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DERECHO A LA SALUD

COLECCIÓN DERECHO PRIVADO

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario

Derecho a la salud / Ornar U. Barbero Universitas, 2007. 166 p.; 23x16 cm. (Derecho privado)

...

[et.al.]. - la ed. - Buenos Aires :

ISBN 978-950-9805-02-6

1. Derecho Privado.

AUTORIDADES DE LA FACULTAD

Decano

Guillermo Peyrano

Consejo Asesor

Eduardo Méndez Sierra Juan C. Cavagliato Rodríguez Luis M. Caterina

Secretario Académico

César E. Comolli

Director Departamento de Derecho Privado

Nélson G. A. Cossari

EL DERECHO

© UNIVERSITAS S.R.L.

Editorial de la Universidad Católica Argentina Tucumán 1436 (C1050AAD) Buenos Aires - República Argentina

ISBN 978-950-9805-02-6

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

DERECHO A LA SALUD

SUMARIO

El derecho personalismo a la salud y su protección

Guillermo F. Peyrano

9

Discapacidad y Derecho Civil

Ornar U. Barbero

33

Promover la voluntad matrimonial: una cuestión de salud. Necesidad de la implementación legal del principio jurídico de matrimonialidad

Catalina Elsa Arias de Ronchietto

41

Contenido del derecho a la salud

Juan Carlos Lapalma

55

La protección de la salud en las restricciones y límites al dominio

Nelson G. A. Cossari

65

El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe

Ménica Klebcar

73

El derecho constitucional a la vida y la salud y la acción de amparo

Edgardo Ignacio Saux

83

Las mutuales de salud y la Ley de Defensa del Consumidor

Marcelo Quaglia y Sergio W. Verdura

101

Derecho a la salud y responsabilidad del Estado

Alejandro Dalmacio Andrada

115

El derecho a la salud del personal del servicio doméstico

Daniel O. Viana

123

La responsabilidad civil por transmisión de enfermedades: el nexo causal y su prueba (A propósito del fallo "López, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/ daños e intereses", Expte. 283/02)

8

SUMARIO

La salud en el Código Civil

Diana L. Brustia

141

Anexo: fallo "López, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/daños e in- tereses. Expte. 283/02"

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EL DERECHO PERSONALISIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

GUILLERMO F. PEYRANO

SUMARIO: 1. El derecho a la salud. Derecho personalísimo y funda- mental. Su consagración y su crisis. 2. Las competencias de los Poderes del Estado en el derecho a la salud. 3. La intervención del Poder Judicial en materia de salud. 3.1. Biotecnologías, bioética y bioderecho. 3.2. La inter- vención del Poder Judicial 3.2.1. Respecto de técnicas de fecundación extracorpórea. 3.2.2. Diagnósticos sobre el embrión humano. 3.2.3. "Se- lección" y "crioconservación" de embriones. 3.2.4. Anticoncepción. 3.2.5. Anencefalia. 3.2.6. Transfusiones de sangre. 3.2.7. Intervenciones quirúr- gicas. 3.2.8. Cambio de sexo. 3.2.9. Eutanasia. 4. Los mecanismos judicia- les de protección del derecho a la salud. 4.1. La acción de amparo. 4.1.1. Procedencia del amparo en defensa de la salud. 4.1.2. Amparo en defensa de la salud y subsidiariedad de la vía. 4.1.3. La legitimación en el amparo en defensa del derecho a la salud. 4.1.4. Supuestos particulares de tutela del derecho a la salud por medio del amparo. 4.2. Medidas autosatisfactivas. 5. Conclusiones.

1. El derecho a la salud. Derecho personalísimo y fundamental. Su consagración y su crisis

El concepto de salud, conforme el sentido que le atribuye la Organización Mundial de la Salud, tiene un extenso alcance, y comprende el completo bienes- tar físico, mental y social, superando a aquél limitado que lo reduce a la mera ausencia de enfermedades. l Como lo expresara Fernández Sessarego: "(•••) La salud -entendida como ausencia de enfermedad- resulta ser un componente importante -mas no el úni-

  • co- del bienestar integral de la persona". 2

    • 1 Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Nuevos derechos de los usuarios y consumidores", La reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 97.

    • 2 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el daño a la persona", La persona hu- mana, obra colectiva dirigida por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 339.

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GUILLERMO F. PEYRANO

Ese bienestar -de amplio espectro- reconoce un derecho cuya finalidad es garantizarlo, es conocido como "derecho a la salud", de naturaleza funda- mental en razón del respeto y promoción de la persona humana cuya realiza- ción implica. 3 El "derecho a la salud" 4 constituye hoy en día un "derecho personalísimo" indiscutible 5 , y ostenta, además, raigambre constitucional, dado que su recono- cimiento y protección se desprende de varias disposiciones de la Carta Magna (arts. 41, 42, 75, incs. 19 y 23, etc.)- 6 Esa jerarquía y reconocimiento son com- partidos por la consagración de otros derechos de similar naturaleza, enmarcada en el debido respeto que merecen las personas en cuanto tales. 7 Sin embargo, tal como lo apunta Ghersi, en el marco imperante de los valores "posmodernistas" se asiste a una contradicción entre las disposiciones que se consagran y las actitudes que se concretan respecto de la real vigencia de esos derechos. 8 Es decir que, más allá de plausibles normativas, la concre- ción de esos valores encuentra innumerables dificultades prácticas. La insuficiencia o la mala asignación de fondos públicos, el encarecimien- to de las prácticas médicas y el de los medicamentos (como consecuencia de la

  • 3 "Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los

ciudadanos de un Estado de Derecho en el que el sistema jurídico y político se orientará hacia el

respeto y la promoción de la persona humana

..."

(GHERSI, Carlos A

..

,

Derechos fundamentales de

la persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 275).

4

"

...

El

denominado 'daflo a la salud' o la integridad que se trata de preservar compren-

de: la tutela del consumidor, la tutela del ambiente; la tutela de la persona respecto de males físicos

o mentales; la del trabajador en el ámbito laboral" (MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 97).

  • 5 "Los derechos a la vida, la salud, y la integridad psicofísica nos parece que deben encabezar esta lista, pues son las premisas del sistema, sin ellos es difícil pensar los demás derechos personalísimos" (GHERSI, Carlos A., Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2005, pág. 54).

    • 6 El derecho a la vida y el derecho a la salud se encuentran tutelados, tanto por disposi- ciones constitucionales como por disposiciones de pactos y tratados internacionales. Apunta- mos, entre otros: a) los arts. 14 bis, 33,41,42,43 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; b) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XI); c) la Declara- ción Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las

Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (arts. I o , 2 o y 3°); y d) la Convención Americana

sobre Derechos Humanos (Pacto

de San José de Costa Rica) (art. 4 o ).

  • 7 .La consagración de los derechos humanos personalísimos en las sociedades cultas,

"

..

y desde su avance sin parar ni retroceder, abre una trayectoria que lleva a difundir el respeto jurídico de las personas en cuanto tales" (CIFUENTES, Santos, "Derechos de los pacientes", Dere- chos y garantías del siglo xxi, obra en coautoría dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci y Roberto M. López Cabana, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 175).

  • 8 "Por un lado, se alientan como derechos personalísimos, y hasta con rango constitu- cional, el derecho a la salud y a un ambiente sano; sin embargo, por otro, nos encontramos con el cierre de hospitales públicos y la constante contaminación por la ausencia de controles estata- les adecuados, etcétera" (GHERSI, Carlos A., "Los derechos personalísimos en la posmodernidad", Derechos y garantías del siglo xxi, ob. cit, pág. 168).

El. DI KI'.CHO PERSONALÍSIMO A 1,A SALUD Y SU PROTECCIÓN

1 1

cada vez mayor incorporación de tecnología e investigación, para su desarrollo y producción), la dispar distribución de los recursos humanos y materiales, y las desigualdades sociales y económicas de la población, entre muchos otros facto- res, producen como resultado que el goce pleno de este derecho no sea alcanza- do por todos ni de la misma forma, ni en similares condiciones. La salud no llega a todas las personas humanas de la misma manera y, en consecuencia, en muchísimos casos este derecho se presenta como restringido o menguado en la práctica para una gran cantidad de seres humanos. Ante esta problemática situación, patentizada por numerosos entuertos, que generan desde indignación hasta desesperanza, corresponde a los operadores jurídicos encontrar las vías adecuadas para una efectiva tutela del fundamental derecho a la salud de los seres humanos. Piénsese, por ejemplo, en los miles de pasivos que cotidianamente deambulan por las instalaciones de los efectores de salud, obligados a soportar largas esperas -a veces casi kafkianas- no sólo para obtener una atención inme- diata para sus urgencias de salud, sino para conseguir un simple turno de aten- ción con ese fin, muchas veces fijado para varios meses después de la fecha del pedido. O en aquellas personas que afiliadas a una obra social o a un sistema de medicina prepaga encuentran que por alguna razón -siempre hay alguna- justo el profesional que les inspira confianza, o la prestación médica que necesitan, no se encuentran comprendidos en la cobertura que se les brinda. O en aquéllas otras -y los ejemplos pueden multiplicarse casi hasta el infinito- que requieren, para una debida atención de sus padeceres, tener acceso a determinados medica- mentos, cuyos precios se encuentran totalmente fuera de su alcance y que, tam- bién en muchas oportunidades, tampoco pueden ser solventados en debida for- ma por los distintos sistemas de cobertura (sea en la totalidad de su costo, sea por todo el tiempo en que resulta necesaria su administración). O también en aquéllos que padecen la denegación de la atención médica que necesitan de modo imperioso, por causas que muchas veces ni siquiera llegan a comprender (prác- ticas no nomencladas, diagnósticos insuficientes, períodos de carencia, etc.).

Los ejemplos son innumerables, y constituyen una palmaria evidencia de que el declamado -y consagrado- "derecho a la salud" 9 puede constituirse en una mera fórmula efectista, pero inefectiva, que no conduce a satisfacer las ne- cesidades de quienes precisan las prestaciones para garantizarlo.

  • 9 Debe reconocerse la deuda que tiene la legislación civil argentina en materia de salud, al respecto se registran escasísimas regulaciones civiles (como las relativas a los trasplantes de órganos -Ley 24.391, modif. por Ley 26.606-). Entre esas carencias apuntamos las reclamadas, relativas a la incorporación al Código Civil de los derechos de la personalidad, y entre ellos, el referido a la integridad psicofisica del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, y de regulaciones del consentimiento informado (ver conclusiones de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión n° 9, "Bioética y Derecho Civil", Buenos Aires, 1997).

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GUILLERMO F. PEYRANO

Ante estas situaciones nos preguntamos: ¿de qué modo se puede garantizar la efectiva vigencia de este derecho? ¿Debe el Estado acudir para lograr su efectivización? Y en tal caso, ¿de qué órganos del Estado depende la efectiva atención de la salud? ¿Puede judicializarse un reclamo fundado en el derecho a la salud? Y, si es así, ¿qué límites tendrá el Poder Judicial? En fin, los interrogantes son muchos y de muy difícil respuesta. Nuestro trabajo intentará despejar algunas de estas cuestiones y buscará puntualizar el modo de lograr la efectiva vigencia de este derecho esencial.

2. Las competencias de los Poderes del Estado en el derecho a la salud

Al Estado le cabe un rol fundamental en la garantía de la efectivización del derecho a la salud en nuestro sistema jurídico. Sabemos que la Constitución Nacional y diversos tratados se ocupan de este derecho, de modo tal que la intervención estatal queda absolutamente com- prometida en la materia. En función del esquema constitucional de división de poderes correspon- de, en primer lugar, establecer los límites de actuación de los Poderes del Esta- do 10 en materia de salud. Tanto el Estado Nacional como el Provincial y el Municipal tienen compe- tencias propias y concurrentes en materia de salud, que atañen a los tres Poderes en los que se encuentran organizados. En la esfera del Poder Legislativo, esa competencia de materializa en el dictado de disposiciones normativas con el objeto primordial de la defensa y promoción de la salud pública, en el orden programático y presupuestario. Luego, el Estado, a través del Poder Ejecutivo, administra los recursos de la comunidad con el objeto de satisfacer sus demandas y de asistir sus necesida- des. Para el cumplimiento de su cometido, este Poder planifica y decide, contan- do con la facultad y obligación de analizar un universo de supuestos, lo cual implica una visión global de los problemas a solucionar. La planificación con- lleva la fijación de un orden de prioridades, establecido en función de aquel análisis global. Esto acontece en materia de salud, en la que el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo deben, en primer término, realizar la asignación del porcentaje de los recursos globales para su atención; y luego, y en relación a los recursos disponibles asignados y a las necesidades sociales, el primero deberá fijar las distintas prioridades que corresponderán a su atención en salud. Así, teniendo en cuenta todos esos factores, se puede disponer, por ejem- plo, en determinadas épocas o circunstancias, vacunaciones obligatorias en sec-

  • 10 "El tratamiento sanitario obligatorio depende del fin de protección de la salud pública general, considerada uno de los más importantes objetos del Estado" (CIFUENTES, Santos, Dere- chos personalísimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 365).

1,1. DKKKCIIO I'KRSONAI.ÍSIMO A LA SALUD Y SU l'ROTKCCIÓN

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tores de la población, o emprender la ampliación del número de salas de neo- natología en los hospitales públicos, o efectuar la adquisición de equipos de diagnóstico por imágenes, o la de determinados reactivos para la realización de ciertos análisis, o emprender cualquier otro tipo de acción que se considere pertinente en orden a la consecución de los fines propuestos. Resulta absolutamente claro que no corresponde -en principio- al Poder Judicial tomar resoluciones como las expresadas, en razón de no contar con elementos para realizar análisis globales, propios de decisiones de carácter polí- tico o político-administrativo (de allí la incumbencia asignada a los Poderes Legislativo y Ejecutivo). El Poder Judicial, por no contar con los organismos técnicos competentes ni corresponder a su función el análisis de la totalidad de los problemas sociales, no puede decidir, por ejemplo, y en principio, cuáles son los casos particulares que deben atenderse prioritariamente en materia de salud. Si lo hace, podría invadir la zona de reserva de otro Poder, podría incluso incurrir en el error de alterar -mediante valoraciones equivocadas- la gravedad de los supuestos que merecen la atención estatal. El reparto constitucional de competencias no sólo abona el desempeño ar- mónico e independiente de los Poderes, sino que, también, hace al correcto ejer- cicio de cada uno de ellos, cuidando que el cumplimiento de sus respectivas funciones sea eficaz. Sin embargo, esto no puede ni quiere significar que el Poder Judicial deba abstenerse o desentenderse de actuar en la protección de este derecho, tan sólo debe hacerlo con la debida prudencia, y recurriendo -cuando fuera necesario- a recabar la opinión de los órganos de los otros Poderes del Estado comprometidos. La efectiva vigencia del derecho a la salud amerita la superación de las ineficacias que se verifiquen al respecto, justificando una cierta permeabilidad en la vulneración de las competencias de los Poderes del Estado. Ello, empero, no puede transformar al Poder Judicial en el Poder con com- petencia en la administración de la salud 11 , sino que, en todo caso, su interven- ción debe resultar de utilidad para corregir las omisiones o incumplimientos para garantizar el derecho a la salud. En cumplimiento de esa función, en cierto modo subsidiaria, se registran numerosas decisiones jurisprudenciales en las que los Tribunales se han preocu- pado por la reafirmación de ese derecho y por su efectiva vigencia.

1 ' "La acción de amparo no es la vía eficaz ni adecuada para dejar sin efecto la decisión de un órgano administrativo dictada dentro o en ejercicio de sus atribuciones legales, y la dis- conformidad con la adopción de uno o más programas de salud, que no exceden el marco de lo opinable, no es fundamento para desplazar los medios ordinarios de solución de controversias por el remedio de excepción de la demanda de amparo" (CNCiv. y Com. Fed., Sala 2 \ 30-12-98, "A. N. y otros c. Obra Social de Seguros", JA, 2000-lV-síntesis).

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GUILLERMO F. HEYRANO

3, La intervención del Poder Judicial en materia de salud

  • 3.1. Biotecnologías, bioética y bioderecho

La intervención del Poder Judicial en materia de salud no sólo encuentra su justificación en esa función subsidiaria que antes se ha destacado, sino que tam- bién se encuentra relacionada con los desarrollos de las biotecnologías, de la bioética y del bioderecho -por las repercusiones que estos desarrollos generan sobre la persona humana-, que han obligado a los jueces a asumir roles prepon- derantes, prohibiendo, autorizando u ordenando prácticas, atenciones, interven- ciones y tratamientos relativos a la salud, de las más diversas características y naturaleza, incluyéndose la intervención que les ha cabido en todo lo relativo a los actos de disposición del propio cuerpo. "Desde la perspectiva del bienestar del ser humano, los progresos científi- co-técnicos -particularmente en el campo de las denominadas 'ciencias de la vida', merced a los desarrollos de la biotecnología- han alcanzado objetivos impensables poco tiempo atrás. Los 'misterios de la vida' se van develando en sus orígenes, desarrollo, mantenimiento y fin." 12 "Por primera vez en la historia de la humanidad, el hombre dispone de los conocimientos científicos y de la tecnología necesaria, empeñosa y talentosamente procurados, y desde, y con ellos, está actuando y planificando dominar los pro- cesos biológicos del origen y desarrollo de la propia vida humana y de la vida en general." 13 Las tecnociencias han avanzado, y situaron al ser humano en una condi- ción de "recreador" de sí mismo, y ese protagonismo entraña responsabilidades mayúsculas, para que los "progresos" alcanzados, y los que están por alcanzarse, respeten y preserven la esencia y dignidad de la humanidad. 14 "Las técnicas de fecundación extracorpórea, los diagnósticos sobre el em- brión humano -incluso antes de su implantación en el útero femenino-, la 'se- lección' y 'crioconservación' de embriones, la fecundación de gametos con pres- cindencia de la paternidad, la implantación de embriones para su desarrollo en el útero de 'madres sustituías', la determinación de las distintas etapas de desarro-

  • 12 PEYRANO, Guillermo F., "Bioética, dignidad y derecho", LexisNexis - Jurisprudencia Argentina; Boletín del 30 de julio de 2003, JA, 2003-m, fascículo n° 5.

  • 13 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "Persona humana, ingeniería genética y procrea- ción artificial", La persona humana, ob. cit., pág. 16.

  • 14 "El desafio prometeico o tecnocientífico se refiere al mito de Prometeo y la sabidu- ría técnica en el proceso de civilización, cuando el titán reparador se ha tornado el artista recreador del género humano, y las nuevas técnicas del cuerpo requieren una nueva moral que ha dado en llamarse bioética. El desafio consiste en realizar la revolución biológica como revolución cultural para el progreso de la humanidad, desarrollando una ciencia con concien- cia y la inteligencia prudencial que guíe el poder de manipular la vida y la vida humana en particular" (MAINETTI, José A., "Desafíos bioéticos del nuevo milenio", JA, Boletín n° 6218, 1-11-00, pág. 63).

Kl. 1)1 kl.CIIO I'KRSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

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lio del embrión humano, el descubrimiento de los procesos celulares, genéticos, químicos y metabólicos que entraña el desarrollo del antiguo 'misterio' del pro- ceso de la fecundación, la utilización de células stem para el 'cultivo' de tejidos humanos, los experimentos de clonación de individuos de especies superiores y de células humanas, el desciframiento del genoma humano, la determinación de las anomalías genéticas causantes de enfermedades de ese carácter, las terapias génicas, los trasplantes de órganos y materiales anatómicos, la posibilidad de determinar la sexualidad genética, las técnicas quirúrgicas y tratamientos hor- monales para la determinación o modificación de la sexualidad, el empleo de embriones humanos y de individuos humanos adultos para investigaciones y experimentos científico-médicos y farmacológicos, la posibilidad de prolongar la vida de los seres humanos, aun en graves situaciones, con el auxilio de medios de todo tipo, etcétera, constituyen sólo simples ejemplos de los impresionantes avances logrados -o en camino de serlo- de las ciencias de la vida." 15

Estos avances científico-técnicos entrañan problemáticas que hacen a la concepción misma del hombre y de la sociedad y a su modelo evolutivo, y las tecnologías, diseñadas "para el hombre", lo están transformando en "cautivo" de su desarrollo. 16 Ya no se trata del ser humano disponiendo del mundo que lo circunda en su beneficio, sino de disponer de aquél, desde su generación hasta su fin, como igualmente del medio en que habrá de desarrollarse, con indudables consecuen- cias sobre su mismo destino como especie. 17 Esta situación ha generado el reclamo de estudiosos responsables, preocu- pados por la indiferencia que el posmodernismo -apuntado por Ghersi- genera.

Arias de Ronchietto ha expresado que "

.es necesario comenzar por adver-

.. tir que ante la persistente indiferencia típicamente posmoderna a los límites nor- mativos ético-jurídicos y a sus fundamentos, no menos que la integridad del hombre individual y la de la propia especie humana, están expuestas al trato que propinen a su estatuto ontológico las ciencias de la vida y éstas, a su vez, al encuadre que recepten de las ciencias prácticas; ciencias a las que no les caben dudas de que hoy se está ante procedimientos y posibilidades tecno-científicas que a la par que prometen beneficios preventivos, diagnósticos y terapias de inédita envergadura, de no ser encauzados con suficiente sabiduría, afectarán,

  • 15 PEYRANO, Guillermo F., ob.

cit ..

  • 16 "Lejos de ser el amo, el hombre es manipulado por la tecnociencia" (MAINETTI, José A., ob. cit.).

  • 17 "La vorágine tecnicista, que todo lo invade y modifica, está llevando al hombre a desconocer su propia esencia y a socavar los pilares sobre los que se encuentra edificada la estructura social" (PEYRANO, Guillermo F., "El derecho a la vida y el comienzo de la vida humana", LexisNexis-Jurisprudencia Argentina, Boletín del 2 de abril de 2003, JA, 2003-11, fascículo n° 1).

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en profundísima medida, la propia identidad y la libertad del ser humano, las relaciones de alteridad, y en general, el desarrollo de la especie humana". 18 En ese marco se registra la intervención de los jueces, quienes a través de sus resoluciones procuran lograr esos encauzamientos reclamados en cuestiones relacionadas con el derecho a la salud, en las que los otros Poderes del Estado no han podido, querido o sabido, dar con las soluciones adecuadas. Sus prohibicio- nes, autorizaciones u órdenes implican un protagonismo activo del Poder Judi- cial en la efectivización del derecho a la salud, más allá de sus aciertos o des- aciertos y de las conformidades o discrepancias que generen. Se verifica un auténtico compromiso de los jueces con las cuestiones atinentes a la bioética, y con procurar la efectiva vigencia del derecho a la salud, en defensa de la dignidad de la persona humana. 19 Conforme con Francis Abel (citado por Asnáriz, Rascio y Salvador) se en- tiende por "bioética" el "estudio interdisciplinario de los problemas suscitados por los progresos biológicos y médicos a nivel de la sociedad global, y a sus repercusiones sobre la sociedad y sus sistemas de valores de hoy y mañana". 20 Este concepto se ha extendido, abarca principalmente la ética aplicada al

campo de la medicina y de la biología; y sobre la base del mismo se ha gene-

rado el denominado "bioderecho", "

...

cuyo

contenido se concreta con la

'juridización' de los estándares, parámetros y restricciones que la bioética pro- pone". 21 Julián Herranz ha expresado que "el segundo campo de investigación, de diálogo y de compromiso científico en defensa de la dignidad de la vida humana y del derecho a la vida está representado por la relación entre la biología y el derecho: el así llamado bioderecho". 22

La activa intervención de los Tribunales de Justicia en la tutela del derecho a la salud resulta un elemento generador de ese "bioderecho" de trascendental importancia, por lo general son los jueces quienes adelantan las soluciones de las problemáticas cuya elucidación la sociedad reclama. Prueba de este compromiso del Poder Judicial en la tutela del derecho a la salud la constituyen los numerosísimos pronunciamientos que al respecto se

  • 18 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E.,

ob.

cit.,

pág.

16.

  • 19 "La bioética debe partir, en todos sus desarrollos, del irrenunciable principio de digni- dad de la persona humana" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones Comisión n° 9, "Bioética y Derecho Civil", Buenos Aires, 1997).

  • 20 ASNÁRIZ, Teresa; RASCIO, Alejandra y SALVADOR, Horacio, "Bioética, disciplina con proyección social", comunicación presentada en las VII Jornadas Argentinas de Bioética y VU Jornadas Latinoamericanas de Bioética, Rosario, Santa Fe, del 8 al 10 de noviembre de 2001, Libro de comunicaciones, Edic. Suárez, Mar del Plata, 2001, pág. 43.

    • 21 PEYRANO, Guillermo F., ob.

cit.

  • 22 HERRANZ, Julián, "La humanidad ante una encrucijada: Derecho y Biología", en http: //www. arvo. net/includes/documento. php?IdDoc=6 3 5 0 &IdS ec=6 3 3.

Kl. DKKMCIIO l'KRSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

17

han dictado, y que responden a cuestiones de la más diversa naturaleza y ca- racterísticas.

3.2. La intervención del Poder Judicial

De modo absolutamente arbitrario e incompleto, y con la sola finalidad de ejemplificar, más abajo apuntamos distintos temas en los que se verifican deci- siones de los Tribunales de Justicia en materia de salud.

  • 3.2.1. Respecto de técnicas de fecundación extracorpórea

Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala constitucional, 15-3-00, "Navarro Del Valle, Hermes c. Decreto Ejecutivo 24.029-S", ED, 214-648.

"Dado que la técnica de Fecundación in vitro y Transferencia de Embrio- nes -FIVET-, regulada por el Decreto 24.029-S (Costa Rica), contraviene el derecho a la vida considerada en sí misma, debe dejarse constancia expresa de que ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas."

  • 3.2.2. Diagnósticos sobre el embrión humano

Tribunal Constitucional de España, 19-12-96, "Ponente Villalón, Pedro C", LL, 1997-D-196, con nota de Luis Guillermo Blanco.

"La Ley 42/1988 de donación y utilización de embriones y fetos humanos parte de un presupuesto fundamental, implícito, pero no por ello menos constan- te, el cual es el carácter no viable de dichos embriones y fetos humanos, es decir, la incapacidad de vivir, de desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona, en el fundamental sentido del art. 10.1. Constitución de España, nor- mas legales a fetos humanos viables están dirigidas, en principio, a preservar su viabilidad, a prevenir que ésta pueda frustrarse."

  • 3.2.3. "Selección " y "crioconservación " de embriones

Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala constitucional, 15-3-00, "Na- varro Del Valle, Hermes c. Decreto Ejecutivo 24.029-S", ED, 214-648.

"La aplicación de la técnica de Fecundación in vitro y Transferencia de Embriones -FIVET-, aun con las restricciones que contiene el decreto 24029-S (Costa Rica), atenta contra la vida, ya que el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelamiento, y expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte, siendo por ello ilegítimo constitucionalmente."

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GUILLERMO F. PEYRANO

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, 3-12-99, "R., R. D.". "El ovocito pronucleado -entendido como estructura biológica peculiar distinta de los gametos masculino y femenino que contiene los elementos con que pocas horas después se formará el embrión- debe recibir una tutela jurídica semejante a la persona humana."

