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DERECHO A LA SALUD

COLECCIN DERECHO PRIVADO


Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario

Derecho a la salud / Ornar U. Barbero... [et.al.]. - la ed. - Buenos Aires : Universitas, 2007. 166 p . ; 23x16 cm. (Derecho privado) ISBN 978-950-9805-02-6 1. Derecho Privado.

AUTORIDADES DE LA FACULTAD

Decano Guillermo Peyrano Consejo Asesor Eduardo Mndez Sierra Juan C. Cavagliato Rodrguez Luis M. Caterina Secretario Acadmico Csar E. Comolli Director Departamento de Derecho Privado Nlson G. A. Cossari

EL DERECHO
UNIVERSITAS S.R.L. Editorial de la Universidad Catlica Argentina Tucumn 1436 (C1050AAD) Buenos Aires - Repblica Argentina ISBN 978-950-9805-02-6

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723


IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

DERECHO A LA SALUD
SUMARIO

El derecho personalismo a la salud y su proteccin Guillermo F. Peyrano Discapacidad y Derecho Civil Ornar U. Barbero Promover la voluntad matrimonial: una cuestin de salud. Necesidad de la implementacin legal del principio jurdico de matrimonialidad Catalina Elsa Arias de Ronchietto Contenido del derecho a la salud Juan Carlos Lapalma La proteccin de la salud en las restricciones y lmites al dominio Nelson G. A. Cossari El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe Mnica Klebcar El derecho constitucional a la vida y la salud y la accin de amparo Edgardo Ignacio Saux Las mutuales de salud y la Ley de Defensa del Consumidor Marcelo Quaglia y Sergio W. Verdura Derecho a la salud y responsabilidad del Estado Alejandro Dalmacio Andrada El derecho a la salud del personal del servicio domstico Daniel O. Viana La responsabilidad civil por transmisin de enfermedades: el nexo causal y su prueba (A propsito del fallo "Lpez, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/ daos e intereses", Expte. 283/02) Vernica Elvia Mel

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SUMARIO

La salud en el Cdigo Civil Diana L. Brustia Anexo: fallo "Lpez, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/daos e intereses. Expte. 283/02"

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EL DERECHO PERSONALISIMO A LA SALUD Y SU PROTECCIN


GUILLERMO F. PEYRANO
SUMARIO: 1. El derecho a la salud. Derecho personalsimo y fundamental. Su consagracin y su crisis. 2. Las competencias de los Poderes del Estado en el derecho a la salud. 3. La intervencin del Poder Judicial en materia de salud. 3.1. Biotecnologas, biotica y bioderecho. 3.2. La intervencin del Poder Judicial 3.2.1. Respecto de tcnicas de fecundacin extracorprea. 3.2.2. Diagnsticos sobre el embrin humano. 3.2.3. "Seleccin" y "crioconservacin" de embriones. 3.2.4. Anticoncepcin. 3.2.5. Anencefalia. 3.2.6. Transfusiones de sangre. 3.2.7. Intervenciones quirrgicas. 3.2.8. Cambio de sexo. 3.2.9. Eutanasia. 4. Los mecanismos judiciales de proteccin del derecho a la salud. 4.1. La accin de amparo. 4.1.1. Procedencia del amparo en defensa de la salud. 4.1.2. Amparo en defensa de la salud y subsidiariedad de la va. 4.1.3. La legitimacin en el amparo en defensa del derecho a la salud. 4.1.4. Supuestos particulares de tutela del derecho a la salud por medio del amparo. 4.2. Medidas autosatisfactivas. 5. Conclusiones.

1. El derecho a la salud. Derecho personalsimo y fundamental. Su consagracin y su crisis El concepto de salud, conforme el sentido que le atribuye la Organizacin Mundial de la Salud, tiene un extenso alcance, y comprende el completo bienestar fsico, mental y social, superando a aqul limitado que lo reduce a la mera ausencia de enfermedades.l Como lo expresara Fernndez Sessarego: "() La salud -entendida como ausencia de enfermedad- resulta ser un componente importante -mas no el nico- del bienestar integral de la persona".2
1 Ver MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Nuevos derechos de los usuarios y consumidores", La reforma de la Constitucin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pg. 97. 2 FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Apuntes sobre el dao a la persona", La persona humana, obra colectiva dirigida por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 339.

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Ese bienestar -de amplio espectro- reconoce un derecho cuya finalidad es garantizarlo, es conocido como "derecho a la salud", de naturaleza fundamental en razn del respeto y promocin de la persona humana cuya realizacin implica.3 El "derecho a la salud"4 constituye hoy en da un "derecho personalsimo" indiscutible5, y ostenta, adems, raigambre constitucional, dado que su reconocimiento y proteccin se desprende de varias disposiciones de la Carta Magna (arts. 41, 42, 75, incs. 19 y 23, etc.)-6 Esa jerarqua y reconocimiento son compartidos por la consagracin de otros derechos de similar naturaleza, enmarcada en el debido respeto que merecen las personas en cuanto tales.7 Sin embargo, tal como lo apunta Ghersi, en el marco imperante de los valores "posmodernistas" se asiste a una contradiccin entre las disposiciones que se consagran y las actitudes que se concretan respecto de la real vigencia de esos derechos.8 Es decir que, ms all de plausibles normativas, la concrecin de esos valores encuentra innumerables dificultades prcticas. La insuficiencia o la mala asignacin de fondos pblicos, el encarecimiento de las prcticas mdicas y el de los medicamentos (como consecuencia de la

"Los derechos fundamentales constituyen la principal garanta con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho en el que el sistema jurdico y poltico se orientar hacia el respeto y la promocin de la persona humana..." (GHERSI, Carlos A.., Derechos fundamentales de la persona humana, La Ley, Buenos Aires, 2004, pg. 275). 4 "...El denominado 'daflo a la salud' o la integridad que se trata de preservar comprende: la tutela del consumidor, la tutela del ambiente; la tutela de la persona respecto de males fsicos o mentales; la del trabajador en el mbito laboral" (MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pg. 97). 5 "Los derechos a la vida, la salud, y la integridad psicofsica nos parece que deben encabezar esta lista, pues son las premisas del sistema, sin ellos es difcil pensar los dems derechos personalsimos" (GHERSI, Carlos A., Anlisis socioeconmico de los derechos personalsimos, Cthedra Jurdica, Buenos Aires, 2005, pg. 54). 6 El derecho a la vida y el derecho a la salud se encuentran tutelados, tanto por disposiciones constitucionales como por disposiciones de pactos y tratados internacionales. Apuntamos, entre otros: a) los arts. 14 bis, 33,41,42,43 y 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional; b) la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XI); c) la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 (arts. I o , 2 o y 3); y d) la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) (art. 4o). 7 ".. .La consagracin de los derechos humanos personalsimos en las sociedades cultas, y desde su avance sin parar ni retroceder, abre una trayectoria que lleva a difundir el respeto jurdico de las personas en cuanto tales" (CIFUENTES, Santos, "Derechos de los pacientes", Derechos y garantas del siglo xxi, obra en coautora dirigida por Ada Kemelmajer de Carlucci y Roberto M. Lpez Cabana, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pg. 175). 8 "Por un lado, se alientan como derechos personalsimos, y hasta con rango constitucional, el derecho a la salud y a un ambiente sano; sin embargo, por otro, nos encontramos con el cierre de hospitales pblicos y la constante contaminacin por la ausencia de controles estatales adecuados, etctera" (GHERSI, Carlos A., "Los derechos personalsimos en la posmodernidad", Derechos y garantas del siglo xxi, ob. cit, pg. 168).

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cada vez mayor incorporacin de tecnologa e investigacin, para su desarrollo y produccin), la dispar distribucin de los recursos humanos y materiales, y las desigualdades sociales y econmicas de la poblacin, entre muchos otros factores, producen como resultado que el goce pleno de este derecho no sea alcanzado por todos ni de la misma forma, ni en similares condiciones. La salud no llega a todas las personas humanas de la misma manera y, en consecuencia, en muchsimos casos este derecho se presenta como restringido o menguado en la prctica para una gran cantidad de seres humanos. Ante esta problemtica situacin, patentizada por numerosos entuertos, que generan desde indignacin hasta desesperanza, corresponde a los operadores jurdicos encontrar las vas adecuadas para una efectiva tutela del fundamental derecho a la salud de los seres humanos. Pinsese, por ejemplo, en los miles de pasivos que cotidianamente deambulan por las instalaciones de los efectores de salud, obligados a soportar largas esperas -a veces casi kafkianas- no slo para obtener una atencin inmediata para sus urgencias de salud, sino para conseguir un simple turno de atencin con ese fin, muchas veces fijado para varios meses despus de la fecha del pedido. O en aquellas personas que afiliadas a una obra social o a un sistema de medicina prepaga encuentran que por alguna razn -siempre hay alguna- justo el profesional que les inspira confianza, o la prestacin mdica que necesitan, no se encuentran comprendidos en la cobertura que se les brinda. O en aqullas otras -y los ejemplos pueden multiplicarse casi hasta el infinito- que requieren, para una debida atencin de sus padeceres, tener acceso a determinados medicamentos, cuyos precios se encuentran totalmente fuera de su alcance y que, tambin en muchas oportunidades, tampoco pueden ser solventados en debida forma por los distintos sistemas de cobertura (sea en la totalidad de su costo, sea por todo el tiempo en que resulta necesaria su administracin). O tambin en aqullos que padecen la denegacin de la atencin mdica que necesitan de modo imperioso, por causas que muchas veces ni siquiera llegan a comprender (prcticas no nomencladas, diagnsticos insuficientes, perodos de carencia, etc.). Los ejemplos son innumerables, y constituyen una palmaria evidencia de que el declamado -y consagrado- "derecho a la salud"9 puede constituirse en una mera frmula efectista, pero inefectiva, que no conduce a satisfacer las necesidades de quienes precisan las prestaciones para garantizarlo.

Debe reconocerse la deuda que tiene la legislacin civil argentina en materia de salud, al respecto se registran escassimas regulaciones civiles (como las relativas a los trasplantes de rganos -Ley 24.391, modif. por Ley 26.606-). Entre esas carencias apuntamos las reclamadas, relativas a la incorporacin al Cdigo Civil de los derechos de la personalidad, y entre ellos, el referido a la integridad psicofisica del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina, y de regulaciones del consentimiento informado (ver conclusiones de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisin n 9, "Biotica y Derecho Civil", Buenos Aires, 1997).

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Ante estas situaciones nos preguntamos: de qu modo se puede garantizar la efectiva vigencia de este derecho? Debe el Estado acudir para lograr su efectivizacin? Y en tal caso, de qu rganos del Estado depende la efectiva atencin de la salud? Puede judicializarse un reclamo fundado en el derecho a la salud? Y, si es as, qu lmites tendr el Poder Judicial? En fin, los interrogantes son muchos y de muy difcil respuesta. Nuestro trabajo intentar despejar algunas de estas cuestiones y buscar puntualizar el modo de lograr la efectiva vigencia de este derecho esencial. 2. Las competencias de los Poderes del Estado en el derecho a la salud Al Estado le cabe un rol fundamental en la garanta de la efectivizacin del derecho a la salud en nuestro sistema jurdico. Sabemos que la Constitucin Nacional y diversos tratados se ocupan de este derecho, de modo tal que la intervencin estatal queda absolutamente comprometida en la materia. En funcin del esquema constitucional de divisin de poderes corresponde, en primer lugar, establecer los lmites de actuacin de los Poderes del Estado10 en materia de salud. Tanto el Estado Nacional como el Provincial y el Municipal tienen competencias propias y concurrentes en materia de salud, que ataen a los tres Poderes en los que se encuentran organizados. En la esfera del Poder Legislativo, esa competencia de materializa en el dictado de disposiciones normativas con el objeto primordial de la defensa y promocin de la salud pblica, en el orden programtico y presupuestario. Luego, el Estado, a travs del Poder Ejecutivo, administra los recursos de la comunidad con el objeto de satisfacer sus demandas y de asistir sus necesidades. Para el cumplimiento de su cometido, este Poder planifica y decide, contando con la facultad y obligacin de analizar un universo de supuestos, lo cual implica una visin global de los problemas a solucionar. La planificacin conlleva la fijacin de un orden de prioridades, establecido en funcin de aquel anlisis global. Esto acontece en materia de salud, en la que el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo deben, en primer trmino, realizar la asignacin del porcentaje de los recursos globales para su atencin; y luego, y en relacin a los recursos disponibles asignados y a las necesidades sociales, el primero deber fijar las distintas prioridades que correspondern a su atencin en salud. As, teniendo en cuenta todos esos factores, se puede disponer, por ejemplo, en determinadas pocas o circunstancias, vacunaciones obligatorias en sec10 "El tratamiento sanitario obligatorio depende del fin de proteccin de la salud pblica general, considerada uno de los ms importantes objetos del Estado" (CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 365).

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tores de la poblacin, o emprender la ampliacin del nmero de salas de neonatologa en los hospitales pblicos, o efectuar la adquisicin de equipos de diagnstico por imgenes, o la de determinados reactivos para la realizacin de ciertos anlisis, o emprender cualquier otro tipo de accin que se considere pertinente en orden a la consecucin de los fines propuestos. Resulta absolutamente claro que no corresponde -en principio- al Poder Judicial tomar resoluciones como las expresadas, en razn de no contar con elementos para realizar anlisis globales, propios de decisiones de carcter poltico o poltico-administrativo (de all la incumbencia asignada a los Poderes Legislativo y Ejecutivo). El Poder Judicial, por no contar con los organismos tcnicos competentes ni corresponder a su funcin el anlisis de la totalidad de los problemas sociales, no puede decidir, por ejemplo, y en principio, cules son los casos particulares que deben atenderse prioritariamente en materia de salud. Si lo hace, podra invadir la zona de reserva de otro Poder, podra incluso incurrir en el error de alterar -mediante valoraciones equivocadas- la gravedad de los supuestos que merecen la atencin estatal. El reparto constitucional de competencias no slo abona el desempeo armnico e independiente de los Poderes, sino que, tambin, hace al correcto ejercicio de cada uno de ellos, cuidando que el cumplimiento de sus respectivas funciones sea eficaz. Sin embargo, esto no puede ni quiere significar que el Poder Judicial deba abstenerse o desentenderse de actuar en la proteccin de este derecho, tan slo debe hacerlo con la debida prudencia, y recurriendo -cuando fuera necesario- a recabar la opinin de los rganos de los otros Poderes del Estado comprometidos. La efectiva vigencia del derecho a la salud amerita la superacin de las ineficacias que se verifiquen al respecto, justificando una cierta permeabilidad en la vulneracin de las competencias de los Poderes del Estado. Ello, empero, no puede transformar al Poder Judicial en el Poder con competencia en la administracin de la salud11, sino que, en todo caso, su intervencin debe resultar de utilidad para corregir las omisiones o incumplimientos para garantizar el derecho a la salud. En cumplimiento de esa funcin, en cierto modo subsidiaria, se registran numerosas decisiones jurisprudenciales en las que los Tribunales se han preocupado por la reafirmacin de ese derecho y por su efectiva vigencia.
1 ' "La accin de amparo no es la va eficaz ni adecuada para dejar sin efecto la decisin de un rgano administrativo dictada dentro o en ejercicio de sus atribuciones legales, y la disconformidad con la adopcin de uno o ms programas de salud, que no exceden el marco de lo opinable, no es fundamento para desplazar los medios ordinarios de solucin de controversias por el remedio de excepcin de la demanda de amparo" (CNCiv. y Com. Fed., Sala 2 \ 30-12-98, "A. N. y otros c. Obra Social de Seguros", JA, 2000-lV-sntesis).

