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Ttulo: Inexistencia de los actos jurdicos Autor: Prieto Molinero, Ramiro J. Publicado en: LA LEY 01/04/2008, 1 SUMARIO: I. Introduccin.

- II. Algunas reflexiones crticas para descartar el distingo. - III. La verdadera razn de ser del acto inexistente. I. Introduccin A) La tesis de la inexistencia La llamada "inexistencia del acto jurdico" sigue dividiendo a la doctrina argentina (1) y ciertamente no se trata de una cuestin que se circunscriba a un mero inters acadmico. Por el contrario, la admisin de esta tesis importa encontrarnos frente a un virtual rgimen de invalidez todava ms agravado que el de la propia nulidad absoluta, pero, ello, sin consagracin legal alguna. Gran parte de sus defensores alegan que tal consagracin es innecesaria, dado que estaramos frente a una nocin ajena a las categorizaciones jurdicas y que simplemente se deducira del pensamiento lgico. A nuestro modo de ver, no slo es evidente que esto no es as, sino que trataremos de demostrar que los pretendidos argumentos en su defensason ms bien sofismas que no resisten un mnimo anlisis ms o menos metdico. Y todo ello, para justificar un instituto legal tan innecesario como contrario al ordenamiento vigente. Como sea, somos conscientes de que esta postura suscita grandes apoyos en la doctrina y jurisprudencia argentina; de manera que bien vale ser sistemtico a la hora de abordar su tratamiento. As, en primer lugar, haremos un esbozo de los argumentos de quienes defienden al tambin llamado "acto inexistente" y, slo entonces, pasaremos a resear los argumentos lgicos, jurdicos e histricos que, a nuestro entender, tornan a la nocin en una mera excusa para violar la ley so pretexto de no hacerlo. Empecemos, pues, por el principio y, aqu, lo que se sostiene en lneas generales es que la inexistencia del acto jurdico no debe ser confundida con la nulidad, puesto que mientras en la primera no hay acto por faltarle alguno de sus elementos configurantes en la nulidad, en cambio, el acto est, aunque viciado. La distincin adquiere fuerza en Francia durante el siglo XIX y, en un principio, iba referida al matrimonio. De hecho, proviene del Derecho cannico, donde se distingua entre matrimonium nullum y matrimonio non existens y se consideraba que el consentimiento era parte esencial del acto; de forma tal, que su falta llevaba a algo existente slo en apariencia (2). Al parecer, el paso de esta distincin al Cdigo francs de 1804 se debe al propio Napolen Bonaparte y su insistencia conducira al artculo 146, que, sin mayor depuracin tcnica, expresa que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (3). A partir este precepto, ZACHARIE empezar a distinguir entre condiciones esenciales y de validez del matrimonio (4); todo lo cual, llevara a considerarlo como "non avenu" si se celebraba en ausencia del jefe del Registro Civil, faltando el consentimiento de alguno de los contrayentes o en el caso en que stos fueran del mismo sexo (5). Con el paso del tiempo, la inexistencia se expandira a otros actos hasta llegar a la idea de que poda predicarse respecto de cualquier negocio que careciera de los elementos de hecho que forzosamente hacan a su naturaleza u objeto (6). En esa lnea, AUBRY y RAU sostendrn que cuando un acto no rene tales elementos y su ausencia no hace posible concebir de manera lgica su existencia; entonces, no estamos frente a algo nulo, sino frente a algo que no lleg a ser: la misma nada (7). La distincin es adoptada tambin por la doctrina y jurisprudencia de otros pases donde se alega que el acto inexistente es una categora ajena a la nulidad o invalidez. El argumento aqu es que la invalidez se refiere a actos que existen, pero que, por algn motivo, no producen o dejan de producir sus efectos propios. En la inexistencia, en cambio, no habra acto; de manera que el negocio ni siquiera puede ser considerado como vlido o invlido. Tambin se aduce que la inexistencia no es algo que pueda ser tenido en cuenta por el Derecho y, aqu, suele citarse invariablemente a Moyano, quien dijera que "ms

que un principio jurdico, es una nocin primordial del razonamiento y de la lgica" (8). En un sentido similar, Llambas nos dir que "la "inexistencia" es una nocin conceptual no legal que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurdicos, no son tales por carecer de algn elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma especfica (..) es slo nuestro entendimiento el que nos demuestra que si algo no es acto jurdico, aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurdicos efectivos y reales" (9). La diferenciacin esencial entre nulidad e inexistencia se dice que es entonces la siguiente: la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado, pero que adolece de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales; ello, mientras la inexistencia directamente importa que el acto carezca directamente de cualquiera de esos presupuestos esenciales (10). As, un acto sera inexistente cuando carece de sujeto, objeto o forma y, al faltar uno de esos elementos estructurales, la idea es que ese acto no es tal. De hecho, se aduce que no es nada y, de all, su calificacin como inexistente (11). Esta idea suele resumirse diciendo que una cosa es existir con vicios y otra directamente no existir (12) y, en esa lnea, Lpez Mesa nos dir que "un acto que no existe, que constituye slo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un "acto inexistente", cuya inviabilidad jurdica slo debe constatarse" (13). Como consecuencia de esto se sostiene que lo razonable es distinguir en primer lugar entre actos inexistentes y existentes y, slo entonces y a partir de esta clasificacin bsica, pasar a hablar de "acto existente nulo" y "acto existente vlido" (14). O lo que es lo mismo: actos de "existencia imperfecta" y actos de "existencia perfecta" (15). B) Las consecuencias jurdicas En base a las argumentaciones precedentes, la doctrina favorable a la tesis de la inexistencia tambin ha desarrollado cules seran sus consecuencias jurdicas. Al menos en la Argentina, se mencionan las siguientes (16): -La inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada, incluso por aquella que actu de mala fe, y en cualquier estado del proceso; aunque, esto, en tanto aqulla sea manifiesta o resulte de la prueba producida. Se sostiene, entonces, que constituira una cuestin de hecho susceptible de ser acreditada en el perodo de prueba (17). -Los jueces pueden verificarla y aplicarla de oficio. -No se aplican las regulaciones en materia de efectos de la nulidad y, en consecuencia, no son aplicables los artculos 1050 CC y siguientes del Cdigo Civil. El resultado primordial de esto ser la no aplicacin del 1051 CC; de manera que la inexistencia ser oponible incluso contra terceros subadquirientes de buena fe a ttulo oneroso. -La inexistencia es imprescriptible. -No es posible su confirmacin. -No es posible la conversin del acto. II. Algunas reflexiones crticas para descartar el distingo A) Sobre la razn de ser de las nulidades 1) La nulidad como inexistencia jurdica Acabamos de ver que el criterio bsico para distinguir la nulidad de la inexistencia pasa por alegar que en el primer caso el acto existe, pero adolece de algn vicio que lleva a su invalidez; mientras que en la segunda ni siquiera podramos hablar de un acto jurdico, dado que no se habran reunido los elementos necesarios para que sea tal y, en consecuencia, no podr considerarse existente.