Tribunal Constitucional de España, 19-12-96, "Ponente Villalón, Pedro C", LL, 1997-D-196, con nota de Luis Guillermo Blanco.

"Con relación al nasciturus, la obligación del Estado de establecer un siste- ma legal para la defensa de la vida que suponga su efectiva protección e incluya, como última garantía, normas penales, no puede aspirar a revestir carácter abso- luto, pues en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitacio- nes. En el caso de la Ley 42/1988, de donación y utilización de embriones y fetos humanos, es inadmisible la pretensión de que cada una de las interdicciones contenidas en la misma vaya indefectiblemente acompañada de la correspon- diente sanción penal."

"Si bien los narcituri no son titulares del derecho a la vida, su vida es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de la Constitución de España. Y en ese contexto se sitúa la Ley 42/1988 de donación y utilización de embriones y fetos humanos, en cuanto regula determinados extremos relativos a embriones y fetos que pueden o han podido tener oportunidad de nacer, es decir, que han podido incorporar a un nasciturus, a un ser que en su día puede llegar a ser titular del derecho a la vida al igual que de los restantes derechos humanos."

3.2.4. Anticoncepción

Corte Suprema de Justicia de Chile, 30-8-01, "P. I., S. c. Laboratorio ISP (Instituto de Salud Pública) Sup. Const. 2002 (agosto), 72", LL, 2002-E-333.

"A los fines de garantizar el derecho a la vida -art. 19, Constitución de Chi- le-, el óvulo fecundado o embrión es un individuo de la especie humana -en el caso, se dejó sin efecto una autorización para la fabricación y venta de un fármaco por su eventual efecto abortivo- y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca."

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas n° 2 de San Luis, 21-3-05, "Familia y Vida-Asociación civil c. Provincia de San Luis", LL Gran Cuyo, 2005 (julio), 746.

"Cabe declarar la inconstitucionalidad, con alcance erga omnes, de los arts. I o y 2 o inc. c) de la Ley 5.344 de la Provincia de San Luis (ADLA, LXII-E-6009), en cuanto garantizan el suministro por parte del Estado provincial de métodos

EL DERECHO PERSONA].¡SIMO A I.A SALUD Y SU PROTECCIÓN

19

contraceptivos de emergencia pues siendo que todo método pos-coital de emer- gencia tiene efecto abortivo en tanto impide el anidamiento del embrión en el útero, resulta evidente que las normas impugnadas atentan en forma flagrante contra el derecho a la vida de las personas por nacer."

Corte Suprema de Justicia de la Nación, 5-3-02, "Portal de Belén-Asocia-

ción Civil sin Fines de Lucro c. M.S. y A.S.", DJ, 2002-1-664; LL, 2002-B-520;

ED,

197-13; LL, 2002-C-487, con nota de Germán J. Bidart Campos; LL, 2002-

C-697, con nota de Luis Guillermo Blanco; DJ, 2002-2-13, con nota de Jorge L.

Manzini, RU, 2002-2-14; JA, 2002-III-472; CS, Fallos, 325:292; Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 380 - CS, Fallos, 325:292.

"Toda vez que la vida comienza con la fecundación y todo método que impida el anidamiento del óvulo fecundado en el útero materno debe considerar- se como abortivo, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco que produ- ce tales efectos."

  • 3.2.5. Anencefalia

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 5-5-04, "P., F. V.", LLBA, 2004-946, con nota de Rodolfo Guillermo Jáuregui.

"No procede autorizar la realización de una inducción de parto en razón de la anencefalia que presenta el feto, toda vez que el niño en situación de desam- paro debe ser protegido durante todos los tramos del embarazo de la madre y ello en el caso en función de un doble fundamento, cuales su condición de niño por un lado y de persona con discapacidad por el otro" (del voto en disidencia del doctor Pettigiani).

Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26-12-00, "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 2001-B-156; LL, 2001-E- 272, con nota de Marcela I. Basterra; Rev. UNÍ, n° 1, pág. 13.

"La tensión entre la protección del niño con vida sólo intrauterina y la salud de la madre afectada por los consiguientes padecimientos psíquicos -en el caso, se solicita autorización judicial para anticipar el parto de un feto que pade- ce anencefalia- debe resolverse a favor de la supervivencia del primero máxime cuando no se advierten peligros físicos para la madre mayores a los de todo parto hasta el nacimiento" (del voto en disidencia del doctor Casas).

  • 3.2.6. Transfusiones de sangre

Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 9-5-05, "Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Osear Alende

20

GUILLERMO F. PEYRANO

(HIGA)", LLBA, julio 2005-641, con nota de Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello.

"Corresponde dejar librado al prudente criterio médico invocar el recurso al 'privilegio terapéutico', atento a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra una menor no autorizada por su madre por razones religiosas a reali- zarse una transfusión sanguínea, en caso que la misma sea necesaria durante una intervención quirúrgica -en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehová, pero no la hija-, si la revelación de toda la información pudiese redundar en un daño a la integridad psíquica de la paciente, con efectos negativos sobre la evo- lución de su salud."

"Es procedente la acción de amparo promovida por el director de un hospi- tal a fin de que se confiera autorización para realizar una transfusión de sangre a una persona de 18 años de edad, ante la oposición de su progenitora por razones religiosas -en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehová, pero no la hija-, para el caso de resultar estrictamente necesaria durante la realización de una intervención quirúrgica, pues se trata de una persona en situación de vulne- rabilidad, cuya autonomía se halla seriamente disminuida en orden a la toma de decisiones que hacen al cuidado de su propia salud."

3.2. 7. Intervenciones quirúrgicas

Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 19-7-01, "R, J. C", JA, 2001-IV-437.

"Corresponde acoger favorablemente el pedido de autorización de una prác- tica quirúrgica necesaria para compatibilizar los órganos genitales de un transexual con los del género femenino, pues la incompatibilidad entre el sexo determinado en base a características externas y el sexo psicológico y psicosocial genera diversos dilemas a los que el orden jurídico, en la medida de sus posibilidades, debe ofrecer solución."

Juzgado de Instrucción n° 2 de Comodoro Rivadavia, 12-12-05, "M., R. R.", LLPatagonia, febrero 2006-86.

"La recta interpretación del art. 20, inc. c) de la Ley 989 de la provincia del Chubut sobre el ejercicio de la medicina, aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento."

Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 25-7-05, "M.", LL, 2005-E-363, con nota de Alfredo J. Kraut; LL, 2005-E-452, con nota de Eduardo A. Sambnzzi; LLBA, octubre 2005-1066, con nota de Nelly

EL DERECHO PERSONALISMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

2 1

A. Taiana de Brandi; Andrés Gil Domínguez; Cristina Mourelle de Tamborenea; LL, 2005-F-5 3, con nota de Walter F. Camota.

"Resulta aplicable el art. 19 de la Ley 17.132 (ADLA, XXX-A-44), en cuanto dispone el deber de los profesionales de la medicina de respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, respecto de la oposición de una paciente que padece una grave, progresiva e irreversible enfermedad, a someterse a procedimientos médicos invasivos y a permanencia -en el caso, respirador mecánico e hidratación y alimentación por tubo-, ya que el principio rector de carácter general es la autonomía personal."

3.2.8. Cambio de sexo

Juzgado en lo Criminal y Correccional n° 1 de Transición de Mar del Plata, 6-10-03, "N. N.", LLBA, marzo 2005-149, con nota de Gastón Federico Blasi.

"Frente a un verdadero drama existencial que se plantea en lo más íntimo del ser humano que presenta un caso de transexualidad, el cambio de sexo somá- tico -en el caso, adecuación de los órganos sexuales externos al género femeni- no- y jurídico resulta altamente beneficioso para consolidar una 'saludable sa- lud' en sentido integral y para solucionar los conflictos de la identidad personal con sus múltiples proyecciones en la sociedad."

JA, 2001-IV-465; LLC, 2002-575; LL, 2002-D-607.

"No obstante la procedencia de la acción para que se modifique mediante nueva inscripción el sexo femenino que figura en la partida de nacimiento de un transexual por el masculino, se rectifique su nombre de pila y se expida nueva documentación de reparticiones públicas y privadas, cabe consignar en la nue- va partida que en caso de matrimonio o adopción debe informarse a la autoridad administrativa o judicial el contenido de la presente sentencia, a fin de resguar- dar el derecho del futuro contrayente o los interesados en la adopción para cono- cer tal situación y decidir libremente."

Tribunal de Familia n° 1 de Quilmes, 30-4-01, "K., F. B.", Sup. Const. 19-10-01, 2 - LL, 2001-F-217, Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A. Guibourg, 316.

"Toda persona goza del derecho a que se le reconozca socialmente y atri- buya una identidad sexual congruente con su realidad personal -en el caso, la de un transexual con sexo genético femenino que se sintió y comportó como varón desde más temprana edad-, ya que ello es parte fundamental del concepto genético de la identidad personal -art. 19, Constitución Nacional- entendida como sínte-

22

GUILLERMO F. PEYRANO

sis o complejo de la personalidad tomada como una totalidad" (del voto del doctor Dalla Via).

3.2.9. Eutanasia

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sección 4 a , 29-4-02, "P. c. Reino Unido", LL, 2003-B-305, con nota de Calogero Pizzolo.

"No atenta contra el derecho a la vida privada -art. 8 o , apart. 2 o , Convenio Europeo sobre Derechos Humanos- el rechazo de la autorización pedida a un Estado europeo por una persona paralizada, y con una enfermedad degenerativa incurable, para que su cónyuge la asista en el suicidio sin ser reprimido por la Justicia criminal de dicho país, pues la injerencia en la intimidad del accionante está justificada en una sociedad democrática para la protección de los derechos de los demás, por lo que no resulta arbitraria ni irrazonable."

Corte Constitucional de Colombia, 20-5-97, "Parra, José E. s/inconsti- tucionalidad, art. 326, Código Penal", LL, 1997-F-518, con nota de Luis Guillermo Blanco.

"La interpretación permisiva del art. 326 del Código Penal colombiano, según la cual se exime de responsabilidad al médico que, con el consentimiento del paciente terminal, comete homicidio eutanásico, debe extenderse a la ayuda al suicidio, contemplada en el art. 327 del mismo ordenamiento. Por otra parte, no ha debido restringirse la opción legítima por la muerte a los pacientes termi- nales, pues existen casos dramáticos de enfermos no terminales -como los cuadrapléjicos- a quienes debería comprender la posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento" (del voto de los doctores Arango Mejía y Gaviria Díaz).

Corte Suprema de Justicia de la Nación, 6-4-93, "Bahamondez, Marcelo", LL, 1993-D-130; Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Dere- cho - Eduardo A. Russo, 344 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Const. - Daniel Alberto Sabsay.

"El Estado se halla investido de título suficiente para tutelar la integridad física y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes o la práctica de la eutanasia o de operaciones mutilantes carentes de una finalidad terapéutica. En estos supuestos, no existe óbice constitucional para el castigo tanto del afectado como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la natu- raleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurídicas" (del voto en disidencia de los doctores Cavagna Martínez y Boggiano).

EL DERECHO PERSONALÍSIMO A 1,A SALUD Y SU PROTECCIÓN

2 3

Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia n° 2 del Neuquén, 20-3-06, "E. C" , LLPatagonia, junio 2006-278, con nota de Andrés Gil Domínguez; DJ, 14-6-06,517.

"Debe otorgarse la autorización solicitada por el director de un hospital para respetar la decisión de los progenitores de un menor que está en la etapa terminal de una enfermedad incurable, de no ingresarlo a la sala de cuidados intensivos, pues se acreditó la inutilidad de la implementación de la asistencia respiratoria mecánica, que sólo implicaría el aislamiento del menor en una sala de terapia intensiva, sin que ello acarree luego una mejora de su calidad de vida, sino que, por el contrario, sería ostensible el deterioro con relación al estado actual."

Los decisorios precedentes, con sus aciertos y sus desaciertos, reflejan el apun- tado compromiso del Poder Judicial en la garantía de la efectiva vigencia del dere- cho personalísimo a la salud (más allá de los resultados muchas veces equivocados de los Tribunales de Justicia), y constituyen demostrativos ejemplos de la activa participación de los jueces en el logro de la efectiva vigencia de ese derecho.

4. Los mecanismos judiciales de protección del derecho a la salud

Habiendo quedado evidenciada la activa intervención del Poder Judicial en la efectivización del derecho personalísimo a la salud, cabe ahora formular algu- nas consideraciones en torno a los mecanismos a través de los cuales ese Poder del Estado interviene en esta temática. La salud constituye un valor cuya preservación no suele admitir dilaciones o demoras, por tanto han sido aceptados distintos mecanismos de protección judicial de carácter urgente y expeditivo, comprendidos en el elenco de los des- tinados a proporcionar una tutela rápida y efectiva de los derechos. Esto ha implicado dotar a este derecho de la persona -esencialísimo y fun-

damental 23 - de medios

de tutela que garantizan que su protección se efectivice

en tiempo propio, minimizándose así las dilaciones propias de los intrincados

trámites judiciales. Tanto las medidas autosatisfactivas 24 como las sentencias anticipatorias 25 , y también las acciones de amparo, entre los distintos instrumentos disponibles

  • 23 Ver GHERSI, Carlos A., Derechos fundamentales

...

,

cit, pág. 275.

  • 24 "El pedido, formulado por una madre desempleada, de que su obra social continúe prestando servicio médico asistencial a su hijo oxigenodependiente más allá del plazo de cese de la cobertura, y ante la falta de precisión sobre la fecha de entrega del equipo necesario por parte del ente público correspondiente, se encuadra en el ámbito de las medidas autosatisfactivas" (con nota de Carlos A. GHERSI, Trib. Familia de Lomas de Zamora, n° 3,21-5-99, "S., M. I.", JA, 2000-11-393). Sobre estas medidas, también ver PEYRANO, Jorge W., "Vademécum de las medi- das autosatisfactivas", JA, 1996-H-709.

  • 25 "La medida anticipatoria requiere: a) la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en discusión será reconocido en la sentencia de mérito; b) la existencia de un riesgo

24

.

GUILLERMO!-' PKYRANO

en el arsenal procesal, se han presentado -y se presentan- como medios aptos para allegar una tutela generalmente asociada a la impostergabilidad de su con- creción. En definitiva, se procura obtener en la protección de este derecho lo que se conoce como una "tutela judicial procesal efectiva". 26

4.1. La acción de amparo

En primer término nos referiremos a la acción de amparo, respecto de la cual el art. 43 de la Constitución Nacional reformada determinó un ámbito de procedencia que privilegia el derecho a la jurisdicción, en pos de favorecer deci- siones judiciales rápidas, expeditivas y eficaces. Concretó así el constituyente del año 1994 una disposición expresa, enmarcada en el espíritu del instituto que viera la luz en nuestro derecho, por medio de las señeras decisiones de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, recaídas en las causas "Siri" y "Kot". Sin duda, el texto sancionado se compadece con la "Protección Judicial", consagrada en el Pacto de San José de Costa Rica (art. 25, ap. 1) que, por imperio del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, ostenta hoy también rango cons- titucional. Conforme lo prescribe el artículo de la Constitución Nacional regulatorio del "amparo", en cualquier supuesto en que un derecho o garantía reconocido, no sólo por la misma Constitución, sino también por un tratado, o por una ley, aparezca menoscabado, lesionado, restringido o amenazado, en forma actual o inminente, y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, procederá este remedio, el que sólo no podrá ser utilizado en el supuesto de la existencia de "otro medio judicial más idóneo". En suma, el "amparo" ha adquirido con la reforma constitucional una dimensión superadora, ha reafirmando su carácter de instrumento por excelen- cia para la tutela urgente y expeditiva de derechos lesionados, restringidos o amenazados.

tal que permita inferir que, de no adoptarse la medida, se provocará un grave perjuicio al peticionante; c) que sólo se otorga después de la traba de la litis; d) previo otorgamiento de contracautela suficiente; y d) que no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva"

(con nota de Jorge W. PEYRANO, CCiv. y Com. O.", JA, 2000-11-31).

Mar del Plata, Sala 2 a , 23-9-99, "N., L. c. S., R.

26

"

...

Tenemos

que ante la jurisdicción se pueden presentar sujetos de derecho que soli-

citen (y al amparo de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una

'tutela judicial procesal efectiva', para remediar, componer o, incluso, prevenir una situación jurídica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya reparación requiere 'urgencia' en la implementación" (VARGAS, Abraham Luis, "Teoría general de los procesos urgentes", en la obra colectiva Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pág. 121).

El. DERECHO PERSONALÍSIMO A I A SALUD Y SU PROTECCIÓN

2 5

Néstor P. Sagüés, comentando la acción de amparo delineada en el texto de la Ley 25.675, ha expresado: "El art. 30 inflne de la Ley 25.675 (ADLA, LXIII- A-4), siguiendo la moda argentina vigente en el orden federal de crear una mul- tiplicidad de amparos (general, contra actos de particulares, por mora adminis- trativa, por mora de la Agencia Federal de Impuestos y de la Dirección General de Aduanas, electoral, sindical, etc.), ha programado un nuevo subtipo de ampa-

ro

...

",

al que calificara como "amparo ambiental" 27 ; deja en claro que se verifi-

can distintos subtipos de amparo en nuestro sistema jurídico. Puede afirmarse que, a pesar de no contar con un régimen especial, existe también un auténtico "amparo de la salud" o del "derecho a la salud", cuyos lincamientos se han ido fijando por numerosos pronunciamientos jurispru- denciales. El viejo y conocido instituto del amparo, no obstante la irrupción de nue- vas figuras cuyo objeto finca en brindar soluciones jurisdiccionales urgentes 28 , todavía es considerado como una vía con idoneidad específica para tutelar el derecho a la salud. En orden a los referidos lincamientos de este "subtipo de amparo" se han pronunciado los Tribunales de Justicia, tal como lo veremos a continuación.

4.1.1. Procedencia del amparo en defensa de la salud

"Procede la vía de amparo cuando está en juego el efectivo cumplimiento de la defensa de la salud" (SC, Mendoza, Sala I a , 1-3-93, "Fundación Cardiovas- cular de Mendoza y otro c. Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Mendoza y otros", JA, 1995-II-síntesis).

"La acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la salud de los enfermos internados en el Servicio de Salud Mental (pacientes psiquiátricos HIV) que podría verse seriamente afectado frente a una omisión en la adopción de las condiciones mínimas de bioseguridad" (con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Néstor P. Sagüés. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 22-10-93, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata, amparo", JA, 1994-III-3).

  • 27 SAGÚES, Néstor P., "El amparo

ambiental", LL, 11-6-04, pág. 1.

  • 28 Respecto del cual ha expresado el Maestro Morello: "Irrumpe el proceso urgente (úni- co; cómo quisiéramos todos que el tipo regla fuera el amparo), caudaloso como el brasileño o pausado y con mayor recato en Europa. Pero quién puede detener la ola que busca la respuesta rápida y sobremanera útil. La tutela anticipatoria no es un hallazgo de biblioteca o un producto académico, es un capitular con las exigencias de una nueva realidad, que las necesidades del justiciable impone, y que la gente estimula" (MORELLO, Augusto M., Anticipación de la tutela, Librería Editora Platense, La Plata, 1996, pág. 13).

26

CJUILLKRMO K PEYRANO

"Cuando se está en presencia de una violación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del derecho a la salud e integridad físicas de las personas, el remedio excepcional del amparo es el pro- cedimiento más apropiado para poner la situación jurídica en su quicio" (CNCiv. y Com. Fed., Sala 2 a , 8-8-97, "Aguirre, Juan J. y otros c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", JA, 2000-IV-síntesis).

"El amparo como acción y derecho constitucional con sustento en la Cons- titución Nacional, Tratados Internacionales, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (según reformas de 1994) y la Ley 7.166, t.o. Ley 7.261, se erige como la vía más idónea para la exigencia de la efectiva protección de los dere- chos humanos fundamentales como la vida, la salud y la integridad psicofísica de las personas, a través de otro derecho esencial como lo es el acceso a la jurisdicción, es decir aquella garantía que le asiste a todo habitante de esta Na- ción de tener un juez a quien recurrir en reclamo del respeto de sus derechos" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Quilmes, n° 3, 14-9-01, "M., M. I., acción de amparo", JA, 2001-IV-458).

"El amparo como acción y derecho constitucional aparece como la vía para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y a la idónea integridad psicofísica" (con nota de Graciela Medina y Héctor D. Fernández. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 19-7-01, "P, J. C", JA, 2001-IV-437).

"La acción de amparo provincial constituye la vía idónea para la protec- ción efectiva del derecho a la vida, y su corolario, el derecho a la preservación de la salud" (con notas de José A. Mainetti, María M. Mainetti y de Eduardo L. Tinant. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 5-9-97, "A., K.", JA, 1998-IV-298).

"La acción de amparo resulta la vía adecuada tendiente a la obtención de una prestación médica -concibiendo a la vida y a la salud como 'derechos posi- tivos'- con miras a la expedita protección jurisdiccional, por resultar el amparo la vía protectora más eficaz e idónea para el resguardo de los derechos en crisis."

"La acción de amparo constituye la vía idónea para la protección del dere- cho a la vida, y su corolario, el derecho a la preservación de la salud" (con nota de Carlos Fernández Sessarego. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 6-11-97, "M., M. A., amparo", JA, 1998-III-339).

4.1.2. Amparo en defensa de la salud y subsidiariedad de la vía

"La existencia de otras vías formalmente aptas, o la subsidiariedad del amparo, no debe llevarse al extremo de negarlo, cuando la prolongación de la vía administrativa puede generar un daño irreparable" (en el caso, debido a las

Kl. DKKKCIIO PERSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

2 7

insuficientes condiciones de bioseguridad, con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Néstor P. Sagúes. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 22-10-93, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata, amparo", JA, 1994-III-3).

"La acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud y a la integridad psicofísica" (con nota de Carlos A. Ghersi. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 13-9-99, "B., M. E., amparo", JA, 1999-IV-414).

"El amparo -que en el caso tiende a la efectiva protección del derecho constitucional a la salud- procede aun si existen otras vías alternativas utiliza- bles cuando éstas, por lentas o dificultosas, tornarían ilusoria la tutela del dere- cho sustancial en crisis" (con notas de Carlos A. Ghersi y de José A. Mainetti. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 19-6-03, "S., S. A.", 3-11-04, Jyl, 2004-IV-566).

  • 4.1.3. La legitimación en el amparo en defensa del derecho a la salud

"La legitimación de las personas invocadas en el art. 43, CN, para promo- ver una acción de amparo, entre los que se encuentra el defensor del pueblo, se circunscribe a los supuestos en que se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pública, los servicios públicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciu- dadanos o usuarios" (con notas de Ricardo L. Lorenzetti y Jorge M. Galdós. CNCiv. y Com. Fed., Sala I a , 16-3-00, "Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A.", JA, 2000-11-223).

  • 4.1.4. Supuestos particulares de tutela del derecho a la salud

por medio del amparo

"El amparo es la vía adecuada para cuestionar la legalidad de la decisión de la empresa de medicina prepaga de cesar una afiliación con base en la mayoría de edad de la beneficiaría del servicio portadora asintomática del virus HIV, en tanto en el caso se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal más idónea para su tutela" (del voto en disidencia del Dr. Saux. CCiv. y Com. Santa Fe, Sala I a , 11-8-97, "A., P. L. c. N. M:\JA, 2001-IV-628).

"Procede el amparo interpuesto por quien, primero en virtud de su relación laboral y después por haber continuado el vínculo pagando las cuotas, recibía el servicio médico, y corresponde condenar a la empresa de prestaciones de salud a restituirlo, si no demostró la supuesta actitud dolosa consistente en omitir de-

28

GUILLERMO Y. PliYRANO

clarar una enfermedad" (CNCom., Sala E, 2-11-01, "B., E. A. c. Sistema de Protección Médica S.A.", JA, 2002-11-603).

"Corresponde hacer lugar al amparo y ordenar al Estado Nacional que prohiba la fabricación, distribución y comercialización de un fármaco que impi- de la implementación del óvulo fecundado en el útero materno" (con nota de José A. Mainetti. CS, 5-3-02, "Portal de Belén c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación", JA, 2002-III-472).

"Es admisible la vía del amparo encontrándose afectadas prestaciones mé- dicas imprescindibles para preservar la salud de la actora" (CNCom., Sala C, 16-9-03, "C, C. A. c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires Hospi- tal Italiano", SJA, 21-1-04, JA, 2004-1-488).

"La conducta adoptada por la empresa de medicina prepaga que rescindió unilateralmente y desde el momento de afiliación el contrato de cobertura suscripto con el amparista restringe con arbitrariedad manifiesta el derecho a la salud de raigambre constitucional, si de los elementos acompañados a la causa no puede inferirse prima facie que éste conociera la enfermedad hepática que padecía, y sus consecuencias, ni que la hubiera ocultado intencionalmente al solicitar su inscrip- ción" (con nota de Laura Pérez Bustamante. CNCont. Adm. Fed., Sala 4 a , 29-4-04, "Massola, Eduardo A. c. Medicus S.A.", SJA, 30-3-05, JA, 2005-1-606).

"El amparo es la vía idónea para obtener autorización judicial para efectuar un trasplante de riñon entre personas divorciadas, dado que el procedimiento es- pecial contemplado en el art. 56, Ley 24.193, rige exclusivamente para el orden federal, y no existe otro medio judicial más eficaz" (conf. art. 43, CN, y art. 20, Const. Provincial. Con notas de Santos Cifuentes y Augusto Mario Morello. Juzg. Crim. Mar del Plata, n° 3, 6-6-95, "R., I. B. y otro s/amparo", JA, 1995-IV-229).

"Es ajustado a derecho disponer, en el marco de una acción de amparo, la medida cautelar consistente en mantener la prestación de servicios de salud a jubi- lados por parte de la obra social a la que permanecen afiliados, sin perjuicio de la oportuna resolución de la cuestión de fondo, y a fin de evitar los perjuicios que la privación de dicho servicio pudiera irrogarles" (CNTrab., Sala 5 a , 5-4-96, "Debernardi, Carlos P. y otros c. Instituto de Obra Social y otros", JA, 1997-11-48).

4.2. Medidas autosatisfactivas

También la tutela del derecho a la salud se ha canalizado al recurrir a una figura relativamente nueva que presenta una enorme utilidad para allegar solu- ciones jurisdiccionales urgentes (como lo son las requeridas en relación a la

Kl.

DKKKC11O I'KRSONAI.ÍSIMO A l.A SALUD Y SU PROTECCIÓN

2 9

protección de ese derecho); se las denomina "medidas autosatisfactivas". Cons- tituye un carácter típico de éstas proporcionar soluciones jurisdiccionales "ur- gentes" y "definitivas" 29 , esto es, dar respuestas a aquellos supuestos que no admiten dilaciones ni son susceptibles de ser sometidos a los avatares tempora- les que implican los debates judiciales. 30 El despacho de estas medidas exige que se encuentre patentizada una "ur- gencia impostergable", que justifique la perentoriedad de la solución impetrada 31 , más aún si se tiene en cuenta que las mismas implican quizás el ejercicio en una de sus dimensiones más acabadas del poder jurisdiccional. En materia de la tutela del derecho a la salud, esa urgencia aparecerá en muchas ocasiones casi siempre ínsita, por la impostergabilidad que resulta con- natural de la mayor parte de las cuestiones relativas a la salud. 32 Muchas son las soluciones judiciales que han garantizado la efectiva vi- gencia de este derecho fundamental de la persona humana, recurriendo a esta figura podemos, entre otras, apuntar las siguientes:

"Ante el inminente cese del servicio médico asistencial prestado por una obra social a una menor oxigenodependiente, derivado del fin de la cobertura, con el consiguiente riesgo para la vida de la paciente, corresponde disponer, a título de medida autosatisfactiva: a) que la obra social continúe prestando el servicio hasta que el Ministerio de Salud provea lo necesario para preservar la salud del paciente; y b) que el Ministerio de Salud provea a la menor en plazo perentorio la prestación de salud adecuada, responsabilizándose en forma perso- nal al titular del organismo por el incumplimiento de lo ordenado" (con nota de Carlos A. Ghersi. Trib. Familia Lomas de Zamora, n° 3,21-5-99, "S., M. I.", JA,

2000-11-393).