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3, La intervencin del Poder Judicial en materia de salud

3.1. Biotecnologas, biotica y bioderecho


La intervencin del Poder Judicial en materia de salud no slo encuentra su justificacin en esa funcin subsidiaria que antes se ha destacado, sino que tambin se encuentra relacionada con los desarrollos de las biotecnologas, de la biotica y del bioderecho -por las repercusiones que estos desarrollos generan sobre la persona humana-, que han obligado a los jueces a asumir roles preponderantes, prohibiendo, autorizando u ordenando prcticas, atenciones, intervenciones y tratamientos relativos a la salud, de las ms diversas caractersticas y naturaleza, incluyndose la intervencin que les ha cabido en todo lo relativo a los actos de disposicin del propio cuerpo. "Desde la perspectiva del bienestar del ser humano, los progresos cientfico-tcnicos -particularmente en el campo de las denominadas 'ciencias de la vida', merced a los desarrollos de la biotecnologa- han alcanzado objetivos impensables poco tiempo atrs. Los 'misterios de la vida' se van develando en sus orgenes, desarrollo, mantenimiento y fin."12 "Por primera vez en la historia de la humanidad, el hombre dispone de los conocimientos cientficos y de la tecnologa necesaria, empeosa y talentosamente procurados, y desde, y con ellos, est actuando y planificando dominar los procesos biolgicos del origen y desarrollo de la propia vida humana y de la vida en general."13 Las tecnociencias han avanzado, y situaron al ser humano en una condicin de "recreador" de s mismo, y ese protagonismo entraa responsabilidades maysculas, para que los "progresos" alcanzados, y los que estn por alcanzarse, respeten y preserven la esencia y dignidad de la humanidad.14 "Las tcnicas de fecundacin extracorprea, los diagnsticos sobre el embrin humano -incluso antes de su implantacin en el tero femenino-, la 'seleccin' y 'crioconservacin' de embriones, la fecundacin de gametos con prescindencia de la paternidad, la implantacin de embriones para su desarrollo en el tero de 'madres sustituas', la determinacin de las distintas etapas de desarro12 PEYRANO, Guillermo F., "Biotica, dignidad y derecho", LexisNexis - Jurisprudencia Argentina; Boletn del 30 de julio de 2003, JA, 2003-m, fascculo n 5. 13 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., "Persona humana, ingeniera gentica y procreacin artificial", La persona humana, ob. cit., pg. 16. 14 "El desafio prometeico o tecnocientfico se refiere al mito de Prometeo y la sabidura tcnica en el proceso de civilizacin, cuando el titn reparador se ha tornado el artista recreador del gnero humano, y las nuevas tcnicas del cuerpo requieren una nueva moral que ha dado en llamarse biotica. El desafio consiste en realizar la revolucin biolgica como revolucin cultural para el progreso de la humanidad, desarrollando una ciencia con conciencia y la inteligencia prudencial que gue el poder de manipular la vida y la vida humana en particular" (MAINETTI, Jos A., "Desafos bioticos del nuevo milenio", JA, Boletn n 6218, 1-11-00, pg. 63).

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lio del embrin humano, el descubrimiento de los procesos celulares, genticos, qumicos y metablicos que entraa el desarrollo del antiguo 'misterio' del proceso de la fecundacin, la utilizacin de clulas stem para el 'cultivo' de tejidos humanos, los experimentos de clonacin de individuos de especies superiores y de clulas humanas, el desciframiento del genoma humano, la determinacin de las anomalas genticas causantes de enfermedades de ese carcter, las terapias gnicas, los trasplantes de rganos y materiales anatmicos, la posibilidad de determinar la sexualidad gentica, las tcnicas quirrgicas y tratamientos hormonales para la determinacin o modificacin de la sexualidad, el empleo de embriones humanos y de individuos humanos adultos para investigaciones y experimentos cientfico-mdicos y farmacolgicos, la posibilidad de prolongar la vida de los seres humanos, aun en graves situaciones, con el auxilio de medios de todo tipo, etctera, constituyen slo simples ejemplos de los impresionantes avances logrados -o en camino de serlo- de las ciencias de la vida."15 Estos avances cientfico-tcnicos entraan problemticas que hacen a la concepcin misma del hombre y de la sociedad y a su modelo evolutivo, y las tecnologas, diseadas "para el hombre", lo estn transformando en "cautivo" de su desarrollo.16 Ya no se trata del ser humano disponiendo del mundo que lo circunda en su beneficio, sino de disponer de aqul, desde su generacin hasta su fin, como igualmente del medio en que habr de desarrollarse, con indudables consecuencias sobre su mismo destino como especie.17 Esta situacin ha generado el reclamo de estudiosos responsables, preocupados por la indiferencia que el posmodernismo -apuntado por Ghersi- genera. Arias de Ronchietto ha expresado que ".. .es necesario comenzar por advertir que ante la persistente indiferencia tpicamente posmoderna a los lmites normativos tico-jurdicos y a sus fundamentos, no menos que la integridad del hombre individual y la de la propia especie humana, estn expuestas al trato que propinen a su estatuto ontolgico las ciencias de la vida y stas, a su vez, al encuadre que recepten de las ciencias prcticas; ciencias a las que no les caben dudas de que hoy se est ante procedimientos y posibilidades tecno-cientficas que a la par que prometen beneficios preventivos, diagnsticos y terapias de indita envergadura, de no ser encauzados con suficiente sabidura, afectarn,

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PEYRANO, Guillermo F., ob. cit..

"Lejos de ser el amo, el hombre es manipulado por la tecnociencia" (MAINETTI, Jos A., ob. cit.). 17 "La vorgine tecnicista, que todo lo invade y modifica, est llevando al hombre a desconocer su propia esencia y a socavar los pilares sobre los que se encuentra edificada la estructura social" (PEYRANO, Guillermo F., "El derecho a la vida y el comienzo de la vida humana", LexisNexis-Jurisprudencia Argentina, Boletn del 2 de abril de 2003, JA, 2003-11, fascculo n 1).

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en profundsima medida, la propia identidad y la libertad del ser humano, las relaciones de alteridad, y en general, el desarrollo de la especie humana".18 En ese marco se registra la intervencin de los jueces, quienes a travs de sus resoluciones procuran lograr esos encauzamientos reclamados en cuestiones relacionadas con el derecho a la salud, en las que los otros Poderes del Estado no han podido, querido o sabido, dar con las soluciones adecuadas. Sus prohibiciones, autorizaciones u rdenes implican un protagonismo activo del Poder Judicial en la efectivizacin del derecho a la salud, ms all de sus aciertos o desaciertos y de las conformidades o discrepancias que generen. Se verifica un autntico compromiso de los jueces con las cuestiones atinentes a la biotica, y con procurar la efectiva vigencia del derecho a la salud, en defensa de la dignidad de la persona humana.19 Conforme con Francis Abel (citado por Asnriz, Rascio y Salvador) se entiende por "biotica" el "estudio interdisciplinario de los problemas suscitados por los progresos biolgicos y mdicos a nivel de la sociedad global, y a sus repercusiones sobre la sociedad y sus sistemas de valores de hoy y maana".20 Este concepto se ha extendido, abarca principalmente la tica aplicada al campo de la medicina y de la biologa; y sobre la base del mismo se ha generado el denominado "bioderecho", "...cuyo contenido se concreta con la 'juridizacin' de los estndares, parmetros y restricciones que la biotica propone".21 Julin Herranz ha expresado que "el segundo campo de investigacin, de dilogo y de compromiso cientfico en defensa de la dignidad de la vida humana y del derecho a la vida est representado por la relacin entre la biologa y el derecho: el as llamado bioderecho".22 La activa intervencin de los Tribunales de Justicia en la tutela del derecho a la salud resulta un elemento generador de ese "bioderecho" de trascendental importancia, por lo general son los jueces quienes adelantan las soluciones de las problemticas cuya elucidacin la sociedad reclama. Prueba de este compromiso del Poder Judicial en la tutela del derecho a la salud la constituyen los numerossimos pronunciamientos que al respecto se

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ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E., ob. cit., pg.

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"La biotica debe partir, en todos sus desarrollos, del irrenunciable principio de dignidad de la persona humana" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, conclusiones Comisin n 9, "Biotica y Derecho Civil", Buenos Aires, 1997). 20 ASNRIZ, Teresa; RASCIO, Alejandra y SALVADOR, Horacio, "Biotica, disciplina con proyeccin social", comunicacin presentada en las VII Jornadas Argentinas de Biotica y VU Jornadas Latinoamericanas de Biotica, Rosario, Santa Fe, del 8 al 10 de noviembre de 2001, Libro de comunicaciones, Edic. Surez, Mar del Plata, 2001, pg. 43.
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PEYRANO, Guillermo F., ob. cit.

HERRANZ, Julin, "La humanidad ante una encrucijada: Derecho y Biologa", en http: //www. arvo. net/includes/documento. php?IdDoc=6 3 5 0 &IdS ec=6 3 3.

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han dictado, y que responden a cuestiones de la ms diversa naturaleza y caractersticas. 3.2. La intervencin del Poder Judicial De modo absolutamente arbitrario e incompleto, y con la sola finalidad de ejemplificar, ms abajo apuntamos distintos temas en los que se verifican decisiones de los Tribunales de Justicia en materia de salud. 3.2.1. Respecto de tcnicas de fecundacin extracorprea Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala constitucional, 15-3-00, "Navarro Del Valle, Hermes c. Decreto Ejecutivo 24.029-S", ED, 214-648. "Dado que la tcnica de Fecundacin in vitro y Transferencia de Embriones -FIVET-, regulada por el Decreto 24.029-S (Costa Rica), contraviene el derecho a la vida considerada en s misma, debe dejarse constancia expresa de que ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legtimamente su aplicacin, al menos, mientras su desarrollo cientfico permanezca en el actual estado y signifique el dao consciente de vidas humanas." 3.2.2. Diagnsticos sobre el embrin humano Tribunal Constitucional de Espaa, 19-12-96, "Ponente Villaln, Pedro C", LL, 1997-D-196, con nota de Luis Guillermo Blanco. "La Ley 42/1988 de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos parte de un presupuesto fundamental, implcito, pero no por ello menos constante, el cual es el carcter no viable de dichos embriones y fetos humanos, es decir, la incapacidad de vivir, de desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona, en el fundamental sentido del art. 10.1. Constitucin de Espaa, normas legales a fetos humanos viables estn dirigidas, en principio, a preservar su viabilidad, a prevenir que sta pueda frustrarse." 3.2.3. "Seleccin " y "crioconservacin " de embriones Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Sala constitucional, 15-3-00, "Navarro Del Valle, Hermes c. Decreto Ejecutivo 24.029-S", ED, 214-648. "La aplicacin de la tcnica de Fecundacin in vitro y Transferencia de Embriones -FIVET-, aun con las restricciones que contiene el decreto 24029-S (Costa Rica), atenta contra la vida, ya que el embrin humano es persona desde el momento de la concepcin, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigacin, ser sometido a procesos de seleccin, conservado en congelamiento, y expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte, siendo por ello ilegtimo constitucionalmente."

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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala I, 3-12-99, "R., R. D.". "El ovocito pronucleado -entendido como estructura biolgica peculiar distinta de los gametos masculino y femenino que contiene los elementos con que pocas horas despus se formar el embrin- debe recibir una tutela jurdica semejante a la persona humana." Tribunal Constitucional de Espaa, 19-12-96, "Ponente Villaln, Pedro C", LL, 1997-D-196, con nota de Luis Guillermo Blanco. "Con relacin al nasciturus, la obligacin del Estado de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga su efectiva proteccin e incluya, como ltima garanta, normas penales, no puede aspirar a revestir carcter absoluto, pues en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a limitaciones. En el caso de la Ley 42/1988, de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, es inadmisible la pretensin de que cada una de las interdicciones contenidas en la misma vaya indefectiblemente acompaada de la correspondiente sancin penal." "Si bien los narcituri no son titulares del derecho a la vida, su vida es un bien jurdico constitucionalmente protegido por el art. 15 de la Constitucin de Espaa. Y en ese contexto se sita la Ley 42/1988 de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, en cuanto regula determinados extremos relativos a embriones y fetos que pueden o han podido tener oportunidad de nacer, es decir, que han podido incorporar a un nasciturus, a un ser que en su da puede llegar a ser titular del derecho a la vida al igual que de los restantes derechos humanos." 3.2.4. Anticoncepcin Corte Suprema de Justicia de Chile, 30-8-01, "P. I., S. c. Laboratorio ISP (Instituto de Salud Pblica) Sup. Const. 2002 (agosto), 72", LL, 2002-E-333. "A los fines de garantizar el derecho a la vida -art. 19, Constitucin de Chile-, el vulo fecundado o embrin es un individuo de la especie humana -en el caso, se dej sin efecto una autorizacin para la fabricacin y venta de un frmaco por su eventual efecto abortivo- y como tal, digno de proteccin constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca." Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas n 2 de San Luis, 21-3-05, "Familia y Vida-Asociacin civil c. Provincia de San Luis", LL Gran Cuyo, 2005 (julio), 746. "Cabe declarar la inconstitucionalidad, con alcance erga omnes, de los arts. I o y 2 o inc. c) de la Ley 5.344 de la Provincia de San Luis (ADLA, LXII-E-6009), en cuanto garantizan el suministro por parte del Estado provincial de mtodos