Ahora bien, no es el propsito esencial de la nulidad el privar de efectos al acto que carece de los requisitos para jurdicamente ser tal? Y es ms: acaso el acto anulado no es un acto jurdico que ha dejado de existir como tal? Hay un error bsico entre los defensores de la inexistencia y ste pasa por estar equiparando existencia e inexistencia real con existencia e inexistencia jurdica. En el punto siguiente desarrollaremos la cuestin; sin embargo, aqu no est de ms concentrarnos en cul es la funcin misma de la nulidad y sta ciertamente no es otra que la de producir a ttulo de sancin la inexistencia jurdica del acto viciado. Al fin y al cabo, qu otra cosa quiere decirse con la clsica expresin de que un precepto legal "fulmina con nulidad" un determinado acto ms que el hecho de que, en principio, lo que se busca es que se lo tenga como si jams hubiera tenido lugar? De hecho, esta idea se encuentra latente en el origen mismo de la palabra "nulidad". El trmino proviene del latn nullus, que, a su vez, est conformado por los vocablos ne, es decir, "no"; y ullus, o sea, "alguno" (18). De la combinacin de ambas palabras surge "ninguno" y, con ello, ciertamente se est haciendo referencia a la nocin bsica de que el acto jurdico objeto de la misma no producir ningn efecto. No obstante, aqu hay que matizar. En efecto, desde la celebracin del acto viciado y hasta su anulacin pueden haber sucedido cosas que no permitan que todo vuelva a ser exactamente como era y, en ese caso, aparecern los efectos legales alternativos (19). Lo que se acaba de decir es la razn por la cual la doctrina suele contentarse con definir a la nulidad como la sancin legal que priva al acto jurdico de sus efectos normales, en virtud de una causa originaria existente al tiempo de su celebracin (20). En definitiva, al menos es seguro que el acto no producir los efectos que las partes se haban propuesto al celebrarlo. O lo que es lo mismo: la nulidad se encargar de que el acto jurdico, en tanto instituto legal destinado a producir los efectos que determinados individuos se haban propuesto en ejercicio de su autonoma de la voluntad, no exista y, ello, por la simple razn de que el acto anulado no es un acto jurdico. La declaracin de nulidad conduce, pues, a que el pretendido acto jurdico deje de ser tal y a que, en los hechos, se lo trate como si nunca hubiera existido, salvo que esto no fuera imposible (21). Una idea que, por otra parte, tambin es consecuente con el propsito de dotarle de coherencia al sistema legal; el cual, al ser un todo armnico, procura rechazar cualquier acto que se haya celebrado contrariando sus prescripciones (22). Por esa razn, la nulidad debe verse como la reaccin bsica del ordenamiento jurdico contra aquellos actos que desde un comienzo son contrarios a sus prescripciones y que lleva a que ste les niegue la posibilidad de producir los efectos exactos que se perseguan con su otorgamiento (23). Aqu, la piedra angular del sistema es el artculo 18 CC, que expresa que "los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin". En virtud de este precepto, la regla es que los actos contrarios a las leyes estn sujetos a nulidad; salvo, que el ordenamiento haya previsto algn otro efecto especfico como, por ejemplo, cuando el negocio anulado, en tanto acto ilcito, causa daos; en cuyo caso, el resultado tpico ser tambin la accin de daos y perjuicios. Por lo dems, la funcin de toda nulidad es de neutralizacin, dado que lo que se procura es impedir que un acto jurdico defectuosamente celebrado pueda producir los efectos que le corresponderan de haber sido realizado en forma regular (24). En palabras de Spota: "el acto nulo o el acto anulable implica tornar a la nada el negocio jurdico en cuanto la ley le niega "eficacia"" (25). 2) Sobre la pretendida no aplicacin de los artculos 1051 CC y siguientes Acaba de verse que esa lgica de "vuelta atrs" que predica la nulidad no siempre es posible, dado que en el transcurso de tiempo que va desde la celebracin hasta la efectiva supresin de efectos pueden haber sucedido cosas que compliquen lo absoluto de esta primera idea bsica. Es aqu donde aparece la afirmacin, ms acorde con lo que sucede en la prctica, de que el acto anulado queda privado de los efectos previstos por sus partes; sin embargo, esto no debe apartarnos de la esencia del instituto, es decir, del hecho de que lo que idealmente se persigue con la nulidad es que el acto jurdico se tenga como si no hubiera tenido lugar por haberse violado aquellos requisitos que la ley exige para que aquel sea tenido por tal. Y llegados a esta altura, bien podemos decir que se trata de prcticamente lo mismo

que se pretende que ocurra con el acto inexistente. Ahora bien, aqu cualquier defensor de la tesis de la inexistencia nos dir que no se dan los mismos efectos, dado que, a diferencia de lo que pasa con la nulidad, no resultan aplicables los artculos 1051 CC y siguientes y, ello, como consecuencia de que, precisamente, no estamos ante una nulidad. Es casi seguro que eso sera lo primero que se nos replicara y, sin embargo, no se tratara ms que de una falacia. En efecto, si los artculos 1051 CC, 1052 CC, 1053 y 1054 CC existen en el ordenamiento argentino, esto no se debe a que regulen alguna cuestin que haga a la esencia misma de la nulidad, sino a un simple error de mtodo de Vlez Sarsfield, que incluy preceptos relativos a la restitucin de cosas a la hora de regular la nulidad cuando bien poda haber unificado criterios y tratado de una sola vez todo lo relativo al poseedor de buena o mala fe. De esta manera, el cuadro de situacin que vamos encontrando es el siguiente: los efectos de la nulidad absoluta y los que, se pregonan, tiene la inexistencia son virtualmente los mismos. La nica distincin notoria pasara por la aplicacin de regmenes legales distintos, pero ni siquiera aqu la diferencia es tal. En efecto, acaba de verse que es accesoria y que no se funda en un verdadero criterio que permita distinguir entre nulidad e inexistencia, sino a un problema de mtodo legislativo que se le ha endilgado al Cdigo Civil argentino de manera general: su excesivo casuismo y su sobreabundancia de preceptos. De esta manera, el da que se realice una reforma integral seguramente se tratar de depurar aun ms el mtodo, de concentrarse en ir de lo general a lo particular para evitar repeticiones innecesarias y, cuando ello ocurra, es casi seguro que preceptos como el 1052 CC y el 1053 CC sern suprimidos en aras de una unificacin del rgimen de restituciones (26). La supuesta no aplicacin de los preceptos mencionados en el caso de los llamados actos inexistentes no constituye, pues, una caracterstica especial que permita definir esta pretendida categora, sino una cuestin netamente coyuntural. De hecho, la prueba ms concluyente de que no se justifica distinguir entre nulidad e inexistencia se deriva del hecho de que, aun con esta diversidad de regmenes, la nica diferencia que existe entre una y otra se refiere a la oponibilidad o no frente a terceros de buena fe (27). No obstante, aqu tampoco estamos frente a una verdadera caracterstica del acto inexistente, sino, ms bien, ante una situacin que se da a la inversa. Qu queremos decir con esto? Que el acto inexistente es un recurso al que se ha echado mano para aplicar una nulidad con efectos incluso respecto de terceros adquirientes de buena fe a ttulo oneroso y, ello, en violacin del Derecho vigente, pero bajo la excusa de no estarse aplicando nulidad alguna. Ya trataremos esta cuestin en detalle. Por ahora, creemos importante que el lector se quede con la siguiente idea: aducir que en el acto inexistente no se aplicarn los preceptos relativos a las nulidades equivale a decir que en la inexistencia, al igual de lo que ocurre con la nulidad, se tratar de tener al acto como si no hubiera existido; salvo, que hubiera habido principio de ejecucin y entrega de cosas; en cuyo caso, habr que acudir a las normas relativas a restituciones y verificar si stas permiten volver las cosas a su estado inicial. En definitiva, en uno y otro caso ocurre virtualmente lo mismo, con la diferencia de que con la idea de una inexistencia se excluyen convenientemente las normas de restitucin especficamente previstas para el caso de las nulidades; o, lo que es lo mismo, se excluye concretamente al artculo 1051 CC y la consecuente inoponibilidad de la nulidad para el caso de terceros subadquirientes de inmuebles de buena fe a ttulo oneroso. Ahora bien, por qu motivo se quiere excluir este precepto? La cuestin ser motivo de examen en la parte final de este trabajo. B) Sobre la realidad fsica y la realidad jurdica En funcin de lo expresado, no es incorrecto afirmar que, en lneas generales, los efectos que se pretenden obtener a travs de la inexistencia se pueden lograr sin mayor inconveniente a travs de la nulidad, dado que, en esencia, ambas nociones importan la supresin de los efectos del acto afectado que, en razn de ello, deja de existir como acto jurdico y conduce a efectos retroactivos. Ahora bien, si esto es as, por qu molestarse en hacer la distincin? Dejando de lado por un momento la verdadera explicacin que se vincula con el artculo 1051 CC, bien podemos decir que una de las razones se vincula, sin duda, a cierto deslumbramiento que ha habido en nuestro pas durante el siglo XIX y gran parte del XX a todo lo que viniera de Francia. Algo que, no en pocas ocasiones, ha llevado a incorporar institutos y distinciones aparecidas en el pas galo, pero que no eran necesarias en un