  • 29 "a) Su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que contenta la diligencia ciutelar; b) su dictada acarrea una satisfacción 'definitiva' de los requerimientos del postulante (s.üvo, claro está, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnac ones del caso); y c) lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de la medida au osatisfactiva) que es autónomo, en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo" (PEYRANO, Jorge W., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", en la obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Sentencia Antici- pada (despachos interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pág. 18).

    • 30 PEYRANO, Guillermo F., "La tutela del medio ambiente a través de la medida autosatisfactiva (La problemática de la 'alta probabilidad del derecho' del peticionante)", JA, Boletín n° 6.121 del 23-12-98).

    • 31 "La procedencia de las medidas autosatisfactivas está supeditada a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia

impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios

..."

(GALDOS,

Jorge M., "El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", JA, Boletín n° 6.100

del 29-7-98).

  • 32 Aunque esta característica puede faltar, como puede ser el caso de soluciones relativas a la salud de naturaleza fundamentalmente estética. •• »

30

GUILLERMO F. l'KYRANO

"El trámite de la 'medida autosatisfactiva' es aplicable, iura novit curia, en el caso del pedido destinado a que una obra social suministre de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del vi- rus HIV, atento la configuración de un interés tutelable cierto y manifiesto en razón de la expresa obligación que el art. I o , Ley 24.455 impone a dichos entes." "Corresponde disponer, en calidad de medida autosatisfactiva y sin que sea necesaria la dación de contracautela, que la obra social del demandante le sumi- nistre de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del virus HIV, de conformidad con lo dispuesto por el art. I o Ley 24.455, bajo apercibimiento de astreintes y de las demás sanciones que correspondan por desobediencia (con nota de Carlos A. Ghersi. Juzg. Nac. Civ., n° 67, 8-9-99, "R. D., J. S. c. Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica", JA,

2001-11-452).

"Encuadra en la estructura del proceso urgente denominado 'medida autosatisfactiva', el pedido de cumplimiento del suministro de medicación oncológica a cargo de PAMI, quien dejó de entregarlo alegando defectos forma- les en la documentación presentada con la solicitud del medicamento" (con nota de Carlos A. Ghersi. Trib. Familia Lomas de Zamora, n° 3, 24-5-01, "M., H. N. c. PAMI", JA, 2001-III-421).

"Aún cuando el amparista, persona vulnerable en atención a la enferme- dad que padece, recurrió a la acción de amparo a fin de obtener que el IOMA, se haga cargo del costo de las sesiones de oxigenoterapia hiperbárica que necesita, por el principio iura novit curia, cabe encuadrar procesalmente la petición formulada en la figura de la llamada 'medida autosatisfactiva', cuyo eventual otorgamiento por la vía judicial agota la prestación médica necesaria en este momento para su salud" (con nota de Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi. Juzg. Crim. y Corr. Transición Mar del Plata, n° 1, 23-5-01, "B., A", JA, 2001-IV-566).

"La medida innovativa denominada 'autosatisfactiva', es excepcional, ur- gente, autónoma, no cautelar, de ejecutoriedad inmediata, despachable in extremis e inaudita parte, y tiene por finalidad dar una respuesta adecuada a situaciones inminentes como la planteada, en la que el PAMI no hizo entrega de la medica- ción para tratar la leucemia del afiliado al nosocomio en el cual éste estaba siendo tratado" (Juzg. Crim. y Corr. Transición Quilmes, n° 3, 14-9-01, "M., M. I., acción de amparo", JA, 2001-IV-458).

Como podemos observar, la figura de la "medida autosatisfactiva" ha caído como "anillo al dedo" para la urgente tutela que es normalmente reque- rida en la protección del derecho a la salud, coadyuvando, además, a evitar inútiles desgastes jurisdiccionales respecto de cuestiones que se agotan con la obtención de la protección del derecho en sí misma, y que no justifican la conti-

EL DERECHO PERSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

3 1

nuación de debates ulteriores, que resultarían a todas luces estériles, cuando no existen más razones para la discusión. Estas situaciones se dan a menudo en la salvaguarda del derecho a la salud, y apuntamos la utilidad de este medio procesal, en especial cuando otros medios legalmente predispuestos, como el amparo, reconocen cortapisas que dificultan su utilización. Debe recordarse, además, que se trata de un derecho fundamental, en cuya efectivización se encuentran comprometidos tanto el Estado como la so- ciedad toda. En la esfera de competencia estatal, la división de poderes no puede impli- car per se el apartamiento del Poder Judicial en su responsabilidad y compromi- so con la efectiva vigente de este derecho. Es por ello que, como más arriba se ha expresado, resulta no sólo tolerable, sino también muchas veces necesario, aceptar cierta "permeabilización" en las esferas de competencia de los Poderes del Estado y, consiguientemente, admitir- se la intervención judicial en la defensa de la efectiva vigencia de este derecho fundamental en cuestiones que no le son propias, cuando la incuria o la inacción de los otros Poderes comprometen gravemente esa efectiva vigencia.

5. Conclusiones

Ya al comienzo del siglo xxi, se verifica el ensanchamiento del espectro de los denominados "derechos personalísimos", y a tono con esa impronta se ha incorporado al elenco que los comprende como un derecho esencialísimo de la persona denominado "derecho a la salud". Este derecho personalísimo y fundamental ha encontrado un terreno apto para su desarrollo en los progresos de las biociencias, que han generado -y ge- neran permanentemente- dilemas novedosos en los que aparece comprometido este derecho, y obligan a procurar soluciones que resulten no sólo como las de mayor justicia, sino también que garanticen la dignidad de la persona humana. De igual manera, el reconocimiento de la efectiva vigencia de los derechos esenciales de la persona humana ha obligado a aceptar la ingerencia del Poder Judicial en el punto, toda vez que el mismo resulta el garante último de esa efectiva vigencia. Tanto por los referidos progresos de las biociencias como por las carencias, desatenciones, deficiencias, omisiones e incumplimientos en la debida satisfac- ción de las prestaciones necesarias para garantizar este derecho (por parte del Estado o de prestadores privados), la intervención del Poder Judicial ha adquiri- do una trascendental importancia en lo que hace a garantizar que el derecho a la salud se concrete en beneficios tangibles para la persona. En ese marco, la impostergabilidad que suelen conllevar los requerimien- tos de la salud ha obligado al empleo de soluciones judiciales expeditivas y rápidas que allegan soluciones inmediatas para satisfacer esas urgencias.

3 2

GUILLERMO F. PKYRANO

Es más, la necesidad de lograr la efectiva vigencia del derecho a la salud ha servido como fundamento adecuado hasta para el desarrollo de institutos proce- sales novedosos que acercan el ideal de obtener que la Justicia sea impartida en tiempo propio. En suma, este derecho personalísimo y fundamental se ha abierto camino y ha obtenido un reconocimiento pleno de la mano de soluciones jurisdiccionales valientes e innovadoras, preocupadas por que se logre efectivamente garantizar a la persona el bienestar físico, mental y social que la salud entraña.

DISCAPACIDAD Y DERECHO CIVIL

OMAR U. BARBERO

Sumario: 1. Introducción. 2. El Derecho Público.

3. El Derecho Civil.

Los dementes. 4. Los inhabilitados. 5. Ciegos, sordos, mudos. 6. La patria

potestad prorrogada. 7. ¿Puede el ciego firmar en instrumentos privados?

8. La lesión subjetiva como posible instituto para proteger personas con

discapacidad.

1. Introducción

La discapacidad implica una alteración grave de la salud, en lo mental, sensorial o motriz de una persona, que disminuye seriamente sus aptitudes para desenvolverse en las actividades esenciales de la vida. Lisiado, incapacitado, inválido, disfuncionado, impedido, diferenciado, persona con necesidades especiales -o con capacidades diferentes- son todas palabras y expresiones que aluden a lo mismo. Como ocurre con toda adversidad, lo común es no estar preparado para hacerle frente a la discapacidad. Pero caben dos caminos: verla como tragedia, absurda, o aceptarla como desafío u oportunidad de superación. Pero la superación no es fácil sin la ayuda de los demás, de quienes integran la sociedad en la que viven el discapacitado y su familia. Y uno de los modos de ayudarlos es a través del Derecho, en todos sus sectores y ramas, entre ellas el Derecho Civil. Este trabajo pretende ser solamente una aproximación al tema. Laura Subies, en una reciente y encomiable obra titulada precisamente El Derecho y la discapacidad dice:

"Cada circunstancia que la vida nos propone es similar al grano de arena

que, sin permiso, se incrusta en la ostra que, distraída a la vez, no esperaba que eso ocurriera. Pero cuando ocurre tiene sólo dos alternativas: expulsarlo (lo cual es la solución más sencilla y rápida), o hacer con él algo diferente, transformar- lo, embellecerlo y engrandecerse. Ese grano de arena puede ser una hermosa

perla, valiosa, luminosa, trascendente

...

".

1

  • 1 SUBIES, Laura, El Derecho y la discapacidad,

pág. 16.

Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2005,

:- -'"-.J ...

- '.:•->:-

..

3 4

ÜMAR U. BARHKRO

Trascendente; así es la perspectiva que nos propone Hipólito Martínez:

"Desde su silla de ruedas, su tartamudez o su sordera, estos profetas pre- dican a gritos que el hombre no vale por su figura ni por su apariencia, ni por lo que produce, sino sencillamente por lo que es. Aguzar la sensibilidad nos permite percibir el profundo mensaje de las personas que conviven con una discapacidad. Con su manera sencilla de estar y de existir, denuncian a la civi- lización del descarte y de la eficiencia como meta y anuncian la civilización del amor. Ellos existen gratis. Existen porque sí. En este sentido, son un don, una gracia, y también una necesidad. Si no existiesen, habría que inventarlos. Algún día quizás comprendamos con asombro su eficiencia y su necesidad en los planes de Dios". 2

La problemática real de las personas con discapacidad no ha sido todavía asumida en su exacta dimensión e importancia. Esto es así a pesar de que cierta- mente se ha avanzado muchísimo en comparación con épocas no tan lejanas en el tiempo. Se estima que las personas con este tipo de limitaciones representan el 7 % del total de la población. Y si consideramos que la discapacidad afecta no sólo a quien la padece sino también a su entorno familiar, la cifra se eleva al 20 %. 3 Se trata de situaciones de la vida cotidiana, referidas al hombre en cuanto tal, sin más calificativos, y como tales abarcadas por el Derecho Civil, el bien llamado Derecho Común. Las discapacidades pueden afectar a cualquier perso- na de existencia visible, o sea, a "todos los entes que presentasen signos caracte- rísticos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes" e "indepen- dientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad política", como dicen los arts. 51 y 53 del Código Civil. Este cuerpo legal siempre estableció incapacidades jurídicas justamente para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad física o psíquica. Y por esa vía lograr la protección, aunque sin darles ningún privilegio (art. 58, Código Civil). En definitiva, se procura que todos seamos iguales ante la ley, independien- temente de la más o menos grave alteración de la salud que podamos padecer.

2. El Derecho Público

Aunque esta colaboración incursiona en el Derecho Privado, vale hacer alguna referencia (dada la obvia unidad del ordenamiento jurídico) a las normas del Derecho Público que tratan sobre discapacidad. El Estado, actuando como poder, procura la justicia distributiva ayudando (u obligando a otros a ayudar, caso de las empresas de medicina prepaga) a las personas discapacitadas y a sus familias, dado que tienen muchas necesidades que exceden el límite de sus pro-

  • 2 MARTÍNEZ, Hipólito, Los discapacitados-hermanos Claretiana, Buenos Aires, 2001, pág. 36.

    • 3 SUBIES,Laura, ob. cit.,pág. 21.

nuestros predilectos

de Dios,

!;

.;'.

DISCAPACIDAD Y DKRECHO CIVIL

3 5

pias posibilidades (cobertura médica, tratamientos de rehabilitación, educación especial, transporte, equipamiento, etc.). 4 El presupuesto familiar se duplicaría o triplicaría si las familias tuvieran que abonar estos gastos en forma particular; v más allá de lo económico hay otras dificultades, como la convivencia en una sociedad poco adaptada, la inserción laboral, cultural, etcétera. 5 La Constitución Nacional, reformada en 1994, establece en su art. 75 inc. ?.}, dentro de las atribuciones del Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular res- pecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". La Convención sobre los Derechos del Niño menciona al niño "mental o físicamente impedido" (art. 23). La Ley 25.280 del 6 de julio de 2000 aprobó la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad. Data del año 1981 la primera ley de protección integral de personas con discapacidad (22.431), que es complementada y ampliada en 1997 con la Ley 24.901. El eje diferenciador de la norma actual es que, en primer lugar, pone sobre las espaldas de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga la obligación de otorgar las prestaciones esenciales. El Estado es obligado a ser subsidiario para el caso en que la persona con discapacidad no se encuentre afiliada a ningún sistema de salud. 6 Aquí se ve cómo el Derecho Público y el Derecho Privado no son compar- timientos estancos. Por ejemplo, una hipotética cláusula de un contrato de medi- cina prepaga que contuviera una renuncia a las prestaciones esenciales para caso de discapacidad resultaría nula de nulidad absoluta conforme el art. 953 y cones. del Código Civil. La Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala III, Tallo del 30-8-05, resolvió: "Corresponde confirmar la multa impuesta a una empresa de medicina prepaga por infracción al art. 19 de la Ley 24.240, en tanto omitió cumplir con la prestación del servicio médico en relación a un afiliado discapacitado, toda vez que el sistema de prestaciones básicas de atención inte- gral a las personas discapacitadas contemplado en la Ley 24.901 resulta obliga- torio para las entidades de medicina prepaga en función de lo dispuesto por la Ley 24.754". 7 La Ley 25.504 de 2001 estableció el "Certificado Único de Discapacidad".

  • 4 SUBIES, Laura, ob. cit., pág.

20.

  • 5 ídem, pág. 23

  • 6 Ibídem, pág. 95. Conf. Leyes 23.660 y 23.661.

LL, 2006-A-35.

•••.-.;

36

OMAR U. 13ARBERO

Y hay muchas otras normas tuitivas, como la que establece la obligación de construir rampas y otros elementos de accesibilidad (Ley 24.314), la de facilitación de adquisición y uso de automotores (Ley 19.279 y posteriores), la de cupo laboral estatal (Ley 22.431), las relativas a pensiones, etcétera. 8

  • 3. El Derecho Civil. Los dementes

El Código Civil, en cuanto a discapacidades derivadas de enfermedades

mentales, se ocupa ante todo de los dementes: "

Personas

que por causa de

... enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes" (art. 141). Equipara a los sordomudos "cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito" (art. 153). En los artículos sobre la cúratela de estos incapaces se advierte el propó- sito tuitivo: "La obligación principal del curador del incapaz será cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes" (art. 481). Se restringe la posibilidad de que pueda privárselo de su libertad personal (art. 482) y de que sea transportado fuera de la República (art. 483). Establece, concordantemente, como impedimentos para el matrimonio: "La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere" (art. 166, inc. 8 o ), y "la sordomudez, cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera" (art. 166, inc. 9 o ). Para los testamentos, se refuerza la protección de los dementes en los arts. 3.615 y 3.616, que aluden respectivamente a "perfecta razón" y "completa ra- zón". Respecto de los sordomudos "que no sepan leer ni escribir", establece lisa y llanamente en el art. 3.617 que "no pueden testar".

  • 4. Los inhabilitados

Fue un gran acierto de la reforma de 1968 al Código Civil, por la Ley 17.711, el haber incorporado en el art. 152 bis el instituto de la inhabilitación, pues abrió paso a la protección de otras personas discapacitadas: los que por "embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos

jurídicos perjudiciales a

su persona o patrimonio" (inc. I o ), "los

...)

de demencia (

...)

disminuidos en el juez estime

sus facultades cuando sin llegar al supuesto (

que del ejercicio de la plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio" (inc. 2 o ). Los inhabilitados son por regla capaces, aunque con la capacidad dismi- nuida. Para actos de disposición por actos entre vivos, necesitan de la confor-

SUBIES, Laura, ob. cit., pássim.

EL DERECHO PERSONALÍSIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIÓN

3 7

lindad del curador; para actos de administración, la limitación sólo será con refe- rencia a los que establezca el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso. No está previsto, para la inhabilitación, ningún caso de discapacidad que no tenga que ver con lo mental (p. ej. un tetrapléjico, un sordo, un ciego). Por eso consideramos conveniente la norma más amplia que proponía el

Proyecto de

1998 en su art. 42: "

Disminuidos

en sus facultades físicas o

psíquicas El Anteproyecto de 1954, en su art. 94, había incluido a "los sordomudos y los ciegos que no hubiesen recibido una educación suficiente". 9

..

5. Ciegos, sordos, mudos

Volviendo al Código Civil actualmente vigente, en cuanto a los ciegos, solamente están previstas algunas incapacidades aisladas: no pueden ser testi- gos en los instrumentos públicos (art. 990, Código Civil) ni en ningún testamen- to (art. 3.708). Pero aclarando que sípueden testar por acto público (art. 3.652). O sea, no pueden actuar como testigos, pero sí pueden hacer testamento, y por acto público. Es dudoso que puedan los ciegos testar por vía de testamento ológrafo. La prohibición no aparece tan clara en el Código Civil, pero al resaltar en el art. 3.652 que pueden testar por acto público, cabe razonar sensu contrario que no pueden hacerlo por acto privado, es decir, en forma ológrafa. Además, de la nota de Vélez Sársfiel a tal artículo surge su interpretación auténtica:

"Troplong, 'Testament',

n° 540, juzga que ningún inconveniente hay para

que el ciego , si sabe escribir, pueda testar en la forma ológrafa. Nosotros cree- mos que sería fácil cambiarle su testamento o alterárselo para que no sirviera".

Fassi, en cambio, piensa que sí puede, aun cuando su ceguera dificulte considerablemente esa manera de testar, agregando que podrá utilizar la ayuda de un tercero que ponga su mano sobre el papel al iniciar cada línea de la escritura. 10 Por nuestra parte, entendemos que hay que seguir el criterio del codificador expresado en su nota, aunque no tenga valor de ley escrita. Además, el estado de inferioridad que supone la falta de visión, lo convierte al testador en presa fácil de un captador de su última voluntad. Como criterio de abogacía preventiva, jamás deberá aconsejarse a un no vidente testar en forma ológrafa, porque su última voluntad, aun siendo auténtica y libre, corre el riesgo de ser ineficaz por razones formales.

  • 9 LLAMBÍAS, Jorge i , Estudio de la reforma del Código Civil, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969, pág. 51.

    • 10 FASSI, Santiago C, Tratado de los testamentos, t. 1, n° 105, Astrea, Buenos Aires,

38

OMAR U. BARBERO

Los ciegos pueden ser tutores y curadores, ya que la Ley 23.647 modificó el art. 398, inc. 2 o del Código Civil, manteniendo la inhabilidad solamente para los mudos. Respecto de los sordomudos o mudos que saben escribir, el art. 1.000 del Código Civil determina, para las escrituras públicas, que debe hacerse en con- formidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dará fe del hecho. Esta minuta debe quedar tam- bién protocolizada. En cambio, el sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por acto público (art. 3.651) pues no puede escuchar su lectura. Pero sí puede, si sabe escribir conscientemente, otorgar testamento ológrafo y testamento cerrado. 11 Tampoco pueden los sordos y los mudos ser testigos en ningún testamento, al igual que los ciegos (art. 3.708).

6. La patria potestad prorrogada

Un problema de interés para la familia del discapacitado mental congénito (p. ej. por síndrome de Down), especialmente para los padres, es el siguiente:

cuando el niño deficiente mental (que siempre lo fue o que llegó a serlo como consecuencia de una enfermedad o accidente) llega a la mayoría de edad, no hay otra alternativa que la declaración de su demencia, y el nombramiento de un curador, cargo que corresponderá a alguno de sus progenitores. Es trance dolo- roso para los padres tener que hacer esto. Además, significa una erogación más. Y con una importante consecuencia práctica nada conveniente: la cúratela es unipersonal, por lo cual ambos padres no podrán compartir el cuidado legal del hijo discapacitado. Para evitar todo esto, sería conveniente incorporar a nuestro derecho la institución conocida como "patria potestad prorrogada". Fundando un proyec- to en tal sentido, con su habitual agudeza, señaló Méndez Costa: "La patria potestad es más adecuada que la cúratela a los fines perseguidos. Se evita el conflicto para la persona hasta entonces sometida a la autoridad de sus padres, a quienes ve reemplazados por un curador que, aunque sea uno de los progeni- tores, sustituye la gestión de ambos. Y si bien puede no presentarse el conflic- to por falta de percepción del ahora mayor de edad, siempre se da la extinción de las posibilidades legales de protección y representación del hijo para el no designado curador". 12

11

FASSI, Santiago C,

ob. cit.,

pág. 91.

  • 12 MÉNDEZ COSTA, María J., Jornadas sobre la Incapacidad Civil de los Discapacitados Intelectuales y la Patria Potestad Prorrogada, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Univer- •

sidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, pág. 82.

,

. • /;••• v•,.

DISCAPACIDAD Y DERECHO CIVIL

3 9

7. ¿Puede el ciego firmar en instrumentos privados?

En un primer momento, surgiría una respuesta negativa: no puede firmar quien no puede leer lo que firma.

No obstante, la respuesta correcta es que sí. Y en tal sentido se ha resuelto

cu muchas muy bien

fundadas sentencias. Se destaca

cu lo Civil, Sala B, del 18-10-57, con primer voto,

una de la Cámara Nacional muy documentado, del Dr.

barraquero, y anotado

favorablemente por José María López Olaciregui, con un

artículo cuyo título es precisamente: "La capacidad de los ciegos para otorgar

instrumentos privados", del cual transcribimos este párrafo:

"Si el ciego firmó un documento privado confiando en que el texto del mismo expresaba lo que él creía que expresaba (sea que la confianza se base en el contralor de un representante o en cualquier otra circunstancia) los herederos

del ciego -que ocupan su lugar-

no pueden recusar esa confianza, salvo que

probaren que medió abuso de ella, pero en tal caso su impugnación no habría de basarse en la ceguera del otorgante sino en la prueba positiva del abuso, y esa prueba no podría hacerse por testigos (arg. art. 1.017)". 13

La misma línea siguió en otro caso la Cámara de Apelación de Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 30-4-76: "El ciego puede firmar un docu- mento privado, porque además de no estarle prohibido -art. 19, Constitución

  • Nacional- el acto de firmar no presupone la posibilidad

de la lectura del docu-

mento". 14

También la Cámara Nacional en lo Civil, Sala A, el 17-4-86 sostuvo: "La

ceguera no torna

al ciego en un incapaz para otorgar negocios jurídicos, aunque

lo fuera

por instrumento privado (boleto de compraventa) (

...)

si el demandado

  • -ciego- se ha opuesto al contenido del acto, no le bastaba probar su ceguera -del

mismo modo que a quien firma en blanco no le basta probar que firmó en blanco-

sino que debió probar que las declaraciones u obligaciones del negocio no son las que ha tenido la intención de hacer o de contratar (art. 1.017, Código Civil)". 15 De estos fallos, y de lo que la práctica profesional enseña, surge que no es conveniente que el ciego firme solo, sino que firme con él, testimoniando que

supo lo que firmaba, un testigo

(al modo de un

firmante a ruego). Y mejor toda-

vía es que además del testigo firme un abogado que garantice que hubo asisten-

cia letrada. Del examen de aquellos fallos se colige que se trataba de situaciones en donde el ciego (o sus herederos) querían con picardía medrar con la discapacidad, y negaron una voluntad jurídica que verdaderamente había existido.

Antes de cerrar este tema,

citaremos un fallo que tiene que ver con otro

aspecto de la situación de los ciegos: el ejercicio por ellos de la profesión de

  • 13 JA,

1958-11-205. El texto de LÓPEZ OLACIREGUI está en n c 15, pág. 209.

  • 14 JA, 1977-IE-80.

  • 15 LL, 1986-C-510.

'

4 0

OMAR U. I3ARHHRO

abogado. Es encomiable porque ayuda mucho a integración laboral de los disca- pacitados. Fue un caso donde una Cámara de Apelación debió decidir que a un abogado ciego se le debía permitir ser asistido por una persona de su confianza, concurrieron ambos a la audiencia en la que debía prestar declaración indagato- ria el cliente del abogado no vidente. 16

8. La lesión subjetiva como posible instituto para proteger personas con discapacidad

Concluimos esta aproximación al tratamiento de la discapacidad en el De- recho Civil recordando una norma tuitiva de estados de inferioridad, como es el art. 954 del Código Civil que regula la lesión subjetiva, defendiendo a la víctima de aprovechadores de su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. Un discapacitado está en riesgo de ser víctima de un acto lesivo con más facilidad que una persona que no adolezca de una discapacidad. La necesidad puede configurarse según lo que más arriba señalamos acerca de los enormes gastos que debe afrontar, unidos a la dificultad para ganarse el sustento. Pero tampoco hay que descartar la ligereza, que podría darse en casos concretos por cierta fragilidad emocional derivada de un estado de angustia al estar postrado o en una silla de ruedas.

"

CNCrim. y Conec. Fed, Sala I, 25-8-92, LL, 1992-E-409.

PROMOVER LA VOLUNTAD MATRIMONIAL:

UNA CUESTIÓN DE SALUD

NECESIDAD DE LA IMPLEMENTACIÓN LEGAL DEL PRINCIPIO JURÍDICO DE MATRIMONIALIDAD

DRA. CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO 1

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La familia: encuentro de naturaleza y

cultura. 3. El matrimonio: unión de naturaleza e institución. 4. Los prin- cipios jurídicos centrales del Derecho de Familia y las políticas públicas. 5. El principio jurídico de matrimonialidad. 6. Los elementos esenciales

del matrimonio. 7. La implementación legal monial nacional. 8. Exhortación conclusiva.

de un doble régimen matri-

1. Introducción

En primer lugar, permítanme agradecer efusivamente la invitación recibida para participar en este número de la Revista de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, fruto de la diligente dirección del Dr. Guillermo Peyrano, a quien hoy saludo con cordial aprecio personal, como Decano de la Facultad.