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contraceptivos de emergencia pues siendo que todo mtodo pos-coital de emergencia tiene efecto abortivo en tanto impide el anidamiento del embrin en el tero, resulta evidente que las normas impugnadas atentan en forma flagrante contra el derecho a la vida de las personas por nacer." Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 5-3-02, "Portal de Beln-Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. M.S. y A.S.", DJ, 2002-1-664; LL, 2002-B-520; ED, 197-13; LL, 2002-C-487, con nota de Germn J. Bidart Campos; LL, 2002C-697, con nota de Luis Guillermo Blanco; DJ, 2002-2-13, con nota de Jorge L. Manzini, RU, 2002-2-14; JA, 2002-III-472; CS, Fallos, 325:292; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 380 - CS, Fallos, 325:292. "Toda vez que la vida comienza con la fecundacin y todo mtodo que impida el anidamiento del vulo fecundado en el tero materno debe considerarse como abortivo, corresponde hacer lugar a la accin de amparo interpuesta y prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco que produce tales efectos." 3.2.5. Anencefalia Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 5-5-04, "P., F. V.", LLBA, 2004-946, con nota de Rodolfo Guillermo Juregui. "No procede autorizar la realizacin de una induccin de parto en razn de la anencefalia que presenta el feto, toda vez que el nio en situacin de desamparo debe ser protegido durante todos los tramos del embarazo de la madre y ello en el caso en funcin de un doble fundamento, cuales su condicin de nio por un lado y de persona con discapacidad por el otro" (del voto en disidencia del doctor Pettigiani). Tribunal Superior de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 26-12-00, "T., S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 2001-B-156; LL, 2001-E272, con nota de Marcela I. Basterra; Rev. UN, n 1, pg. 13. "La tensin entre la proteccin del nio con vida slo intrauterina y la salud de la madre afectada por los consiguientes padecimientos psquicos -en el caso, se solicita autorizacin judicial para anticipar el parto de un feto que padece anencefalia- debe resolverse a favor de la supervivencia del primero mxime cuando no se advierten peligros fsicos para la madre mayores a los de todo parto hasta el nacimiento" (del voto en disidencia del doctor Casas). 3.2.6. Transfusiones de sangre Juzgado en lo Criminal y Correccional n 1 de Transicin de Mar del Plata, 9-5-05, "Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Osear Alende

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(HIGA)", LLBA, julio 2005-641, con nota de Augusto M. Morello y Guillermo C. Morello. "Corresponde dejar librado al prudente criterio mdico invocar el recurso al 'privilegio teraputico', atento a la situacin de vulnerabilidad en la que se encuentra una menor no autorizada por su madre por razones religiosas a realizarse una transfusin sangunea, en caso que la misma sea necesaria durante una intervencin quirrgica -en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehov, pero no la hija-, si la revelacin de toda la informacin pudiese redundar en un dao a la integridad psquica de la paciente, con efectos negativos sobre la evolucin de su salud." "Es procedente la accin de amparo promovida por el director de un hospital a fin de que se confiera autorizacin para realizar una transfusin de sangre a una persona de 18 aos de edad, ante la oposicin de su progenitora por razones religiosas -en el caso, la madre profesa el culto Testigos de Jehov, pero no la hija-, para el caso de resultar estrictamente necesaria durante la realizacin de una intervencin quirrgica, pues se trata de una persona en situacin de vulnerabilidad, cuya autonoma se halla seriamente disminuida en orden a la toma de decisiones que hacen al cuidado de su propia salud." 3.2. 7. Intervenciones quirrgicas Juzgado en lo Criminal y Correccional n 1 de Transicin de Mar del Plata, 19-7-01, "R, J. C", JA, 2001-IV-437. "Corresponde acoger favorablemente el pedido de autorizacin de una prctica quirrgica necesaria para compatibilizar los rganos genitales de un transexual con los del gnero femenino, pues la incompatibilidad entre el sexo determinado en base a caractersticas externas y el sexo psicolgico y psicosocial genera diversos dilemas a los que el orden jurdico, en la medida de sus posibilidades, debe ofrecer solucin." Juzgado de Instruccin n 2 de Comodoro Rivadavia, 12-12-05, "M., R. R.", LLPatagonia, febrero 2006-86. "La recta interpretacin del art. 20, inc. c) de la Ley 989 de la provincia del Chubut sobre el ejercicio de la medicina, aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervencin en su propio cuerpo sin su consentimiento." Juzgado en lo Criminal y Correccional n 1 de Transicin de Mar del Plata, 25-7-05, "M.", LL, 2005-E-363, con nota de Alfredo J. Kraut; LL, 2005-E-452, con nota de Eduardo A. Sambnzzi; LLBA, octubre 2005-1066, con nota de Nelly

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A. Taiana de Brandi; Andrs Gil Domnguez; Cristina Mourelle de Tamborenea; LL, 2005-F-5 3, con nota de Walter F. Camota. "Resulta aplicable el art. 19 de la Ley 17.132 (ADLA, XXX-A-44), en cuanto dispone el deber de los profesionales de la medicina de respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, respecto de la oposicin de una paciente que padece una grave, progresiva e irreversible enfermedad, a someterse a procedimientos mdicos invasivos y a permanencia -en el caso, respirador mecnico e hidratacin y alimentacin por tubo-, ya que el principio rector de carcter general es la autonoma personal." 3.2.8. Cambio de sexo Juzgado en lo Criminal y Correccional n 1 de Transicin de Mar del Plata, 6-10-03, "N. N.", LLBA, marzo 2005-149, con nota de Gastn Federico Blasi. "Frente a un verdadero drama existencial que se plantea en lo ms ntimo del ser humano que presenta un caso de transexualidad, el cambio de sexo somtico -en el caso, adecuacin de los rganos sexuales externos al gnero femenino- y jurdico resulta altamente beneficioso para consolidar una 'saludable salud' en sentido integral y para solucionar los conflictos de la identidad personal con sus mltiples proyecciones en la sociedad." JA, 2001-IV-465; LLC, 2002-575; LL, 2002-D-607. "No obstante la procedencia de la accin para que se modifique mediante nueva inscripcin el sexo femenino que figura en la partida de nacimiento de un transexual por el masculino, se rectifique su nombre de pila y se expida nueva documentacin de reparticiones pblicas y privadas, cabe consignar en la nueva partida que en caso de matrimonio o adopcin debe informarse a la autoridad administrativa o judicial el contenido de la presente sentencia, a fin de resguardar el derecho del futuro contrayente o los interesados en la adopcin para conocer tal situacin y decidir libremente." Tribunal de Familia n 1 de Quilmes, 30-4-01, "K., F. B.", Sup. Const. 19-10-01, 2 - LL, 2001-F-217, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Teora Gral. del Derecho - Ricardo A. Guibourg, 316. "Toda persona goza del derecho a que se le reconozca socialmente y atribuya una identidad sexual congruente con su realidad personal -en el caso, la de un transexual con sexo gentico femenino que se sinti y comport como varn desde ms temprana edad-, ya que ello es parte fundamental del concepto gentico de la identidad personal -art. 19, Constitucin Nacional- entendida como snte-

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sis o complejo de la personalidad tomada como una totalidad" (del voto del doctor Dalla Via). 3.2.9. Eutanasia Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seccin 4a, 29-4-02, "P. c. Reino Unido", LL, 2003-B-305, con nota de Calogero Pizzolo. "No atenta contra el derecho a la vida privada -art. 8o, apart. 2o, Convenio Europeo sobre Derechos Humanos- el rechazo de la autorizacin pedida a un Estado europeo por una persona paralizada, y con una enfermedad degenerativa incurable, para que su cnyuge la asista en el suicidio sin ser reprimido por la Justicia criminal de dicho pas, pues la injerencia en la intimidad del accionante est justificada en una sociedad democrtica para la proteccin de los derechos de los dems, por lo que no resulta arbitraria ni irrazonable." Corte Constitucional de Colombia, 20-5-97, "Parra, Jos E. s/inconstitucionalidad, art. 326, Cdigo Penal", LL, 1997-F-518, con nota de Luis Guillermo Blanco. "La interpretacin permisiva del art. 326 del Cdigo Penal colombiano, segn la cual se exime de responsabilidad al mdico que, con el consentimiento del paciente terminal, comete homicidio eutansico, debe extenderse a la ayuda al suicidio, contemplada en el art. 327 del mismo ordenamiento. Por otra parte, no ha debido restringirse la opcin legtima por la muerte a los pacientes terminales, pues existen casos dramticos de enfermos no terminales -como los cuadrapljicos- a quienes debera comprender la posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento" (del voto de los doctores Arango Meja y Gaviria Daz). Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 6-4-93, "Bahamondez, Marcelo", LL, 1993-D-130; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Teora Gral. del Derecho - Eduardo A. Russo, 344 - Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho Const. - Daniel Alberto Sabsay. "El Estado se halla investido de ttulo suficiente para tutelar la integridad fsica y la vida de las personas en supuestos como el consumo individual de estupefacientes o la prctica de la eutanasia o de operaciones mutilantes carentes de una finalidad teraputica. En estos supuestos, no existe bice constitucional para el castigo tanto del afectado como de los profesionales intervinientes, pues constituyen manifestaciones de una cultura de la muerte que, al lesionar la naturaleza y la dignidad de la persona, no son susceptibles de tutela ni tolerancia jurdicas" (del voto en disidencia de los doctores Cavagna Martnez y Boggiano).

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Juzgado de Familia, Niez y Adolescencia n 2 del Neuqun, 20-3-06, "E. C " , LLPatagonia, junio 2006-278, con nota de Andrs Gil Domnguez; DJ, 14-6-06,517. "Debe otorgarse la autorizacin solicitada por el director de un hospital para respetar la decisin de los progenitores de un menor que est en la etapa terminal de una enfermedad incurable, de no ingresarlo a la sala de cuidados intensivos, pues se acredit la inutilidad de la implementacin de la asistencia respiratoria mecnica, que slo implicara el aislamiento del menor en una sala de terapia intensiva, sin que ello acarree luego una mejora de su calidad de vida, sino que, por el contrario, sera ostensible el deterioro con relacin al estado actual." Los decisorios precedentes, con sus aciertos y sus desaciertos, reflejan el apuntado compromiso del Poder Judicial en la garanta de la efectiva vigencia del derecho personalsimo a la salud (ms all de los resultados muchas veces equivocados de los Tribunales de Justicia), y constituyen demostrativos ejemplos de la activa participacin de los jueces en el logro de la efectiva vigencia de ese derecho. 4. Los mecanismos judiciales de proteccin del derecho a la salud Habiendo quedado evidenciada la activa intervencin del Poder Judicial en la efectivizacin del derecho personalsimo a la salud, cabe ahora formular algunas consideraciones en torno a los mecanismos a travs de los cuales ese Poder del Estado interviene en esta temtica. La salud constituye un valor cuya preservacin no suele admitir dilaciones o demoras, por tanto han sido aceptados distintos mecanismos de proteccin judicial de carcter urgente y expeditivo, comprendidos en el elenco de los destinados a proporcionar una tutela rpida y efectiva de los derechos. Esto ha implicado dotar a este derecho de la persona -esencialsimo y fundamental23- de medios de tutela que garantizan que su proteccin se efectivice en tiempo propio, minimizndose as las dilaciones propias de los intrincados trmites judiciales. Tanto las medidas autosatisfactivas24 como las sentencias anticipatorias25, y tambin las acciones de amparo, entre los distintos instrumentos disponibles
Ver GHERSI, Carlos A., Derechos fundamentales..., cit, pg. 275. "El pedido, formulado por una madre desempleada, de que su obra social contine prestando servicio mdico asistencial a su hijo oxigenodependiente ms all del plazo de cese de la cobertura, y ante la falta de precisin sobre la fecha de entrega del equipo necesario por parte del ente pblico correspondiente, se encuadra en el mbito de las medidas autosatisfactivas" (con nota de Carlos A. GHERSI, Trib. Familia de Lomas de Zamora, n 3,21-5-99, "S., M. I.", JA, 2000-11-393). Sobre estas medidas, tambin ver PEYRANO, Jorge W., "Vademcum de las medidas autosatisfactivas", JA, 1996-H-709. 25 "La medida anticipatoria requiere: a) la existencia de una fuerte probabilidad de que el derecho en discusin ser reconocido en la sentencia de mrito; b) la existencia de un riesgo
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en el arsenal procesal, se han presentado -y se presentan- como medios aptos para allegar una tutela generalmente asociada a la impostergabilidad de su concrecin. En definitiva, se procura obtener en la proteccin de este derecho lo que se conoce como una "tutela judicial procesal efectiva".26 4.1. La accin de amparo En primer trmino nos referiremos a la accin de amparo, respecto de la cual el art. 43 de la Constitucin Nacional reformada determin un mbito de procedencia que privilegia el derecho a la jurisdiccin, en pos de favorecer decisiones judiciales rpidas, expeditivas y eficaces. Concret as el constituyente del ao 1994 una disposicin expresa, enmarcada en el espritu del instituto que viera la luz en nuestro derecho, por medio de las seeras decisiones de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, recadas en las causas "Siri" y "Kot". Sin duda, el texto sancionado se compadece con la "Proteccin Judicial", consagrada en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 25, ap. 1) que, por imperio del art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, ostenta hoy tambin rango constitucional. Conforme lo prescribe el artculo de la Constitucin Nacional regulatorio del "amparo", en cualquier supuesto en que un derecho o garanta reconocido, no slo por la misma Constitucin, sino tambin por un tratado, o por una ley, aparezca menoscabado, lesionado, restringido o amenazado, en forma actual o inminente, y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, proceder este remedio, el que slo no podr ser utilizado en el supuesto de la existencia de "otro medio judicial ms idneo". En suma, el "amparo" ha adquirido con la reforma constitucional una dimensin superadora, ha reafirmando su carcter de instrumento por excelencia para la tutela urgente y expeditiva de derechos lesionados, restringidos o amenazados.

tal que permita inferir que, de no adoptarse la medida, se provocar un grave perjuicio al peticionante; c) que slo se otorga despus de la traba de la litis; d) previo otorgamiento de contracautela suficiente; y d) que no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva" (con nota de Jorge W. PEYRANO, CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala 2 a , 23-9-99, "N., L. c. S., R. O.", JA, 2000-11-31). 26 "...Tenemos que ante la jurisdiccin se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y al amparo de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una 'tutela judicial procesal efectiva', para remediar, componer o, incluso, prevenir una situacin jurdica subjetiva particularmente amenazada o violada y cuya reparacin requiere 'urgencia' en la implementacin" (VARGAS, Abraham Luis, "Teora general de los procesos urgentes", en la obra colectiva Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pg. 121).