ordenamiento mucho ms completo y avanzado como el argentino. Un ordenamiento que, no hay que olvidarlo, se vincula mucho ms con el BGB alemn a travs de las enseanzas que nos llegaran de Savigny y del Cdigo Prusiano de 1794 va el Esboo de Freitas, que con el Code francs. El otro motivo que ha llevado a la distincin entre nulidad e inexistencia es que directamente se est confundiendo la realidad fsica con la realidad jurdica. Cmo es esto? Ya se ha visto que los defensores de la inexistencia alegan que debe distinguirse, por un lado, los supuestos de hecho que determinan la existencia real del acto jurdico y, por otra parte, las categoras jurdicas normativas que hacen a su validez; de manera que todo acto jurdico tiene dos existencias, una real y una jurdica, y, as, primero tendra que darse la existencia real y, slo a partir de ese hecho de la realidad concreta, pasar a evaluar la vida jurdica del acto en cuestin (28). Siempre segn esta tesis, la existencia o inexistencia del acto se vincula con la realidad misma y la validez o nulidad con su vida jurdica. Pues bien, aqu ya nos encontramos con una contradiccin bsica. En efecto, un acto jurdico no es un objeto de existencia material tangible, sino un supuesto terico previsto por el ordenamiento para comparar hechos de la realidad que, cuando coincidan con el molde jurdico, la denominada fattispecie o tatbestand, dar lugar, adems de sus efectos materiales, a los resultados jurdicos propuestos (29). En definitiva, un acto jurdico es, tal como su nombre lo indica, algo "jurdico"; de forma tal, que su existencia o inexistencia deber ser juzgada, valga la redundancia, "jurdicamente". Se hace aqu evidente, pues, que, a pesar de que la inexistencia se suele justificar dndole un aire de construccin intelectual irrefutable, lo nico que en realidad se est haciendo es confundir cuestiones lgicas bien diferentes y muchas veces, al parecer, sin darse cuenta siquiera que se estn mezclando. Pero tratemos de ir desarrollando las ideas gradualmente. En razn a lo que acaba de sealarse, bien podemos decir que no hay duda de que, si existe una realidad jurdica, esto se debe a la simple razn de que tambin hay una realidad fsica y lo que hace la primera es tratar de aprehender a la segunda en un intento por regularla. En resumen, el Derecho no es ms que una realidad terica del deber ser a partir de la cual se tratan de reglar los fenmenos materiales que ocurren en la realidad fsica. Como es obvio, tal vinculacin no tiene por qu importar una correspondencia completa entre lo real y lo jurdico y, as, muchas veces el Derecho en tanto sistema regulador deber acudir a ciertos recursos que no cuentan con un smil en el mundo real. Tal es el caso, por ejemplo, del uso de las ficciones jurdicas en virtud de las cuales y, para garantizar la lgica del sistema, se da por cierto algo que no necesariamente habr sucedido en la realidad fsica. Pues bien, llegados a este punto, resulta razonable afirmar que la "inexistencia jurdica" no es otra que la nulidad, mientras que la idea de un acto inexistente habr que pregonarla en el mbito de la realidad fsica, pero no en la jurdica. Qu se quiere decir con esto? Que el concepto de nulidad es en el plano normativo, es decir, en el del deber ser, lo que el concepto de inexistencia es el plano de la causalidad material, es decir, del ser (30). En definitiva, si digo que un determinado acto es nulo, esto se debe a que lo estoy privando de las consecuencias que deba producir de acuerdo con su naturaleza legal; de manera que, jurdicamente hablando, lo estoy reduciendo a la nada (31). A su vez, si se predica la inexistencia de un determinado acto, lo que estoy diciendo es que el mismo, materialmente hablando, jams tuvo lugar; en efecto, encontrndonos aqu en el terreno de lo fctico y lo causal, las nicas alternativas son o bien que las cosas fueron o bien que no fueron, pero nunca ambas cosas. Hemos dicho que el Derecho, si bien pretende aprehender y regular la realidad, al llevar adelante esa tarea no tiene por qu lograr una coincidencia exacta con aqulla y esto incluye, por ejemplo, el intentar no darle existencia jurdica a actos que tuvieron lugar en la realidad material (32). En efecto, si un acto ha existido en la realidad, estamos frente a una verdad concreta que no puede negarse; sin embargo, lo que s puede hacerse desde el mundo del Derecho es negarle a tal acto virtualidad jurdica declarndolo nulo y tratar, dentro de lo posible, de que estos efectos jurdicos se trasladen al mundo real. As, por ejemplo, jurdicamente no puede haber un contrato compraventa si no hay cosa vendida. Sin embargo, qu ocurre si dos partes simularon celebrar una compraventa? Los defensores de la