  • 1 Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, summa cum laudae. Premio Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UM, 1996. Directora-Fundadora del Instituto de Derecho Civil "Profesor Dr. Guillermo A. Borda ". Investigadora del Departamento de Investigaciones Cientí-

ficas y Tecnológicas, DICYT-UM. Profesora titular ordinaria de Derecho Civil V. Derecho de Familia. Directora de tesis de doctorado y miembro de Tribunales de Maestrías y de Tesis de Doctorado. Miembro extraordinario del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, CRICYT, Mendoza. Miembro del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, Región

Cuyo de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Miembro

del Comité de Bioética de la

Universidad de Mendoza. Autora del libro La adopción y coautora en obras colectivas, entre ellas, La persona humana (La Ley, Buenos Aires, 2001) y de diversos artículos sobre Derecho de Familia y Bioética.

4 2

CATALINA ELSA ARIAS OK RONCIIllíTTO

La elección del tema para concretar esta colaboración proviene de mi especialidad, el Derecho de Familia, pero en especial surge de una profunda convicción personal, que se ahonda cada año al evaluar las respuestas de los estudiantes a una encuesta que realizo desde hace más de quince años, cuando los alumnos del último año de las carreras de Escribanía o de Abogacía de la Universidad de Mendoza, afianzan su relación conmigo. Propongo a todos aquellos que deseen participar que se queden al termi- nar la clase para contestar dos preguntas, en forma anónima, o no, como pre- fieran, indicando siempre su sexo y su edad. Son las siguientes: a) ¿Con que intensidad de expectativa personal aguardan -o no- su futuro matrimonio? (el

plural del verbo es para darles oportunidad de abarcar lo propio y también de cuanto perciben de los demás jóvenes); y b) ¿Ya han roto más de dos noviaz- gos importantes? Ante esta última pregunta, levantan la cabeza, me miran,

sonríen, a veces bromean

y siempre se inquietan. Suele ocurrir que ya ha-

..., yan disuelto uno o dos noviazgos, que, no obstante, sintieron importantes.

También

se reitera, cada vez más, la aclaración:

"

Las

cosas hoy son así, no

dan para más".

Participan casi todos los alumnos y quienes se retiran muchas veces traen sus respuestas a la clase siguiente con manifiesto interés en conversar y saber

"qué dijeron los demás". Dedico con mucha atención el tiempo que haga falta para escucharlos. Sus preocupaciones centrales pueden nuclearse en tres pun-

tos: i) subrayan que ya saben que "

.lo principal es elegir muy bien a la perso-

eso

hoy es bien

.. na con la que intentarán formar una familia", pero que "

...

difícil"; ii) luego, si sus padres son un matrimonio bien llevado lo invocan

como ejemplo de algo muy valioso que su buena estrella les ha permitido disfrutar y que procurarán emular "a pesar de la época que nos tocó", si la experiencia es la contraria aspiran a ser capaces de evitar que les ocurra lo mismo "por lo doloroso que es para los hijos, créame, yo sé lo que digo", o

"

para

los hijos y también para los padres, yo sé que es así, aunque me expli-

... quen lo que sea"; iii) la tercera idea predominante es de importante adverten-

cia: señalan la dificultad de conquistar con el otro y/o, a su vez,

de sentir,

"sentir realmente ", subrayan, un compromiso recíproco gradualmente más

profundo y rico. Señalan: "

Mi

novio/a no quiere algo importante ni planear

mucho y yo me doy cuenta de que tampoco yo la tengo clara"; o "

me

costó

sar que seguiríamos mientras durara lo que sentíamos".

Desde el Derecho de Familia, ¿se puede contribuir a una mejor salud social al respecto? Pienso que sí. Se debe evaluar con objetividad y reglamentar con consecuente razonabilidad si el matrimonio, la familia de fundación matrimo- nial o, por el contrario, las diversas uniones no matrimoniales contribuyen me- jor a la defensa y concreción del bienestar social y a la real protección del deno- minado "interés superior" -bien personal- del niño y el adolescente, principio

PROM( )VKI( I .A VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIÓN DIÍ SALUD

4 3

contemporáneo de rango constitucional. 2 O también evaluar si estamos sem- brando viento para cosechar tempestades a las que una tolerancia desorientada y negligente está precipitando. Para centrar esta colaboración y atizar la defensa y la esperanza en el futu- ro de la familia argentina, promoviendo desde el Derecho de Familia a la familia de fundación matrimonial como fuente de identidad personal y social y, en con- secuencia, de salud integral, comenzaré por recordar el concepto de familia que ofrece Jorge A. Mazzinghi, en su Tratado de Derecho de Familia. Él precisa:

"(•••) El Derecho de Familia nunca debe perder de vista la realidad natural que regula, recordar que la familia no está hecha por ni para el Derecho, sino que a la inversa el Derecho está ordenado a mantener la estructura familiar, a asegurar su solidez, a armonizar su funcionamiento"; 3 Mazzinghi define a la familia desde el Derecho: "Es una institución basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas, que tiene el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiación en or- den a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente ". 4

2. La familia: encuentro de naturaleza y cultura

Desde esta definición, la familia luce como lo que en realidad es: encuentro de recíproca implicancia de la naturaleza y la cultura. Como es sabido, la pala- bra latina naturaleza, indica fecundidad; a su vez, la palabra cultura, también de origen latino, deriva del verbo colere, cultivar (la tierra). También, como acep- ción figurada, la palabra cultura indica infundir hábitos por la educación y afi- nar las facultades intelectuales del hombre mediante el conocimiento. Asimis- mo, presenta "otros significados, como honrar y venerar, derivando entonces hacia el sustantivo culto que en sentido religioso significa el reverente y amoro- so homenaje que se tributa (a una cosa) en testimonio de su excelencia". 5 En nuestro tema, ambos significados se hacen evidentes metonímicamente en ¡la gratitud, la gratitud que sentimos en el abrazo al hijo, cada vez, cada vez!; la veneración a nuestros padres, la lealtad conyugal y fraternal. La familia, ámbito

  • 2 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, Perrot, Buenos Aires, pág. 63, cfr. "El concubinato", sus vigorosas páginas de advertencia al respecto; califica de "nefasta y contraria al sentimiento moral argentino a la legislación que promoviera el concubi-

nato"; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina

Elsa, "El derecho a casarse y fundar una familia", en ED,

número especial en el Cincuentenario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, n°

9646, Buenos Aires, 1998.

  • 3 MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, prólogo de Guillermo A. Bor- da, 4 a edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 14.

    • 4 MAZZINGHI, Jorge A., ob. cit,

1.1, pág.

19.

  • 5 GARCÍA CUADRADO, José Ángel, Antropología filosófica. fía del hombre, EUNSA, Pamplona, 2001, pág. 194.

Una introducción a la Filoso- <•:.;,.•

:

4 4

CATALINA ELSA ARIAS DK RONCHIKTTO

irreemplazable para formar la raíz de la capacidad de amistad, personal y social,

base de la auténtica

solidaridad.

Los fines propios de la familia son dos: transmitir la vida y transmitir la cultura, en configurante interrelación. Ahora bien, dado que esta relación se cum- ple en la vida de seres inteligentes y libres, la articulación del encuentro entre naturaleza y cultura, si bien surge espontánea y necesariamente, sólo puede ser cumplida en la fructífera plenitud de la libertad por la educación promoviendo grandeza de ánimo, nobleza y responsabilidad en la vida personal, familiar y social. Es bien sabido que cuando la educación no es tal, no sucede que se edu- que mal, sino que en realidad ocurre que no se educa, se siembra perniciosa confusión, se desalientan las más nobles inclinaciones naturales, configurantes aspiraciones humanas.

  • 3. El matrimonio: unión de naturaleza e institución

Como lo funda muy bien Raúl Madrid

Ramírez: "( ...)

Lo natural es para la

tradición ahistórico, necesario y universal. Lo instituido, es decir, aquello cuya

fuente es exclusivamente la convención o aceptación por uno o muchos de algo

es, por el contrario, histórico, contingente

y particular. La tradición concibe en-

tre estos dos opuestos -lo natural y lo instituido- una estructura (

...)

desde la

cual dejan de operar como contrarios y se convierten en complementarios (

...

Así, naturaleza y cultura, naturaleza e institución, se ordenan entre sí al modo de

la substancia y el accidente: la naturaleza es el núcleo sustancial que padece la

acción del accidente soportándolo ontológicamente

y dotándolo, en consecuen-

cia, de una dimensión entitativa derivada. Así, pues, podría existir naturaleza sin institución, al menos desde una perspectiva teórica, pero en ningún caso institu- ción sin naturaleza, pues lo institucional (cultural) completa la naturaleza en dirección a lo singular, concreto e histórico". 6

Es así porque en el plano óntico el encuentro entre naturaleza humana y

cultura

se cumple en términos de reciprocidad y dependencia. Alejandro Llano,

citando

a su vez a Robert Spaemann, lo expresa vigorosamente: "(•••) Todas las

realidades humanas están mediadas por la cultura, pero que esas mismas realida-

des no se reducen a su mediación cultural. En toda expresión cultural (

...)

hay

'un recuerdo de la naturaleza humana' que en ella se manifiesta. De manera que ir contra esa naturaleza implica destruir el fundamento mismo de tal epifanía cultural. En último análisis, siempre nos encontramos con la propia naturaleza, por más oculta que parezca tras las construcciones y deconstrucciones cultura- les. Así el relativismo ético de corte culturalista responde a una defectuosa con-

  • 6 MADRID RAMÍREZ, Raúl, "¿Naturaleza o convención? La extraña economía de institu- ción y huella en Jacques Derrida", en Philosophia, Anuario de Filosofía, publicado por el Insti- tuto de Filosofía, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2000,

págs. 98-99.

•»••

.»•••

;•

PROMOVKK I

..A

VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIÓN DE SALUD

4 5

ccpción de la naturaleza humana y de la propia índole de la cultura". 7 Continúa:

"( ...)

En su dimensión subjetiva, es decir, cómo

la cultura interviene en el proce-

so de formación de la persona humana, la cultura es el ejercicio de las facultades

espirituales mediante las cuales éstas son puestas en condiciones de dar los fru-

tos más abundantes y mejores que su constitución natural lo permita. (

...)

Abarca

el desarrollo biológico del hombre en sentido amplio, el desarrollo de sus facul-

tades cognoscitivas y volitivas. Este desarrollo personal se cumple mediante la

asimilación del lenguaje, las costumbres

y las instituciones que lo hace partici-

par en los valores humanos de la cultura. En su objetividad, la cultura está cons-

tituida por los frutos adquiridos por el hombre mediante el ejercicio de sus fa-

cultades, ya sean espirituales u orgánicas"; 8 "(

...)

El hombre cultiva y humaniza

al mundo para cultivarse y humanizarse a sí mismo. (

...)

Por ello es que el hom-

bre es deudor de la cultura en la que nace y crece, pero al mismo tiempo es productor de esa cultura". 9

Por el contrario, tal como se ha sostenido desde los distintos idealismos, escepticismos y positivismos: ya materialistas, ya racionalistas, ya historicistas, y hoy, en especial desde los varios constructivismos, con John Rawls como prin- cipal exponente, negando la normatividad de la naturaleza o violentando su teleología, la pretensión es acomodar las exigencias legales imperativas -debe- res y derechos, obligaciones y prohibiciones imperativas- de las instituciones del Derecho de Familia, a las meras opciones de sus sujetos inmersos, a su vez, en sus circunstancias existenciales; se genera una casuística infinita de variantes subjetivas que pulveriza la objetividad y proporción, la justicia, del núcleo nor- mativo institucional; agravia la específica y personalizada cadena de filiación, en prístina expresión de Pedro Morandé. 10

Por ello y no obstante, su aspiración de justicia y, como tal, de objetividad, estas "falacias constructivistas", como las denomina Carlos I. Massini Correas,

"

...

sólo

alcanzan a constituir una ampliación sofisticada del subjetivismo, sin

poder evitar las aporías de este último y sin alcanzar (

...)

el objetivo declarado:

superar el relativismo ético y el positivismo jurídico". 11 En esa línea de fundamentación inmanentista, en el tema en desarrollo, se pretende institucionalizar "lo acordado" legalizándolo y, más aún, respaldar lo

  • 7 LLANO, Alejandro, Humanismo cívico, Ariel, Barcelona, 1999, pág, 154.

  • 8 MATHIEU, V., "Cultura", en Enciclopedia filosófica, vol. I, col. 1369, Firenze, 1957,

citado en GARCÍA CUADRADO, José A., ob. cit,

pág. 195.

  • 9 GARCÍA CUADRADO, José A., ob. cit., pág. 197.

    • 10 MORANDÉ, Pedro, "Vida y persona en la posmodernidad", en AA.VV., ¿Qué es la vida?

La bioética a debate, obra dirigida por Angelo Scola, Encuentro, Madrid, 1999, pág. 114.

  • 11 MASSINI CORREAS, Carlos I , "Bases para la superación del constructivismo ético", en

Constructivismo ético y justicia procedimental en John Rawls, Universidad Autónoma de Méxi-

co, México, 2004, pág. 49.

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4 6

CATALINA ELSA ARIAS DE RONCIIIKTTO

que meramente "sucede" -empirismo sin realismo- 12 como si los hechos, los meros pareceres, los impulsos y aun las patologías, pudiesen resultar fundamen- to suficiente de la validez ético-jurídica de las arbitrarias formas de familia que se pretende propugnar como legítimas. Todo ello acrecentado por el fenómeno contemporáneo del multiculturalismo como nuevo integrante del marco de refe- rencia axiótico-normativo del Derecho de Familia nacional, con el melifluo relativismo ético que el multiculturalismo pretende implicar y justificar 13 des-

preciando el carácter universal de la naturaleza humana, por la cual y en conse-

cuencia, en expresión del maestro Guillermo A. lia tiene una fisonomía peculiarísima". 14

Borda "( ...)

el Derecho de Fami-

  • 4. Los principios jurídicos centrales del Derecho de Familia

y las políticas públicas

Típica fisonomía a la que sus principios jurídicos centrales 15 expresan evi- denciando la juridicidad intrínseca de la familia; la que justifica racionalmente el contenido predominantemente imperativo del régimen legal de sus institucio- nes centrales: matrimonio, autoridad parental, filiación y parentesco. 16 Intrínse- ca juridicidad que sólo se reconocerá si se respeta la subordinación del orden de los conceptos al de la realidad objetiva. De lo contrario, se cae en meros deslin- des conceptuales, ya subjetivos, ya consensuados o "construidos" que rehuyen toda objetividad fuerte 17 , que, en suma, revierten con el concepto ahuecado como

  • 12 Ajustada síntesis de LLANO, Alejandro, ob. cit., pág. 155.

  • 13 MASSINI CORREAS, Carlos I, "Multiculturalismo y derechos humanos. Las propuestas

liberales y el iusnaturalismo", en Persona y Derecho, vol. 48-2003, Pamplona, pág. 94. Del

destacado iusfilósofo, cfr. El derecho natural en sus dimensiones actuales, Abaco, Buenos

Aires, 1999.

  • 14 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia,

ed., Perrot, Buenos

Aires, 1993, pág. 7. Del inigualable jurista, cfr. voz "Derecho de Familia", en Enciclopedia de

Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, págs. 828/834; "Breve reseña de la

evolución de nuestro Derecho de Familia en los últimos diez años", enZX, n° 60, Aniversario,

Buenos Aires, 1995; "Observaciones al Proyecto de reforma al Código Civil", ED, n° 182-

1671, 1999.

  • 15 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Los principios jurídicos en las relaciones de familia,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. Magistral estudio recientemente publicado por la ilustre

jurista.

  • 16 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, Fundamentos de Derecho de Familia. Sus insti-

tuciones frente a la actual problemática,

en preparación.

  • 17 MASSINI CORREAS, Carlos L, en Constructivismo ético yjusticia procedimental en John

Rawls, ob. cit, señala que los caracteres generales del constructivismo rawlsiano radican "en la

decidida afirmación de la autonomía humana, entendida como capacidad absoluta de

autonormación del sujeto", acorde con "el espíritu del constructivismo ético moderno, en espe-

cial en su declarada intención de liberarse de toda objetividad fuerte, tenga ésta su fuente en la

PROMOVIiR 1,A VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIÓN DESALUD

4 7

instrumento meramente ideológico, "(•••) en manipulación de la realidad y su consiguiente profanación". 18

Francesco D'Agostino, por su parte, señala que el proyecto de des-institu-

cionalización de la familia viene a encuadrarse en otro: "(•

..)

En el más general

y difuso propósito del antijuridicismo contemporáneo, al cual hay que atribuir buena parte de la violencia que caracteriza al mundo de nuestros días". 19 Al respecto, Héctor Padrón indica otro ángulo de la raíz de tal violencia al señalar:

"( ...)

Giro tecnocientífico del pensar se produce la abolición de la inteligencia

metafísica y de la inteligencia contemplativa de la naturaleza, y se hace lugar a una actitud de conocimiento que se traduce exclusivamente como poder y domi- nio sobre la realidad natural". 20

El principio ético-jurídico central del Derecho de Familia es el de recono- cimiento de la familia como institución natural y fundamental de la sociedad. A su vez, consecuencia de su indiscutida trascendencia social, es derivado suyo el principio de protección integral de la familia. En vistas de su real concreción y recordando que el fin especifica los medios, el principio de matrimonialidad Cunda la justicia de su predominio propugnando respaldar con la fuerza institucional y docente de la ley al matrimonio, forma familiar ejemplar, me- diante un régimen jurídico imperativo, exclusivo y excluyente de deberes, dere- chos, obligaciones y prohibiciones, apoyado coherentemente por las políticas públicas pertinentes: educación, trabajo, salud, vivienda; el bien de familia, pro- tección especial reservada para la familia de fundación matrimonial 21 ; derecho previsional con el fin de desalentar y reencauzar 22 toda forma meramente fáctica, arbitraria, voluntarista, de fundar una familia.

  • 18 DERISI, Octavio, "Concepto y Ser", en Sapientia, año XIX, n° 71, Buenos Aires, 1964,

págs. 1-8.

  • 19 D'AGOSTINO, Francesco, Elementos para una filosofía de la familia, Rialp, Madrid,

1991, pág. 61.

  • 20 PADRÓN, Héctor J./'Ingeniería, ética, sociedad". Las cursivas son del autor, quien nos

confió su manuscrito, pág. 14. Comité de Bioética de la Facultad de Ciencias de la Salud de la

Universidad de Mendoza, Mendoza, 2006.

  • 21 CNCiv., Sala A, 11-7-00. Afirmando en la aplicación del principio de matrimonialidad

la exclusividad de la familia matrimonial respecto del beneficio del bien de familia.

  • 22 REVELLO, Rubén, Pbro.; LAFFERRIERE, Nicolás; CARTASSO, Guillermo; FRANCK, María

Inés, "La familia en nuestra situación cultural", en Familia y vida. Compendio de cuestiones

legislativas, Conferencia Episcopal Argentina, Buenos Aires, 2004, pág. 261. Advierten: "La

fragmentación presente en nuestra cultura, marcada por el individualismo y la crisis de

valores, llega también a las familias, jaqueadas además por legislaciones que alientan su di-

solución; por modelos ideológicos que relativizan los conceptos de persona, matrimonio,

famili a

(

...

)".

••.•

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48

CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO

5. El principio jurídico de matrimonialidad

Para fundar este principio, corresponde comenzar por señalar la naturaleza jurídica del matrimonio, puntualizar qué es el matrimonio para el Derecho, lo cual indica como éste, a su vez, debe tratarlo. La mejor introducción para abor- dar esta cuestión (¡de ardua actualidad!) son las palabras del codificador argen-

tino, Dalmacio Vélez Sarsfíeld, quien en la Nota a la Sección Segunda, Título I,

"Del Matrimonio", del Código Civil, señala: "(

...

)

La legislación sobre el ma-

trimonio desde la era cristiana hasta el presente ha partido del punto de vista

especial que cada legislador tomó sobre tan importante acto (

).

Un hecho de

... la importancia y resultados del matrimonio no podría descender a la condicio-

nes de una estipulación cualquiera ".

Continúa el codificador, con pautas propias de estadista, a las que las políticas públicas actuales debieran respetar como parte del patrimonio jurídi-

co nacional: "(

)

Había otra manera de considerar el acto que dejaba com-

... pletamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matri-

monio y era reputarlo como una institución social fundada en el consentimiento de las partes, y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carácter y la extensión de las obligaciones tan diferentes de las de los contratos po-

dían corresponder al fin de su institución. (

...

)

El matrimonio es la más impor-

tante de las transacciones humanas. Es la base de toda la constitución de la

sociedad civilizada ( civil". 23

...

).

El matrimonio domina todo el sistema de la sociedad

Como argentinos, nos enorgullecen tanto la reconocida profundidad de análisis como la erudición de nuestro codificador. En especial, la subrayo hoy, cuando algunos legisladores, haciéndose eco de reformas similares en la legisla- ción comparada 24 , propugnan en nuestro país, nuevamente, reformas del Dere- cho de Familia, ya sea por vías insólitas, como las de la Ley 1.004 de la Ciudad de Buenos Aires 25 ; o mediante el proyecto de ley nacional de fines del 2005 2<? , que pretende equiparar los efectos jurídicos del régimen matrimonial con el -o los- de las denominadas "uniones civiles", desregulando en tanto al matrimo-

  • 23 VÉLEZ SARSFÍELD, Dalmacio, Nota al Titulo I, Sección II del Libro I, Código Civil; cfr.

MAZZINGHI, Jorge A., "Naturaleza

Jurídica", en ob. cit., págs. 106-113.

  • 24 BELLUSCIO, Augusto C , "El concubinato y el pacto civil de solidaridad en el Derecho

francés", LL, 2000-C-l 100-06; AZPIRI, Jorge O., "Las uniones de hecho hétero y homosexuales

en la ley catalana 10/1998, LL, 1999, págs. 765-775.

  • 25 SAMBRIZZI, Eduardo A., "El proyecto de ley de uniones

civiles presentado en la Legis-

latura de la Ciudad de Buenos Aires", ED, n° 10.514,2002.

  • 26 La Nación tituló en primera página: "Buscan darle al concubinato los mismos dere-

chos del matrimonio. Se equipararían en materia de bienes, herencia y adopción

",

Buenos

Aires, 2-10-05. Con anterioridad, el 18-9 publicó una importante editorial, "Matrimonio y con-

cubinato", que concluye: "El proyecto de ley debería archivarse sin más trámite (

...)

muestra una

iniciativa sin sentido (

...)

como no sea un nuevo ataque a la familia".

PROMOVER I-A VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNACUESTIÓN DK SALUD

4 9

nio, pero incrementando la regulación de las multiformes uniones civiles. En suma, se procura desplazar al matrimonio como centro institucional-normativo configurante del contenido del Derecho de Familia nacional y determinante del tono moral del compromiso fundador de nuestras familias. Es necesario recordar que en el reconocimiento de la dignidad y caracte- res esenciales de la persona humana, sujeto de derecho, está contenida y fun- damentada su propia dimensión jurídica y, también, la de las instituciones que

la sirven; una de ellas, sin duda, es el matrimonio y la familia en él fundada.

Debe subrayarse que la naturaleza del hombre, realidad fundamental,

indica el

contenido institucional -deberes, derechos, obligaciones y prohibiciones- de la realidad que reconoce y regula; a la que por lo tanto el legislador no crea, tampoco los magistrados, ni corresponde que pretendan subordinarla al arbi- trio de las diversas ideologías que inspiran los proyectos de reforma, y aun algunas sentencias.

El legislador -central sujeto de la concreción de las políticas públicas, la de salud entre ellas- debe reconocer que la razón de ser y el carácter imperati- vo de los deberes y derechos personales matrimoniales, así como el carácter instrumental pero, como tal, específico de su régimen patrimonial, surgen de la naturaleza de las relaciones familiares y en resguardo cierto de la dignidad de sus integrantes; ella indica "lo suyo de cada uno" y prevé lo indisponible por el otro en las relaciones de alteridad matrimonial y familiar; 27 con objetiva razonabilidad. De no detenerse a reflexionar al respecto, se desvirtúan -desde el propio régimen jurídico- la justicia, el orden y la seguridad que corresponde que insuflen los vínculos que informan instituciones vitales para la salud personal y social; se acota la realidad práctica que el Derecho de Familia regula a estridentes regis- tros estadísticos, a tendenciosa imagen de la denominada "realidad social ac- tual". 28 Se reduce el Derecho de Familia al sólo aspecto sociológico y se lo desvirtúa al resultar ser sólo un mero reglamentador de cuanto sucede, simple-

mente

porque sucede; a lucir como desorientado receptor de variadas "opcio-

... nes individuales", cuyo polimorfismo y audacia, lejos de manifestar la libertad de sus sujetos, los evidencia sujetos a sus circunstancias, a su ignorancia o, in- cluso, a sus patologías. 29

  • 27 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, "El derecho a casarse

...

",

cit ; "El divorcio vincu-

lar: herida a soportar dentro del régimen matrimonial argentino", ED, n° 9930, t. 185, 2000.

  • 28 Magistral llamado de atención de MAZZINOHI, Jorge A., "La fidelidad conyugal de los

separados. Reflexiones

sobre una reflexión", LL, año LXTX, n° 144, 26-7-05.

  • 29 D'AGOSTINO, Francesco, ob. cit, advierte: "(

...)

Arrollada por la lógica de la des-

institucionalización, renuncia a la propia juridicidad intrínseca y, de hecho, se ve obligada a

5 0

CATALINA ELSA ARIAS DE RONCH1ETTO

6. Los elementos esenciales del matrimonio

En el plano de la ley positiva, respecto del matrimonio, el art. 172 del Código Civil exige: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el ple- no y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no

producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe (

...

)

".

Son, entonces, reconocidos elementos esenciales del matrimonio: el consenti- miento y la heterosexualidad. También lo es la manifestación del consentimien- to ante autoridad competente, claro está que en ejercicio del control de legalidad y como garantía de formalidad, porque es evidente que el funcionario no contrae ese matrimonio.

"el

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 16, reconoce derecho a casarse y fundar una familia ". Derecho que implica exigencias

muy concretas, que se aprecian en su total dimensión al relacionarlo con otro derecho fundamental: el derecho del niño a ser gestado, nacer, crecer y edu- carse en familia. 30 Derecho fundamental que enraiza en la responsabilidad de los padres entre sí y respecto del bien de los hijos a quienes han convocado a la vida. Así, por el consentimiento inicial indispensable para la existencia del matrimonio, no se genera un contrato sino una institución. Las relaciones que surgen del acto de celebración están fijadas por un estatuto imperativo; el del estado matrimonial que se expresa en un conjunto imperativo de deberes-dere- chos personales recíprocos, de carácter esencial: fidelidad, cohabitación, asis- tencia, respeto, igualdad jurídica de los cónyuges. Además, un régimen jurídico de impedimentos para contraer matrimonio 31 y un régimen de separación perso- nal y de divorcio proporcionado a la entidad institucional del matrimonio, que, como lo hemos sostenido, exigiría la reglamentación legal integral de las relacio- nes entre los hijos del primer matrimonio y el cónyuge e hijos del segundo. 32 Un régimen exclusivo de protección del bien de familia, de obligación alimentaria, de derecho sucesorio ab intestato. También, si bien sólo instrumental con res- pecto a los fines esenciales del matrimonio, un régimen patrimonial conyugal específico, exclusivo y excluyente, resaltando la presunción de ganancialidad.