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Nstor P. Sags, comentando la accin de amparo delineada en el texto de la Ley 25.675, ha expresado: "El art. 30 inflne de la Ley 25.675 (ADLA, LXIIIA-4), siguiendo la moda argentina vigente en el orden federal de crear una multiplicidad de amparos (general, contra actos de particulares, por mora administrativa, por mora de la Agencia Federal de Impuestos y de la Direccin General de Aduanas, electoral, sindical, etc.), ha programado un nuevo subtipo de amparo...", al que calificara como "amparo ambiental"27; deja en claro que se verifican distintos subtipos de amparo en nuestro sistema jurdico. Puede afirmarse que, a pesar de no contar con un rgimen especial, existe tambin un autntico "amparo de la salud" o del "derecho a la salud", cuyos lincamientos se han ido fijando por numerosos pronunciamientos jurisprudenciales. El viejo y conocido instituto del amparo, no obstante la irrupcin de nuevas figuras cuyo objeto finca en brindar soluciones jurisdiccionales urgentes28, todava es considerado como una va con idoneidad especfica para tutelar el derecho a la salud. En orden a los referidos lincamientos de este "subtipo de amparo" se han pronunciado los Tribunales de Justicia, tal como lo veremos a continuacin. 4.1.1. Procedencia del amparo en defensa de la salud "Procede la va de amparo cuando est en juego el efectivo cumplimiento de la defensa de la salud" (SC, Mendoza, Sala Ia, 1-3-93, "Fundacin Cardiovascular de Mendoza y otro c. Asociacin de Clnicas y Sanatorios de la Provincia de Mendoza y otros", JA, 1995-II-sntesis). "La accin de amparo resulta la va idnea para la efectiva proteccin del derecho a la salud de los enfermos internados en el Servicio de Salud Mental (pacientes psiquitricos HIV) que podra verse seriamente afectado frente a una omisin en la adopcin de las condiciones mnimas de bioseguridad" (con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Nstor P. Sags. Juzg. Crim. Mar del Plata, n 3, 22-10-93, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata, amparo", JA, 1994-III-3).

SAGES, N s t o r P., " E l amparo ambiental", LL, 11-6-04, pg. 1. Respecto del cual ha expresado el Maestro Morello: "Irrumpe el proceso urgente (nico; cmo quisiramos todos que el tipo regla fuera el amparo), caudaloso como el brasileo o pausado y con mayor recato en Europa. Pero quin puede detener la ola que busca la respuesta rpida y sobremanera til. La tutela anticipatoria no es un hallazgo de biblioteca o un producto acadmico, es un capitular con las exigencias de una nueva realidad, que las necesidades del justiciable impone, y que la gente estimula" (MORELLO, Augusto M., Anticipacin de la tutela, Librera Editora Platense, La Plata, 1996, pg. 13).
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"Cuando se est en presencia de una violacin constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarqua y proyeccin del derecho a la salud e integridad fsicas de las personas, el remedio excepcional del amparo es el procedimiento ms apropiado para poner la situacin jurdica en su quicio" (CNCiv. y Com. Fed., Sala 2a, 8-8-97, "Aguirre, Juan J. y otros c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", JA, 2000-IV-sntesis). "El amparo como accin y derecho constitucional con sustento en la Constitucin Nacional, Tratados Internacionales, la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (segn reformas de 1994) y la Ley 7.166, t.o. Ley 7.261, se erige como la va ms idnea para la exigencia de la efectiva proteccin de los derechos humanos fundamentales como la vida, la salud y la integridad psicofsica de las personas, a travs de otro derecho esencial como lo es el acceso a la jurisdiccin, es decir aquella garanta que le asiste a todo habitante de esta Nacin de tener un juez a quien recurrir en reclamo del respeto de sus derechos" (Juzg. Crim. y Corr. Transicin Quilmes, n 3, 14-9-01, "M., M. I., accin de amparo", JA, 2001-IV-458). "El amparo como accin y derecho constitucional aparece como la va para la efectiva proteccin del derecho a la vida como a la salud y a la idnea integridad psicofsica" (con nota de Graciela Medina y Hctor D. Fernndez. Juzg. Crim. y Corr. Transicin Mar del Plata, n 1, 19-7-01, "P, J. C", JA, 2001-IV-437). "La accin de amparo provincial constituye la va idnea para la proteccin efectiva del derecho a la vida, y su corolario, el derecho a la preservacin de la salud" (con notas de Jos A. Mainetti, Mara M. Mainetti y de Eduardo L. Tinant. Juzg. Crim. Mar del Plata, n 3, 5-9-97, "A., K.", JA, 1998-IV-298). "La accin de amparo resulta la va adecuada tendiente a la obtencin de una prestacin mdica -concibiendo a la vida y a la salud como 'derechos positivos'- con miras a la expedita proteccin jurisdiccional, por resultar el amparo la va protectora ms eficaz e idnea para el resguardo de los derechos en crisis." "La accin de amparo constituye la va idnea para la proteccin del derecho a la vida, y su corolario, el derecho a la preservacin de la salud" (con nota de Carlos Fernndez Sessarego. Juzg. Crim. Mar del Plata, n 3, 6-11-97, "M., M. A., amparo", JA, 1998-III-339). 4.1.2. Amparo en defensa de la salud y subsidiariedad de la va "La existencia de otras vas formalmente aptas, o la subsidiariedad del amparo, no debe llevarse al extremo de negarlo, cuando la prolongacin de la va administrativa puede generar un dao irreparable" (en el caso, debido a las

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insuficientes condiciones de bioseguridad, con notas de Augusto M. Morello, Miguel M. Padilla y Nstor P. Sages. Juzg. Crim. Mar del Plata, n 3, 22-10-93, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata, amparo", JA, 1994-III-3). "La accin de amparo resulta la va idnea para la efectiva proteccin del derecho a la vida como a la salud y a la integridad psicofsica" (con nota de Carlos A. Ghersi. Juzg. Crim. y Corr. Transicin Mar del Plata, n 1, 13-9-99, "B., M. E., amparo", JA, 1999-IV-414). "El amparo -que en el caso tiende a la efectiva proteccin del derecho constitucional a la salud- procede aun si existen otras vas alternativas utilizables cuando stas, por lentas o dificultosas, tornaran ilusoria la tutela del derecho sustancial en crisis" (con notas de Carlos A. Ghersi y de Jos A. Mainetti. Juzg. Crim. y Corr. Transicin Mar del Plata, n 1, 19-6-03, "S., S. A.", 3-11-04, Jyl, 2004-IV-566). 4.1.3. La legitimacin en el amparo en defensa del derecho a la salud "La legitimacin de las personas invocadas en el art. 43, CN, para promover una accin de amparo, entre los que se encuentra el defensor del pueblo, se circunscribe a los supuestos en que se encuentren comprometidos derechos de incidencia colectiva relacionados con el medio ambiente, la salud pblica, los servicios pblicos y no derechos subjetivos, individuales o exclusivos de los ciudadanos o usuarios" (con notas de Ricardo L. Lorenzetti y Jorge M. Galds. CNCiv. y Com. Fed., Sala Ia, 16-3-00, "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Edesur S.A.", JA, 2000-11-223). 4.1.4. Supuestos particulares de tutela del derecho a la salud por medio del amparo "El amparo es la va adecuada para cuestionar la legalidad de la decisin de la empresa de medicina prepaga de cesar una afiliacin con base en la mayora de edad de la beneficiara del servicio portadora asintomtica del virus HIV, en tanto en el caso se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una va procesal ms idnea para su tutela" (del voto en disidencia del Dr. Saux. CCiv. y Com. Santa Fe, Sala Ia, 11-8-97, "A., P. L. c. N. M:\JA, 2001-IV-628). "Procede el amparo interpuesto por quien, primero en virtud de su relacin laboral y despus por haber continuado el vnculo pagando las cuotas, reciba el servicio mdico, y corresponde condenar a la empresa de prestaciones de salud a restituirlo, si no demostr la supuesta actitud dolosa consistente en omitir de-

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clarar una enfermedad" (CNCom., Sala E, 2-11-01, "B., E. A. c. Sistema de Proteccin Mdica S.A.", JA, 2002-11-603). "Corresponde hacer lugar al amparo y ordenar al Estado Nacional que prohiba la fabricacin, distribucin y comercializacin de un frmaco que impide la implementacin del vulo fecundado en el tero materno" (con nota de Jos A. Mainetti. CS, 5-3-02, "Portal de Beln c. Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin", JA, 2002-III-472). "Es admisible la va del amparo encontrndose afectadas prestaciones mdicas imprescindibles para preservar la salud de la actora" (CNCom., Sala C, 16-9-03, " C , C. A. c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires Hospital Italiano", SJA, 21-1-04, JA, 2004-1-488). "La conducta adoptada por la empresa de medicina prepaga que rescindi unilateralmente y desde el momento de afiliacin el contrato de cobertura suscripto con el amparista restringe con arbitrariedad manifiesta el derecho a la salud de raigambre constitucional, si de los elementos acompaados a la causa no puede inferirse prima facie que ste conociera la enfermedad heptica que padeca, y sus consecuencias, ni que la hubiera ocultado intencionalmente al solicitar su inscripcin" (con nota de Laura Prez Bustamante. CNCont. Adm. Fed., Sala 4a, 29-4-04, "Massola, Eduardo A. c. Medicus S.A.", SJA, 30-3-05, JA, 2005-1-606). "El amparo es la va idnea para obtener autorizacin judicial para efectuar un trasplante de rion entre personas divorciadas, dado que el procedimiento especial contemplado en el art. 56, Ley 24.193, rige exclusivamente para el orden federal, y no existe otro medio judicial ms eficaz" (conf. art. 43, CN, y art. 20, Const. Provincial. Con notas de Santos Cifuentes y Augusto Mario Morello. Juzg. Crim. Mar del Plata, n 3, 6-6-95, "R., I. B. y otro s/amparo", JA, 1995-IV-229). "Es ajustado a derecho disponer, en el marco de una accin de amparo, la medida cautelar consistente en mantener la prestacin de servicios de salud a jubilados por parte de la obra social a la que permanecen afiliados, sin perjuicio de la oportuna resolucin de la cuestin de fondo, y a fin de evitar los perjuicios que la privacin de dicho servicio pudiera irrogarles" (CNTrab., Sala 5a, 5-4-96, "Debernardi, Carlos P. y otros c. Instituto de Obra Social y otros", JA, 1997-11-48).

4.2. Medidas autosatisfactivas


Tambin la tutela del derecho a la salud se ha canalizado al recurrir a una figura relativamente nueva que presenta una enorme utilidad para allegar soluciones jurisdiccionales urgentes (como lo son las requeridas en relacin a la

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proteccin de ese derecho); se las denomina "medidas autosatisfactivas". Constituye un carcter tpico de stas proporcionar soluciones jurisdiccionales "urgentes" y "definitivas"29, esto es, dar respuestas a aquellos supuestos que no admiten dilaciones ni son susceptibles de ser sometidos a los avatares temporales que implican los debates judiciales.30 El despacho de estas medidas exige que se encuentre patentizada una "urgencia impostergable", que justifique la perentoriedad de la solucin impetrada31, ms an si se tiene en cuenta que las mismas implican quizs el ejercicio en una de sus dimensiones ms acabadas del poder jurisdiccional. En materia de la tutela del derecho a la salud, esa urgencia aparecer en muchas ocasiones casi siempre nsita, por la impostergabilidad que resulta connatural de la mayor parte de las cuestiones relativas a la salud.32 Muchas son las soluciones judiciales que han garantizado la efectiva vigencia de este derecho fundamental de la persona humana, recurriendo a esta figura podemos, entre otras, apuntar las siguientes: "Ante el inminente cese del servicio mdico asistencial prestado por una obra social a una menor oxigenodependiente, derivado del fin de la cobertura, con el consiguiente riesgo para la vida de la paciente, corresponde disponer, a ttulo de medida autosatisfactiva: a) que la obra social contine prestando el servicio hasta que el Ministerio de Salud provea lo necesario para preservar la salud del paciente; y b) que el Ministerio de Salud provea a la menor en plazo perentorio la prestacin de salud adecuada, responsabilizndose en forma personal al titular del organismo por el incumplimiento de lo ordenado" (con nota de Carlos A. Ghersi. Trib. Familia Lomas de Zamora, n 3,21-5-99, "S., M. I.", JA, 2000-11-393).
"a) Su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que contenta la diligencia ciutelar; b) su dictada acarrea una satisfaccin 'definitiva' de los requerimientos del postulante (s.vo, claro est, que el destinatario de la precautoria hubiera articulado exitosamente las impugnac ones del caso); y c) lo ms importante: se genera un proceso (a raz de la iniciacin de la medida au osatisfactiva) que es autnomo, en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotndose en s mismo" (PEYRANO, Jorge W., "Los nuevos ejes de la reforma procesal civil", en la obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pg. 18). 30 PEYRANO, Guillermo F., "La tutela del medio ambiente a travs de la medida autosatisfactiva (La problemtica de la 'alta probabilidad del derecho' del peticionante)", JA, Boletn n 6.121 del 23-12-98). 31 "La procedencia de las medidas autosatisfactivas est supeditada a la concurrencia simultnea de circunstancias infrecuentes (o sea no cotidianas) derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios..." (GALDOS, Jorge M., "El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas", JA, Boletn n 6.100 del 29-7-98). 32 Aunque esta caracterstica puede faltar, como puede ser el caso de soluciones relativas a la salud de naturaleza fundamentalmente esttica.
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"El trmite de la 'medida autosatisfactiva' es aplicable, iura novit curia, en el caso del pedido destinado a que una obra social suministre de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del virus HIV, atento la configuracin de un inters tutelable cierto y manifiesto en razn de la expresa obligacin que el art. Io, Ley 24.455 impone a dichos entes." "Corresponde disponer, en calidad de medida autosatisfactiva y sin que sea necesaria la dacin de contracautela, que la obra social del demandante le suministre de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios para el tratamiento del virus HIV, de conformidad con lo dispuesto por el art. I o Ley 24.455, bajo apercibimiento de astreintes y de las dems sanciones que correspondan por desobediencia (con nota de Carlos A. Ghersi. Juzg. Nac. Civ., n 67, 8-9-99, "R. D., J. S. c. Obra Social de la Unin Obrera Metalrgica", JA, 2001-11-452). "Encuadra en la estructura del proceso urgente denominado 'medida autosatisfactiva', el pedido de cumplimiento del suministro de medicacin oncolgica a cargo de PAMI, quien dej de entregarlo alegando defectos formales en la documentacin presentada con la solicitud del medicamento" (con nota de Carlos A. Ghersi. Trib. Familia Lomas de Zamora, n 3, 24-5-01, "M., H. N. c. PAMI", JA, 2001-III-421). "An cuando el amparista, persona vulnerable en atencin a la enfermedad que padece, recurri a la accin de amparo a fin de obtener que el IOMA, se haga cargo del costo de las sesiones de oxigenoterapia hiperbrica que necesita, por el principio iura novit curia, cabe encuadrar procesalmente la peticin formulada en la figura de la llamada 'medida autosatisfactiva', cuyo eventual otorgamiento por la va judicial agota la prestacin mdica necesaria en este momento para su salud" (con nota de Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi. Juzg. Crim. y Corr. Transicin Mar del Plata, n 1, 23-5-01, "B., A " , JA, 2001-IV-566). "La medida innovativa denominada 'autosatisfactiva', es excepcional, urgente, autnoma, no cautelar, de ejecutoriedad inmediata, despachable in extremis e inaudita parte, y tiene por finalidad dar una respuesta adecuada a situaciones inminentes como la planteada, en la que el PAMI no hizo entrega de la medicacin para tratar la leucemia del afiliado al nosocomio en el cual ste estaba siendo tratado" (Juzg. Crim. y Corr. Transicin Quilmes, n 3, 14-9-01, "M., M. I., accin de amparo", JA, 2001-IV-458). Como podemos observar, la figura de la "medida autosatisfactiva" ha cado como "anillo al dedo" para la urgente tutela que es normalmente requerida en la proteccin del derecho a la salud, coadyuvando, adems, a evitar intiles desgastes jurisdiccionales respecto de cuestiones que se agotan con la obtencin de la proteccin del derecho en s misma, y que no justifican la conti-