inexistencia dirn que el negocio no existe; sin embargo, es un hecho concreto que ese negocio simulado existi materialmente hablando (algo hicieron las supuestas partes en el mundo real para tratar de procurar un efecto jurdico) y, en principio, existe jurdicamente hasta tanto no se haga algo para suprimir esa "vida legal" derivada de su apariencia. En efecto, desde el momento en que se hizo aparecer a ese falso negocio como verdadero, el mismo comenz a "vivir" legalmente hablando; de all, que no se lo pueda tener por inexistente sin ms, sino como algo frente a lo cual habr que recurrir a las formas prevista por el ordenamiento para despojarlo de virtualidad y declararlo ineficaz (33). La nulidad es, pues, el instituto por el cual se procura entonces que un acto jurdico "no sea" en su terreno, es decir, el de las imputaciones jurdicas (34). Por esa razn, no se puede confundir la no existencia de un acto en el mundo fsico con la nulidad de un acto que pretenda ser calificado como jurdico y al que se le quita su condicin de tal. En ese sentido, ya hemos visto que hasta quienes pregonan la teora del acto inexistente admiten la necesidad de acudir a la normativa relativa a la restitucin de las cosas. En efecto, no aplican los artculos 1051 CC y siguientes, pero s las normas relativas a posesin de buena o mala fe (35). Ahora bien, es indudable que, si algo realmente no ha existido, entonces tampoco habra que recurrir a ninguna clase de normativa, dado que no habra nada para restituir. Por el contrario, si se recurre a aqulla, esto se debe a que, en definitiva, en el plano real est existiendo algo que se ha proyectado al plano jurdico y est produciendo efectos que deben ser suprimidos por ser contrarios a las exigencias legales de la normativa vigente. Resumiendo, el acto inexistente pretende trasplantar cuestiones que hacen a la existencia o inexistencia fctica de las cosas al plano jurdico, sin comprender que se trata de dos dimensiones diferentes y con reglas propias. En el mbito jurdico, lo ms parecido a la inexistencia fctica es la nulidad y con ella se pretende tender a cosas que efectivamente han tenido lugar en el mundo real y que, de no adoptarse las medidas del caso, van a producir los efectos jurdicos queridos, como si no hubiesen ocurrido, pero, ello, claro est dentro de lo posible. C) Inexistencia y fraude a la ley 1) Una "importacin" innecesaria a) El dogma "pas de nullit sans texte" En virtud de su importancia en el sistema y de la gravedad de sus efectos, existe un principio bsico en materia de nulidades que nadie cuestiona: todas ellas deben tener un origen legal. Vinculado con esta exigencia, la doctrina ha debatido si este origen legal se traduce en la necesidad de establecer en forma literal que el no cumplimiento de determinadas prescripciones acarrea la nulidad del acto; o si, por el contrario, basta con que esto surja de la prohibicin o deber impuestos por la norma, aun cuando no se aluda a nulidad alguna. En el primer caso se hablar de "nulidades expresas"; en el segundo, de "nulidades implcitas", y la controversia radica en que un sector sostiene que el origen legal de la nulidad slo se cumple cuando sta es expresa; mientras que el otro considera que en ambas clases, la expresa y la implcita, la nulidad surge de la ley. El debate pasa en gran medida por una cuestin de seguridad jurdica donde se procura prevenir que los jueces puedan inventar causas de invalidez all donde no existen. Hoy da, las opiniones parecen haberse inclinado mayoritariamente a favor de aceptar tanto las nulidades expresas como las implcitas y, sin duda, se trata de la solucin correcta. En efecto, aun cuando un precepto no mencione que determinado requisito exigido lo es "bajo pena de nulidad", es indudable que ello es as, puesto que, de lo contrario, se dara el contrasentido de estar frente a una norma jurdica no obligatoria. Y aqu, frente a la evidencia de que el Derecho es, ante todo, un orden coactivo y constituyendo la nulidad una de las formas bsicas de garantizar esa coaccin, difcilmente pueda sostenerse que la ley no est estableciendo como mnimo una invalidez cuando requiere el cumplimiento de determinados requisitos obligatorios. Por otro lado, la tesis que vincula el origen legal de la nulidad con el hecho de que sta sea expresa tambin importara un problema metodolgico, dado que lleva a tener que ir disponiendo precepto por precepto cada vez que se quiera una nulidad. Todo lo cual, conduce a un casuismo que resulta incompatible con la precisin lgica que debe tener un sistema codificado donde lo razonable es establecer reglas generales que sern de aplicacin a los casos especficos, salvo prescripcin en

contrario (36). De all, que Boffi Boggero sostenga que "si la ley no establece la anulacin, los jueces no pueden declararla por mucho que a ellos les pudiese parecer que debi hacerlo. Pero de esto no debe seguirse que la ley est forzada a emplear palabras solemnes. Se le pide claridad, no solemnidad formal" (37). Ahora bien, qu tiene que ver todo esto con la teora de la inexistencia? Mucho, dado que la inexistencia fue el recurso al que acudi la doctrina francesa para justificar la aplicacin de nulidades implcitas. Cmo es esto? Pues bien, el Code es muy precario en materia de nulidades y, no obstante esto, a mediados del siglo XIX predominaba el mtodo exegtico. La idea dominante era entonces que no poda haber nada ms all de la ley; ello, en razn de que el legislador era omnisciente y haba previsto todas las variantes posibles. Cul era el corolario de esto en materia de nulidades? Muy simple: un acto slo poda ser nulo cuando as lo dispusiera expresamente la ley. La regla en Francia era la "pas de nulit sans texte". No haba, pues, nulidad sin texto expreso y, sin embargo, apareca el problema de aquellos casos donde la invalidez no apareca en forma literal, pero, no obstante, resultaba absurdo sostener que el acto era vlido. En este panorama, la "inexistencia" deviene entonces en una suerte de "llave mgica" a la que lleg la doctrina francesa para salir de la encerrona en la que ellos mismos se haban metido. En definitiva, la doctrina francesa comenz aplicar nulidades implcitas, pero como tampoco se trataba de confesar que se estaba contrariando el propio ordenamiento jurdico (toda una contradiccin, puesto que, como se ha visto, las nulidades importan sanciones contra la violacin al ordenamiento); entonces, se las llam de otra forma y as hace su aparicin el "acto inexistente". Una construccin que, si bien puede ser justificable en la coyuntura de la pas de nullit sans texte que rega en Francia hace ciento cincuenta aos, no contribuye precisamente a brindarle certezas al sistema y, de all, que Buteler se refiera despectivamente a la misma como "el engendro francs" (38). b) Las nulidades implcitas y el artculo 18 CC La teora de la inexistencia es completamente innecesaria en un ordenamiento como el argentino. En efecto, aun con sus deficiencias, nuestro Cdigo Civil es ms moderno que el Code y aqu hace su aparicin el ya mentado artculo 18 CC. Un precepto que hace que todo acto contrario a la ley sea, como mnimo, pasible de invalidez y que acta como norma de clausura de un sistema que cubre cualquier posible laguna que pudiera darse por falta de alguna mencin expresa. Metodolgicamente hablando, el artculo 18 CC es brillante y bien puede decirse, si se nos permite el juego de palabras, que con l Vlez Sarsfield ha consagrado a las nulidades implcitas en forma expresa. En definitiva, el sistema cubre cualquier eventualidad relacionada con la validez o invalidez de actos jurdicos y, as, Guarinoni seala que "se nos dice que los actos jurdicamente inexistentes "estn fuera del Derecho". En este sentido, pareceran ser actos no mencionados por las normas, a los cuales las reglas de un sistema no les asignan carcter dentico. Pero es claro que si el sistema aparece cerrado por una regla de clausura, no hay actos de este tipo. En un sistema que contuviera la regla "todo lo que no est prohibido est permitido", no habra actos inexistentes, ya que todo acto que no fuera obligatorio, prohibido o permitido en sentido fuerte (es decir permitido expresamente), sera permitido en sentido dbil (por no hallarse prohibido). No habra actos fuera del Derecho" (39). De hecho, es el propio Vlez Sarsfield, quien nos confirma en la nota al artculo 1038 CC, en su sistema, la nulidad tambin puede resultar de la falta de las condiciones necesarias a la esencia del acto (40). Dicho esto, resulta cuando menos paradjico que haya doctrina que, procurando justificar al acto inexistente, sostenga que la asimilacin de la inexistencia con las nulidades importa una postura conservadora que slo busca aferrase a una tradicin histrica ya superada (41). Ms bien parece lo contrario: la subsistencia de la teora del acto inexistente tiene lugar, porque no se entiende que la misma surgi como un recurso para dar solucin a una teora de las nulidades aun en estado embrionario y con preceptos legales tan deficientes como el ya mentado 146 del Code. Y la paradoja es aun mayor en la Argentina, dado que, sin tenerse en cuenta las necesidades que llevaron a la doctrina francesa a desarrollar la idea de inexistencia y sin comprender que tales falencias no se dan en el ordenamiento nacional, se ha introducido una categora jurdica que no slo es ajena y contraria a nuestro sistema, sino directamente redundante (42).