  • 30 ARIAS DE RONCHIETTO,

Catalina Elsa, "El derecho a se r gestado, nace r y a se r edu -

cado en familia", en Revista de Psicopedagogía,

publicación del Departamento de Psicope-

dagogía, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2004,

págs. 24-39.

  • 31 SAMBRIZZI, Eduardo A., Los impedimentos matrimoniales, Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1994.

  • 32 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, "L a

filiación po r afinidad", cap . XIII, e n La

adop-

ción, prólogo de Guillermo A. Borda, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 219-240. ¡

PROMOVER LA VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIÓN DE SALUD

5 1

Se debe insistir: la familia matrimonial debe ser protegida por la sociedad y el Estado 33 , porque fortalecida y bien cumplida, ella irradia identidad, protec- ción profunda a la vida personal y social 34 , vínculos personales saludables, forja conductas y relaciones interpersonales parentales entramadas desde la convi- vencia cotidiana en vigorosa comunión integral.

Todo lo cual, por cierto, no excluye el desafío (y el deber) de superar épo- cas de desencuentro y de insatisfacción, sin duda, jalonadas con muchas otras de bienestar y alegría; la vida que se multiplica y ahonda, y transmite la plenitud de su sentido en los hijos y en los hijos de los hijos. Todo ello fundamenta otro principio propio del Derecho de Familia: el del resguardo del interés familiar sobre el interés individual. 35 La autonomía de la voluntad se ordena en el interés de la familia, en la responsabilidad personal que ella es la que al cumplirse convierte la deserción obnubilada en conquista de comunión creciente. Esto debe ser subrayado y alentado frente a la confusión que se intenta infiltrar en nuestra sociedad, desde los medios de comunicación y, también, desde algunas políticas públicas en salud, en vivienda, en educación. Debe ser advertido: la orquestada insistencia acerca de la crisis de los valores funda- mentales de lealtad y generosidad que la familia matrimonial exige; la torpe promoción de pretensos modelos de conductas adultas "libres" y "exitosas" que hoy bombardean a los jóvenes, deben ser denunciadas y desalentadas. El fenómeno de la globalización no nos obliga a importar conflictos, el hecho extraordinario y en sí mismo valioso que el mundo sea más que antes, como suele decirse, "un pañuelo", debe ser aprovechado en beneficio enriquecedor

de la vocación dialógico social del hombre para lamentar!

...

¡Y no para multiplicar motivos

En nuestro país -todavía- muchos jóvenes aspiran al matrimonio y a ser capaces de forjar y disfrutar de familias felices y unidas, tal como lo es la de sus padres, tíos, primos mayores y abuelos; o, también, y así lo expresan, porque al no haber sido bien cumplido, lo han asumido como advertencia de las conductas que procurarán evitar.

  • 33 CONEN, Cristian, "Las uniones de hecho y civiles y el principio de no discriminación

del matrimonio", LL, año LXX, n° 1, Buenos Aires, 2-1-06.

  • 34 SAMBRIZZI, Eduardo A., "Valoración del divorcio", en Separación personal y divorcio,

2 a ed., La Ley, Buenos Aires, 2004, págs. 77-10.

  • 35 CAMPS, Marina, coordinadora de investigación, Bases para la elaboración de políticas

familiares en la Argentina, Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad Austral, Buenos

Aires, 2005. Se proponen allí políticas públicas de desarrollo de la orientación y mediación

familiar, la sanción de una ley de protección a las familias numerosas y otras de similar tenor,

52

CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO

7. La implementación legal de un doble régimen matrimonial nacional

A su vez, los principios ético-jurídicos del matrimonio que, como tales, expresan su naturaleza y ordenan a las políticas públicas a su promoción como forma fundacional de la familia son los siguientes: el principio de reconoci- miento del carácter institucional del matrimonio; de heterosexualidad; de consensualidad; de reconocimiento del fin conyugal de procreación y educación de los hijos y de la recíproca complementariedad y compañía; de resguardo del interés familiar; de unidad o singularidad; de la voluntad de permanencia en el estado matrimonial. Respecto de la voluntad de permanencia en el estado matrimonial, que in- tegra la esencia misma de la voluntad matrimonial, expresada en el acto del consentimiento al contraer matrimonio, en este estudio sumo mi voz a la de los juristas que en minoría propiciaron: "(•••) La implementación de un régimen

matrimonial que incluya la posibilidad de contraer matrimonio indisoluble en vida". 36 Así, la ilustre jurista María Josefa Méndez Costa, miembro de la Comi- sión de Redacción del Proyecto de Código Civil de 1998, en un artículo de su autoría publicado ese mismo año, plantea: "Constitucionalidad del matrimonio

disoluble ", y en el subtítulo, inquiere: "(

...

)

¿Cabeproyectar un doble esquema

matrimonial legal? ". 37 El régimen jurídico matrimonial fiel al reconocimiento de la dignidad de la naturaleza de los sujetos implicados en él y por él, así como del propio vínculo ético-jurídico definido por sus fines, es la más perfecta contribución posible desde el Derecho de Familia a la plenitud personal y social. Funda, por tanto, la justificación objetiva (la razonabilidad) de la política pública que resguardando -conditio sine qua non- el reconocimiento jurídico de los principios configurantes de la naturaleza jurídica del matrimonio 38 , que ordenan la institución al cumplimiento de sus fines naturales, proyectara la pre- visión de un doble régimen matrimonial civil en nuestro país; uno de ellos indi-

  • 36 Proyecto de Código Civil, Com. Hon. decreto 685/95, expresan: "Con respecto a la separación judicial y a la disolución del vínculo, cabe destacar que no fue aceptada una posición minoritaria de la Comisión, que sugirió admitir la posibilidad de contraer matrimonio indisolu-

ble en vida, lo que fue rechazado por la mayoría", en "Fundamentos Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 37.

...

",

Título IV, 77, Abeledo-

  • 37 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. ¿Cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?, en La Ley, 1998-C; cfr. el lúcido análisis del caso "Sejean" (1986), en BOGGIANO, Antonio, El divorcio en la Corte. Constitucionalidad del

matrimonio indisoluble, Depalma, Buenos Aires,

1987, págs. 13-15; BARBERO, Ornar U., "¿Son

inconstitucionales los compromisos irrevocables y los vínculos indisolubles?", LL, 1987-B-898; BASSET, Úrsula C , "El matrimonio: España vs. Arizona. Dos políticas en Derecho de Familia", ED, n° 11.331, Buenos Aires, 30-8-05.

  • 38 D'ANTONIO, Daniel H., "Matrimonio, naturaleza jurídica, caracteres, forma, sistemas legislativos matrimoniales", en MÉNDEZ COSTA, María Josefa; D'ANTONIO, Daniel H., Derecho

i'l<( )M( )VI,K LA VOLUNTAD MATRIMONIAL:

UNA CUESTIÓN DE SALUD

5 3

soluble 39 (no sólo "permanente") en vida de los cónyuges, en reconocimiento cierto del derecho constitucional a casarse y fundar una familia. O, mejor aún, que respetando sin cortapisas el derecho a la libertad reli- giosa, nuestro país adoptase un sistema matrimonial que permitiese a los con- trayentes optar entre el matrimonio religioso o el matrimonio civil y se reco- nociese igual eficacia jurídica a uno u otro, con la exigencia de inscribir el matrimonio religioso en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Perso- nas. 40 Coincidimos, también, con Alfonso Santiago (h.), en su adhesión al voto minoritario de Antonio Boggiano, quien al fundar su voto en el caso "Franzini" {Fallos, 321:92) sostiene la inconstitucionalidad del art. 230 del Código Civil que impide a los esposos introducir voluntariamente una cláusula de indisolu- bilidad matrimonial. 41 A casi veinte años de la sanción de la Ley 23.515 en 1987, implementando el divorcio en nuestro país, debiera ser reconocida por nuestros legisladores y gobernantes la profunda necesidad y convicción que evidencia la inexcepcionada conducta de contraer matrimonio (también) ante los altares de

las respectivas religiones de los contrayentes. Es más, se ha generalizado la costumbre de realizar el matrimonio civil en el lugar de la fiesta de bodas, luego de haber celebrado la ceremonia religiosa en el correspondiente templo.

Guillermo A. Borda, al respecto, afirma: "(

...)

La institución del matrimonio

civil como única institución válida en pueblos de vivencias religiosas choca

contra la realidad social". 42

Ofrece un ejemplo para reflexionar la Ley de Matrimonio Civil chilena, Ley 19.947, que implantó el divorcio en ese país recientemente, pero incluye, no obstante, un artículo en el que le reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. Es el art. 20 que prevé: "Los matrimonios celebrados ante entida- des religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público produ- cirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley* 3 , en especial loprescripto en este Capitulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil". En su comentario sobre el tema, Anastasia Assimakópulos Figueroa señala con precisión: "En nuestra cultura la unidad del pacto conyugal se ha difuminado por la existen-

  • 39 MAZZINGHI, Jorge A., "Indisolubilidad", en ob. cit., págs. 71-75; "Heterosexualidad",

págs. 75-77.

  • 40 MAZZINGHI, Jorge A., "Matrimonio civil y religioso", en ob. cit., págs. 241-248.

  • 41 SANTIAGO, Alfonso (h.), Bien común y Derecho Constitucional. El personalismo soli-

dario como techo ideológico del sistema político, prólogo de Rodolfo Vigo, Abaco, Buenos

Aires, 2002, pág. 155.

  • 42 BORDA, Guillermo A., ob. cit.,

t.

1, pág.

60.

  • 43 CORRAL TALCIANI, Hernán, "El régimen de los requisitos del matrimonio y de la nuli-

dad en la nueva ley de matrimonio civil", en AA.VV., CORRAL TALCIANI, Hernán; ASSIMAKÓPULOS

FIGUEROA, Anastasia, Matrimonio civily divorcio. Análisis criticoy criterios para la aplicación

54

CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO

cia del matrimonio civil como única forma de unión conyugal reconocida por el Estado de Chile. Tenemos la impresión de que las personas se casan dos veces, aunque para la gran mayoría de los chilenos una celebración es la ver- dadera: la religiosa". 44 Otro tanto puede decirse de nuestro país.

8. Exhortación conclusiva

Tan trascendente reforma legislativa, en sí misma y como tal concreción de política pública ejemplarizadora; apoyada por otras en la misma línea: sa- lud, trabajo, vivienda, derecho previsional, significaría ofrecer, desde la ley, muy especialmente a los jóvenes, la oportunidad de comprometerse recíproca- mente en forma incondicional -con voluntad matrimonial- y contribuiría a elevar el decaído tono ético de nuestra sociedad; ferviente aspiración de casi todos los argentinos.

  • 44 ASSIMAKÓPULOS FIOUEROA, Anastasia, "El reconocimiento civil del matrimonio religio-

so", en AA.VV., CORRAL TALCIANI, Hernán; ASSIMAKÓPULOS FIGUEROA, Anastasia, Matrimonio civil

y divorcio

...

,

ob. cit., págs. 77-89.

CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD

JUAN CARLOS LAPALMA

Sumario: 1. Objeto de la investigación. 2. Naturaleza jurídica del de-

recho a la salud. 3. Notas que describen la naturaleza y fisonomía del dere-

cho a la salud. 4. El bien jurídicamente protegido. 5. Estatuto

para la regulación. 6. Conclusiones.

propuesto

1. Objeto de la investigación

La fórmula derecho a la salud, propia de la doctrina moderna, supone una referencia obligatoria a un universo de temas que se vinculan tanto con la cien- cia del Derecho como con otras disciplinas, v.gr. la Biología, la Medicina, la Bioética, entre otras. Cuando los autores abordan el estudio del derecho a la salud, involucran en el análisis distintas problemáticas como las que seguidamente se mencionan a mero título ejemplificativo: donación y trasplante de órganos y materiales ana- tómicos, intervenciones quirúrgicas, consentimiento informado, responsabili- dad civil por daños a la integridad psicofísica de la persona, el cuerpo humano y sus partes como objeto del acto jurídico, el sometimiento de la persona a inves- tigaciones científicas y tratamientos médicos, las lesiones y mutilaciones -que provengan de un tercero o de la misma persona-, el destino del cadáver, etcétera. Indudablemente, resulta imposible intentar aquí el tratamiento de todas las temáticas arriba indicadas. Además, ello escapa al objetivo de este trabajo, por cierto, mucho más modesto. Nos proponemos determinar -desde la teoría gene- ral del Derecho Civil- el contenido y alcance del llamado derecho a la salud.

2. Naturaleza jurídica del derecho a la salud

La fórmula derecho a la salud supone dos afirmaciones que serán objeto de tratamiento por separado. La primera es que estamos frente a un verdadero dere- cho subjetivo. La segunda refiere a la salud como bien jurídicamente tutelado, objeto del derecho en cuestión y materia que será abordada más adelante. Si compulsamos los autores más representativos de la civilística nacio- nal, puede advertirse el recurso a diversas denominaciones -aparentemente

5 6

JUAN CARLOS LAPALMA

indistintas- a fin de identificar este derecho, llamándolo, por ejemplo, dere- cho a la integridad física o corporal, derecho al cuerpo o a la integridad psicofísica de la persona. Más adelante volveremos sobre esta observación, para verificar si efectivamente son denominaciones alternativas o si refieren a facultades distintas. Independientemente de la denominación que se adopte, la doctrina incluye el derecho a la salud dentro del catálogo de los derechos de la personalidad, o sea, aquéllos "destinados a proteger el reconocimiento, la integridad y el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, tanto en su aspecto físico como en el moral o intelectual". 1 La prodigalidad manifestada en el número de denominaciones propues- tas no se condice con el tratamiento dispensado por nuestros autores. Raymundo Salvat -autor de la definición propuesta más arriba- refiere en su obra al dere- cho a la integridad del cuerpo y, sin abordar su estudio, se limita a una breve enumeración de derechos de la personalidad. Borda se detiene en la protec- ción jurídica de la integridad corporal y la salud. 2 Llambías lo llama derecho a la integridad física o corporal de la persona. 3 Ambos maestros plantean su íntima vinculación con el derecho a la vida y analizan su tutela desde la pers- pectiva de los atentados parciales contra la vida de las personas. Sin embargo, no aportan elementos útiles para alcanzar una definición que otorgue identi- dad al mismo. Si bien es cierto que un tratado de Derecho Civil constituye el estudio más profundo sobre las instituciones que integran esta rama del Derecho, pese al prestigio y trayectoria de los maestros consultados, sólo se encuentra en las obras citadas un estudio muy general del tema que nos ocupa. La explicación de las causas aparece manifiesta. La materia relativa a los derechos de la personalidad, lato sensu, y al derecho a la salud, stricto sensu, ha experimentado un interesante desarrollo en los últimos años. Su crecimiento se debe a los avances de la ciencia y de la técnica, que han puesto de relieve la necesidad de proteger nuevos aspectos de la persona humana, merecedores de tutela jurídica. Por esta misma razón, y conforme lo anticipáramos al abordar la construc- ción de una teoría general sobre los derechos de la personalidad 4 , somos parti- darios de una enumeración abierta de los derechos personalísimos, ya que nos

  • 1 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte General, 4 a ed.,

Librería y Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1928, pág. 37 in fine.

  • 2 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General,

1.1, 6" ed. actualiza-

da, Emilio Perrot, Buenos Aires, 1976, págs. 304 y 305.

  • 3 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, 12 a ed., Emilio

Perrot, Buenos Aires, 1986, págs. 279-281.

  • 4 LAPALMA, Juan C., "Teoría general de los derechos de la personalidad. Primeras ideas",

Revista Jurídica ZEUS, t, 93, n.° 7254, 1-9-03, Zeus Editora S.R.L., Rosario.

CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD

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permite actualizar el catálogo de los mismos al ritmo impuesto por el avance científico y tecnológico. Las exigencias de nuestro mundo actual reclaman una protección efectiva de la persona humana y el reconocimiento de estos derechos esenciales le garantiza poder exigir, frente a los demás, erga omnes, el respeto integral de su dignidad personal. Adviértase como el mismo codificador omitió el tratamiento de tan impor- tante materia en nuestro Código Civil. La obra del insigne Vélez Sarsfield ha sido rica en lo concerniente al Derecho Civil patrimonial -obligaciones, contra- tos, derechos reales-, pero evidencia un vacío legislativo en lo que refiere a los derechos de la personalidad. Esa laguna podría ser colmada eficazmente con la regulación propuesta por el Proyecto de Código Único de 1998, que contiene un verdadero estatuto -completo, moderno, autosuficiente- sobre estos derechos esenciales, y sobre el cual nos detendremos adelante.

3. Notas que describen la naturaleza y fisonomía del derecho a la salud

Si procuramos caracterizar este derecho y abordamos específicamente lo relativo a su naturaleza jurídica, lo consideramos un verdadero derecho subjeti- vo extrapatrimonial, carente de contenido económico, que acompaña a la perso- na desde el momento inicial de su existencia -desde la concepción- y hasta el momento en que se verifica la muerte natural. Además de ser congénito y vitali- cio, se trata de un derecho necesario o, más precisamente, esencial, ya que su desconocimiento implicaría la negación misma de la personalidad. Es imprescriptible, porque su vigencia no se ve afectada por el transcurso del tiem- po, e inalienable por estar fuera del tráfico comercial. Su titular puede oponerlo, erga omnes, frente a cualquier persona que amenace o impida efectivamente su libre desenvolvimiento. Estas notas son compartidas, en general, por los autores de nuestra doctrina contemporánea; y existe consenso en afirmar que, partiendo de estos caracteres, nos encontramos ante una categoría autónoma de derechos subjetivos. 5 Sin em- bargo, consideramos necesario detenernos a reflexionar sobre algunas de sus notas: su cualidad de ser inherentes a la persona, su carácter privado, y su objeto interior, propuestas por Cifuentes en la obra citada. Se propone como nota la inherencia partiendo de la inseparabilidad que muestran estos derechos entre el sujeto titular y el objeto protegido, vale decir, entre la persona y su salud, limitándonos al tema de este ensayo. Compartimos la característica propuesta acerca de que estos derechos personalísimos presen- tan un objeto interior, ya que la vida, la salud, el honor, la libertad, la intimidad, la imagen, la identidad, constituyen bienes merecedores de tutela jurídica, e in-

  • 5 CIFUENTES, Santos, Derechos personalísimos,

Buenos Aires, 1995, pág. 175 y sigs.

2" ed. actualizada y ampliada, Astrea,

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JUAN CARLOS LAPALMA

separables de la persona misma por constituir los distintos aspectos de la per- sonalidad humana. Adviértase que, además de ser inseparables de la persona, sue- len manifestarse también inseparables entre sí. Muchas veces, la lesión consu- mada contra alguno de estos bienes repercute sobre los demás, y lesiona otros aspectos de la misma persona. La disección que se practica entre ellos como si fueran distintos compartimientos separados sólo tiene sentido desde la tarea del investigador o el docente, que pretenden avanzar en el análisis de los perfiles propios de cada uno de estos derechos de la personalidad. Sin embargo, no participamos de la idea de identificar a los derechos personalísimos con los llamados derechos inherentes a la persona, previstos por el juego de los arts. 3.279, 3.417, 498 y concs. de nuestro Código Civil. En la inteligencia de dichas normas, conforme a la interpretación uniforme de doctrina y jurisprudencia, los derechos inherentes a la persona son derechos subjetivos patrimoniales que -en virtud de distintas causas y modalidades- no componen la herencia ni se transmiten a los herederos del causante. Si los derechos personalísimos o de la personalidad 6 se caracterizan por presentar un objeto no susceptible de apreciación pecuniaria, su naturaleza extrapatrimonial los ubica fuera del patrimonio del causante, al margen de las expectativas de los herede- ros, extinguiéndose con la misma persona que le sirve de soporte y justifica su protección, en el momento de verificarse la muerte natural. Por último, haremos un breve comentario sobre la afirmación que estamos frente a derechos privados. En la obra citada de Cifuentes, se procura establecer la diferencia entre los derechos privados y los públicos. Aparentemente, la dife- rencia ya no podría establecerse en función de la norma -pública o privada- que regula su ejercicio o castiga su violación. En el Código Penal se encuentran tipificadas conductas que atentan también contra los derechos de la personali- dad, v.gr. al tutelar la vida, la integridad física, el honor, la libertad, la salud, etcétera. En igual sentido, existe mayor número de referencias normativas sobre estos derechos a nivel constitucional -texto expreso y plus de tratados interna- cionales con vigencia en el orden interno- en el Código Civil argentino. En primer lugar, parecería, según el autor citado, que la diferencia se funda en lo referente a las interferencias interindividuales, propias de los llamados derechos privados, que se reconocen a las personas en cuanto tales y con inde- pendencia de su inserción en el seno de la comunidad organizada, como miem- bros del Estado; nota que tipifica, por oposición, a los llamados derechos huma- nos. No compartimos el criterio sugerido para fundar la distinción, es más, dudamos de que a esta altura se pueda seguir afirmando la existencia de sendas categorías de derechos subjetivos. Sí podemos afirmar que todos los derechos subjetivos son derechos humanos, ya que no hay derechos que no sean huma-

  • 6 Para nosotros, éstas constituyen denominaciones alternativas. El fundamento pro-

puesto por los autores que suscriben las distintas posiciones puede consultarse en nuestra

investigación ya referida: LAPALMA, Juan C , ob. cit.

CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD

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nos. En segundo lugar, no deja de constituir una elucubración más teórica que posible la acción de fundar la legitimación para ser titular de derechos en fun- ción de la distinción hombre persona - hombre miembro del Estado. Por último, y tal como quedará plasmado en el desarrollo de este trabajo, las eventuales lesiones a los derechos personalismos no sólo pueden provenir de otros parti- culares. Muchas veces es el mismo Estado el que, por acción o por omisión, incurre con su desenvolvimiento en reiteradas violaciones que atentan contra la persona humana, su vida, su integridad física y espiritual, su libertad y su salud. Entendemos que la naturaleza y propósitos de la investigación impiden ahondar en esta controversia aquí apenas insinuada.

4. El bien jurídicamente protegido

El derecho personalísimo que estamos describiendo tiene por objeto la sa- lud de la persona física, o sea, un "estado del ser orgánico en que el funcionalismo de todos los órganos y sistemas se desarrolla adecuadamente". 7 Para aproximarnos aún más a la noción de salud, podemos también remitir- nos a aquella definición que fue propuesta por la Organización Mundial de la Salud y que se encuentra prácticamente incorporada al ethos de casi cualquier comunidad humana organizada, que concibe a la salud como un estado de bien- estar físico, mental y social; y no limitarla meramente a la ausencia de enferme- dad o invalidez. La salud implica siempre un estado de equilibrio y armonía, no sólo del hombre consigo mismo, esto es en sus distintas dimensiones morfológica, fisio- lógica, psíquica y espiritual, sino que también supone relaciones armónicas y estables entre el hombre y el medio dentro del cual se desenvuelve y que confor- ma su propia circunstancia, ya sea su grupo familiar, la comunidad política, el ambiente laboral o el ecosistema del que forma parte. Parecería entonces que todos los hombres, por el sólo hecho de ser perso- nas, tienen un verdadero derecho subjetivo para exigir de los demás el poder gozar -sin ninguna restricción- de esa plenitud, de aquel estado de equilibrio mencionado, en virtud del cual podrán, todos y cada uno de los hombres, reali- zarse como persona en los distintos órdenes en que se desenvuelve su existencia terrena, única susceptible de ser advertida, protegida y regulada por el ordena- miento jurídico. El derecho a la salud, así concebido, comprende la facultad que tiene toda persona de requerir una respuesta sanitaria, tanto en el aspecto preventivo como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afecta- da su salud.

  • 7 Diccionario Enciclopédico Salvat Universal, t. XVIH, Salvat Editores S.A., España,

1969, pág. 239.

6 0

JUAN CARLOS LAPALMA

Ahora bien, a esta altura podríamos preguntarnos por el sujeto pasivo de la relación jurídica que estamos insinuando. ¿A quién podemos exigir esa respues- ta cuando es la salud de la persona la que se encuentra comprometida o amenaza- da? Pues bien, para ser coherentes con el planteo aquí formulado, y atendiendo al carácter absoluto de los derechos personalísimos, esa facultad -jurídicamente protegida- puede ejercerse erga omnes, frente a todos, frente a los particulares o ante el Estado. En tal sentido, afirmamos como deber del Estado destinar -al estudiar y asignar las partidas presupuestarias- los fondos necesarios para garantizar a la población la protección de su salud, tanto mediante una política de prevención y educación sanitaria (v.gr. poner en conocimiento de los habitantes los modos de transmisión de las distintas enfermedades y todas las medidas aconsejables que sirvan como barrera contra éstas) como en el aspecto asistencial (destinar recursos materiales, medicamentos, infraestructura edilicia y recursos huma- nos idóneos para afrontar los tratamientos e intervenciones que estén destina- dos a la curación de las enfermedades y a mejorar la calidad de vida del paciente). Somos conscientes de que el sistema de salud está integrado por distintos protagonistas, pueden distinguirse tres sectores: el sector privado, constituido por aquellos profesionales de la salud que, en forma independiente, atienden a pacientes particulares, afiliados a obras sociales o al sistema de medicina

prepaga; el sector público, que se brinda

a través de los tres niveles de la

administración pública -nacional, provincial y municipal- y cuya gestión y funcionamiento corresponde al Estado; y el sector de las obras sociales que se financia con los aportes y contribuciones de los empresarios, empleadores y de los trabajadores. Creemos que la clave para comenzar a cambiar la realidad -y todas las falencias que la misma pone en evidencia diariamente- consiste en la toma de conciencia, porque el verdadero protagonista debería ser el paciente, la persona, titular del derecho a la salud tal como aquí lo hemos concebido, independiente- mente de su condición social y de su aptitud económica. La protección y defensa de la salud debe ser satisfecha, en principio, por el Estado, permitiendo el acceso -universal y gratuito- a los servicios de salud pública, pero de calidad, para todas aquellas personas que requieran la atención y cuidado de necesidades impostergables en esta materia. De lo contrario, si como consecuencia de una prestación defectuosa o de una omisión por parte del Estado se incurriera en la consumación de un daño para la persona (ya sea pos- tergando o bien impidiendo que ella logre el estado de bienestar físico, psíquico y espiritual que su dignidad personal exige), la postergación de tan importante derecho personalísimo legitima el reclamo y la satisfacción adecuada a favor de la víctima damnificada.

CONTENIDO DEL DKRECIIO A LA SALUD

6 1

5. Estatuto propuesto para la regulación

Más allá del marco normativo vigente, constituido por normas constitucio- nales expresas (v.gr. el art. 42 de la Constitución Nacional), por referencias im- plícitas (al incluir el derecho a la salud dentro de la cláusula sobre derechos no enumerados, art. 33 de la Constitución Nacional) o bien por el plexo de tratados internacionales que garantizan, explícitamente, el derecho a la salud y a la inte- gridad de la persona humana; como se advierte en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Ci- viles y Políticos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en la Convención sobre los Dere- chos del Niño, por mencionar sólo algunos de ellos.

Sin embargo, en este mismo trabajo, hemos manifestado el vacío existente en esta materia a nivel infraconstitucional, más específicamente, en nuestro Có- digo Civil. Con el fin de colmar esa laguna, se propone desde aquí que volvamos a reflexionar sobre el estatuto proyectado por la comisión que, en 1998, propuso la unificación del Derecho Privado mediante la elaboración de un texto medita- do y actualizado que constituye una regulación eficaz para las relaciones jurídi- cas ius privatísticas.