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nuacin de debates ulteriores, que resultaran a todas luces estriles, cuando no existen ms razones para la discusin. Estas situaciones se dan a menudo en la salvaguarda del derecho a la salud, y apuntamos la utilidad de este medio procesal, en especial cuando otros medios legalmente predispuestos, como el amparo, reconocen cortapisas que dificultan su utilizacin. Debe recordarse, adems, que se trata de un derecho fundamental, en cuya efectivizacin se encuentran comprometidos tanto el Estado como la sociedad toda. En la esfera de competencia estatal, la divisin de poderes no puede implicar per se el apartamiento del Poder Judicial en su responsabilidad y compromiso con la efectiva vigente de este derecho. Es por ello que, como ms arriba se ha expresado, resulta no slo tolerable, sino tambin muchas veces necesario, aceptar cierta "permeabilizacin" en las esferas de competencia de los Poderes del Estado y, consiguientemente, admitirse la intervencin judicial en la defensa de la efectiva vigencia de este derecho fundamental en cuestiones que no le son propias, cuando la incuria o la inaccin de los otros Poderes comprometen gravemente esa efectiva vigencia. 5. Conclusiones Ya al comienzo del siglo xxi, se verifica el ensanchamiento del espectro de los denominados "derechos personalsimos", y a tono con esa impronta se ha incorporado al elenco que los comprende como un derecho esencialsimo de la persona denominado "derecho a la salud". Este derecho personalsimo y fundamental ha encontrado un terreno apto para su desarrollo en los progresos de las biociencias, que han generado -y generan permanentemente- dilemas novedosos en los que aparece comprometido este derecho, y obligan a procurar soluciones que resulten no slo como las de mayor justicia, sino tambin que garanticen la dignidad de la persona humana. De igual manera, el reconocimiento de la efectiva vigencia de los derechos esenciales de la persona humana ha obligado a aceptar la ingerencia del Poder Judicial en el punto, toda vez que el mismo resulta el garante ltimo de esa efectiva vigencia. Tanto por los referidos progresos de las biociencias como por las carencias, desatenciones, deficiencias, omisiones e incumplimientos en la debida satisfaccin de las prestaciones necesarias para garantizar este derecho (por parte del Estado o de prestadores privados), la intervencin del Poder Judicial ha adquirido una trascendental importancia en lo que hace a garantizar que el derecho a la salud se concrete en beneficios tangibles para la persona. En ese marco, la impostergabilidad que suelen conllevar los requerimientos de la salud ha obligado al empleo de soluciones judiciales expeditivas y rpidas que allegan soluciones inmediatas para satisfacer esas urgencias.

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Es ms, la necesidad de lograr la efectiva vigencia del derecho a la salud ha servido como fundamento adecuado hasta para el desarrollo de institutos procesales novedosos que acercan el ideal de obtener que la Justicia sea impartida en tiempo propio. En suma, este derecho personalsimo y fundamental se ha abierto camino y ha obtenido un reconocimiento pleno de la mano de soluciones jurisdiccionales valientes e innovadoras, preocupadas por que se logre efectivamente garantizar a la persona el bienestar fsico, mental y social que la salud entraa.

DISCAPACIDAD Y DERECHO CIVIL


OMAR U. BARBERO Sumario: 1. Introduccin. 2. El Derecho Pblico. 3. El Derecho Civil. Los dementes. 4. Los inhabilitados. 5. Ciegos, sordos, mudos. 6. La patria potestad prorrogada. 7. Puede el ciego firmar en instrumentos privados? 8. La lesin subjetiva como posible instituto para proteger personas con discapacidad.

1. Introduccin La discapacidad implica una alteracin grave de la salud, en lo mental, sensorial o motriz de una persona, que disminuye seriamente sus aptitudes para desenvolverse en las actividades esenciales de la vida. Lisiado, incapacitado, invlido, disfuncionado, impedido, diferenciado, persona con necesidades especiales -o con capacidades diferentes- son todas palabras y expresiones que aluden a lo mismo. Como ocurre con toda adversidad, lo comn es no estar preparado para hacerle frente a la discapacidad. Pero caben dos caminos: verla como tragedia, absurda, o aceptarla como desafo u oportunidad de superacin. Pero la superacin no es fcil sin la ayuda de los dems, de quienes integran la sociedad en la que viven el discapacitado y su familia. Y uno de los modos de ayudarlos es a travs del Derecho, en todos sus sectores y ramas, entre ellas el Derecho Civil. Este trabajo pretende ser solamente una aproximacin al tema. Laura Subies, en una reciente y encomiable obra titulada precisamente El Derecho y la discapacidad dice: "Cada circunstancia que la vida nos propone es similar al grano de arena que, sin permiso, se incrusta en la ostra que, distrada a la vez, no esperaba que eso ocurriera. Pero cuando ocurre tiene slo dos alternativas: expulsarlo (lo cual es la solucin ms sencilla y rpida), o hacer con l algo diferente, transformarlo, embellecerlo y engrandecerse. Ese grano de arena puede ser una hermosa perla, valiosa, luminosa, trascendente...".1
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SUBIES, Laura,

pg. 16.

El Derecho y la discapacidad, Cthedra Jurdica, Buenos Aires, 2005, :- -'"-.J ...-..'.:->:-

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Trascendente; as es la perspectiva que nos propone Hiplito Martnez: "Desde su silla de ruedas, su tartamudez o su sordera, estos profetas predican a gritos que el hombre no vale por su figura ni por su apariencia, ni por lo que produce, sino sencillamente por lo que es. Aguzar la sensibilidad nos permite percibir el profundo mensaje de las personas que conviven con una discapacidad. Con su manera sencilla de estar y de existir, denuncian a la civilizacin del descarte y de la eficiencia como meta y anuncian la civilizacin del amor. Ellos existen gratis. Existen porque s. En este sentido, son un don, una gracia, y tambin una necesidad. Si no existiesen, habra que inventarlos. Algn da quizs comprendamos con asombro su eficiencia y su necesidad en los planes de Dios".2 La problemtica real de las personas con discapacidad no ha sido todava asumida en su exacta dimensin e importancia. Esto es as a pesar de que ciertamente se ha avanzado muchsimo en comparacin con pocas no tan lejanas en el tiempo. Se estima que las personas con este tipo de limitaciones representan el 7 % del total de la poblacin. Y si consideramos que la discapacidad afecta no slo a quien la padece sino tambin a su entorno familiar, la cifra se eleva al 20 %.3 Se trata de situaciones de la vida cotidiana, referidas al hombre en cuanto tal, sin ms calificativos, y como tales abarcadas por el Derecho Civil, el bien llamado Derecho Comn. Las discapacidades pueden afectar a cualquier persona de existencia visible, o sea, a "todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes" e "independientemente de su calidad de ciudadanos y de su capacidad poltica", como dicen los arts. 51 y 53 del Cdigo Civil. Este cuerpo legal siempre estableci incapacidades jurdicas justamente para el efecto de suprimir los impedimentos de su incapacidad fsica o psquica. Y por esa va lograr la proteccin, aunque sin darles ningn privilegio (art. 58, Cdigo Civil). En definitiva, se procura que todos seamos iguales ante la ley, independientemente de la ms o menos grave alteracin de la salud que podamos padecer. 2. El Derecho Pblico Aunque esta colaboracin incursiona en el Derecho Privado, vale hacer alguna referencia (dada la obvia unidad del ordenamiento jurdico) a las normas del Derecho Pblico que tratan sobre discapacidad. El Estado, actuando como poder, procura la justicia distributiva ayudando (u obligando a otros a ayudar, caso de las empresas de medicina prepaga) a las personas discapacitadas y a sus familias, dado que tienen muchas necesidades que exceden el lmite de sus proMARTNEZ, Hiplito, Los discapacitados-hermanos nuestros predilectos de Dios, Claretiana, Buenos Aires, 2001, pg. 36. 3 !; SUBIES,Laura, ob. cit.,pg. 21. .;'.
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pias posibilidades (cobertura mdica, tratamientos de rehabilitacin, educacin especial, transporte, equipamiento, etc.).4 El presupuesto familiar se duplicara o triplicara si las familias tuvieran que abonar estos gastos en forma particular; v ms all de lo econmico hay otras dificultades, como la convivencia en una sociedad poco adaptada, la insercin laboral, cultural, etctera.5 La Constitucin Nacional, reformada en 1994, establece en su art. 75 inc. ?.}, dentro de las atribuciones del Congreso: "Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad". La Convencin sobre los Derechos del Nio menciona al nio "mental o fsicamente impedido" (art. 23). La Ley 25.280 del 6 de julio de 2000 aprob la Convencin Interamericana para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad. Data del ao 1981 la primera ley de proteccin integral de personas con discapacidad (22.431), que es complementada y ampliada en 1997 con la Ley 24.901. El eje diferenciador de la norma actual es que, en primer lugar, pone sobre las espaldas de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga la obligacin de otorgar las prestaciones esenciales. El Estado es obligado a ser subsidiario para el caso en que la persona con discapacidad no se encuentre afiliada a ningn sistema de salud.6 Aqu se ve cmo el Derecho Pblico y el Derecho Privado no son compartimientos estancos. Por ejemplo, una hipottica clusula de un contrato de medicina prepaga que contuviera una renuncia a las prestaciones esenciales para caso de discapacidad resultara nula de nulidad absoluta conforme el art. 953 y cones. del Cdigo Civil. La Cmara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo, Sala III, Tallo del 30-8-05, resolvi: "Corresponde confirmar la multa impuesta a una empresa de medicina prepaga por infraccin al art. 19 de la Ley 24.240, en tanto omiti cumplir con la prestacin del servicio mdico en relacin a un afiliado discapacitado, toda vez que el sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a las personas discapacitadas contemplado en la Ley 24.901 resulta obligatorio para las entidades de medicina prepaga en funcin de lo dispuesto por la Ley 24.754".7 La Ley 25.504 de 2001 estableci el "Certificado nico de Discapacidad".

SUBIES, Laura, ob. cit., pg. 20.

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dem, pg. 23 Ibdem, pg. 95. Conf. Leyes 23.660 y 23.661. LL, 2006-A-35. .-.;

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Y hay muchas otras normas tuitivas, como la que establece la obligacin de construir rampas y otros elementos de accesibilidad (Ley 24.314), la de facilitacin de adquisicin y uso de automotores (Ley 19.279 y posteriores), la de cupo laboral estatal (Ley 22.431), las relativas a pensiones, etctera.8 3. El Derecho Civil. Los dementes El Cdigo Civil, en cuanto a discapacidades derivadas de enfermedades mentales, se ocupa ante todo de los dementes: "...Personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes" (art. 141). Equipara a los sordomudos "cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito" (art. 153). En los artculos sobre la cratela de estos incapaces se advierte el propsito tuitivo: "La obligacin principal del curador del incapaz ser cuidar que recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia las rentas de sus bienes" (art. 481). Se restringe la posibilidad de que pueda privrselo de su libertad personal (art. 482) y de que sea transportado fuera de la Repblica (art. 483). Establece, concordantemente, como impedimentos para el matrimonio: "La privacin permanente o transitoria de la razn, por cualquier causa que fuere" (art. 166, inc. 8o), y "la sordomudez, cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequvoca por escrito o de otra manera" (art. 166, inc. 9o). Para los testamentos, se refuerza la proteccin de los dementes en los arts. 3.615 y 3.616, que aluden respectivamente a "perfecta razn" y "completa razn". Respecto de los sordomudos "que no sepan leer ni escribir", establece lisa y llanamente en el art. 3.617 que "no pueden testar". 4. Los inhabilitados Fue un gran acierto de la reforma de 1968 al Cdigo Civil, por la Ley 17.711, el haber incorporado en el art. 152 bis el instituto de la inhabilitacin, pues abri paso a la proteccin de otras personas discapacitadas: los que por "embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio" (inc. Io), "los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto (...) de demencia (...) el juez estime que del ejercicio de la plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona o patrimonio" (inc. 2o). Los inhabilitados son por regla capaces, aunque con la capacidad disminuida. Para actos de disposicin por actos entre vivos, necesitan de la conforSUBIES, Laura, ob. cit., pssim.