Todo esto, en tanto la propia Francia se ha ido distanciando cada vez ms de la teora de la inexistencia. As, mientras en Argentina se siguen planteando cuestiones que nunca fue necesario haber planteado, ya a mediados de la dcada del cuarenta el anteproyecto para un nuevo Cdigo Civil francs, el Avant-Projet de Code Civil, descartaba de plano la teora del acto inexistente y se pronunciaba por la aplicacin lisa y llana de la nulidad absoluta (43). 2) Una "nulidad solapada" En razn de lo expresado, lo que en la prctica sucede con la inexistencia es que pretorianamente se ha creado un rgimen agravado de nulidad absoluta, pero, dado que hace a la esencia de la nulidad el hecho de que slo puede surgir de la ley, se aduce entonces una pretendida diferencia lgica hartamente discutible para que la nulidad absoluta agravada que se ha creado en forma paralela no sea tenida por tal. Una situacin que, claro est, no favorece ni la seguridad jurdica, ni la igualdad ante la ley. En efecto, si casi toda la doctrina, aun aquella a favor del acto inexistente, coincide en que, en razn de su gravedad, la nulidad es una sancin que amerita un origen legal aunque slo sea implcito; entonces, ciertamente no parece un buen mtodo el terminar aplicando una nulidad sin consagracin expresa por el expediente de llamarla de "otra manera" y as hacer un by pass para saltarse el rgimen legal vigente. Dicho mal y pronto, el cuadro de situacin en la Argentina es el siguiente: se aplica una nulidad absoluta, pero se la llama de otra manera para que rija la solucin del artculo 1051 CC; con lo cual, en la prctica, estamos frente a un verdadero caso de fraude a la ley. Por si esto fuera poco, ni siquiera los autores que defienden el acto inexistente se ponen de acuerdo sobre los alcances exactos de la nocin que, ellos dicen, surge de pura inferencia lgica; con lo cual las cosas no parecen ser tan racionales como se sostenan en principio. De all, que se diga que la teora "resulta un buen ejemplo de cmo los tericos del Derecho introducen elementos valorativos en forma pretendidamente descriptiva, y luego infieren conclusiones tericas y prcticas de esa introduccin" (44). Todo ello, sin contar con una contradiccin adicional: si la inexistencia es una categora que surge, como se alega, de la mera lgica y es ajena al mundo jurdico; entonces, tampoco se explica que la misma quede sometida a la apreciacin por parte de los jueces. En efecto, se ha sealado que "en la medida en que la inexistencia es un concepto propio del mundo del ser y no del deber ser, no necesitara de norma alguna para su operatividad, la que surge de la propia lgica de las cosas" (45). Pues bien, el deber de los magistrados es aplicar el Derecho vigente al caso concreto bajo su juzgamiento atenindose al sistema de fuentes normativas que slo debe ser completado en caso de lagunas. En virtud de las nulidades implcitas que surgen del juego de los artculos 18 CC y 1037 CC, en el ordenamiento argentino lagunas no existen; con lo cual, y de aceptarse por un momento lo alegado por los defensores de la inexistencia, lo que tenemos es que cuando los jueces aplican las supuestas consecuencias del acto inexistente, lo que en realidad estaran haciendo sera aplicar cualquier cosa menos el Derecho que deben aplicar. O lo que es lo mismo, estaran cumpliendo cualquier funcin menos la de jueces. Aqu, no est de ms recordar otra alusin que suele hacerse a la hora de referirse a la cuestin; esto es, la inexistencia como "nada jurdica". La frase es indudablemente muy grfica y, sin embargo, a la luz de lo que se ha venido explicando, carece de toda lgica y es una contradiccin en s misma. En efecto, cmo la nada va a producir alguna clase de efecto? La nada no produce, valga la redundancia, nada y, mucho menos, claro est, efectos jurdicos. En resumidas cuentas, la cuestin de la inexistencia puede simplificarse en dos posibilidades: o bien los tribunales estn violando el Derecho y no estn aplicando la normativa que realmente corresponde al caso de nulidad bajo su juzgamiento. O bien, y si realmente estamos frente a un supuesto netamente fctico como lo sostienen quienes defienden la categora, los jueces, cuya funcin es aplicar la ley y no "hacer otras cosas" estaran excedindose en sus atribuciones. III. La verdadera razn de ser del acto inexistente A) Las transmisiones "a non domino" Acaba de verse que la inexistencia es en la prctica un recurso al que se echa mano para violar la ley bajo la excusa de que no se la est violando. Como es lgico, los defensores de esta tesitura no suelen

