finalmente este dominio expresa BACIGALUPO17 es

definido en esencia, como la capacidad conocida por el agente de poder decidir sobre la configuracin del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos intervinientes que tienen ese poder de configuracin del hecho podrn ser considerados autores del delito.

V. LMITES DE LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO Y FORMAS DE AUTORA.

Conforme al planteamiento del profesor muniqus CLAUS ROXN, el dominio del hecho debe concretarse en las tres formas de autora: la autora directa, la autora mediata y la coautora 18.

1. DOMINIO DE LA ACCIN (AUTORA DIRECTA O INMEDIATA).

GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit. p. 678. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Ob. Cit. 725. 18 GARCA CAVERO, Percy. Ob. Cit. p. 679.
16 17

26

Parafraseando a ROXN, autor directo es quien ha ejecutado de mano propia y dolosamente el hecho, de todos modos es autor an cuando ha cometido el hecho por encargo y en inters de otro19. Abundando puntualiza WELZEL seor del hecho, es aquel que lo realiza en forma final en razn de su decisin volitiva. La configuracin del tipo delictivo, expresado en el despliegue de una accin, conforme al plan criminal, es lo que transforma al autor en seor del Hecho20. De igual parecer es el profesor VILLAVICENCIO TERREROS, quien ensea que autor es aquel que tiene un poder de conduccin de todos los acontecimientos, de forma tal que le es posible encausarlo hacia el objeto determinado21. Ahora bien en puridad, el dominio de la accin, est reservado al autor quien previamente genera una autora intelectual y despus material. Se trata de un movimiento corporal, como todo en la vida ya sea de una manera o de otra. (mera accin) o movimiento negativo (omisin). La accin se moviliza en el terreno de lo razonable. Lo que implica claras manifestaciones exteriores, palpables y sensibles, encaminadas hacia un punto determinado, se ubica en la tentativa. 1.1. REQUISITO.

CLAUS ROXN. La Teora del Delito en la discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez. Edit. Grijley. 1ra. Edicin. Lima-Per. 2007, p.464. 20 WELZEL. Citado por PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Edit. Idemsa, 1ra. Edicin 2004, p.538.
19

VILLAVICENCIO TERREROS. Citado por Citado por GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y ROJAS LEN, Ricardo Csar. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I. Jurista Editores. 1ra. Edicin 2012, p. 224.
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a. Dominio del hecho. La autora directa, tiene como nico requisito la posibilidad que tiene el agente de decidir el inicio, desarrollo, interrupcin o finalizacin de la conducta delictiva. De all que los partcipes, si bien actan dolosamente, sin embargo no alcanzan a dominar el hecho22.

2. DOMINIO DE LA VOLUNTAD (AUTORA MEDIATA).

A diferencia del autor directo, en la autora mediata el agente se vale de otro para la realizacin del tipo. Equivale a decir que el agente tiene el dominio de la voluntad de ese otro, instrumentando a esa otra persona que ejecuta la accin, generalmente sin que ste lo sepa, por lo que la responsabilidad penal recae sobre aqul que tena el dominio de la voluntad.23 En ese sentido, aspecto importante a poner de relieve es lo expresado por los profesores GLVEZ VILLEGAS y ROJAS LEN, quienes puntualizan que, como el instrumento no acta voluntariamente, respecto de l no habr accin relevante penalmente, y por tanto, no habr tipo penal y menos an responsabilidad penal, la misma que se descarga en el autor mediato24.

22

HORST SCHONBOHM; RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo y otros. Ob. Cit,

p.131. HORST SCHONBOHM; RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo y otros. Ob. Cit, p.131-132. 24 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y ROJAS LEN, Ricardo Csar. Ob. Cit,
23

p.227.