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lindad del curador; para actos de administracin, la limitacin slo ser con referencia a los que establezca el juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso. No est previsto, para la inhabilitacin, ningn caso de discapacidad que no tenga que ver con lo mental (p. ej. un tetrapljico, un sordo, un ciego). Por eso consideramos conveniente la norma ms amplia que propona el Proyecto de 1998 en su art. 42: "...Disminuidos en sus facultades fsicas o psquicas..". El Anteproyecto de 1954, en su art. 94, haba incluido a "los sordomudos y los ciegos que no hubiesen recibido una educacin suficiente".9 5. Ciegos, sordos, mudos Volviendo al Cdigo Civil actualmente vigente, en cuanto a los ciegos, solamente estn previstas algunas incapacidades aisladas: no pueden ser testigos en los instrumentos pblicos (art. 990, Cdigo Civil) ni en ningn testamento (art. 3.708). Pero aclarando que spueden testar por acto pblico (art. 3.652). O sea, no pueden actuar como testigos, pero s pueden hacer testamento, y por acto pblico. Es dudoso que puedan los ciegos testar por va de testamento olgrafo. La prohibicin no aparece tan clara en el Cdigo Civil, pero al resaltar en el art. 3.652 que pueden testar por acto pblico, cabe razonar sensu contrario que no pueden hacerlo por acto privado, es decir, en forma olgrafa. Adems, de la nota de Vlez Srsfiel a tal artculo surge su interpretacin autntica: "Troplong, 'Testament', n 540, juzga que ningn inconveniente hay para que el ciego , si sabe escribir, pueda testar en la forma olgrafa. Nosotros creemos que sera fcil cambiarle su testamento o alterrselo para que no sirviera". Fassi, en cambio, piensa que s puede, aun cuando su ceguera dificulte considerablemente esa manera de testar, agregando que podr utilizar la ayuda de un tercero que ponga su mano sobre el papel al iniciar cada lnea de la escritura.10 Por nuestra parte, entendemos que hay que seguir el criterio del codificador expresado en su nota, aunque no tenga valor de ley escrita. Adems, el estado de inferioridad que supone la falta de visin, lo convierte al testador en presa fcil de un captador de su ltima voluntad. Como criterio de abogaca preventiva, jams deber aconsejarse a un no vidente testar en forma olgrafa, porque su ltima voluntad, aun siendo autntica y libre, corre el riesgo de ser ineficaz por razones formales.

9 LLAMBAS, Jorge i , Estudio de la reforma del Cdigo Civil, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1969, pg. 51. 10 FASSI, Santiago C , Tratado de los testamentos, t. 1, n 105, Astrea, Buenos Aires, 1970, pg. 92.

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Los ciegos pueden ser tutores y curadores, ya que la Ley 23.647 modific el art. 398, inc. 2o del Cdigo Civil, manteniendo la inhabilidad solamente para los mudos. Respecto de los sordomudos o mudos que saben escribir, el art. 1.000 del Cdigo Civil determina, para las escrituras pblicas, que debe hacerse en conformidad a una minuta que den los interesados, firmada por ellos, y reconocida la firma ante el escribano que dar fe del hecho. Esta minuta debe quedar tambin protocolizada. En cambio, el sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar por acto pblico (art. 3.651) pues no puede escuchar su lectura. Pero s puede, si sabe escribir conscientemente, otorgar testamento olgrafo y testamento cerrado.11 Tampoco pueden los sordos y los mudos ser testigos en ningn testamento, al igual que los ciegos (art. 3.708). 6. La patria potestad prorrogada Un problema de inters para la familia del discapacitado mental congnito (p. ej. por sndrome de Down), especialmente para los padres, es el siguiente: cuando el nio deficiente mental (que siempre lo fue o que lleg a serlo como consecuencia de una enfermedad o accidente) llega a la mayora de edad, no hay otra alternativa que la declaracin de su demencia, y el nombramiento de un curador, cargo que corresponder a alguno de sus progenitores. Es trance doloroso para los padres tener que hacer esto. Adems, significa una erogacin ms. Y con una importante consecuencia prctica nada conveniente: la cratela es unipersonal, por lo cual ambos padres no podrn compartir el cuidado legal del hijo discapacitado. Para evitar todo esto, sera conveniente incorporar a nuestro derecho la institucin conocida como "patria potestad prorrogada". Fundando un proyecto en tal sentido, con su habitual agudeza, seal Mndez Costa: "La patria potestad es ms adecuada que la cratela a los fines perseguidos. Se evita el conflicto para la persona hasta entonces sometida a la autoridad de sus padres, a quienes ve reemplazados por un curador que, aunque sea uno de los progenitores, sustituye la gestin de ambos. Y si bien puede no presentarse el conflicto por falta de percepcin del ahora mayor de edad, siempre se da la extincin de las posibilidades legales de proteccin y representacin del hijo para el no designado curador".12

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FASSI, Santiago C , ob. cit., pg. 91.

MNDEZ COSTA, Mara J., Jornadas sobre la Incapacidad Civil de los Discapacitados Intelectuales y la Patria Potestad Prorrogada, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, pg. 82. , . /; v,.

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7. Puede el ciego firmar en instrumentos privados? En un primer momento, surgira una respuesta negativa: no puede firmar quien no puede leer lo que firma. No obstante, la respuesta correcta es que s. Y en tal sentido se ha resuelto cu muchas muy bien fundadas sentencias. Se destaca una de la Cmara Nacional cu lo Civil, Sala B, del 18-10-57, con primer voto, muy documentado, del Dr. barraquero, y anotado favorablemente por Jos Mara Lpez Olaciregui, con un artculo cuyo ttulo es precisamente: "La capacidad de los ciegos para otorgar instrumentos privados", del cual transcribimos este prrafo: "Si el ciego firm un documento privado confiando en que el texto del mismo expresaba lo que l crea que expresaba (sea que la confianza se base en el contralor de un representante o en cualquier otra circunstancia) los herederos del ciego -que ocupan su lugar- no pueden recusar esa confianza, salvo que probaren que medi abuso de ella, pero en tal caso su impugnacin no habra de basarse en la ceguera del otorgante sino en la prueba positiva del abuso, y esa prueba no podra hacerse por testigos (arg. art. 1.017)".13 La misma lnea sigui en otro caso la Cmara de Apelacin de Concepcin del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 30-4-76: "El ciego puede firmar un documento privado, porque adems de no estarle prohibido -art. 19, Constitucin Nacional- el acto de firmar no presupone la posibilidad de la lectura del documento".14 Tambin la Cmara Nacional en lo Civil, Sala A, el 17-4-86 sostuvo: "La ceguera no torna al ciego en un incapaz para otorgar negocios jurdicos, aunque lo fuera por instrumento privado (boleto de compraventa) (...) si el demandado -ciego- se ha opuesto al contenido del acto, no le bastaba probar su ceguera -del mismo modo que a quien firma en blanco no le basta probar que firm en blancosino que debi probar que las declaraciones u obligaciones del negocio no son las que ha tenido la intencin de hacer o de contratar (art. 1.017, Cdigo Civil)".15 De estos fallos, y de lo que la prctica profesional ensea, surge que no es conveniente que el ciego firme solo, sino que firme con l, testimoniando que supo lo que firmaba, un testigo (al modo de un firmante a ruego). Y mejor todava es que adems del testigo firme un abogado que garantice que hubo asistencia letrada. Del examen de aquellos fallos se colige que se trataba de situaciones en donde el ciego (o sus herederos) queran con picarda medrar con la discapacidad, y negaron una voluntad jurdica que verdaderamente haba existido. Antes de cerrar este tema, citaremos un fallo que tiene que ver con otro aspecto de la situacin de los ciegos: el ejercicio por ellos de la profesin de
13

JA, 1958-11-205. El texto de LPEZ OLACIREGUI est en n c 15, pg. 209.

14 15

JA, 1977-IE-80. LL, 1986-C-510.

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abogado. Es encomiable porque ayuda mucho a integracin laboral de los discapacitados. Fue un caso donde una Cmara de Apelacin debi decidir que a un abogado ciego se le deba permitir ser asistido por una persona de su confianza, concurrieron ambos a la audiencia en la que deba prestar declaracin indagatoria el cliente del abogado no vidente.16 8. La lesin subjetiva como posible instituto para proteger personas con discapacidad Concluimos esta aproximacin al tratamiento de la discapacidad en el Derecho Civil recordando una norma tuitiva de estados de inferioridad, como es el art. 954 del Cdigo Civil que regula la lesin subjetiva, defendiendo a la vctima de aprovechadores de su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia. Un discapacitado est en riesgo de ser vctima de un acto lesivo con ms facilidad que una persona que no adolezca de una discapacidad. La necesidad puede configurarse segn lo que ms arriba sealamos acerca de los enormes gastos que debe afrontar, unidos a la dificultad para ganarse el sustento. Pero tampoco hay que descartar la ligereza, que podra darse en casos concretos por cierta fragilidad emocional derivada de un estado de angustia al estar postrado o en una silla de ruedas.

" CNCrim. y Conec. Fed, Sala I, 25-8-92, LL, 1992-E-409.

PROMOVER LA VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIN DE SALUD NECESIDAD DE LA IMPLEMENTACIN LEGAL DEL PRINCIPIO JURDICO DE MATRIMONIALIDAD
DRA. CATALINA ELSA ARIAS DE RONCHIETTO1

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La familia: encuentro de naturaleza y cultura. 3. El matrimonio: unin de naturaleza e institucin. 4. Los principios jurdicos centrales del Derecho de Familia y las polticas pblicas. 5. El principio jurdico de matrimonialidad. 6. Los elementos esenciales del matrimonio. 7. La implementacin legal de un doble rgimen matrimonial nacional. 8. Exhortacin conclusiva.

1. Introduccin En primer lugar, permtanme agradecer efusivamente la invitacin recibida para participar en este nmero de la Revista de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, fruto de la diligente direccin del Dr. Guillermo Peyrano, a quien hoy saludo con cordial aprecio personal, como Decano de la Facultad.

Doctora en Ciencias Jurdicas y Sociales, summa cum laudae. Premio Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, UM, 1996. Directora-Fundadora del Instituto de Derecho Civil "Profesor Dr. Guillermo A. Borda ". Investigadora del Departamento de Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas, DICYT-UM. Profesora titular ordinaria de Derecho Civil V. Derecho de Familia. Directora de tesis de doctorado y miembro de Tribunales de Maestras y de Tesis de Doctorado. Miembro extraordinario del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, CRICYT, Mendoza. Miembro del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, Regin Cuyo de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba. Miembro del Comit de Biotica de la Universidad de Mendoza. Autora del libro La adopcin y coautora en obras colectivas, entre ellas, La persona humana (La Ley, Buenos Aires, 2001) y de diversos artculos sobre Derecho de Familia y Biotica.

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La eleccin del tema para concretar esta colaboracin proviene de mi especialidad, el Derecho de Familia, pero en especial surge de una profunda conviccin personal, que se ahonda cada ao al evaluar las respuestas de los estudiantes a una encuesta que realizo desde hace ms de quince aos, cuando los alumnos del ltimo ao de las carreras de Escribana o de Abogaca de la Universidad de Mendoza, afianzan su relacin conmigo. Propongo a todos aquellos que deseen participar que se queden al terminar la clase para contestar dos preguntas, en forma annima, o no, como prefieran, indicando siempre su sexo y su edad. Son las siguientes: a) Con que intensidad de expectativa personal aguardan -o no- su futuro matrimonio? (el plural del verbo es para darles oportunidad de abarcar lo propio y tambin de cuanto perciben de los dems jvenes); y b) Ya han roto ms de dos noviazgos importantes? Ante esta ltima pregunta, levantan la cabeza, me miran, sonren, a veces bromean..., y siempre se inquietan. Suele ocurrir que ya hayan disuelto uno o dos noviazgos, que, no obstante, sintieron importantes. Tambin se reitera, cada vez ms, la aclaracin: "...Las cosas hoy son as, no dan para ms". Participan casi todos los alumnos y quienes se retiran muchas veces traen sus respuestas a la clase siguiente con manifiesto inters en conversar y saber "qu dijeron los dems". Dedico con mucha atencin el tiempo que haga falta para escucharlos. Sus preocupaciones centrales pueden nuclearse en tres puntos: i) subrayan que ya saben que ".. .lo principal es elegir muy bien a la persona con la que intentarn formar una familia", pero que "...eso hoy es bien difcil"; ii) luego, si sus padres son un matrimonio bien llevado lo invocan como ejemplo de algo muy valioso que su buena estrella les ha permitido disfrutar y que procurarn emular "a pesar de la poca que nos toc", si la experiencia es la contraria aspiran a ser capaces de evitar que les ocurra lo mismo "por lo doloroso que es para los hijos, crame, yo s lo que digo", o "...para los hijos y tambin para los padres, yo s que es as, aunque me expliquen lo que sea"; iii) la tercera idea predominante es de importante advertencia: sealan la dificultad de conquistar con el otro y/o, a su vez, de sentir, "sentir realmente ", subrayan, un compromiso recproco gradualmente ms profundo y rico. Sealan: "...Mi novio/a no quiere algo importante ni planear mucho y yo me doy cuenta de que tampoco yo la tengo clara"; o "...me cost mucho dejar a mi novio/a, pero lo hice porque no consegu que dejara de pensar que seguiramos mientras durara lo que sentamos". Desde el Derecho de Familia, se puede contribuir a una mejor salud social al respecto? Pienso que s. Se debe evaluar con objetividad y reglamentar con consecuente razonabilidad si el matrimonio, la familia de fundacin matrimonial o, por el contrario, las diversas uniones no matrimoniales contribuyen mejor a la defensa y concrecin del bienestar social y a la real proteccin del denominado "inters superior" -bien personal- del nio y el adolescente, principio

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contemporneo de rango constitucional.2 O tambin evaluar si estamos sembrando viento para cosechar tempestades a las que una tolerancia desorientada y negligente est precipitando. Para centrar esta colaboracin y atizar la defensa y la esperanza en el futuro de la familia argentina, promoviendo desde el Derecho de Familia a la familia de fundacin matrimonial como fuente de identidad personal y social y, en consecuencia, de salud integral, comenzar por recordar el concepto de familia que ofrece Jorge A. Mazzinghi, en su Tratado de Derecho de Familia. l precisa: "() El Derecho de Familia nunca debe perder de vista la realidad natural que regula, recordar que la familia no est hecha por ni para el Derecho, sino que a la inversa el Derecho est ordenado a mantener la estructura familiar, a asegurar su solidez, a armonizar su funcionamiento";3 Mazzinghi define a la familia desde el Derecho: "Es una institucin basada en la naturaleza y entendida como sistema de normas, que tiene el fin de asegurar la existencia y el desarrollo de la comunidad de personas, vinculadas por el matrimonio y la filiacin en orden a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal, terreno y trascendente ".4 2. La familia: encuentro de naturaleza y cultura Desde esta definicin, la familia luce como lo que en realidad es: encuentro de recproca implicancia de la naturaleza y la cultura. Como es sabido, la palabra latina naturaleza, indica fecundidad; a su vez, la palabra cultura, tambin de origen latino, deriva del verbo colere, cultivar (la tierra). Tambin, como acepcin figurada, la palabra cultura indica infundir hbitos por la educacin y afinar las facultades intelectuales del hombre mediante el conocimiento. Asimismo, presenta "otros significados, como honrar y venerar, derivando entonces hacia el sustantivo culto que en sentido religioso significa el reverente y amoroso homenaje que se tributa (a una cosa) en testimonio de su excelencia".5 En nuestro tema, ambos significados se hacen evidentes metonmicamente en la gratitud, la gratitud que sentimos en el abrazo al hijo, cada vez, cada vez!; la veneracin a nuestros padres, la lealtad conyugal y fraternal. La familia, mbito
BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, Perrot, Buenos Aires, pg. 63, cfr. "El concubinato", sus vigorosas pginas de advertencia al respecto; califica de "nefasta y contraria al sentimiento moral argentino a la legislacin que promoviera el concubinato"; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, "El derecho a casarse y fundar una familia", en ED, nmero especial en el Cincuentenario de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, n 9646, Buenos Aires, 1998. 3 MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, prlogo de Guillermo A. Bora da, 4 edicin actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2006, pg. 14.
4

MAZZINGHI, Jorge A., ob. cit, 1.1, pg. 19.