poner la cuestin en trminos tan obvios, pero, al respecto, no est de ms citar el caso de Boffi Boggero; autor que, sin tomar verdadero partido terico por la nocin, sostena que "otro caso donde quiz la teora de la inexistencia puede auxiliar al investigador es el que se vincula con el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la accin para declarar la nulidad absoluta" (46). En definitiva, como la nulidad absoluta en la Argentina es, en contra de lo que se dice casi unnimemente, prescriptible y, ello, en virtud del texto taxativo del artculo 4019 CC, se propone el recurso a la inexistencia para saltarse tal previsin legal (47). En una lnea similar se expresa Alterini, slo que esta vez para ampliar el crculo de legitimados activos de la nulidad absoluta. En efecto, este autor afirma que "un buen argumento para el ingreso de la teora de la inexistencia en nuestro sistema estara dado por la restriccin que el art. 1047, C. C. establece en cuanto al accionante por nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta no es "absoluta" en cuanto a la legitimacin activa para alegarla" (48). Frente a ejemplos como los que se han dado, coincidimos plenamente con lo que hace aos expresara Buteler, en el sentido de que la teora de la inexistencia "es tan slo una frmula literaria, un recurso de expresin del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad del defecto de que adolece el acto jurdico, o bien, el rigor extremo que en ciertos casos puede asumir la sancin" (49). Aqu, precisamente, llegamos a la razn misma por la cual parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentina se ha empeado en seguir afirmando la viabilidad del acto inexistente como categora jurdica y, tal como se adelantara, la misma se relaciona con el artculo 1051 CC. En efecto, la teora del acto inexistente aparece como un recurso de facto al que se recurre como forma de prevenir las posibles injusticias que puedan darse como consecuencia de haberse consagrado un precepto sin sopesar todas sus consecuencias jurdicas. Qu queremos decir con esto? Pues bien, ya se ha visto que en Francia el acto inexistente vino a paliar la evidente deficiencia de un Code que no contaba con nulidades implcitas. En ese sentido, en Argentina puede decirse que se est dando una situacin similar, slo que la misma se vincula con una falencia en la redaccin del artculo 1051 CC que, por no distinguir adecuadamente, termina dando proteccin aun en el caso de aquellas transmisiones que se realizaran ilegtimamente sin la autora del verdadero titular del derecho transmitido. Entramos aqu en el terreno de las llamadas "transmisiones a non domino" y las mismas tienen lugar, por ejemplo, cuando, sin el conocimiento del titular, se falsifica su firma, o comparece alguien hacindose pasar por aqul o alegando representarlo sobre la base de un poder falsificado (50). En definitiva, al no haberse distinguido de la manera apropiada, el actual 1051 CC puede servir de escudo para proteger la persistencia de situaciones originadas como consecuencia de un delito penal y as, por ejemplo, bastara con que alguien falsificara la escritura de una propiedad y la transfiriera a un tercero desconocedor de tal situacin para poner al verdadero propietario en la paradoja de no poder recuperar su propiedad de manos del nuevo adquiriente. Un supuesto a todas luces injusto que se ha tratado de solucionar a travs de la inexistencia y su pretendido carcter oponible aun frente a terceros de buena fe, cuando ciertamente lo correcto era hacerlo a travs de una mnima reforma legislativa. B) La va legislativa Con relacin a las transmisiones a non domino la doctrina est una vez ms dividida. De hecho, hasta ha habido autores como, por ejemplo, Lloveras de Resk a favor de que la solucin sea la indemnidad de los terceros incluso en tales casos (51). No obstante, la postura mayoritaria considera que la situacin es a todas luces abusiva. Se trata de la postura correcta y, en ese sentido, no hay que olvidar que la lgica detrs de la inoponibilidad del acto anulado que establece el artculo 1051 CC a favor de terceros adquirientes de buena fe a ttulo oneroso se funda en garantizar un equilibrio entre el derecho de propiedad y la certeza en las relaciones jurdicas. Y si bien aparece como razonable el privilegiar la certeza en las relaciones en casi todos los supuestos donde hay terceros de buena fe, ciertamente las transferencias a non domino no es uno de esos casos. Es ms, el garantizar operaciones realizadas con una total y absoluta falta de instrumentos jurdicos no slo est contrariando esta idea de seguridad jurdica que se procura favorecer con la proteccin a los terceros, sino que directamente importa privilegiar lo espurio. Se podr argumentar aqu que los terceros de buena fe no tienen por qu padecer los resultados negativos de una nulidad aun en tales casos; a lo que se le puede replicar exactamente lo mismo: el propietario legtimo tampoco tiene por qu tolerar tal situacin; aun menos, cuando ni siquiera tuvo una mnima participacin material o conocimiento posible de la transaccin (52).

En casos como ste se ha sealado que "una cosa es la ausencia total de la voluntad por no haber sido expresada de ninguna manera y otra una viciada, que aunque totalmente, haya sido expresada" (53). En definitiva, de nuevo la enunciacin clsica del acto inexistente que, en razn a todo lo que se ha venido expresando, incluso aqu mismo carece de razn de ser, dado que "el acto afectado de falsedad ideolgica o instrumental, no es vlido, pero existi. Lo que no hay en tal caso es autora del titular del derecho y ese defecto, que versa sobre un elemento esencial, lo torna nulo o anulable, de nulidad absoluta" (54). La situacin de la transferencia a non domino es, pues, perfectamente conjurable por la va de la nulidad y nada obsta que pueda establecerse una nulidad absoluta que sea oponible aun frente a terceros de buena fe en tales casos; algo para lo cual basta una mnima reforma legislativa y no el recurso incierto a un pretendido acto inexistente que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurdico. Compartimos entonces la opinin de Zannoni cuando descarta la teora del acto inexistente expresando que "no valdra torturar la teora de las ineficacias para resolver un problema concreto suscitado en la interpretacin de una norma que implementa una excepcin al nemo plus iuris" (55). Ejemplos en ese sentido no faltan y, as, podemos citar el caso de Alsina Atienza, quien, participando de la Comisin de reformas al Cdigo Civil de la que luego se retirara, haba propuesto que en el artculo 1051 CC se dejara aclarado que se exclua la proteccin del subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso cuando el acto "se hubiera realizado sin intervencin alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros" (56). Algo similar a lo que dispona el artculo 319 del Proyecto de 1998 cuando expresaba que "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto invlido, quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquiriente de derechos reales de buena fe y a ttulo oneroso. Los sub adquirientes no pueden ampararse en su buena fe y a ttulo oneroso si el acto se ha realizado sin intervencin del titular del derecho" (57) (58). En definitiva, se trata de ser metdico, pero tambin de respetar la ley y de rectificarla en aquellos casos donde es evidente que esto es necesario. Y en un pas donde se viene hablando de un nuevo Cdigo Civil desde 1926, donde han fracasado seis proyectos de reforma por razones "extrajurdicas" y donde, bajo el pretexto de que esa reforma nunca llega, se viola sistemticamente la ley, la inexistencia aparece como uno de esos muchos recursos a los que se ha echado mano para lograr ese "Derecho paralelo" y aleatorio que rige en la actualidad (59). De esta forma, el problema en la Argentina no es tanto el de la inexistencia como pretendido instituto legal o "alegal, pero con efectos jurdicos", sino, ms bien, esa idea omnipresente hoy da de que ley puede ser dejada de lado cada vez que se crea necesario. La seguridad jurdica no es equiparable a la justicia, pero sin la mnima certeza que garantiza aqulla, la segunda ciertamente pierde su base de sustentacin. Por esa razn, es de esperar que esta tendencia de improvisar en lugar de legislar algn da se revierta.