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En ese orden de pensamiento en la autora mediata, el verbo rector que sale a la luz, es el dominio de la voluntad. Esto es lo que se conoce como autora mediata, institucin penal que fue analizada adecuadamente en la sentencia contra Alberto Fujimori Fujimori.25 Por otra parte, es necesaria precisar que la autora mediata, slo funciona en los delitos dolosos para el autor mediato, y que es un concepto del mundo real que no puede ser desconocido. Se trata por ello de una categora que no necesita de una regulacin legal expresa para su existencia y reconocimiento.

3. DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO (COAUTORA).

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Se identifica como autora mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrs, a travs de un intermediario material o persona interpuesta. A esta ltima, la literatura especializada le ha asignado distintas denominaciones, como hombre desde adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo o simplemente ejecutor. Sin embargo, se acepta tambin la expresin instrumento (). Por tanto, ser un autor mediato aqul que se aprovecha o utiliza la actuacin de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo. Tales supuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de la coaccin sobre el intermediario material; o aprovechando el error en que ste se encuentra; o empleando en la ejecucin del delito a personas incapaces (). La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Repblica desarroll los siguientes tipos de Autora mediata: (1) La primera provena del dominio por error, ya que en ella el autor mediato dominaba la voluntad del ejecutor a travs del engao sobre las circunstancias reales del hecho que ste realizaba, o al darle al suceso donde aqul intervena, un sentido o significado distintos del que realmente le corresponda. (2) La segunda modalidad era la del dominio por coaccin. Aqu, el hombre de atrs direccionaba la voluntad del ejecutor empleando la amenaza o intimidacin de un mal inminente y grave que estaba en sus facultades realizar. En ambos casos, pues, era el hombre de atrs quien condicionaba y decida la estructura del hecho delictivo, de manera tal que la conducta realizada por la persona interpuesta slo poda imputrsele como obra suya. (3) La tercera modalidad es conocida como autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados , cuyas caractersticas, presupuestos, requisitos y consecuencias sern objeto de un anlisis posterior () (Sentencia emitida por La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Repblica que sentenci a Alberto Fujimor Fujimori, pp. 626-627).

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La coautora importa la atribucin conjunta de un hecho delictivo, esto es, la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos, de dos o ms individuos, quienes en comn acuerdo se dividen la realizacin del hecho punible, en base a la delimitacin de roles (asignacin de tareas delictivas); todos ellos de igual importancia, en orden a alcanzar el plan criminal preconcebido o ideado de forma sbita26. Aadiendo a esto GLVEZ VILLEGAS y ROJAS LEN, anotan que en este caso igualmente, se aplica la teora del dominio del hecho, en su variante del dominio funcional de la accin27. En ese sentido, para explicar la coautora plantea que es autor, el que realiza una parte necesaria de la ejecucin del plan global o dominio funcional. Esto evidentemente, alude al concurso de varios sujetos en la realizacin del hecho, (principio de Imputacin recproca), segn divisin de trabajo o de funciones. Este criterio tiene gran trascendencia para la moderna teora de la autora y participacin.

3.1. REQUISITO. a. El acuerdo comn. Implica una decisin y un

planeamiento en conjunto; en los que previamente al hecho, cada interviniente se compromete a asumir determinada tarea o a

PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Edit. Idemsa, 1ra. Edicin 2004, p.570. 27 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y ROJAS LEN, Ricardo Csar. Ob. Cit,
26

p.225.

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desarrollar una parte del hecho delictivo, asumiendo por ello la responsabilidad del acuerdo comn. b. La realizacin comn del hecho. Implica el codominio del hecho en el que cada uno de los intervinientes realiza un aporte objetivo al hecho, es decir un aporte esencial o imprescindible segn las circunstancias para llevar adelante el plan acordado.