GARCA CUADRADO, Jos ngel, Antropologa filosfica. Una introduccin a la Filosofa del hombre, EUNSA, Pamplona, 2001, pg. 194. <:.;,. :

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irreemplazable para formar la raz de la capacidad de amistad, personal y social, base de la autntica solidaridad. Los fines propios de la familia son dos: transmitir la vida y transmitir la cultura, en configurante interrelacin. Ahora bien, dado que esta relacin se cumple en la vida de seres inteligentes y libres, la articulacin del encuentro entre naturaleza y cultura, si bien surge espontnea y necesariamente, slo puede ser cumplida en la fructfera plenitud de la libertad por la educacin promoviendo grandeza de nimo, nobleza y responsabilidad en la vida personal, familiar y social. Es bien sabido que cuando la educacin no es tal, no sucede que se eduque mal, sino que en realidad ocurre que no se educa, se siembra perniciosa confusin, se desalientan las ms nobles inclinaciones naturales, configurantes aspiraciones humanas. 3. El matrimonio: unin de naturaleza e institucin Como lo funda muy bien Ral Madrid Ramrez: "(...) Lo natural es para la tradicin ahistrico, necesario y universal. Lo instituido, es decir, aquello cuya fuente es exclusivamente la convencin o aceptacin por uno o muchos de algo es, por el contrario, histrico, contingente y particular. La tradicin concibe entre estos dos opuestos -lo natural y lo instituido- una estructura (...) desde la cual dejan de operar como contrarios y se convierten en complementarios (...). As, naturaleza y cultura, naturaleza e institucin, se ordenan entre s al modo de la substancia y el accidente: la naturaleza es el ncleo sustancial que padece la accin del accidente soportndolo ontolgicamente y dotndolo, en consecuencia, de una dimensin entitativa derivada. As, pues, podra existir naturaleza sin institucin, al menos desde una perspectiva terica, pero en ningn caso institucin sin naturaleza, pues lo institucional (cultural) completa la naturaleza en direccin a lo singular, concreto e histrico".6 Es as porque en el plano ntico el encuentro entre naturaleza humana y cultura se cumple en trminos de reciprocidad y dependencia. Alejandro Llano, citando a su vez a Robert Spaemann, lo expresa vigorosamente: "() Todas las realidades humanas estn mediadas por la cultura, pero que esas mismas realidades no se reducen a su mediacin cultural. En toda expresin cultural (...) hay 'un recuerdo de la naturaleza humana' que en ella se manifiesta. De manera que ir contra esa naturaleza implica destruir el fundamento mismo de tal epifana cultural. En ltimo anlisis, siempre nos encontramos con la propia naturaleza, por ms oculta que parezca tras las construcciones y deconstrucciones culturales. As el relativismo tico de corte culturalista responde a una defectuosa conMADRID RAMREZ, Ral, "Naturaleza o convencin? La extraa economa de institucin y huella en Jacques Derrida", en Philosophia, Anuario de Filosofa, publicado por el Instituto de Filosofa, Facultad de Filosofa y Letras, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 2000,
pgs. 98-99. . ;
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ccpcin de la naturaleza humana y de la propia ndole de la cultura".7 Contina: "(...) En su dimensin subjetiva, es decir, cmo la cultura interviene en el proceso de formacin de la persona humana, la cultura es el ejercicio de las facultades espirituales mediante las cuales stas son puestas en condiciones de dar los frutos ms abundantes y mejores que su constitucin natural lo permita. (...) Abarca el desarrollo biolgico del hombre en sentido amplio, el desarrollo de sus facultades cognoscitivas y volitivas. Este desarrollo personal se cumple mediante la asimilacin del lenguaje, las costumbres y las instituciones que lo hace participar en los valores humanos de la cultura. En su objetividad, la cultura est constituida por los frutos adquiridos por el hombre mediante el ejercicio de sus facultades, ya sean espirituales u orgnicas";8 "(...) El hombre cultiva y humaniza al mundo para cultivarse y humanizarse a s mismo. (...) Por ello es que el hombre es deudor de la cultura en la que nace y crece, pero al mismo tiempo es productor de esa cultura".9 Por el contrario, tal como se ha sostenido desde los distintos idealismos, escepticismos y positivismos: ya materialistas, ya racionalistas, ya historicistas, y hoy, en especial desde los varios constructivismos, con John Rawls como principal exponente, negando la normatividad de la naturaleza o violentando su teleologa, la pretensin es acomodar las exigencias legales imperativas -deberes y derechos, obligaciones y prohibiciones imperativas- de las instituciones del Derecho de Familia, a las meras opciones de sus sujetos inmersos, a su vez, en sus circunstancias existenciales; se genera una casustica infinita de variantes subjetivas que pulveriza la objetividad y proporcin, la justicia, del ncleo normativo institucional; agravia la especfica y personalizada cadena de filiacin, en prstina expresin de Pedro Morand.10 Por ello y no obstante, su aspiracin de justicia y, como tal, de objetividad, estas "falacias constructivistas", como las denomina Carlos I. Massini Correas, "...slo alcanzan a constituir una ampliacin sofisticada del subjetivismo, sin poder evitar las aporas de este ltimo y sin alcanzar (...) el objetivo declarado: superar el relativismo tico y el positivismo jurdico".11 En esa lnea de fundamentacin inmanentista, en el tema en desarrollo, se pretende institucionalizar "lo acordado" legalizndolo y, ms an, respaldar lo

7 8

LLANO, Alejandro, Humanismo cvico, Ariel, Barcelona, 1999, pg, 154. MATHIEU, V., "Cultura", en Enciclopedia filosfica, vol. I, col. 1369, Firenze, 1957,

citado en GARCA CUADRADO, Jos A., ob. cit, pg. 195. 9 GARCA CUADRADO, Jos A., ob. cit., pg. 197.

MORAND, Pedro, "Vida y persona en la posmodernidad", en AA.VV., Qu es la vida? La biotica a debate, obra dirigida por Angelo Scola, Encuentro, Madrid, 1999, pg. 114. 11 MASSINI CORREAS, Carlos I , "Bases para la superacin del constructivismo tico", en Constructivismo tico y justicia procedimental en John Rawls, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico, 2004, pg. 49. .?-. >;*::>'; ....'. io -; : ni-;.:.&?>'/;;!

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que meramente "sucede" -empirismo sin realismo-12 como si los hechos, los meros pareceres, los impulsos y aun las patologas, pudiesen resultar fundamento suficiente de la validez tico-jurdica de las arbitrarias formas de familia que se pretende propugnar como legtimas. Todo ello acrecentado por el fenmeno contemporneo del multiculturalismo como nuevo integrante del marco de referencia axitico-normativo del Derecho de Familia nacional, con el melifluo relativismo tico que el multiculturalismo pretende implicar y justificar13 despreciando el carcter universal de la naturaleza humana, por la cual y en consecuencia, en expresin del maestro Guillermo A. Borda "(...) el Derecho de Familia tiene una fisonoma peculiarsima".14

4. Los principios jurdicos centrales del Derecho de Familia y las polticas pblicas Tpica fisonoma a la que sus principios jurdicos centrales15 expresan evidenciando la juridicidad intrnseca de la familia; la que justifica racionalmente el contenido predominantemente imperativo del rgimen legal de sus instituciones centrales: matrimonio, autoridad parental, filiacin y parentesco.16 Intrnseca juridicidad que slo se reconocer si se respeta la subordinacin del orden de los conceptos al de la realidad objetiva. De lo contrario, se cae en meros deslindes conceptuales, ya subjetivos, ya consensuados o "construidos" que rehuyen toda objetividad fuerte17, que, en suma, revierten con el concepto ahuecado como
Ajustada sntesis de LLANO, Alejandro, ob. cit., pg. 155. MASSINI CORREAS, Carlos I , "Multiculturalismo y derechos humanos. Las propuestas liberales y el iusnaturalismo", en Persona y Derecho, vol. 48-2003, Pamplona, pg. 94. Del destacado iusfilsofo, cfr. El derecho natural en sus dimensiones actuales, Abaco, Buenos Aires, 1999. 14 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 9 ed., Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 7. Del inigualable jurista, cfr. voz "Derecho de Familia", en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, pgs. 828/834; "Breve resea de la evolucin de nuestro Derecho de Familia en los ltimos diez aos", enZX, n 60, Aniversario, Buenos Aires, 1995; "Observaciones al Proyecto de reforma al Cdigo Civil", ED, n 1821671, 1999. 15 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Los principios jurdicos en las relaciones de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. Magistral estudio recientemente publicado por la ilustre jurista. 16 ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, Fundamentos de Derecho de Familia. Sus instituciones frente a la actual problemtica, en preparacin. 17 MASSINI CORREAS, Carlos L, en Constructivismo tico yjusticia procedimental en John Rawls, ob. cit, seala que los caracteres generales del constructivismo rawlsiano radican "en la decidida afirmacin de la autonoma humana, entendida como capacidad absoluta de autonormacin del sujeto", acorde con "el espritu del constructivismo tico moderno, en especial en su declarada intencin de liberarse de toda objetividad fuerte, tenga sta su fuente en la revelacin o en un cierto conocimiento de la realidad natural", pgs. 37-38.
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instrumento meramente ideolgico, "() en manipulacin de la realidad y su consiguiente profanacin".18 Francesco D'Agostino, por su parte, seala que el proyecto de des-institucionalizacin de la familia viene a encuadrarse en otro: "(..) En el ms general y difuso propsito del antijuridicismo contemporneo, al cual hay que atribuir buena parte de la violencia que caracteriza al mundo de nuestros das".19 Al respecto, Hctor Padrn indica otro ngulo de la raz de tal violencia al sealar: "(...) Giro tecnocientfico del pensar se produce la abolicin de la inteligencia metafsica y de la inteligencia contemplativa de la naturaleza, y se hace lugar a una actitud de conocimiento que se traduce exclusivamente como poder y dominio sobre la realidad natural".20 El principio tico-jurdico central del Derecho de Familia es el de reconocimiento de la familia como institucin natural y fundamental de la sociedad. A su vez, consecuencia de su indiscutida trascendencia social, es derivado suyo el principio de proteccin integral de la familia. En vistas de su real concrecin y recordando que el fin especifica los medios, el principio de matrimonialidad Cunda la justicia de su predominio propugnando respaldar con la fuerza institucional y docente de la ley al matrimonio, forma familiar ejemplar, mediante un rgimen jurdico imperativo, exclusivo y excluyente de deberes, derechos, obligaciones y prohibiciones, apoyado coherentemente por las polticas pblicas pertinentes: educacin, trabajo, salud, vivienda; el bien de familia, proteccin especial reservada para la familia de fundacin matrimonial21; derecho previsional con el fin de desalentar y reencauzar22 toda forma meramente fctica, arbitraria, voluntarista, de fundar una familia.

18

DERISI, Octavio, "Concepto y Ser", en Sapientia, ao XIX, n 71, Buenos Aires, 1964,

pgs. 1-8.
19 D'AGOSTINO, Francesco, Elementos para una filosofa de la familia, Rialp, Madrid, 1991, pg. 61. 20 PADRN, Hctor J./'Ingeniera, tica, sociedad". Las cursivas son del autor, quien nos confi su manuscrito, pg. 14. Comit de Biotica de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Universidad de Mendoza, Mendoza, 2006. 21 CNCiv., Sala A, 11-7-00. Afirmando en la aplicacin del principio de matrimonialidad la exclusividad de la familia matrimonial respecto del beneficio del bien de familia.
22

REVELLO, Rubn, Pbro.; LAFFERRIERE, Nicols; CARTASSO, Guillermo; FRANCK, Mara

Ins, "La familia en nuestra situacin cultural", en Familia y vida. Compendio de cuestiones legislativas, Conferencia Episcopal Argentina, Buenos Aires, 2004, pg. 261. Advierten: "La fragmentacin presente en nuestra cultura, marcada por el individualismo y la crisis de valores, llega tambin a las familias, jaqueadas adems por legislaciones que alientan su disolucin; por modelos ideolgicos que relativizan los conceptos de persona, matrimonio,
f a m i l i a (...)". . , . . - . , , , , , , , , , , ,,,