(1) A favor, entre otros, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho civil. Parte general", tomo II, decimonovena edicin, Abeledo-Perrot, 2001, p. 505 a 510. BELLUSCIO, "La teora de la inexistencia y su aplicacin al testamento", en Estudios de Derecho privado. Homenaje al doctor Pedro Len, p. 73. BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Tomo II, dcima edicin, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 427 y 428. NEGRI, Hctor, Voz "Nulidad del negocio jurdico (doctrina germanoitaliana)" en Enciclopedia jurdica Omeba, tomo 20, Editorial bibliogrfica argentina, 1965, pag. 528. CIFUENTES, Santos, "Negocio Jurdico", Astrea, 1986, pags. 582 y 583. SAUX, Edgardo, "Disgreciones elementales sobre la ineficacia de los actos jurdicos", LA LEY, 1985-A, 862, p. 6 y 7 (edicin electrnica). LOPEZ OLACIREGUI, Jos M., "Una firma inslita. Reflexiones sobre firmas falsificadas o disimuladas", JA 1971-12, p. 583 y 584. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Voz "existencia e inexistencia de los actos jurdicos", en Enciclopedia Jurdica Omeba, tomo XI, Editorial bibliogrfica argentina, 1960, p. 575 a 582. En contra, entre otros, SPOTA, Alberto, Derecho Civil. Parte general, tomo I, Vol. 8, nro 1956. NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia y nulidad", LA LEY, 94-806. LLOVERAS DE RESK, Mara E., Tratado terico prctico de las nulidades, Depalma, 1985, pag. 50. ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, 4 reimpresin de la primera edicin de 1986, Astrea, 2007, p. 138 a 146. BREBBIA, Roberto H., "Hechos y actos jurdicos", tomo II, Astrea, 1995, p. 559 a 564. CARDINI, Eugenio O., "Nocin y calificacin de la nulidad en el derecho civil", LA LEY, 138-1314. BUTELER, Jos A., Nulidad e

inexistencia, LA LEY, 104-886. GUARINONI, Ricardo V., "La inexistencia jurdica", LA LEY, 2004-A, 1408. (2) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 1 (edicin electrnica). (3) Loc. cit. (4) Conf. BUTELER, Jos A., op. cit., p. 886 y 887. GUARINONI, Ricardo V., ibidem, pag. 2 edicin electrnica. (5) Vide CIFUENTES, Santos, "Elementos del Derecho civil", Astrea, 1988, p. 282. AGLIANO, Humberto, "Clasificacin de las nulidades", LA LEY, 143-882. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (6) CARDINI, Eugenio O., op. cit., pag. 1313. CIFUENTES, Santos, ibdem, p. 283. (7) Cit. BUTELER, Jos A op. cit., p. 886. (8) MOYANO; J.A., "Efectos de la nulidad de los actos jurdicos", Nro 77. Cit. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 506. (9) Loc. cit. (10) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (11) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. (12) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (13) LOPEZ MESA, Marcelo J., "La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prcticos", LA LEY, 2006-C, 1421, p. 1 (edicin electrnica). (14) Conf. ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (15) Loc. cit. (16) Conf. CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. CIFUENTES, Santos, "Negocio...", op. cit., pag. 584. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 143. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 508, 509 y 510. (17) LLAMBIAS, Jorge J., ibdem, p. 508. (18) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 280. (19) Vide AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 875. MIGUEL, Jorge, ibdem, p. 872. (20) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 491. BORDA, Guillermo, op. cit., p. 406. Tambin, CIFUENTES, Santos, Elementos.., op. cit., p. 280. Vide tambin, con algunas variantes, BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 568. SAUX, Edgardo, op. cit., p. 3 (edicin electrnica). MIGUEL, Jorge, "Introduccin a un estudio de los regmenes legales de invalidez", ED 120-871. (21) Vide BUTELER, Jos A., op. cit., pag. 885. (22) Vide BOFFI BOGGERO, Lus M., Voz "nulidad de los actos jurdicos" en Enciclopedia jurdica Omeba, tomo 20, Editorial bibliogrfica argentina, 1965, p. 455. (23) Vide ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Ediciones Lerner, 1973, p. 21 y 22. (24) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 8. (25) SPOTA, Alberto G., "Rescisin, anulabilidad e ineficacia de los negocios jurdicos", JA 1955-I-233. (26) De hecho, estamos frente a una cuestin que se ha tratado de solucionar en los intentos de reforma al Cdigo Civil. As, por ejemplo, el Proyecto de 1954 reenviaba la cuestin de las restituciones de la nulidad a las reglas de pago de lo indebido (art. 206, prr. 2), y el Proyecto del Poder ejecutivo de 1993 se remita a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe (art. 700). Esto ltimo, algo que tambin haca el Proyecto de 1998 (art. 387). (27) En realidad, tambin habra que sumar que la nulidad absoluta, en contra de lo que sostiene la prctica unanimidad de la doctrina y jurisprudencia argentina, es prescriptible. De hecho, basta con leer un artculo claro, como el artculo 4019 CC, para darse cuenta de ello. No es el momento para desarrollar la cuestin; por eso, slo agregaremos un par de cuestiones bsicas: la pretendida imprescriptibilidad se infiere del hecho de que la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada. Sin embargo, una cosa es el instituto de la confirmacin y otra el de la prescripcin, cada uno con sus propias reglas y criterios, y, en ese sentido, no est de ms recordar que hasta cuestiones mucho ms graves que la nulidad como los delitos penales estn sujetos a prescripcin; de manera que la regla es la prescripcin de las acciones y cualquier excepcin debe surgir expresamente de la ley y ser de interpretacin restrictiva. Otra cuestin que se alega en defensa de la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta es que sa es la solucin adoptada en gran parte del Derecho comparado. Este argumento no resiste mayor anlisis: una cosa es la realidad legislativa en otros pases y otra la que exista en nuestro pas, donde, de considerarse razonable la no prescripcin, habr que hacer la correspondiente reforma legislativa y no crear, como es costumbre, un Derecho paralelo contrario al existente. Como sea, y volviendo a la cuestin de la inexistencia, la cuestin de la prescripcin no es ms que otra diferencia accesoria, puesto que, como acaba de sealarse, la nulidad absoluta es imprescriptible en la mayora de las legislaciones. (28) NIETO BLANC, Ernesto, op. cit., p. 819. Cabe destacar que este autor es contrario a la tesis de la inexistencia de los actos jurdicos.

(29) Vide CUIAS RODRIGUEZ, Manuel, "De nulidad, inexistencia y prescripciones", JA 1999-I-901, pag. 4 (Documento Lexis 0003/000262). BUTELER, Jos A., op. cit., p. 888. (30) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 21. (31) Loc. cit. (32) Al respecto, creemos que resulta esclarecedor lo expresado por Nieto Blanc cuando, luego de destacar que la nulidad se refiere exclusivamente a los actos jurdicos, seala que "ninguna legislacin ni autor hablan de un nacimiento nulo, de una muerte nula, de un aluvin anulable, ni de la invalidez del descubrimiento de un tesoro o del hallazgo de una cosa perdida, ni de un homicidio nulo o de un hurto anulable. En estas situaciones no se razona en trminos de invalidez (o su anverso: validez), sino de

existencia e inexistencia del supuesto de hecho ("factum" previsto por la respectiva norma jurdica aplicable a cada caso" [NIETO BLANC, Ernesto, "Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurdicos", LA LEY, 104-1015 y 1016]. (33) Vide NIETO BLANC, Ernesto, ibidem, p. 1024 y 1025. Tambin, ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p.