VI. IMPORTANCIA DE LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO.

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A entender del profesor HURTADO POZO, la teora del dominio del hecho constituye la teora dominante y es la que debe aplicar el operador actual. Aadiendo a esto Es comn clasificar a esta teora como objetivo material, pues la realizacin del tipo est basada en un criterio material y carece de criterios formales, siendo ese elemento material el control del suceso tpico por parte del autor28. De all que GLVEZ VILLEGAS y ROJAS LEN, ensean Para determinar la autora en los delitos de dominio , la doctrina mayoritaria se orienta por la teora del dominio del hecho, la misma que asume las variantes de dominio de la accin, dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho. Para la determinacin del autor material, directo, ejecutivo o inmediato se toma en consideracin el dominio de la accin, para el autor mediato el dominio de la voluntad y para los coautores el dominio funcional de la accin.29. As tambin la Corte Suprema de Justicia, se ha decantado por asumir esta teora para explicar las distintas formas de autora expresamente reguladas en el artculo 23 del Cdigo Penal vigente. As en la ejecutoria suprema del 11/03/1999, recado en el Expediente N5315-98-La Libertad), se seala
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Abunda tambin la teora del dominio del hecho es el criterio que, no obstante a sus deficiencias, mejor permite definir al autor del acto y distinguir los casos de participacin en sentido estricto. HURTADO POZO, Jos. Manuel de Derecho Penal. Parte General, Edit. Grijley, 3ra. Edicin. Lima-Per 2005, pp.860-861. De igual parecer son VILLA STEIN y VILLAVICENCIO TERREROZ, quienes ensean la distincin entre autora y participacin se ha discutido ampliamente en la doctrina, siendo hoy aceptado pacficamente el criterio del dominio del hecho para la mayora de los delitos. La vigencia de este criterio se ha extendido a casi toda la doctrina penal influenciada por el pensamiento penal alemn. Este criterio est igualmente vigente en la doctrina y jurisprudencia peruana. VILLA STEIN y VILLAVICENCIO TERREROZ. Citado por PARIONA ARANA, Ral. Autora Mediata por Organizacin. Edit. Grijley, 1ra. Edicin 2009. Lima-Per, p. 22. 29 Negrita agregado. ROXN, Claus. Citado por GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y ROJAS LEN, Ricardo Csar. Ob. Cit., p. 221.

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expresamente que Toda forma de autora dolosa en los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o coautora, se caracteriza por el dominio del hecho. Por otra parte la Corte Suprema de Justicia reafirmando este criterio dej claro lo siguiente En la teora del dominio del hecho, que sirve para determinar la diferenciacin entre autores y partcipes, el criterio diferenciador sera justamente del dominio del hecho30.

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RECURSO DE NULIDAD N23-2004-Lambayeque. En CARO JOHN, Jos Antonio y ARANGO YAMASHIRO, Mara del Carmen. Diccionario de Jurisprudencia Penal . Edit. Gaceta Jurdica. 2da. edicin. Lima-Per, 2006, p. 70.

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VII. ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DE LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

Dada la implicancia de la teora del dominio del hecho, ste fue un tema que ha sido objeto de mltiples detalles tanto en la doctrina como en la jurisprudencia extranjera. Sobre esta base el profesor CLAUS ROXN, cita dos jurisprudencias; referido al autor detrs del autor como el de una posible autora mediata, el primero referido al Caso del rey de los gatos y el segundo concerniente al Caso del Consejo Nacional de Defensa. Veamos entonces el sentido de estas decisiones:

a). El caso del rey de los gatos (Sentencia del Tribunal Federal. 35, 347).31

En este caso dos personas actuando en segundo plano, haban sugerido a un hombre que sera necesario y permitido matar a una determinada mujer para salvar a la humanidad de su amenazante desaparicin. En realidad, aquellos queran matar a la mujer motivados por el odio y los celos. El sujeto requerido haba luego emprendido un intento de matar a la mujer creyendo verdaderamente que su accin estaba justificada y fue condenada por el BGH como autor de un homicidio tentado en error de prohibicin evitable. Pese a ello las dos personas de segundo plano tambin fueron condenadas como autoras, especficamente como autoras mediatas de una tentativa de homicidio.