Entre las normas allí propuestas -que refieren a los derechos personalísimos en general- destaco, por su aplicación a nuestro tema, la norma contenida en el art. 110 proyectado, en cuanto prohibe los actos de disposición del propio cuer- po que ocasionen una disminución permanente de la integridad personal o resul- ten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo aquéllos que sean requeridos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona.

Además remitimos al lector interesado a las normas que surgen del juego de los arts. 110 a 115, donde se regula lo concerniente al consentimiento del paciente como conditio sine qua non para legitimar exámenes, tratamientos o intervenciones sobre su cuerpo y que afecten su integridad, la prohibición ex- presa de hs prácticas eugenésicas, y la regulación de aquellos contratos que puedan comprometer la vida o la integridad de la persona.

Destaco, finalmente, la referencia contenida en el art. 105 infme, al ga- rantizar a favor de la víctima la acción para exigir la reparación de daños y perjuicios toda vez que la persona resulte menoscabada, de cualquier modo, en su dignidad personal. Compartimos la posición tomada en tal sentido, y afirmamos que la dignidad de la persona es el fundamento que legitima la protección de los derechos personalísimos, tanto aquéllos ya reconocidos e incorporados en los distintos catálogos propuestos por la ciencia del Derecho, como aquéllos que vayan surgiendo con el devenir de la civilización, y exijan una protección efectiva en su carácter de derechos esenciales, presupuesto ne- cesario para la realización integral de la persona humana, protagonista y des-

tinatario del Derecho.

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6 2

JUAN CARLOS LAPALMA

6. Conclusiones

A modo de cierre nos parece útil formular algunas reflexiones sobre los resultados de esta investigación, en orden a los distintos aspectos que presenta la cuestión propuesta, algunos han sido aquí planteados, y otros, apenas insi- nuados . Cuando tomamos contacto con el tema, éste se nos presentó prácticamente inabarcable, sobre todo por la innumerable cantidad de subtemas que -por su notoria conexidad- nos exigían la necesidad de recortar y afinar el objetivo de nuestra investigación, limitándonos a una tarea propia de la Parte General del Derecho Civil, definir el alcance y la naturaleza del derecho a la salud. En la búsqueda del material participaron algunos estudiantes de nuestra Facultad, que se encontraban cursando Derecho Civil I en distintas comisiones a cargo del suscripto. La participación de ellos en el Proyecto de Investiga- ción de la cátedra fue propuesta como optativa y voluntaria, ya que las tareas a su cargo debían canalizarse en la biblioteca y fuera del horario de clases. Si bien la mayoría de ellos ha trabajado muy bien, algunos aportes han resultado muy valiosos para la reflexión personal y la elaboración del ensayo. En virtud de lo manifestado, valga el reconocimiento para los siguientes estudiantes:

Mariel Rocío Caballero, Cecilia Costa, Eugenia Salut, Cecilia Bruni, Támara Martinelli, María Eugenia Granollers, Ileana Asensio, Ezequiel Díaz y Antonela D'Arpignolle. Partiendo de su encuadre como derecho personalísimo, se desarrollaron los distintos caracteres que perfilan su fisonomía y lo configuran como un derecho autónomo. Sin embargo, también destacamos las íntimas vinculaciones que pre- sentan entre sí los derechos de la personalidad, por constituir aristas coexistentes que surgen y confluyen en una misma persona, única e irrepetible. Así, muchos autores plantean la vinculación que existe entre este derecho y el llamado derecho a la vida, o derecho de vivir. Si el referido derecho tiene por objeto la defensa de la vida -desde el momento inicial de la misma, con la con- cepción, y hasta que se verifica la muerte natural- es evidente que todas aquellas acciones u omisiones que representen amenazas o atentados concretos contra la salud de la persona, pueden, simultáneamente, conspirar contra la vida. En este trabajo hemos intentado perfilar el derecho a la salud como la facultad de toda persona, jurídicamente protegida, de exigir de los demás -erga omnes- las con- diciones necesarias para alcanzar el equilibrio, tanto del hombre consigo mismo como del hombre con el medio, que le permita disfrutar de una vida conforme a su dignidad, una vida con calidad de vida. Dada la íntima vinculación entre ambos bienes, la vida y la salud, podría- mos aquí volver a mencionar la enorme cantidad de contenidos que se relacio- nan con el ejercicio y la eventual violación de estos derechos personalísimos, y la lista parece incrementarse si la comparamos con la que formulamos al comienzo de nuestra investigación. Adviértase la trascendencia de abordar te-

CONTENIDO 1)1.1. DI.RKCIIO A LA SALUD

6 3

mas como el sometimiento de la persona a tratamientos médicos e intervencio- nes quirúrgicas (por razones de salud o estéticas, para el cambio del sexo o con fines de transplante); las prácticas eugenésicas y las de esterilización; el conflic- to ético que plantea la eutanasia y el encarnizamiento terapéutico; los aportes de la llamada medicina paliativa; la manipulación genética y la situación jurídica de los embriones crioconservados; la necesaria implementación del consenti- miento informado; las consecuencias del ejercicio de actividades peligrosas, trabajos insalubres o deportes cuya práctica implique riesgos para la vida o la salud de la persona; la pasividad mortal; el duelo; el homicidio y el aborto; el quid del suicidio; el abandono de personas y las lesiones; los actos de dis- posición del propio cuerpo y de sus partes; la llamada muerte digna y el desti- no de las exequias. Si analizamos la enumeración propuesta, puede advertirse que algunos te- mas se relacionan con el derecho a la vida, otros con la integridad física y el derecho sobre el propio cuerpo, o bien con la integridad psicofísica, o con la disposición del cuerpo para después de la muerte de la persona. ¿Cuál es la relación entre lo que nosotros llamamos derecho a la salud y lo que la doctrina clásica denomina integridad física o corporal de la persona? A nuestro entender, no se trata de conceptos que se puedan asimilar, sino que media entre ellos la relación que existe entre el género y la especie. El derecho que tiene toda persona a disponer en vida el destino de sus exequias, por más personalísimo que sea, no puede ser confundido con el llama- do derecho a la salud ni con los derechos sobre la integridad física o corporal. Cuando los autores plantean el derecho de la persona sobre su cuerpo, o sobre sus partes renovables ya separadas, o prohiben los actos que menoscaban la integridad corporal, siempre lo hacen en la inteligencia de referirse a una perso- na viva. El destino del cadáver -o sea, el cuerpo sin vida de una persona falleci- da, que ya no es persona- debe ser decidido por su titular o, en su defecto, por sus familiares más próximos, sin violentar los principios morales o creencias religiosas del difunto. Aquí no puede hablarse del derecho a la integridad corpo- ral de una persona fallecida, porque los derechos de la personalidad, tal como lo anticipamos, son vitalicios y no perpetuos. Ahora bien, continuando con el planteo insinuado en el párrafo anterior, pensamos que la integridad física, o corporal, o si se quiere psicofísica de la perso- na puede ser un aspecto, pero no el único, que integra el derecho a la salud. Este derecho comprende, conforme a los avances obtenidos en esta primera investi- gación, no sólo la integridad corporal o física de la persona, supone también el equilibrio de sus facultades psíquicas y espirituales, y se extiende a lograr un intercambio armónico entre la persona y el medio ambiente, su familia, el traba- jo, la comunidad políticamente organizada de la que forma parte, y su inserción en el mundo, cada día más pequeño como consecuencia de la globalización que caracteriza a nuestra posmodernidad.

64

JUAN CARLOS LAPALMA

El respeto por la persona, la protección de los derechos personalísimos, el reconocimiento y promoción del derecho a la salud, implican que podamos pensar un ordenamiento jurídico al servicio de la persona y su dignidad. Si logramos reducir el abismo que hoy existe entre la proclamación normativa y la cruda realidad nacional, contribuiremos mínimamente para construir un mundo más humano.

LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES AL DOMINIO

NELSON G. A. COSSARI

SUMARIO: 1. Planteo de la cuestión.

2. Elencos de normas. 3. La

reinterpretación de las disposiciones civiles 4. Influencia en los rubros indemnizatorios. 5. La primacía de la tutela a la salud. 6. Conclusiones.

1. Planteo de la cuestión

Poco pareciera que tiene que hacer el derecho a la salud dentro de la órbita de los Derechos Reales. Sin embargo, dentro de las normas que se ocupan de las restricciones y límites al dominio encontramos un número de ellas donde el tema que nos convoca en este trabajo adquiere decidido protagonismo. Ya hemos explicado en otras ocasiones 1 que en esta materia se pasó de un estadio más primitivo, donde estas disposiciones trataban sólo de arbitrar y solu- cionar la tensión entre derechos de propiedad 2 de fundos pertenecientes a distin- tos dueños, al momento actual donde el panorama comienza a transformarse en forma acelerada junto con el desarrollo de los llamados derechos constituciona- les de tercera generación.

Como bien dice Bidart Campos: "El derecho a salud (

...)

es oponible a las

empresas que contaminan y degradan el ambiente sano y, frente a ellas como sujetos pasivos, ese derecho se hace recíproco del deber de no generar impacto y daño ambiental, engendrando la responsabilidad y la obligación de dar, de hacer y de omitir para que la salud quede preservada en un ambiente propicio". 3 Por otra parte, desde un punto de vista superior deben tenerse presente en la tutela de la salud "todas las dimensiones de la persona, en su armoniosa y recíproca unidad: la dimensión corpórea, la psicológica, la espiritual y moral.

  • 1 Ver por todas COSSARI, Nelson G. A., Daños por molestias intolerables entre vecinos,

Hammurabi, Buenos Aires, 2006.

  • 2 Si bien habitualmente el tema se refiere al derecho real de dominio, la cuestión excede

totalmente ese marco.

  • 3 BIDART CAMPOS, Germán J., "Los bienes colectivos tienen existencia constitucional",

LL, 2002-A-1377.

66

NELSON G. A. COSSARI

Esta última dimensión, la moral, no puede descuidarse. Toda persona tiene una responsabilidad con respecto a su salud y a la de quien no ha llegado a la madu- rez o ya no tiene la capacidad de cuidar de sí mismo. Más aún, la persona está llamada también a tratar con responsabilidad el medio ambiente, de tal manera que sea saludable" .* En consecuencia, la tutela de la salud, la mayor importancia que cobra la cuestión medioambiental y una interpretación centrada en la protección de la integridad psicofísica de la persona humana, deben llevar forzosamente a una interpretación de las normas inferiores en consonancia con tales principios.

2. Elencos de normas ¿Cuáles serían las normas que se ocupan del tema? 1. El art. 2.618 del C. Civ. que regula las inmisiones indirectas:

"Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles veci- nos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemni- zación de los daños o la cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición

el juez debe contemporizar las

exigen-

cias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimis- mo, tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente".

  • 2. El art. 2.621 del C. Civ.:

"Nadie puede construir, cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos, que causen humedad; establos, depósitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fábricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o noci- vas para los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior. A falta de reglamentos, se recurrirá ajuicio de peritos".

  • 3. El art. 2.625 del C. Civ:

"Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede te- ner en su casa depósitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalacio- nes infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases fétidos, o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas ni máquinas que lancen humo excesivo a las pro- piedades vecinas".

  • 4 JUAN PABLO n, Papa, Mensaje del Santo Padre a los participantes de un Congreso

I.A l'l.i i IKCCIÓN DE LA SALUD EN LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES

...

6 7

4. Las normas del art. 2.618 se repiten -en parte- en el art. 6 o , inc. n), de la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal cuando prohiben a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que compro- metan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderías peligrosas o perju- diciales para el edificio.

3. La reinterpretación de las disposiciones civiles

El lenguaje del codificador -propio de los códigos decimonónicos- y del legislador de 1948, que no es mucho más técnico pese al tiempo transcurrido, está teñido aún de una óptica excesivamente propietaria. Sólo el art. 2.621 men- ciona la "salubridad" y el art. 2.625 habla de exhalaciones "infestantes". Recuérdese que el art. 2.619, C. Civ. -derogado por la reforma de la Ley 17.711- al contemplar las indemnizaciones debidas por las inmisiones que ex- ceden las incomodidades ordinarias de vecindad -en la terminología anterior a la reforma- dice que las indemnizaciones se determinan "según el perjuicio material causado a las propiedades vecinas, y según la disminución del valor locativo que sufran". Sin embargo, y en función del cambio de valoración al que antes aludimos, estas normas, y sus análogas en otros derechos, se han resignificado en miras a la tutela de la salud, la intimidad y el medio ambiente. Así, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha elaborado, en los últimos años, toda una doctrina en torno a los derechos fundamentales, a la intimidad personal, familiar y a la inviolabilidad del domicilio, y ha dado un nuevo fundamento a la condena de inmisiones intolerables, tanto a la que alcanza dimensiones plena- mente ambientales como las que se desenvuelven en el más modesto ámbito de la afectación individual. Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes "manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibra- do de la personalidad". 5 Como se advertirá, no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones, derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona, entre ellos la salud. 6

  • 5 ÁLVARES-CIENFUEGOS SUÁRES, José María, "La intimidad y el domicilio ante la conta-

minación acústica: nuevas perspectivas de los derechos fundamentales", LL, 11-12-01, España,

pág. 2.

  • 6 Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de

Estrasburgo ha expuesto su doctrina: "López Ostra c. España", sentencia del 9-12-94; "Guerra,

María y Otros c. Italia", resuelto el 19-2-98; "Hatton y Otros c. el Reino Unido", juzgado el

6 8

NELSON G. A. COSSARI

  • 4. Influencia en los rubros indemnizatorios

Prueba de que hoy estas normas no tutelan sólo el valor patrimonial de

los inmuebles se encuentra

en los rubros indemnizatorios

que por las transgre-

siones a la misma admite la jurisprudencia. Por ello, junto a los perjuicios indemnizables clásicos que daba cuenta el derogado art. 2619, C. Civ., hoy se puede sumar otros rubros que refieren en sentido amplio a la salud. Enumera- mos algunos de ellos a continuación.

  • A. El daño moral

Mariani

se prolongan

de Vidal ha sostenido que quienes sufren ruidos intolerables 7 que de día y noche soportan un padecimiento espiritual digno de ser

resarcido y que no necesita prueba directa, dado que tal molestia conlleva la

"aptitud de provocar en sus víctimas una verdadera mortificación de ánimo y pérdida de su tranquilidad, motivando zozobras gravemente perturbadoras del

8

sosiego espiritual y de su derecho a la paz ... Así se ha resuelto que si los ruidos y el bullicio provenientes del playón de

".

deportes de un colegio lindero exceden la normal tolerancia, debe indemnizarse el daño moral que surge in re ipsa, por el solo hecho de la existencia de estas molestias, que producen una alteración en la tranquilidad y paz vivencial y un desmedro espiritual que debe ser indemnizado por el responsable. 9

Bien se ha dicho que en el daño moral se puede encontrar dos componen- tes, uno estrictamente inherente al daño sufrido -como el fastidio por el ruido intolerable- y otro derivado de la imposibilidad de sacar utilidad del derecho lesionado, como el sufrimiento por la falta de reposo. 10

Asimismo, se ha resuelto que "las molestias generales

por la percepción de

inmisiones acústicas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un daño moral extrapatrimonial indemnizable. Y es que, aunque de manera inmediata no representen un daño a la salud física o psíquica de quienes las padecen sino un peligro potencial para ella, su percepción le origina estrés, dificultades para el reposo, la memorización, la concentración y la comunicación verbal, limitaciones en la capacidad de reacción y en el rendimiento de trabajo físico c intelectual, así como sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego e irrita- ción que en su injusto padecimiento constituyen su verdadero daño moral". 11

  • 7 Lo cual obviamente es predicable -acotamos- de cualquici oim inmisión.

  • 8 MARIANI DE VIDAL, SU voto como vocal de la CNCiv. y Coin

l ; cil , Sala II, 12-4-94,

"Melé, Mario O. y otro c. Segba", LL, 1994-D-415.

  • 9 Cámara 8 a Civil y Comercial

Córdoba, 2-9-99, "Monaslei CNkyde I )ujovne, Rosalía

c. Provincia de Córdoba", LL, Córdoba, 1999-1497.

10

PETROLATI, Franco, "Danno esistenziale",http://online (IcnpiolcHNioiialc il, agosto2002.

1 '

Audiencia

Provincial de Córdoba, Sección 2', sentencia (¡el 21-A (M, ice. 36/2004, La

LeyJuris

(Espafta) 1682187/2004.

I .A l'l« > IWCIÓN DE LA SALUD EN LAS

RESTRICCIONES Y LÍMITES

...

B. El daño psicológico

6 9

Se ha resuelto que el daño psicológico, provocado por las inmisiones, "no constituye un tertium genus, carece de autonomía indemnizatoria y, 'en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad, y en cuanto a aspectos

extrapatrimoniales, el daño moral. Es que, en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos

-incapacidad- o daño extrapatrimonial (

...

)',

el daño moral regulado por el art.

1.078 del Código Civil". 12 Más allá del nomenjuris que se le dé al daño sufrido, lo importante es que el mismo sea cuantificado y reparado como lo hace a la postre la Sala G, en el fallo citado. Ningún daño -como veremos en el párrafo siguiente- debe quedar sin reparar.

C. El deterioro de la calidad de vida

Ghersi sostiene que muchas veces no es el sentimiento o el afecto el daña- do sino otros valores que actualmente integran clases no autárquicas "bajo el concepto y categoría jurídica de daños a la salud, verbigracia la intolerabilidad

de un ruido, en sí mismo, sin necesidad que produzca hipoacusia (

...)

los ruidos

molestos deterioran la salud y la calidad de vida (

),

afectan a la persona en su

... existencia y en su derecho a un habitat de paz y tranquilidad, en sí misma como

valores". 13 Tales daños suelen habitualmente englobarse dentro del rubro de daño moral.

5. La primacía de la tutela a la salud

Bien se ha dicho que existe una preocupación particular de las socieda- des actuales por la idea de preservar la calidad de vida de sus integrantes, que en gran medida constituye una reacción frente a las agresiones que debe so- portar, derivadas de los progresos de la vida moderna que, como contraparti- da, han favorecido la contaminación del medio ambiente, la degradación de los suelos y, en definitiva, la polución que es susceptible de producir grave daño a la salud. 14

  • 12 CNCiv., Sala G, 24-8-05, "Heller, Lidia Elsa c. Cooperativa Argentina de Floricultores

Ltda. s/daños y perjuicios", en elDial AA2DA3.

  • 13 GHERSI, Carlos A., "El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la

sistemática de la reparación de daños", LL, 1994-D-415.

  • 14 CNCiv., Sala E, 21-5-04, "Lagresta, Juan Carlos c. Estampados Rotativos S.A. s/da-

ños y perjuicios". Se trata de un obiter dicta del fallo.

7 0

NELSON G. A. COSSARI

Por su parte, Kemelmajer de Carlucci recuerda la elaboración de los Tribu- nales italianos que han reafirmado el derecho de la persona a la salubridad del ambiente donde vive, entendiendo que inmisiones, como las sonoras, cuando superan la normal tolerancia representan una constante irritación psíquica y de

tensión;

situación que genera una ilegítima y grave disminución del derecho a

un ambiente de vida idóneo, reconociéndose, en definitiva, en los fallos de esta línea un derecho a la serenidad doméstica. 15 Incluso éstos han resuelto que las inmisiones que exceden la normal tolerabilidad implican de por sí, aun ante falta de pruebas de una verdadera y propia incapacidad patológica, una lesión al derecho a la salud entendido en el sentido más amplio de derecho al equilibrio y bienestar psicofísico. 16 Así, los Tribunales italianos han dispuesto que debe reconocerse el daño existencial en el caso en el cual, a causa de la superación de los límites de tolerabilidad, se verifica en concreto una lesión a la serenidad personal del indivi- duo; o sea una alteración del bienestar psicofísico, del normal ritmo de vida que se refleja en la tranquilidad personal del sujeto dañado, incidiendo sobre sus norma- les actividades cotidianas y provocando un estado de malestar psíquico difuso que, aunque no desemboca en una verdadera enfermedad, provoca ansia, irrita- ción, dificultad para hacer frente a las normales ocupaciones y depresión. 17

Recientemente, la Casación italiana ha tenido oportunidad de reiterar que la tutela a la salud está dentro de los fines perseguidos por el art. 844 del C. Civ. italiano 18 , que es una de las fuentes de nuestro art. 2.618, C. Civ. 19 Es interesante recordar que el reciente Código de Brasil en su art. 1.277 establece: "El propietario o poseedor de un inmueble tiene el derecho de hacer cesar las interferencias perjudiciales a la seguridad, a la tranquilidad y a la salud

de los que lo habitan, provocadas por la utilización de la propiedad

vecina".

El Código Civil peruano también se refería a la "seguridad, sosiego y sa- lud" (art. 961), tres valores que se repiten asimismo en el art. 2.000 del Código Civil paraguayo. Con ello, estos Códigos latinoamericanos adoptan un criterio amplio, que se aleja de una óptica exclusivamente basada en el derecho de propiedad. Esta es

  • 15 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El daño a la persona. ¿Sirve al Derecho argentino la

creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?", Revista de Derecho Privado y Comunitario,

  • t. 1, Daños a las personas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992,

pág. 93.

  • 16 Appellazione Milano, 17-7-92, "Di Corleto c. Rimini", Leggi ti 'Italia - Repertorio di

Giurisprudenza, en http://bdOl.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulPowcr.

  • 17 Tribunale Milano, 21-10-99, "Menni e altri c. Menni", Leg^i ({'Italia - Repertorio di

Giurisprudenza, en http://bdOl. deaprofessionale.it/cgi-bin/Full'ower.

  • 18 Corte de Casación de Italia, Sección II civil, 31-1-06, sentencia 2166, LL, 17-5-06,

pág. 5.

  • 19 Hemos comentado brevemente esa sentencia en COSSAKI, Nclson (J. A., "La concilia-

I,A PROTECCIÓN DE LASALUD EN LAS RESTRICCIONES Y LÍMITES

...

7 1

también la interpretación que corresponde en nuestro derecho a tenor de las normas constitucionales vistas. Nuestros tribunales han indemnizado el daño a la salud cuando la actividad

inmisiva deteriora el medio ambiente sus dolencias. 20

del vecino afectado y puede ser génesis de

6. Conclusiones

Dentro de las luces y sombras que brinda la realidad social actual y su

reflejo en el mundo jurídico, la mayor atención que se pone al valor

salud, aun

en cuestiones donde al parecer clásicamente el mismo no era tenido

en cuenta,

es un dato alentador. Resta, por último, que el intérprete tenga siempre la sabi- duría de adoptar un concepto ético de salud que haga "referencia a todas las dimensiones de la persona, en su armoniosa y recíproca unidad: la dimensión corpórea, la psicológica y la espiritual y moral" y no "como simple bienestar físico, mitificado hasta coartar o descuidar bienes superiores" 21 , sólo así se lo- grará realmente evitar todo daño injusto a la persona humana.

  • 20 CNCiv.,

108-639.

Sala F, 16-2-84, "Clifton, Tomás c. Municipalidad de Buenos Aires", ED,

  • 21 JUAN PABLO II, Papa, ob. cií.,pág. 7.

EL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE

MÓNICA KLEBCAR

SUMARIO: 1. Introducción.

2. Derecho fundamental

del

individuo.

3. El Amparo puede ser una vía idónea para hacer efectiva la tutela del

derecho

a la salud.

4. La

edad

configura una variable importante a la

hora de considerar la protección del derecho a la salud. 5. Conclusiones.

1. Introducción

Ei artículo trata del estado de la jurisprudencia actual de nuestra Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en cuanto al derecho a la salud. Para tal fin se han tomado todos los fallos producidos por ese Tribunal desde el año 1995 hasta la actualidad. En el análisis de éstos han surgido los tópicos abordados por la Corte: la caracterización del derecho a la salud, su forma de interpretación, su vinculación con el recurso de amparo en su formulación actual, su relación con la Ley de Defensa al Consumidor y la variable edad como elemento conformante del derecho a la salud. El derecho a la salud es constitutivo del derecho inviolable de la dignidad de la persona. Es una de las normas que constituye el derecho de la seguri- dad social. Se encuentra directamente receptado en nuestra Constitución Nacional

como un derecho fundamental en el art. 42: "

...

Derecho (

...)

su salud ...

".

a la protección de

Su operatividad directa fue declarada por el Máximo Tribunal de la Nación:

"Al respecto no cabe interpretar que el constituyente introdujo esa norma con un propósito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la herme- néutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares". 1

  • 1 CSJN, Z.63 XXXIX, Recurso de Hecho "Zubeldía, Luis y otros c. Municipalidad de la

Plata y otros" de febrero de 2006.

ni

74

MÓNICA KLEBCAR

Y en nuestra Constitución Provincial, en el art. 19: "La provincia tutela la

salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad

...

".

2. Derecho fundamental del individuo

Los autos "Rébola" 2 , "Ayala" 3 y "Argento" 4 son todos casos similares y referidos a la pretensión de cobro por parte de los actores del pago de una in- demnización derivada de incapacidad absoluta que la Provincia de Santa Fe de- negaba por entender que el derecho no correspondía cuando el sujeto podía ac- ceder a una jubilación. En los tres casos la Corte no sólo aclaró que la interpretación de la demanda debía ceñirse a los casos en que el actor tuviera jubilación ordinaria y no otro tipo de beneficio previsional, como sería el caso de jubilación por invalidez, pues de otro modo no habría indemnización. Además, refirió que las pretensiones esgrimidas por los actores " deben ... interpretarse de manera tal que no frustre 'normas de seguridad social conteni- das en el art. 14 de la Constitución Nacional, las cuales al propio tiempo que consagran derechos para los jubilados encomiendan expresamente al Estado el

otorgamiento de tales beneficios (

),

mandato constitucional cuyo cumplimien-

... to atañe a los poderes públicos dentro de la órbita de sus respectivas competen-

cias' (CSJN, 3-11-88, "Mac Kay Zernik, Sergio Luis Carlos s/jubilación"). El

Estado, según lo señala el art. 19 de la Constitución Provincial, tutela la salud

como derecho fundamental del individuo

...

".

5

En los casos "Miño" 6 , "Agüero" 7 , "Ascona" 8 , "Ciccia" 9 y "Paniccia" 10 nuestra Corte Provincial volvió a ratificar el carácter de derecho fundamental del derecho a la salud. En estos autos se condenó a la Municipalidad de Santa Fe a abonar a los actores la indemnización reclamada derivada de cesantía por inca- pacidad inculposa, y ante el cuestionamiento de la municipalidad demandada, la

  • 2 CSJSF, 31-5-95, "Rébola, Miguel Américo c. Provincia de Santa Fe, Recurso Admi-

nistrativo de plena jurisdicción" (Expte. CSJ n° 754/88), A. y S., t. 117, f. 198/205.

  • 3 CSJSF, 8-5-96, "Ayala, Enrique Amadeo c. Provincia de Santa Fe, Recurso Adminis-

trativo de plena jurisdicción" (Expte. CSJ n° 688/93), .4. jyS.,t.

126, f. 310/314.