22. (34) Vide NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia..", op. cit., p. 822 y 823. (35) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 510. (36) Todo ello, sin contar que no puede preverse todo; de manera que la nulidad expresa tambin lleva a que existan lagunas en el sistema. (37) BOFFI BOGGERO, Lus M., op. cit., p. 460. (38) BUTELER, Jos A., op. cit., p. 886. (39) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 3 (edicin electrnica). Agrega este autor que "en general, los autores definen a la inexistencia jurdica (..), pero no definen a la existencia jurdica. Claro est que no podra definirse como jurdicamente existente a todo acto mencionado en una norma (..), ni podra decirse que existe todo acto que tenga consecuencia jurdicas, dado que si el sistema es cerrado, todo acto tiene consecuencias jurdicas" [Loc. cit.] (40) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 18 y 144. (41) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (42) Cabe destacar que la distincin lleg a tener consagracin legislativa en el artculo 14 de la ley 2393 de matrimonio, pero esto no es una prueba de que la inexistencia sea una categora jurdica vlida, sino, ms bien, un ejemplo de cmo introducir por la va legislativa una construccin doctrinaria que haba nacido para remediar ciertas deficiencias de un sistema legal que no se quera reformar por la va legislativa. Como puede verse, una verdadera contradiccin que, para colmo de males, se incorpor a un sistema como el argentino donde ni siquiera se daban las deficiencias que se procuraban resolver con aqulla. Como sea, y en ltima instancia, tal incorporacin no importa ms que consagrar de una nulidad absoluta agravada, pero dndole otro nombre. (43) Conf. AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 882, 883 y 884. BUTELER, Jos A., op. cit., p. 887, nota 8. (44) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., p. 11 (edicin electrnica). (45) SAUX, Edgardo, op. cit., p. 6 (edicin electrnica). (46) BOFFI BOGGERO, Lus M., Voz "nulidad de los actos jurdicos" en Enciclopedia jurdica Omeba, tomo 20, Editorial bibliogrfica argentina, 1965, p. 458. (47) op. cit., p. 458 y 459. (48) ALTERINI, Jorge, "Asambleas. Nulidad. Mandato. Un nuevo planteamiento sobre un tema polmico", JA 1969-4, p. 396. (49) BUTELER, Jos A., op. cit., p. 889. (50) BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 641. (51) LLOVERAS DE RESK, Mara E., op. cit., p. 499. (52) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Cdigo Civil y el acto inoponible", JA 1971, p. 640 (doctrina). (53) KRAUSE, Bernardo R., "imprescriptibilidad de la accin de nulidad absoluta. La inexistencia", LA LEY, 1080-A, 105. Cabe sealar, no obstante, que apenas dicho esto, el mismo autor expresa que "desde un punto de vista prctico, sea el acto nulo o inexistente, no altera el resultado a que se arriba" [Ibdem, p. 105 y 106]; con lo cual en forma implcita, y quizs en forma inadvertida, el autor est reconociendo lo que venimos sealando: que, jurdicamente hablando, la figura no tiene razn de ser, dado que todo queda cubierto por la teora de las nulidades. (54) BREBBIA, Roberto H., "La teora de la inexistencia en la reforma del Cdigo Civil", LA LEY, 1993-E, 1125, p. 3 (edicin electrnica). (55) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22 y 143. (56) Ibdem, p. 187. (57) La bastardilla es nuestra. (58) A falta de una reforma legislativa, y descartada la teora del acto inexistente como pretendida solucin, se ha sealado que en el rgimen vigente la situacin de los adquirientes "a non domino" deber analizarse teniendo especialmente en cuenta los artculos 2776 CC, 2777 CC y 2778 CC; es decir, los preceptos que regulan la reinvindicacin de inmuebles aun respecto de poseedores de buena fe. Aqu, y ms all de la nulidad, empezara a jugar otra cuestin: que nos encontramos frente a un acto ilcito de despojo que, segn la manera en que se haya instrumentado, importar haber incurrido en diversos delitos penales. Entraran, pues, a jugar los preceptos del Cdigo Civil en materia de reinvindicacin y el cuadro de situacin pasa entonces a ser el siguiente: el artculo 1051 CC regula los casos en que procede o no la reinvindicacin contra terceros de buena fe a raz de una declaracin de nulidad. Sin embargo, en un caso de enajenacin a non domino lo lgico ser que el propietario legtimo primero ejerza las acciones reinvindicatorias que le acuerda el Cdigo Civil; en cuyo caso, la cuestin ser primero objeto de una accin real autnoma contra los otorgantes del acto y, recin entonces y slo cuando prospere sta, podr hablarse de una accin de nulidad fundado en dicho despojo y en el que entrar a jugar el 1051

CC. En definitiva, la reinvindicacin del verdadero propietario ser la condicin necesaria y previa que eventualmente podra llevar a demandar la nulidad del acto de transferencia a non domino; sin embargo, para ese momento el actual propietario ya habr recuperado su propiedad en virtud de la accin de reinvindicacin; motivo por el cual, la necesidad de articular la nulidad deviene cuestin abstracta y, en tanto tal, lleva a que ni siquiera haya que plantearse si corresponde la aplicacin del 1051 CC ni preocuparse por las injusticias que se derivan del mismo en este caso [Vide ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 195 a 200]. Adhiere a la solucin de este autor, BREBBIA, Roberto H., "Hechos...", op. cit., tomo II, Astrea, 1995, p. 645 y 646. Este autor agrega [Ibidem, pag. 647] que la nica excepcin posible a esta salida es que no haya operado en cabeza del tercero la usucapin de los artculos 3999 CC a 4014 CC, que exige justo ttulo y buena fe, o la prescripcin del 4015 CC, que no requiere ni el ttulo ni la buena fe. En ambos casos, el poseedor ha pasado a ser propietario y puede repeler cualquier accin persecutoria de tipo real o posesoria iniciada en su contra. (59) Aqu se puede decir que Argentina no es el nico pas en crear un Derecho paralelo aun contando con un Cdigo Civil, siendo Francia el ejemplo ms paradigmtico. Hay dos cosas que se le pueden replicar a esto: en primer lugar, acaba de verse que Francia no es un buen ejemplo de legislacin de vanguardia en materia civil como tampoco ha sido precisamente beneficiosa la influencia de sus doctrinarios en un sistema como el nuestro que, en gran medida, es de inspiracin germnica. En segundo lugar, Francia al menos cuenta con el Recurso de Casacin a travs del cual por lo menos se unifican criterios. De esta forma, el apartamiento de lo que dice el Derecho es por lo menos conocido de antemano por todos; algo que no se da en la Argentina, donde los fallos plenarios no son exactamente numerosos, ni tampoco obligatorios para todo el territorio nacional.