Al respecto vase la obra de CLAUS ROXN. La Teora del Delito en la discusin actual. Ob. Cit., p.465.
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b). El caso del Consejo Nacional de Defensa (Sentencia del Tribunal Federal. 40, 218).32

Aqu se trataba del caso de soldados fronterizos de la RDA que abatieron a disparos o causaron la muerte con minas colocadas por ellos a personas que queran escapar hacia la Repblica Federal alemana. El BGH contemplo a los soldados fronterizos como autores de un delito de homicidio pero pese a todo condeno a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la RDA como autores mediatos, por considerarlos responsables de las ordenes de matar. En su fundamentacin el BGH se ha apoyado, por un lado en la figura jurdica creada por ROXIN en 1963 con motivo del caso Eichamann de la autora mediata debido a aparatos organizados de poder. Ella basa el dominio del hecho del autor de escritorio, dentro de un rgimen criminal, en la intercambiabilidad arbitraria de los receptores de la orden, la cual lleva a la ejecucin automtica de las disposiciones, pues el hombre de atrs no depende, como si lo hace el inductor, de un determinado autor.

Vase igual la obra de CLAUS ROXN. La Teora del Delito en la discusin actual. Ob. Cit., pp. 466-467.
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VIII. CONCLUSIONES
La teora del dominio del hecho, reconoce antecedentes en HEGLER; empero la doctrina mayoritaria reconoce a WELZEL, como el preclaro precursor de esta teora. De all que finalmente, se le reconoce a CLAUS ROXN, como el mximo exponente de la citada teora. Para determinar la autora en los delitos de dominio, la doctrina mayoritaria se orienta por la teora del dominio del hecho, la misma que asume las variantes de dominio de accin, dominio de la voluntad y dominio funcional del hecho. Dentro de la teora del dominio del hecho, la realizacin de la accin tpica no es slo la ejecucin material y objetiva del hecho, pues, el hecho constituye una unidad objetivosubjetiva. En la teora del dominio del hecho, se pueden distinguir dos elementos: uno subjetivo (que consiste en la orientacin del dominio del hecho) y otro objetivo (consistente en la posibilidad real de cortar el curso causal del hecho). Para la teora del dominio del hecho, autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientan los partcipes por su parte carecen de ese dominio del hecho. El dominio del hecho, debe ser entendido como la capacidad de poder decidir sobre la realizacin del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos intervinientes que tienen ese poder

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de configuracin del hecho podrn ser considerados autores del delito. Toda forma de autora dolosa en los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o coautora, se caracterizan por el dominio del hecho.

El dominio del hecho se concreta en las tres formas de autora: la autora directa, la autora mediata y la coautora.

Autor directo o inmediato, es quien ha ejecutado de mano propia y dolosamente el hecho, de todos modos es autor an cuando ha cometido el hecho por encargo y en inters de otro.

En la autora mediata, el agente se vale de otro para la realizacin del tipo. Equivale a decir que el agente tiene el dominio de la voluntad de ese otro, instrumentando a esa otra persona que ejecuta la accin, generalmente sin que ste lo sepa, por lo que la responsabilidad penal recae sobre aqul que tena el dominio de la voluntad.

La coautora importa la atribucin conjunta de un hecho delictivo, esto es, la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos, de dos o ms individuos, quienes en comn acuerdo se dividen la realizacin del hecho punible, en base a la delimitacin de roles (asignacin de tareas delictivas); todos ellos de igual importancia, en orden a alcanzar el plan criminal preconcebido o ideado de forma sbita.

La teora del dominio del hecho constituye la teora dominante y es la que debe aplicar el operador actual. De all, la capital importancia de esta teora, por cuanto sirve para determinar
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la autora en los delitos de dominio, as tambin para determinar la diferenciacin entre autores y partcipes y, finalmente para explicar las distintas formas de autora.

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