  • 4 CSJSF, 18-3-98, "Argento, Aureliano Manuel c. Provincia de Santa Fe, Recurso Ad-

ministrativo de plena jurisdicción" (Expte. CSJ n° 199/94), A.yS., t. 145, f. 255/259.

  • 5 CSJSF, "Argento", cit.

  • 6 CSJSF, 23-8-95, "Miño, Manuel Ángel c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Admi-

nistrativo de plena jurisdicción" (Expte. CSJ n° 370/1991), A. yS., t. 119, f. 81/90.

  • 7 CSJSF, 24-4-96, "Agüero, Werfil c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Contencioso

Administrativo de plena jurisdicción" (Expte. CSJ n° 657/92), AyS.,X. 126, f. 101/108.

  • 8 CSJSF, 18-9-96, "Ascona, Juan Ramón c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Admi-

nistrativo de plena jurisdicción" (Expte. CSJ n° 677/1993), A.yS., t. 130, f. 80/83.

  • 9 CSJSF, 28-8-96, "Ciccia, Felipe José c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Adminis-

trativo de plena jurisdicción" (Expte. CSJn" 176/1994), A. y S., t. 129, f. 153/161.

  • 10 CSJSF, 21-5-97, "Paniccia, Argentino c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Conten-

DIÍRKUIO A i .A SALUD KN LA JURISI'RWDKNCIA Dli LA CORTIÍ SUl'RHMA

...

7 5

Corte volvió a afirmar: "

El

Estado tutela la salud como derecho fundamental

... del individuo, instituyéndose en un sistema de seguridad social de carácter inte-

gral, ratificando la eminente dignidad ya reconocida a la persona humana en el

art. 7° ...

".

3. El amparo puede ser una vía idónea para hacer efectiva la tutela del derecho a la salud

El amparo es un proceso reservado para situaciones extremas caracteriza- das, entre otros aspectos, por la existencia de un daño concreto y grave y por la carencia de otras vías legales aptas para resolverlos. La protección del derecho a la salud suele presentarse en casos especiales en que el factor tiempo tiene una preponderancia mayor a otros y elimina la idoneidad de otras vías ordinarias. En cuanto a la idoneidad de la vía es interesante resaltar el criterio a utilizar dado por el Dr. Falistocco en autos "Bacchetta" 11 : "En mi criterio, establecer si el acto cuestionado produce un agravio irreparable le proporciona al juez una guía que, aunque variable, es insoslayable porque en su variedad se encierra el reaseguro de no aniquilar este preciado recurso por las dos maneras en que se podría dar su muerte: por su ensanche hipertrofiado o por raquítico. Esa guía variable se enriquece a la luz del material fáctico de cada caso, dicho ello con respecto a la idoneidad de la vía". En octubre de 2003 la Corte Suprema se expidió acerca del derecho a la salud en autos "Zurvera" 12 y refirió a la cuestión de idoneidad de la vía de amparo para su tutela. En ese caso, el juez de primera instancia hizo lugar al amparo promovido por la actora, decisión que fue confirmada por la Alzada y no modificada por la Corte. La plataforma fáctica se sustentaba en que la accionante reclamaba de par- te de la mutual demandada el pago mensual de una determinada suma de dinero que era necesaria para sufragar los gastos de salud de su hermana discapacitada, a quien tenía a cargo. La parte demandada se opuso al pedido por considerar que tal forma de devolución iba en contra de la decisión tomada por la asamblea de la mutual, que había establecido una forma de devolución general e igualitaria para todos los socios, y que vinculaba a la actora por estar asociada (aunque la suma establecida por la asamblea era insuficiente para cubrir las necesidades de salud de la hermana de la actora).

  • 11 CSJSF, 13-11-96, "Bacchetta, Marcelo L. D. y otro c. Municipalidad de Reconquis-

ta", Revista La Ley Litoral, 1997, pág. 115/172.

  • 12 CSJSF, 8-10-03, "Zurvera, Norma B. en carácter de curadora definitiva de Zurvera,

Selva Inés c. Asociación Mutual y Social y Deportiva Atlético Rafaela", fallo n° 3090318,

A.

y S., t.

192, pág. 286.

.•,.•• •

76

MÓNICA KLKBCAR

En el expediente se acreditó la existencia de una situación especial. La actora era curadora de su hermana discapacitada mental que estaba internada en una clínica, y afrontaba los gastos que irrogaba la asistencia y salud de su hermana. Siendo esta la configuración fáctica, la Corte expresó que el amparo era

la vía idónea para hacer efectiva la tutela del derecho a la salud, a la luz del art.

  • 43 de la Constitución Nacional. Reafirmó el concepto, ratificó lo expresado

por la Cámara: "

...

Otras

vías distintas al amparo no son idóneas para la obten-

ción periódica y en debido tiempo, por parte de la actora, de los recursos econó- micos que se destinan para sufragar los gastos que demanda la internación, me- dicamentos, y todo lo demás necesario para atender la salud de su hermana ( ...) y como así también que la lesión afectaba derechos directamente emergentes de

la Constitución Nacional y Provincial

".

13

... En el mismo fallo pudo expresarse algo acerca del rango constitucional

del derecho a la salud y su entroncamiento con el derecho a la vida y a la "

dignidad de la persona:

...

En

el sublite no se trata simplemente de un caso de

retención de fondos que afecta la intangibilidad del patrimonio, sino en que la no devolución mensual de la suma reclamada (ínfima en comparación al monto adeudado a la actora por la demandada) significa, reiterando lo expresado, vul-

nera el derecho a la salud y, por ende, a la vida de una persona

".

14

... Nuestra Corte se expresó también acerca de la idoneidad de la vía de ampa- ro a los fines del tutelaje del derecho a la salud en autos "Martín de Mur". 15 En este caso, la Sra. Martín de Mur había promovido un recurso de amparo contra Medycin y/o Fyasa S.A. porque pretendía que se dejara sin efecto la rescisión contractual impuesta por la institución de medicina prepaga. El juez de primera instancia rechazó la demanda, pero la Alzada revocó la decisión, basada en los siguientes hechos y derechos: Martín de Mur y su grupo familiar tenían contra- tado un sistema de medicina prepaga de Medycin. Antes de que se cumplieran los dos meses de vigencia del contrato, el Sr. Martín de Mur enfermó y había que operarlo. La medicina prepaga se hizo cargo de la operación y su costo, pero envió una carta documento para rescindir el contrato, invocando reticencia o falsedad en la declaración jurada de la actora acerca de las enfermedades o patologías preexistentes a su incorporación a Medycin. La actora invocó que la rescisión fue abusiva y perjudicial, y que tal invocación de reticencia apuntada por la empresa no existía como causal de rescisión.

Al resolver, la Sala aplicó el criterio de correspectividad (que se mide en este tipo de contratos en largos períodos de tiempo en que el consumidor paga

  • 13 ",

CSJSF, "Zurvera

cit.

= :<

,;

p

  • 14 ídem.

'.

  • 15 CSJSF, 8-8-01, "Martín de Mur. María del

Carmene. Medycin y/o Friaza S.A. s/queja

por denegación de recurso de inconstitaciqoriidad, amparo" (Expte. n° 25-2000), A.yS.,

t. 174,

DKRKCIIO A I.A SALUD KN KA JUKISI'KUDKNCIA DE LA CORTE SUPREMA

...

77

más al principio y gana más al final). Analizó que este criterio no pudo aplicarse al contrato del caso, pues duró menos de dos meses. Resolvió la litis considerando la existencia en la contratación de una parte fuerte y otra débil, y debió, en consecuencia, favorecer a esta última por esa única condición. Al momento de recurrir el fallo, la demandada argumentó que no podía resolverse un caso con ese solo criterio invocado y, además, que al obligarla a mantener una contratación comprometía el interés público por afectar negativa- mente el derecho de libertad de contratación. Así quedaron planteadas varias cuestiones de sumo interés: la idoneidad del amparo para resolver la cuestión, la relación entre el derecho a la salud y la defensa del consumidor, y las cláusulas abusivas de rescisión, o uso abusivo de cláusulas no abusivas de rescisión, y también si, realmente, se encontraba afectada la libertad de contratación.

En cuanto a la idoneidad de la vía del amparo la Corte se expidió en forma positiva, destacó: "Coincidimos con el sentenciante en cuanto a la idoneidad en

sí de la vía elegida del amparo

...

",

y haciendo especial referencia al art. 42 de la

Constitución Nacional y a lo expuesto por la doctrina sobre el tema destacó que ha dicho que en lo que hace a la protección del usuario de servicios médi-

"

...

se

cos prestados por empresas de medicina prepaga, en que usualmente los casos que se presentan exigen una solución inmediata, la acción expedita y rápida del

amparo es apta para resolverlos

".

16

... Reforzó la tesitura expresando que si bien podrían haber existido otras vías

eficaces para lograr el propósito perseguido, al estar en juego el derecho a la salud que tiene tutela constitucional, "la acción expedita y rápida del amparo es

la más apta para resolver los conflictos como el suscitado

...

".

17

Refiriéndose a la protección del consumidor, señaló el poder de predisposi-

ción del ente prestador de salud en desmedro de sus afiliados: "

En este tipo de

... contrato la prerredacción por quien ostenta el poder económico y jurídico gene- ra una situación de desigualdad y desequilibrio en perjuicio del consumidor, facilitando la inclusión de una serie de cláusulas abusivas o vejatorias que traen un perjuicio excesivo al contratante más débil, que afecta en relación de equiva-

lencia del negocio, al desplazar sobre éste gran parte del riesgo económico del contrato, y considerando que se configura un verdadero monopolio de hecho

por parte de las empresas prepagas

...

".

18

Distinguió claramente entre lo que podría ser una cláusula abusiva y el uso abusivo de una cláusula que en abstracto podría ser reconocida como legítima por estar otorgada a ambas partes. No obstante, el uso abusivo sólo puede detec- tarse en el caso concreto, como cuando la empresa prestadora de salud pretende

  • 16 CSJSF, "Martín de Mur

",cit.

hy

M

  • 17 ídem.

'•.

.;>'

  • 18 Ibídem.

7X

MÓNICA KLEBCAR

utilizar la rescisión al advertir que el adherente "

...

está

enfermo, o cuando se

trata de un enfermo crónico, es decir, contrariando los fines que la ley tuvo en

miras al reconocerla, o las buenas costumbres o la buena fe (

...)

y desnaturali-

zando las obligaciones con la afectación de la correspectividad de larga dura- ción y frustración del elemento de previsión del contrato". 19

En el fallo, la Corte hizo suyas las conclusiones de la Cámara recurrida, que al expresarse acerca de la defensa de los consumidores de las prestaciones

de salud, especialmente refirió

a la Ley 24.240: "

Resulta

descalificante la res-

... cisión unilateral incausada, al menos por su uso intempestivo, dando lugar al amparo, porque a más de la delicada condición de salud de uno de los integran- tes del grupo familiar, se ha colocado a todo éste en una situación de desprotección -frente al derecho a la salud, consagrado constitucionalmente- porque habiendo cumplido con la prestación de pago de las cuotas a su cargo, queda de hecho sin atención médica, alterándose el régimen de correspectividad señalado prece- dentemente como caracterizante del contrato de medicina prepaga". 20

No obstante, no siempre que esté en juego el derecho constitucional de la salud será procedente la acción de amparo. Así quedó claramente establecido en los autos "Caleri". 21 En este caso la Corte confirmó el carácter restrictivo de la acción de ampa- ro, afirmó que no debe permitirse su desnaturalización por su uso desmedido y detalló los alcances del deber de información de las prestadoras de salud en consonancia con la normativa de defensa del consumidor. En la situación fáctica, el actor, de profesión canillita, inició contra la mu- tual acción de amparo por no cubrirle ésta el accidente de tránsito que sufrió. La acción fue rechazada en primera y segunda instancia, y confirmada la decisión

en la Corte. Lo primero destacable del fallo es que no en todos los casos en los que se debata el derecho constitucional de la salud, será el amparo la vía correc-

ta. Así se expresó: "

Si

no se advierten elementos que demuestren, en las cir-

... cunstancias del caso, por qué excepcional razón, las medidas impugnadas le producen a la actora un daño concreto y grave que sólo puede eventualmente ser

reparado acudiendo a la acción urgente y expeditiva del amparo; ni que el trán-

sito por la vía administrativa previa (

...)

y el posterior acceso a esta jurisdicción,

pueda acarrearle un perjuicio irreparable, entonces, que no se hallan reunidos

los recaudos necesarios para la admisibilidad del amparo

...

".

22

Se señaló asimismo que no se evidenciaba en la cuestión debatida que "las vías ordinarias, con la petición, por ejemplo, de una medida cautelar innovativa,

>-'

19

CSJSF, "Martín de Mur

  • 20 ídem.

...

",

cit.

  • 21 CSJSF, 16-4-03, "Carelli, Aníbal Marcelo c. Mutual para el Desarrollo de Servicios

Mutuales, Solidaridad Salud y/u otros, s/queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad,

acción de amparo", A.yS.,

t.

188, pág. 27.

  • 22 CSJSF, "Carelli

",

cit.

,,

DERECHO A I.A SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

...

7 9

no permite resultar idónea a los fines aquí perseguidos". 23 Y es que, como lo ha dicho en varias oportunidades ese Tribunal, difícilmente no pueda encontrarse un pleito en el que no existan derechos constitucionales involucrados. En las cláusulas contractuales de contratación se había establecido la ex- clusión de enfermedades preexistentes, de accidentes de trabajo y de tránsito. El actor había sufrido un accidente de tránsito. Los juzgadores de grado habían analizado que en la cartilla acompañada por el actor se leía, en el recuadro de prestaciones, las exclusiones mencionadas. Las mismas exclusiones habían sido consignadas también en la solicitud de inscripción firmada por el actor y además analizaron que se trataba de condiciones generales claras y que, a su vez, se mandaba a consultar cuando se entregaba la cartilla, en negritas, el nexo de solicitud de inscripción sobre condiciones generales y particulares. "El análisis exhaustivo de la cartilla condujo a los sentenciantes a concluir que en el contrato acompañado no surgen cláusulas con sentido equívoco o que ofrezcan dificultades para precisar los alcances de las obligaciones asumidas por el predisponente, ni la falta de información, por lo que la acción intentada no resulta viable cuando la cuestión contractual sometida a decisión no desnuda ilegalidad ni interpretación equívoca que permita tildar a la misma de arbitraria o irrazonable y que como su consecuencia lesionen derechos fundamentales." 24

4. La edad configura una variable importante a la hora de considerar la protección del derecho a la salud

Hay dos casos emblemáticos de nuestro Máximo Tribunal provincial en cuanto a este tema: "Vega Milesi" 25 y "Langhi" 26 . En el primero, el actor había iniciado juicio de apremio contra la provincia con el fin de ejecutar una sentencia y obtener el pago de la suma adeudada, y en el mismo solicitó que se tuviera en cuenta su edad (en ese momento transitaba los 85 años), considerándola una circunstancia que, evidentemente, podría sig- nificar la imposibilidad de llegar a percibir la totalidad del crédito previsional; y que por tanto no se aplicara la forma de pago prevista por la Ley 11.373 (de emergencia provincial), sino que se ordenara el pago total (o en un máximo de seis cuotas), solicitó la aplicación de lo resuelto por la Corte Nacional en el caso similar "Iachemet". La parte accionada se opuso. Descartó que existiera compa-

  • 23 ",

CSJSF, "Carelli

cit.

  • 24 ídem.

  • 25 CSJSF, 30-4-97, "Vega Milesi, Francisco Rafael c. Provincia de Santa Fe, s/recurso

Contencioso Administrativo de plena jurisdicción" (Expte. n° 755/96), A. y S., t. 136, f. 87/96.

  • 26 CSJSF, 15-9-99, "Langhi, Benito Elias c. Provincia de Santa Fe, s/recurso Conten-

cioso Administrativo de plena jurisdicción, incidente de apremio" (Expte. n° 406/1998), A. y

S.,t. 157, f. 425.

80

MÓNICA KLEBCAR

ración con el caso "Iachemet", dado que en éste se trataba de un pago de $35.195,20, mientras que el del actor se trataba de un monto de más de $ 560.000, y el actor era seis años más joven que la Sra. Iachemet. Con posterioridad a estas argumentaciones el actor acompañó certificaciones de las cuales se desprendía que padecía una enfermedad maligna. En este caso la Corte consideró que la decisión adoptada en "Iachemet" por

la Corte Nacional "

se deriva lisa y llanamente de la avanzada edad de la

... actora, sino de la relación de este factor con las posibilidades reales y concretas

no

que ofrecía el sistema nacional de consolidación de deudas previsionales para alcanzar la satisfacción del crédito en dicho caso". 27

En el caso de Vega Milesi, se analizó la edad avanzada del actor y el delicado estado de salud considerando puntualmente la relación del factor edad con las posibilidades reales y concretas que prevé el ordenamiento para alcan-

zar la cancelación de su crédito. Se sostuvo que debido a esto "

...

la

estricta

aplicación al caso de la Ley 11.373 llevaría no a una modificación del modo de cumplimiento del decisorio, sino al desconocimiento substancial de éste, por lo que corresponde prescindir del texto expreso de dicha ley en el caso concreto". En el segundo caso, el Sr. Langhi era acreedor de la Provincia de Santa Fe. A fin de percibir su crédito, llegó a un acuerdo con la demandada mediante el cual otorgaba una quita de un 20 %, la administración debía abonar la diferencia en cuotas mensuales y consecutivas y aceptó la imposición de costas por su orden. Pendiente la homologación del convenio, sobrevino la entrada en vigen- cia de la Ley 11.373 de emergencia provincial, y se homologó el acuerdo según el modo y plazos de cumplimiento establecidos por ésta. No obstante, el cumpli- miento no fue total, y quedó un saldo impago.

Debido a ello, el actor inició juicio de apremio, a cuya procedencia se opu- so la demandada con diferentes argumentos que fueron desechados por el Tribu- nal. Como primer argumento, nuestra Corte valoró la edad del actor que en su escrito de responde de las excepciones planteó que el actor estaba por cumplir ochenta y ocho años. Nuestra Corte expresó: "En el caso, la edad del actor hace que resulte irrelevante cualquier tipo de consideración sobre su estado de salud

porque esa circunstancia, por sí sola, pone en crisis el criterio de que la emergen- cia sólo imponga una afectación temporal de los efectos de las sentencias fir- mes, salvando la sustancia de los derechos reconocidos en los pronunciamientos

judiciales ( ...)

la edad del actor, que subsume cualquier tipo de consideración

sobre su estado de salud, la escasa magnitud de su acreencia, que impone obviar

cualquier consideración sobre la afectación de sistema de emergencia, y las cir- cunstancias históricas de sus renunciamientos y expectativas, axiológicamente

  • 27 CSJSF, "Vega Milesi

...

", cit.

Dlld.CIK) A I .A SALUD KN

I-A JURISPRUDENCIA lili I .A CORTE SUPRKMA

...

8 1

consideradas, hacen que en la especie resulte ajustado a Derecho apartarse del estricto cumplimiento de la Ley 11.373 en sus etapas no consumadas". 28

5. Conclusiones

El derecho a la salud ha sido consagrado como derecho fundamental cons- titucional, y así ha sido resaltado en todos los fallos referidos a la cuestión y producidos por nuestra Corte. De todos los analizados surgen varias conclu- siones:

La Constitución de Santa Fe consagró el "Estatuto constitucional de la per- sona", a partir del art. 5 o y sigs. Entre todas las normas, las que refieren al dere- cho de salud, que deben ser interpretadas de forma armoniosa con la importan- cia de la protección otorgada a este derecho primario y sustancial del Estado. En todos los casos se debe contemplar sus particularidades y "el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamenta- les del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resulta- dos concretos jurídicamente valiosos". 29 Cuando el derecho a la salud se presenta amenazado o afectado de forma tal que produce o puede producir un daño, y derivado de una acción u omisión arbitraria o teñida de ilegalidad manifiesta, puede ser reparado por la vía rápida y expedita del amparo. Y es que si se reúnen los requisitos necesarios para la procedencia del amparo, ésta resulta ser una vía adecuada para la protección del derecho a la salud en situaciones de extrema delicadeza, ya sea por la exigüidad del tiempo que posee el afectado, con lo cual se tornan inadecuadas las vías ordinarias, o bien por la gravedad de la afectación al derecho a la salud, derivada de acciones arbitrarias o ilegítimas. El derecho a la salud está pigmentado por el derecho de defensa del consu- midor. Por un lado, las cláusulas de contratación deben ser claras, el paciente y su grupo familiar deben ser informados, y los límites y exclusiones destacados. Por otro lado, cuando el comportamiento del prestador de salud reúne esas ca- racterísticas, debe concluirse que no ha sido afectado el derecho de defensa del consumidor y deben respetarse las cláusulas pactadas. Sólo se puede resolver con justicia un planteo justiciable si se ponderan todas las circunstancias singulares del caso y las consecuencias concretas noto- riamente disvaliosas que puede producir la aplicación mecánica de la ley. Do ahí que nuestro Máximo Tribunal compatibilizara el derecho a la salud con I» variable edad y dejara de lado, o atenuara, en los casos relatados, la aplicación

28

CSJSF,"Langhi

...

",

cit.

  • 29 CSJSF, 12-8-98, "I. M. s/aborto provocado s/recurso de inconstitucionalulml" (I<H|IIM

n° 1105/1996), A.y S., t. 148, págs. 357/428.

:

:-

82

MÓNICA KI-EBCAR

de la ley de emergencia provincial. Para que el derecho a la salud tenga aplica- ción directa debe ser conjugado con los elementos fácticos puntuales del caso, pues es la única forma de proteger efectivamente este derecho constitucional de los habitantes. En palabras que no son propias: el derecho a la salud es integrante del derecho a la vida digna y "tomar en serio el derecho a la vida es tomar en serio al Derecho y al hombre, y asumir 'en serio' la función de jurista". 30

30

CSJSF, "I.

M.

...

",

cit, del voto del Dr. Vigo.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y LA SALUD Y LA ACCIÓN DE AMPARO

EDGARDO IGNACIO SAUX

SUMARIO: 1. Normativa implicada. 2. Criterios de doctrina. 3. La voz

de la jurisprudencia.

4. Conclusiones.

1. Normativa implicada

En un elemental nivel de análisis, podríamos postular que en nuestra reali- dad nacional de estos tiempos, el servicio de salud presenta características de multiplicidad de regímenes, y paralela y lamentablemente, de inorganicidad y de falta de regulación estatal adecuada. Al tradicional -y cada vez más deteriorado- sistema de suministro de asis- tencia médica a través del Estado (Nacional, Provincial o Municipal, según los casos), conocido como "medicina pública", se adiciona la intervención de entes públicos, semi-públicos o privados en los cuales según su naturaleza varía tam- bién su designio final. A las obras sociales, caracterizadas por su afiliación obligatoria para deter- minada categoría de beneficiarios (empleados del Estado, trabajadores de un sindicato, profesionales nucleados en un colegio, etc.), en las que las que se efectúa un descuento obligatorio de aportes para un sistema de salud determina- do (v. Ricardo Lorenzetti, "La ley de medicina prepaga en Brasil", JA, 1999-IV- 1212), se añaden (cada día con mayor difusión) los entes privados que confor- man, en un designio generalizador, el sistema de seguro de salud. Estos últimos, a su vez, se conforman con dos clases de subsistemas: los tradicionales o "abiertos", que funcionan propiamente como un seguro de salud en su postulación anglosajona, en los cuales la empresa en caso de enfermedad reintegra al afiliado los gastos de curación en una obligación estrictamente pecuniaria; y los de atención gerenciada {managed care) o "cerrados", en los cuales hay una delegación o tercerización de los servicios de salud (sanato- rios, especialistas, clínicas, servicios de emergencia, centros de especialida- des) que permite diferenciar la figura del financiador -que recauda las cuotas de

84

EDGARDO IGNACIO SAUX

la afiliación y paga el costo de los servicios de salud- y la del prestador -que cobra al financiador por tal prestación, ya sea por capitación, por unidad prestacional, por relación de dependencia o generando la creación de un cen- tro médico dependiente del mismo ente financiador- (v. Diego Zentner, "Per- files actuales y cláusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga", JA,

1999-IV-1257).

Integran también el elenco prestacional algunas mutuales, en orden a las cuales jurisprudencialmente no hay todavía uniformidad de criterio respecto de si se ven incluidas (como las obras sociales y las prepagas) en la exigencia de la Prestación Médica Obligatoria. Obviamente, más allá de las propias complejidades que la estructuración de un sistema de salud implica, la creciente inserción de la empresa privada y la laxitud de los controles y regulaciones normativos existentes a la fecha (v. Fede- rico Tobar, "Tendencias en la regulación de planes de medicina privada", JA, 1999-IV-1233) hacen que las asintonías entre las necesidades insatisfechas de asistencia médica a la población y la predecible voluntad de obtener réditos económicos por parte de las prestadoras privadas generen un teatro de operacio- nes de singular fecundidad conflictiva. Señala Marisa Siboldi ("La medicina prepaga en el ámbito administrati- vo", JA, 1999-IV-1227) que en el sector privado de salud argentino las empresas de medicina prepaga se calculaban en los últimos años de la década pasada en más de 150, y que brindan sus servicios a 2,3 millones de afiliados aproximada- mente, facturando más de 2,1 mil millones de pesos anuales. A su vez, Pablo Rosales ("Obligación de cobertura médica de las empresas de medicina prepaga. Programa Médico Obligatorio", JA, 1999-FV-1219), citando un trabajo hecho por el Dr. José M. Bruni para el Banco Mundial dentro del PROS ("Programa de Reconversión de Obras Sociales"), estima que la Prestación Médica Obligatoria (o Programa Médico Obligatorio, singularizado en sus siglas "PMO") conlleva un gasto anual por afiliado a cada prestadora del orden de $ 231,90 que equivale a $ 19,32 mensuales; que el costo promedio de afiliación a una prepaga ronda los $ 100 por mes, los márgenes de ganancia explican la proliferación de oferta y la necesidad de aquella regulación ausente. Quizás, como menciona el trabajo ya citado de Federico Tobar, las conclu- siones obtenidas por la investigación con la cual en el año 1972 obtuvo el Premio Nobel de Economía el Dr. Kenneth Arrow sean singularmente válidas. Según ellas, se ha demostrado que en materia de salud la sola aplicación de las fuerzas de mercado hace a los enfermos y a los grupos desfavorecidos aún más enfermos y vulnerables. Lo cierto es que, aun dentro de la ya mencionada insuficiencia regulatoria de parte del Estado en la materia, los hitos normativos más destacados son los siguientes:

Ley nacional 23.660 (1989), regulatoria del Régimen de Obras Sociales (sindicales y estatales). Prevé que deben presentar su programa de prestacio-

II, DF.RKCHO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y LA SALUD

...

85

nes médico-asistenciales al ANSSAL (Administración Nacional del Seguro de Salud). Establece el régimen de administración interna, de contralor estatal por la Secretaría de Salud, de aportes de afiliados y del Estado y de organización. Ley nacional 23.661 (1989) que establece el Sistema Nacional de Seguro de Salud como seguro social. Tiene como objetivo proveer prestaciones de salud (no dinerarias) "igualitarias, integrales y humanizadas", y declara "agentes del seguro" a las obras sociales. Comprende a los beneficiarios de obras sociales, a los trabajadores autónomos vinculados al régimen nacional de jubilaciones y pensiones y a los residentes en el país que no tengan cobertura médica singular. No abarca al personal dependiente de las provincias, sus jubilados y pensiona- dos ni a los empleados de los municipios; y se establece que el personal militar, de seguridad y dependiente del Poder Legislativo podrá ingresar mediante con- venio. Lo mismo se establece para las mutuales (art. 16). Establece que el siste- ma se sostendrá con las prestaciones a brindar por las obras sociales, así como por el aporte del Tesoro Nacional, equivalente al 50 % del que recibieran en el año en promedio las obras sociales de las jurisdicciones adheridas. Crea un Fondo Solidario de Redistribución, destinado a subvenir los costos de aten- ción médica de quienes no tienen cobertura. Crea el Registro Nacional de Prestadores, sometidos a control y sanciones. Prevé la incorporación de las provincias mediante convenios.

Ley nacional 24.455 (1995) que establece el PMO para las obras sociales vinculadas al Sistema Nacional de Seguro de Salud, concretamente respecto de la cobertura de tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las per- sonas infectadas por retrovirus humano y sida; y los que dependan de estupefa- cientes; así como los programas de prevención de ambas patologías. La Resolución del Ministerio de Salud de la Nación 247/96 (en vigencia desde el 17-11-96) perfila los alcances del PMO. Sus principales características son constituir un "piso" prestacional mínimo para todos los agentes del seguro de salud involucrados como prestadores, de carácter obligatorio, que proscribe todo régimen de períodos de carencias y de exclusión de dolencias preexistentes (conocidas o no), así como todo coseguro o copago; y la inclusión del 100 % del costo de medicamentos en internación y de no menos del 40 % en tratamiento ambulatorio. A su vez, contempla tres niveles de atención:

1) primaria (incluye un Plan materno infantil, que abarca embarazo y parto y prestación médica y medicamentosa hasta el año de vida; un Programa de enfermedades oncológicas y uno de odontología preventiva); 2) secundaria (internación con cobertura en un 100 %, psiquiatría y psico- logía, odontología con ortodoncia, laboratorio e imágenes, prótesis y órtesis, 100 % de cobertura de tratamientos de rehabilitación motriz, psicomotriz y sen- sorial y hemodiálisis); 3) terciaria (tratamientos de alta complejidad relativa a injertos, trans- plantes, grandes quemaduras y cirugía cardiovascular especial, diabetes y sida;

86

KIXiARDO IGNACIO SAUX

se prevé la existencia de subsidios a través de la Administración de Programas Especiales "APE"). Ley nacional 24.754 (1997) que incluye similar prestación médica obliga- toria para las empresas de medicina prepaga. Como dato referencial, cabe mencionar que la Resol. 53/2003 de la Secre- taría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, publi-

cada en el B.O. del 21-4-03, declara cláusulas abusivas en los términos del art.

  • 37 de la Ley 24.240 aquéllas que autoricen al proveedor a rescindir sin causa el

contrato si el consumidor está al día en el cumplimiento de su prestación (art. I o del texto, inc. "c" del anexo).

2. Criterios de doctrina

Aun cuando la vastedad y complejidad del tema merece consideraciones más extensas (en lo horizontal y vertical, vale decir en lo cuantitativo y cuali- tativo), siendo nuestro designio casi postular un trabajo de campo y sus más gruesos trazos en doctrina autoral y judicial, un primer paso de abordaje pasa por advertir que el repliege del Estado en su tradicional rol de prestador de salud pública a sus ciudadanos, sumado -en nuestra realidad nacional- al abrup- to descenso del ingreso per capita y a los altos niveles de desempleo (con la consecuente dificultad o directa imposibilidad de hacer aportes personales a sistemas privados o públicos de salud), ha generado un panorama altamente conflictivo en la materia; dentro del cual las necesidades y carencias son mayo- res que las posibilidades ciertas de cobertura de un nivel mínimo de prestación del servicio de salud a la mayor parte de la población. Ello ha determinado una virulenta judicialización de los reclamos, prioritariamente canalizados por vía del amparo.

A partir de este dato de la realidad, un primer -y, acorde objetivo de nues- tro trabajo, casi exclusivo- análisis contextual lo conforma la evaluación del inexorable conflicto de valores que conllevan, por una parte, el derecho de los ciudadanos de acceder a un régimen de tutela de la vida y la salud y, por la otra, el derecho de los prestadores a ejercer una actividad empresarial lícita que les reditúe beneficios. Ambos derechos cuentan con tutela constitucional explícita, y lo arduo del debate pasa por su priorización (si así se lo estima viable) o por su armonización (no siempre factible).

Jornadas de Responsabilidad Civil por Daños en homenaje al Prof. J. Bustamante Alsina, Universidad del Museo Social, Buenos Aires, junio de 1990.

Declaran la preeminencia del derecho a la dignidad sobre todos los otros derechos civiles (Miguel A. Ekmedjian, "Jerarquía constitucional de los derechos civiles", LL, 1985-A-847, y luego£D, 114-945 : y£D, 119-937). En contra, postu- lando que no es adecuado establecer precedencias entre derechos y garantías, de- biendo propenderse a su conciliación, despacho mayoritario Comisión n° 4 ("Res-

I I DlíUliClIO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y LA SALUD

...

87

ponsabilidad civil de los medios de comunicación por informaciones inexactas o agraviantes") de las Jornadas. Suscriben el despacho, entre otros, Alterini, López Cabana, Rivera, Lorenzetti, Kemelmajer de Carlucci, Cifuentes, Parellada y Vázquez Ferreyra. En minoría (por la prioridad del derecho a la dignidad) Pizarro, Vallespinos, Weingarten, Bíscaro, Banchio, Mosset Iturraspe y Saux. Si bien el debate singularmente estuvo vinculado al conflicto entre el men- cionado derecho a la dignidad y la libertad de prensa, sus conclusiones son proyectables a similar situación cuando en esa dignidad está comprometida la calidad de vida, y la controversia es con los derechos a ejercer una actividad comercial lícita y a la propiedad.

Ricardo Lorenzetti, en Las normas fundamentales de Derecho Privado (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, págs. 308 y sigs. y 362 y sigs.) señala que así como el conflicto entre "reglas" en un sistema codificado se resuelve en el plano de la validez, cuando la colisión es entre principios intrasistémicos, se requiere un análisis de capacidad argumentativa llamado "juicio de pondera- ción". Así también lo postula Robert Alexy, desde la Filosofía del Derecho {Teo- ría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Ma- drid, 1993).

Según Lorenzetti, en ese juicio pueden darse tres hipótesis:

1)

Colisión entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales: deben preva- lecer los últimos.

2) Colisión entre bienes patrimoniales: la solución es cuantitativa (efi- ciencia-optimización de recursos).

3)

Colisión entre bienes extrapatrimoniales: juicio de ponderación.

Un caso típico se plantea entre el derecho a la salud de quien requiere una prestación médica (al Estado, a la obra social o a la prepaga) que excede el precio pagado o las posibilidades materiales del prestador; y el derecho a la libertad de comercio y a la propiedad de ese prestador. Deben allí analizarse alternativas de solución. Al respecto, el derecho a la salud debe interpretarse no como lo define la OMS, el "completo bienestar síquico, físico y espiritual", sino como una garan- tía mínima, vale decir cuando está enjuego la vida (por el riesgo de muerte o por la denigración inadmisible de la calidad de vida), y además no hay alternativas de otra prestación. En tales supuestos, el Derecho tiende a generar dos procesos:

1) La protección del derecho o bien fundamental. 2) La sumarización del proceso.

Lorenzetti propone un iter más complejo:

  • - Ante todo, la identificación de los derechos fundamentales implicados.

  • - Después, atendiendo al paradigma protectorio del reclamante, la forma de buscar su adecuada realización.

88

EDGARDO IGNACIO SAUX

  • - Luego, el análisis de sus repercusiones o costos. Se debe buscar la solu- ción más económica.

  • - Después buscar un punto de equilibrio (suele haber un mínimo del dere- cho conculcado garantizable por el Estado).

    • - Finalmente, evitar consolidar excesos o afectar el interés público.

El autor señala en su obra La empresa médica (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998) que el derecho a las prestaciones de salud ha sido tratado como un derecho absoluto, que las citadas prestaciones configuran un recurso escaso, dado que los fondos del Estado también deben ser asignados a otras necesidades esenciales (trabajo, vivienda, educación, seguridad, justicia). Agrega que en nuestro ordenamiento el derecho a las prestaciones de salud tiene tres características:

  • - Es de "operatividad indirecta", ya que requiere garantizar su ejercicio real (art. 75, CN).

  • - Su contenido es una pretensión procedimental para que se organice un sistema con un grado mínimo de satisfacción.

  • - Se refiere a "prestaciones in natura" y no a una suma de dinero para que cada uno las contrate.

Aída Kemelmajer de Carlucci ("El sida en la jurisprudencia", Suplemento especial, LL, noviembre de 1999, pág. 37) señala que si bien la libertad de con- tratar es uno de los aspectos de la libertad de comercio y que, además, el derecho de propiedad también aparece tutelado constitucionalmente, siendo que el sida y la drogadicción generan incapacidad, y que la reforma constitucional de 1994 incorporó en el art. 75, inc. 23 nada menos que doce documentos internaciona- les relacionados con los derechos humanos, la salud tiene "un posicionamiento más elevado que la propiedad privada"; y la atención sanitaria "se encuentra más próxima a los derechos centrales", mientras que la autonomía de la volun- tad "no es la prerrogativa más saliente".

Pareciera coincidir con tales pareceres el Dr. Pedro Hooft en el fallo "B., M. s/amparo" (JA, 1999-IV-417), cuando expresa que frente a conflictos de va- lores y de derechos resulta inevitable, a veces, jerarquizar algunos en desmedro de otros, conforme al "método de las compensaciones" aludido por Néstor Sagúes en su trabajo "Metología para la enseñanza de los Derechos Humanos" (LL, 1995-C-921); quien concluye señalando que en ese intento de armonizar dere- chos de rango equivalente, puede tomarse como pauta práctica "la evitación del mal mayor o la respuesta menos dañosa" en términos reales; y según esto el prin- cipio protectorio del derecho a la salud asume un rol preeminente, pero debiendo tenerse en cuenta el principio de justicia que atiende a los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto.

1,1, DI.KKCIIO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y LA SALUD

...

89

3. La voz de la jurisprudencia

1) Cám.Civ. Rosario - Sala 4 a - primer voto Dr. Peyrano, "Piu de Carolli c. Centro Unión Dependientes s/amparo", Zeus 91 (12-2-03) y Jurisprudencia Santafesina 51-123.

El amparista sufre esclerosis múltiple y acciona porque la mutual no le entrega medicamentos. El juez de primera instancia rechaza el amparo. La Cá- mara lo acoge pero limitando la obligación de entrega a dos años desde el fallo. Tutela constitucional del derecho a la salud: art. 42 CN, 5 a Convención Americana de Derechos Humanos comprendida en art. 75, inc. 22, CN y art. 19 de la Constitución Provincial. Conceptos de "jurisdicción preventiva", "jurisprudencia de necesidades" y "clearing de valores". Las mutuales no integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud que comprende a obras sociales y prepagas, salvo que se incorporaran a ellas, y por ende no están obligadas al PMO. Se acoge parcialmente la demanda, imponiendo costas por su orden, por cuanto: a) el afiliado tiene 25 años de suscripción; b) la medicación es de alto costo pero la enfermedad de baja incidencia; c) el amparista no tiene medios económicos para conseguirla; d) la no provisión del remedio le causaría graves perjuicios a su salud; e) el costo para la mutual no comprometería seriamente sus finanzas.

2) CNCiv., Sala C, 14-10-97, "T., J. M. c. Nubial S.A.", Zeus, 78-J-195.

Un paciente afiliado a una prepaga, infectado con el virus de HIV, reclama por la provisión de medicamentos y tratamientos conforme a lo prescripto por las leyes 24.455 y 24.754. La prepaga se niega, diciendo que la enfermedad preexistía y que la normativa sobreviniente en su caso sólo puede obligarla para contratos que se celebren en el futuro. El fallo acoge la pretensión. La normativa que consagra el PMO es imperativa, y por tanto aplicable a los contratos en curso de ejecución en los términos del art. 3 o , C. Civ. Las garantías constitucionales a la vida y la salud prevalecen sobre consi- deraciones de índole comercial de empresas dedicadas a la prestación de salud

3) Juzgado Nac. Civil, n° 67, 8-9-99, "R., D. J. c. Obra Social de la UOM". JA, 2001-11-452, con nota de Carlos Ghersi titulada "El derecho constitucioiinl n la salud y el PMO: las medidas autosatisfactivas".

Un paciente de obra social sindical infectado con HIV reclama mala ,i mentos por vía de una medida autosatisfactiva. El fallo acoge el reclamo La normativa del art. I o de la Ley 24.455 y la acreditación del rol ilc ttlilut do del reclamante y su carácter de infectado con el virus de HIV haci-n ptocc- dente la medida autosatisfactiva despachada monitoriamente.

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En su nota Ghersi alude a que el PMO constituye un "nuevo derecho cons- titucional civil" que obliga al Estado y a las empresas privadas prestadoras de salud. Coincidentemente con ello, en otro trabajo precedente con Celia Weingarten ("Contrato de medicina prepaga", JA, 1999-IV-1251) concluye señalando, no sin razón, que a partir de la vigencia del PMO los contratos de adhesión a siste- mas de medicina prepaga conllevan un "mínimo indisponible", al estilo de lo que sucede con la Ley de Seguros y la de Contrato de Trabajo.

4) Cam. Apel. Civ. y Com. Sta. Fe,

Sala 2 o , 30-10-96, "Cabrera, Héctor

c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Provincia s/amparo", Zeus,

71-J-199.

Un paciente con cardiopatía severa reclama a la Provincia el costo de los estudios previos para una cirugía de reemplazo valvular aórtico, y pide medida cautelar innovativa que consiste en pedir que se deposite la suma de $ 11.900, para poder afrontarlos en una institución privada. La jueza de primera instancia desestima la pretensión cautelar, invocando que no se probó la urgencia invoca- da para su despacho. El fallo de Cámara confirma la denegatoria. La Sala expresa que lo que debe asegurar el Estado a sus ciudadanos no es "de modo absoluto la salud física y mental, sino por el contrario el más alto nivel posible de la misma". Se deben ponderar las reales posibilidades económicas para ello, yendo el tema de la mano de los recursos disponibles y del costo del tratamiento, es su deber genérico e indiscriminado, pero no está obligado a su- ministrar "directa, individual y concretamente a cada individuo un determinado tratamiento".

5) CNCiv., Sala H, 20-2-98, "Peña de Márquez Iraola, J. c. Asociación Civil Hospital Alemán", JA, 1998-IV-494, con nota de Celia Weingarten y Car- los Ghersi titulada "Trasplante de órganos, contrato de medicina prepaga y ser- vicio de salud: el viejo y el nuevo derecho como modos axiológicos de pensa- miento".

Se trata de una paciente que por haber padecido un cuadro de Hepatitis C requiere como única posibilidad de sobrevida un trasplante de hígado. La opera- ción se realizó en EE.UU. -por no existir en el país mas que como cirugía expe- rimental-, y se reclama el costo de la misma a la obra social. La Sala -con el voto disidente del Dr. Kiper- deniega la pretensión. El voto mayoritario (Dres. Achával y Gatzke Reinoso de Gauna) estima que la interpretación del contrato de medicina prepaga no puede hacerse al mar- gen de la consideración del estado de conocimiento médico existente en la co- munidad científica argentina a la época en que la prestación es requerida. En tal sentido, una vez probado que la misma no se realizaba en el país mas que como cirugía experimental, no puede pretenderse que se extienda a la cobertura de operaciones que deben realizarse en el extranjero.

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El voto minoritario (Dr. Kiper) sostiene que dicha interpretación compren- de la inteligencia, por el paciente, que cubre también enfermedades graves y sus terapias curativas -aunque se las desconociera al suscribir el contrato-, y por no haber previsión alguna debe interpretarse la cláusula contractual en favor del paciente por aplicación de la normativa del derecho del consumo. La nota a fallo elogia el voto disidente.

6) Juzgado Crim. y Correcc. n° 3 Mar del Plata (Dr. Hooft), 14-2-96, "V. V. D. c. IOMA s/amparo", con nota de Germán Bidart Campos titulada "El derecho a la salud y el amparo", LL, 1997-B-297.

En el caso se viabilizó el amparo por la demora de la obra social demanda- da en autorizar la prestación requerida (10 sesiones de Cámara Hiperbárica a un costo de $ 120 cada una), la demora estaba vinculada a la burocracia interna de la propia prestadora. En la nota de Bidart Campos se alude a la idoneidad del amparo para la protección urgente de la salud, conforme a la norma del art. 43 de la Constitu- ción Nacional.

7) Igual Juzgado, 3-5-91, "Navas, Leandro c. IOMA s/amparo", LL, 1991- D-79, con nota de Susana Albanese titulada "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida".

Se hace lugar al amparo condenando a la obra social a pagar el 50 % del costo de la provisión de ocho ampollas mensuales de una hormona (eritropoyetina) que evita transfusiones sanguíneas continuas por anemia crónica e insuficiencia renal.

Se argumenta -en el fallo- que la afiliación compulsiva a una obra social (sistema institucionalizado y público de salud) determina que la persona no pueda optar por otra de mejores beneficios, y que además tal compulsividad genera derechos y deberes recíprocos para ambas partes.

8) CSJN, 13-3-01, "Roberto Etcheverry c. OMINT S.A. s/amparo", Fallos,

324:677.

La Ley 24.754 es un instrumento al que recurre el Derecho para equilibrar la medicina y la economía. Las prepagas, más allá de su constitución como empresa, cumplen una fun- ción social. El contrato de medicina prepaga es innominado o atípico, su dura- ción es nota relevante. Están obligadas a prestar tratamiento a los enfermos de sida desde la sanción de la Ley 24.754. El contrato de medicina prepaga es de adhesión y de consumo (voto Dr. Vázquez).

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9) Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala 3 a , 6-3-03, "Ferraguti c. AMC Salud S.A. s/amparo", Zeus, 11-4-03, t. 91.

El actor necesitaba un trasplante o autotrasplante de médula ósea. La pre- paga le denegó el servicio, invocó la inaplicabilidad de la Ley 24.754 en el ámbito de esa provincia. Se reclamó por amparo. Se acogió la pretensión de la accionante. La Cámara declaró que el contrato celebrado entre el afiliado y la prepaga es un típico contrato de consumo, con cláusulas prerredactadas, regido por la Ley 24.240. Cita de conformidad la opinión de Lorenzetti en La empresa médi- ca, pág. 132. Sostuvo, asimismo, que la Ley 24.754 complementa el Código de Comer- cio y rige en todo el país, y que a partir de su vigencia las empresas que prestan servicios de salud deben adecuar sus contratos para que no queden sus presta- ciones por debajo del PMO, ni aun cobrando un precio menor.

10) CSJN, 1-6-01, "Asociación Benghalensis c. Estado Nacional s/ampa- ro", LL, 2001-B-123, con nota de Maximiliano Toricelli titulada "Los alcances del art. 43, párr. 2°. La consolidación de la buena doctrina".

Acciona una asociación de lucha contra el sida. Reclama por vía de amparo el cumplimiento del Estado Nacional de la provisión de medicamentos para el síndrome. La Corte acoge el planteo por vía de recurso extraordinario. Están legitimadas las asociaciones que propenden a luchar contra el sida para accionar conforme al art. 43 de la Constitución Nacional. La provisión de medicamentos por el Estado en la lucha contra el sida contemplada en la respectiva Ley 23.798, y su distribución, son de incumben- cia del Estado Nacional como responsable frente a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores de jurisdicciones provinciales o instituciones privadas.

11) Juzgado Nac. Com. n° 11, Cap. Fed., 23-12-93, "Heliszkowsky c. Pro- grama de Salud S.A.", JA, 1994-III-162, con nota de Carlos Gerscovich y Fede- rico Palavecino.

Se trata de un afiliado -también su familia- a una prepaga, la cual uni- lateralmente rescinde el vínculo contractual según lo autorizaba el contrato suscripto. El afiliado solicita una medida cautelar innovativa para que se man- tenga la prestación (pagando la cuota mensualmente), y obtiene pronuncia- miento favorable. Se tuvo en cuenta la verosimilitud de buen derecho, el peli- gro en la demora y la contracautela. En la nota al fallo se hace referencia a que la doctrina judicial de la CSJN expedida en la causa "Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Saavedra S.A.", LL, 1989-B-l, según la cual puede rescindir unilateralmente un contrato cualquiera de las partes si el mismo no tiene plazo expreso de duración y esa facultad se

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pactó oportunamente no resulta aplicable en materia de prestación de servicios de salud, fundamentalmente por tratarse de un contrato comprendido dentro del marco del derecho del consumo, siendo aquella una cláusula legalmente califi- cada de abusiva (art. 37, Ley 24.240).

12) CNCiv., Sala E, 21-12-99, "R. R. F c. Centro Gallego de Bs. As. s/ampa-

xo'\JA,

2000-III-449.

Se plantea amparo contra la mutual que deniega la prestación de medica- mentos y atención psicológica a un drogadicto. El fallo acoge la pretensión. Se declara que las previsiones de la Ley 24.754 (que establece la PMO) son constitucionales, ya que si bien algún fallo ha declarado lo contrario (Cám. Fed. Seguridad Social, Sala 2 a , "Hospital Británico c. Ministerio de Salud y Acción Social", LL, 1998-F-564), debe entenderse que aun cuando la li- bertad de comercio y el derecho de propiedad son derechos con tutela cons- titucional, tanto el sida como la drogadicción generan discapacidad, y la protección constitucional de la misma a partir del art. 75 de la Constitución Nacional es privilegiada. Se declara aplicable a las mutuales la ley que establece el régimen del PMO, y se obliga a las mismas a brindarlo aunque en sus estatutos no esté contemplada la prestación.

13) CSJN, 24-10-00, "Campodónico de Beviacqua c. Estado Nacional s/am- paro", JA, 2001-1-464, con nota a fallo de Eduardo Tinant.

Se trataba de un niño nacido con "Síndrome de Kostman" (deficiencia en su médula que disminuye sus defensas inmunológicas) que necesitaba una me- dicación especial ("Neutromax 300"), se la proveía el Banco Nacional de Dro- gas Antineoplásticas que depende del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación; a los dos años le mencionó a sus padres que entregaba la droga "por última ve;:", ya que debía hacerse cargo la obra social de la familia o se debía gestionar ni subsidio de la Secretaría de Desarrollo Social. El recurso de ampa- ro procede ;n todas las instancias. Dice allí la Corte Suprema (sólo con la disidencia del Dr. Belluscio) que el derecho a la vida es el primer derecho humano reconocido por la Constitución Nacional; que la autoridad pública tiene el deber de garantizar el derecho a la preservación de la salud con acciones positivas; que la obligación del Estado Nacional derivada de compromisos internacionales explícitos para tutelar la prestación de salud a la minoridad no puede ser desoída invocando la supuesta inactividad de otras entidades públicas o privadas; que el Estado Nacional es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los menores, y de asegurar la continuidad do sus tratamientos; y que atender al agravio de la parte demandada (el lisiado) según el cual debiera hacerse cargo la obra social, implicaría para la familia del

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menor un supuesto de discriminación inversa, ya que a causa de que ésta no tiene la capacidad para hacerlo, se privaría de la tutela estatal.

14) CNCiv, Sala K, 20-10-02, "Wraage, Rolando c. OMINT S.A. s/ampa- ro", JA, 2003-11, bol. del 2-4-03, pág. 77.

Si se demanda a una empresa de medicina prepaga reclamando la PMO vinculada a una afección neurológica, la cuestión es de competencia de la Jus- ticia Civil y Comercial Federal, ya que el reclamo excede el marco del contrato y compromete legislación y principios institucionales y constitucionales. Se cita, en similar sentido, CSJN, 15-6-89, Fallos, 312:985, "Centro Quirúrgico Cardiovascular c. Obra Social de Estaciones de Servicio, Garages y Playas de Estacionamiento s/ordinario".

15) CSJN, 12-7-01, "Álvarez, Osear J. c. Buenos Aires, Prov. de y otros s/amparo".

Entendiendo la Corte por competencia originaria, viabiliza una medida cautelar planteada por un desocupado, de 46 años, que padece paraparesia con- génita (con atrofia de tibia y peroné), y que reclama a la Nación y a la Provincia de Buenos Aires que se le provea de medicación, rehabilitación, calzado espe- cial y un bastón canadiense, invocando su incapacidad y la normativa consti- tucional implicada.

16) CSJ, Santa Fe, 8-8-01, "Martín de Mur, María s/amparo".

c. Medycin y otro

Se confirma la resolución de juez a quo que declaró abusiva la rescisión unilateral del contrato de prestación médica privada dispuesta por la prestadora, porque estaba gravemente enfermo uno de los miembros de su grupo familiar y se quedó éste sin protección al derecho a la salud. Se declara que si bien la facultad de rescindir incausadamente es bilateral, el rango de contrato de con- sumo y las circunstancias concretas del caso hacen abusiva dicha ruptura uni- lateral del vínculo.

17) Juzgado Crim. y Correcc. Transición Mar del Plata n° 1, 13-9-99, "B., M. E. s/amparo", JA, 1999-IV-413, con nota de Carlos Ghersi titulada "Los nue- vos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos".

La madre de un niño de 5 años afectado por "Síndrome de West" (parálisis cerebral, apneas nocturnas e hipertensión bronquial) reclama por vía de amparo la provisión de veinte sesiones de oxigenación hiperbáriea al IOMA (de afiliación obligatoria para los empleados públicos de la Prov. de Bs. As.), la cual denegó previamente la prestación. El fallo acoge el reclamo, en relación al cual ya se

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había otorgado una medida cautelar innovativa coincidente con la pretensión sustancial. La sentencia del Dr. Hooft, luego de fundar detalladamente la procedencia del amparo para la tutela del derecho a la vida y la salud singularmente en la minoridad (alude al principio pro minoris que informa la Convención Interna- cional de los Derechos del Niño), menciona entre otras consideraciones trascen- dentes que debe primar el principio bioético de autonomía que conlleva dos premisas: las personas deben ser tratadas como entes autónomos, y las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección.

18) CNCom., Sala B, 10-9-02, "P. S. A. c. Valmed S.A. s/amparo", Zeus, t . 91, 14-4-03.

Se hace lugar a una medida cautelar tendiente al restablecimiento del vínculo entre el afiliado -enfermo- a una prepaga y esta última, al considerarse una rescisión unilateral e incausada, se aplicó el principio del^avor debilis inherente a los contratos de consumo.

19) Cám. Apel. Civ., Com. y Lab. Rafaela, 27-12-02, "Sánchez, Elias c. Alianza Médica y otro s/amparo", Zeus, t. 91, 22-4-03.

Se hace lugar al reclamo por sustitución de una prótesis de cadera del afi- liado a una prepaga. Se argumenta con la operatividad del amparo como vía de reclamo apta para el caso, con la aplicabilidad de la PMO a las prepagas y con la necesidad de interpretar de manera más favorable al afiliado los términos con- tractuales, según el derecho del consumo.

20) Juzgado I a Instancia Civ. y Com. Santa Fe,

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