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5. El principio jurdico de matrimonialidad Para fundar este principio, corresponde comenzar por sealar la naturaleza jurdica del matrimonio, puntualizar qu es el matrimonio para el Derecho, lo cual indica como ste, a su vez, debe tratarlo. La mejor introduccin para abordar esta cuestin (de ardua actualidad!) son las palabras del codificador argentino, Dalmacio Vlez Sarsfeld, quien en la Nota a la Seccin Segunda, Ttulo I, "Del Matrimonio", del Cdigo Civil, seala: "(...) La legislacin sobre el matrimonio desde la era cristiana hasta el presente ha partido del punto de vista especial que cada legislador tom sobre tan importante acto (...). Un hecho de la importancia y resultados del matrimonio no podra descender a la condiciones de una estipulacin cualquiera ". Contina el codificador, con pautas propias de estadista, a las que las polticas pblicas actuales debieran respetar como parte del patrimonio jurdico nacional: "(...) Haba otra manera de considerar el acto que dejaba completamente libre al legislador para formular las condiciones todas del matrimonio y era reputarlo como una institucin social fundada en el consentimiento de las partes, y entonces las peculiaridades de su naturaleza, su carcter y la extensin de las obligaciones tan diferentes de las de los contratos podan corresponder al fin de su institucin. (...) El matrimonio es la ms importante de las transacciones humanas. Es la base de toda la constitucin de la sociedad civilizada (...). El matrimonio domina todo el sistema de la sociedad civil".23 Como argentinos, nos enorgullecen tanto la reconocida profundidad de anlisis como la erudicin de nuestro codificador. En especial, la subrayo hoy, cuando algunos legisladores, hacindose eco de reformas similares en la legislacin comparada24, propugnan en nuestro pas, nuevamente, reformas del Derecho de Familia, ya sea por vas inslitas, como las de la Ley 1.004 de la Ciudad de Buenos Aires 25 ; o mediante el proyecto de ley nacional de fines del 20052<?, que pretende equiparar los efectos jurdicos del rgimen matrimonial con el - o los- de las denominadas "uniones civiles", desregulando en tanto al matrimoVLEZ SARSFELD, Dalmacio, Nota al Titulo I, Seccin II del Libro I, Cdigo Civil; cfr. MAZZINGHI, Jorge A . , "Naturaleza Jurdica", en ob. cit., pgs. 106-113. 24 BELLUSCIO, Augusto C , " E l concubinato y el pacto civil d e solidaridad en el Derecho francs", LL, 2 0 0 0 - C - l 100-06; AZPIRI, Jorge O., "Las uniones d e hecho htero y homosexuales en la ley catalana 10/1998, LL, 1999, pgs. 765-775. 25 SAMBRIZZI, Eduardo A . , " E l proyecto d e ley d e uniones civiles presentado en la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires", ED, n 10.514,2002. 26 La Nacin titul en primera pgina: "Buscan darle al concubinato los mismos derechos del matrimonio. Se equipararan en materia de bienes, herencia y adopcin...", Buenos Aires, 2-10-05. Con anterioridad, el 18-9 public una importante editorial, "Matrimonio y concubinato", que concluye: "El proyecto de ley debera archivarse sin ms trmite (...) muestra una iniciativa sin sentido (...) como no sea un nuevo ataque a la familia".
23

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nio, pero incrementando la regulacin de las multiformes uniones civiles. En suma, se procura desplazar al matrimonio como centro institucional-normativo configurante del contenido del Derecho de Familia nacional y determinante del tono moral del compromiso fundador de nuestras familias. Es necesario recordar que en el reconocimiento de la dignidad y caracteres esenciales de la persona humana, sujeto de derecho, est contenida y fundamentada su propia dimensin jurdica y, tambin, la de las instituciones que la sirven; una de ellas, sin duda, es el matrimonio y la familia en l fundada. Debe subrayarse que la naturaleza del hombre, realidad fundamental, indica el contenido institucional -deberes, derechos, obligaciones y prohibiciones- de la realidad que reconoce y regula; a la que por lo tanto el legislador no crea, tampoco los magistrados, ni corresponde que pretendan subordinarla al arbitrio de las diversas ideologas que inspiran los proyectos de reforma, y aun algunas sentencias. El legislador -central sujeto de la concrecin de las polticas pblicas, la de salud entre ellas- debe reconocer que la razn de ser y el carcter imperativo de los deberes y derechos personales matrimoniales, as como el carcter instrumental pero, como tal, especfico de su rgimen patrimonial, surgen de la naturaleza de las relaciones familiares y en resguardo cierto de la dignidad de sus integrantes; ella indica "lo suyo de cada uno" y prev lo indisponible por el otro en las relaciones de alteridad matrimonial y familiar;27 con objetiva razonabilidad. De no detenerse a reflexionar al respecto, se desvirtan -desde el propio rgimen jurdico- la justicia, el orden y la seguridad que corresponde que insuflen los vnculos que informan instituciones vitales para la salud personal y social; se acota la realidad prctica que el Derecho de Familia regula a estridentes registros estadsticos, a tendenciosa imagen de la denominada "realidad social actual".28 Se reduce el Derecho de Familia al slo aspecto sociolgico y se lo desvirta al resultar ser slo un mero reglamentador de cuanto sucede, simplemente... porque sucede; a lucir como desorientado receptor de variadas "opciones individuales", cuyo polimorfismo y audacia, lejos de manifestar la libertad de sus sujetos, los evidencia sujetos a sus circunstancias, a su ignorancia o, incluso, a sus patologas.29

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A R I A S DE RONCHIETTO, C a t a l i n a E l s a , " E l d e r e c h o a c a s a r s e . . . " , c i t ; " E l divorcio vincu-

lar: herida a soportar dentro del rgimen matrimonial argentino", ED, n 9930, t. 185, 2000. 28 Magistral llamado de atencin de MAZZINOHI, Jorge A., "La fidelidad conyugal de los separados. Reflexiones sobre una reflexin", LL, ao LXTX, n 144, 26-7-05. 29 D'AGOSTINO, Francesco, ob. cit, advierte: "(...) Arrollada por la lgica de la desinstitucionalizacin, renuncia a la propia juridicidad intrnseca y, de hecho, se ve obligada a aceptar pasivamente una reglamentacin extrnseca", pg. 64. ;-\

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6. Los elementos esenciales del matrimonio En el plano de la ley positiva, respecto del matrimonio, el art. 172 del Cdigo Civil exige: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe (...) ". Son, entonces, reconocidos elementos esenciales del matrimonio: el consentimiento y la heterosexualidad. Tambin lo es la manifestacin del consentimiento ante autoridad competente, claro est que en ejercicio del control de legalidad y como garanta de formalidad, porque es evidente que el funcionario no contrae ese matrimonio. La Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el art. 16, reconoce "el derecho a casarse y fundar una familia ". Derecho que implica exigencias muy concretas, que se aprecian en su total dimensin al relacionarlo con otro derecho fundamental: el derecho del nio a ser gestado, nacer, crecer y educarse en familia.30 Derecho fundamental que enraiza en la responsabilidad de los padres entre s y respecto del bien de los hijos a quienes han convocado a la vida. As, por el consentimiento inicial indispensable para la existencia del matrimonio, no se genera un contrato sino una institucin. Las relaciones que surgen del acto de celebracin estn fijadas por un estatuto imperativo; el del estado matrimonial que se expresa en un conjunto imperativo de deberes-derechos personales recprocos, de carcter esencial: fidelidad, cohabitacin, asistencia, respeto, igualdad jurdica de los cnyuges. Adems, un rgimen jurdico de impedimentos para contraer matrimonio31 y un rgimen de separacin personal y de divorcio proporcionado a la entidad institucional del matrimonio, que, como lo hemos sostenido, exigira la reglamentacin legal integral de las relaciones entre los hijos del primer matrimonio y el cnyuge e hijos del segundo.32 Un rgimen exclusivo de proteccin del bien de familia, de obligacin alimentaria, de derecho sucesorio ab intestato. Tambin, si bien slo instrumental con respecto a los fines esenciales del matrimonio, un rgimen patrimonial conyugal especfico, exclusivo y excluyente, resaltando la presuncin de ganancialidad.

30

A R I A S DE RONCHIETTO, C a t a l i n a E l s a , " E l d e r e c h o a ser g e s t a d o , n a c e r y a ser e d u -

cado en familia", en Revista de Psicopedagoga, publicacin del Departamento de Psicopedagoga, Facultad de Filosofa y Letras, Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires, 2004, pgs. 24-39. 31 SAMBRIZZI, Eduardo A., Los impedimentos matrimoniales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
32

A R I A S DE RONCHIETTO, C a t a l i n a E l s a , " L a filiacin p o r afinidad", c a p . XIII, e n La

adop-

cin, prlogo de Guillermo A. Borda, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pgs. 219-240.

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Se debe insistir: la familia matrimonial debe ser protegida por la sociedad y el Estado33, porque fortalecida y bien cumplida, ella irradia identidad, proteccin profunda a la vida personal y social34, vnculos personales saludables, forja conductas y relaciones interpersonales parentales entramadas desde la convivencia cotidiana en vigorosa comunin integral. Todo lo cual, por cierto, no excluye el desafo (y el deber) de superar pocas de desencuentro y de insatisfaccin, sin duda, jalonadas con muchas otras de bienestar y alegra; la vida que se multiplica y ahonda, y transmite la plenitud de su sentido en los hijos y en los hijos de los hijos. Todo ello fundamenta otro principio propio del Derecho de Familia: el del resguardo del inters familiar sobre el inters individual.35 La autonoma de la voluntad se ordena en el inters de la familia, en la responsabilidad personal que ella es la que al cumplirse convierte la desercin obnubilada en conquista de comunin creciente. Esto debe ser subrayado y alentado frente a la confusin que se intenta infiltrar en nuestra sociedad, desde los medios de comunicacin y, tambin, desde algunas polticas pblicas en salud, en vivienda, en educacin. Debe ser advertido: la orquestada insistencia acerca de la crisis de los valores fundamentales de lealtad y generosidad que la familia matrimonial exige; la torpe promocin de pretensos modelos de conductas adultas "libres" y "exitosas" que hoy bombardean a los jvenes, deben ser denunciadas y desalentadas. El fenmeno de la globalizacin no nos obliga a importar conflictos, el hecho extraordinario y en s mismo valioso que el mundo sea ms que antes, como suele decirse, "un pauelo", debe ser aprovechado en beneficio enriquecedor de la vocacin dialgico social del hombre... Y no para multiplicar motivos para lamentar! En nuestro pas -todava- muchos jvenes aspiran al matrimonio y a ser capaces de forjar y disfrutar de familias felices y unidas, tal como lo es la de sus padres, tos, primos mayores y abuelos; o, tambin, y as lo expresan, porque al no haber sido bien cumplido, lo han asumido como advertencia de las conductas que procurarn evitar.

33 CONEN, Cristian, "Las uniones de hecho y civiles y el principio de no discriminacin del matrimonio", LL, ao LXX, n 1, Buenos Aires, 2-1-06. 34 SAMBRIZZI, Eduardo A., "Valoracin del divorcio", en Separacin personal y divorcio, a 2 ed., La Ley, Buenos Aires, 2004, pgs. 77-10. 35 CAMPS, Marina, coordinadora de investigacin, Bases para la elaboracin de polticas familiares en la Argentina, Instituto de Ciencias para la Familia, Universidad Austral, Buenos Aires, 2005. Se proponen all polticas pblicas de desarrollo de la orientacin y mediacin familiar, la sancin de una ley de proteccin a las familias numerosas y otras de similar tenor, pgs. 81-82. . .

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7. La implementacin legal de un doble rgimen matrimonial nacional A su vez, los principios tico-jurdicos del matrimonio que, como tales, expresan su naturaleza y ordenan a las polticas pblicas a su promocin como forma fundacional de la familia son los siguientes: el principio de reconocimiento del carcter institucional del matrimonio; de heterosexualidad; de consensualidad; de reconocimiento del fin conyugal de procreacin y educacin de los hijos y de la recproca complementariedad y compaa; de resguardo del inters familiar; de unidad o singularidad; de la voluntad de permanencia en el estado matrimonial. Respecto de la voluntad de permanencia en el estado matrimonial, que integra la esencia misma de la voluntad matrimonial, expresada en el acto del consentimiento al contraer matrimonio, en este estudio sumo mi voz a la de los juristas que en minora propiciaron: "() La implementacin de un rgimen matrimonial que incluya la posibilidad de contraer matrimonio indisoluble en vida".36 As, la ilustre jurista Mara Josefa Mndez Costa, miembro de la Comisin de Redaccin del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en un artculo de su autora publicado ese mismo ao, plantea: "Constitucionalidad del matrimonio disoluble ", y en el subttulo, inquiere: "(...) Cabeproyectar un doble esquema matrimonial legal? ".37 El rgimen jurdico matrimonial fiel al reconocimiento de la dignidad de la naturaleza de los sujetos implicados en l y por l, as como del propio vnculo tico-jurdico definido por sus fines, es la ms perfecta contribucin posible desde el Derecho de Familia a la plenitud personal y social. Funda, por tanto, la justificacin objetiva (la razonabilidad) de la poltica pblica que resguardando -conditio sine qua non- el reconocimiento jurdico de los principios configurantes de la naturaleza jurdica del matrimonio38, que ordenan la institucin al cumplimiento de sus fines naturales, proyectara la previsin de un doble rgimen matrimonial civil en nuestro pas; uno de ellos indi36 Proyecto de Cdigo Civil, Com. Hon. decreto 685/95, expresan: " C o n respecto a la separacin judicial y a la disolucin del vnculo, cabe destacar que no fue aceptada una posicin minoritaria de la Comisin, que sugiri admitir la posibilidad de contraer matrimonio indisoluble en vida, lo q u e fue rechazado p o r la mayora", en "Fundamentos...", Ttulo IV, 7 7 , A b e l e d o Perrot, B u e n o s A i r e s , 1999, pg. 3 7 . 37 MNDEZ COSTA, M a r a Josefa, "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. C a b e proyectar u n doble e s q u e m a matrimonial legal?, e n La Ley, 1998-C; cfr. el lcido anlisis del caso "Sejean" ( 1 9 8 6 ) , e n BOGGIANO, Antonio, El divorcio en la Corte. Constitucionalidad del matrimonio indisoluble, D e p a l m a , B u e n o s A i r e s , 1987, pgs. 13-15; BARBERO, Ornar U., "Son inconstitucionales los compromisos irrevocables y los vnculos indisolubles?", LL, 1987-B-898; BASSET, r s u l a C , " E l matrimonio: E s p a a vs. Arizona. D o s polticas en Derecho de Familia", ED, n 11.331, B u e n o s A i r e s , 30-8-05. 38 D ' A N T O N I O , Daniel H . , " M a t r i m o n i o , naturaleza jurdica, caracteres, forma, sistemas legislativos m a t r i m o n i a l e s " , e n M N D E Z COSTA, M a r a Josefa; D ' A N T O N I O , Daniel H., Derecho

deFamilia,t 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, pgs. 102-111.

i'l<( )M( )VI,K LA VOLUNTAD MATRIMONIAL: UNA CUESTIN DE SALUD

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soluble39 (no slo "permanente") en vida de los cnyuges, en reconocimiento cierto del derecho constitucional a casarse y fundar una familia. O, mejor an, que respetando sin cortapisas el derecho a la libertad religiosa, nuestro pas adoptase un sistema matrimonial que permitiese a los contrayentes optar entre el matrimonio religioso o el matrimonio civil y se reconociese igual eficacia jurdica a uno u otro, con la exigencia de inscribir el matrimonio religioso en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.40 Coincidimos, tambin, con Alfonso Santiago (h.), en su adhesin al voto minoritario de Antonio Boggiano, quien al fundar su voto en el caso "Franzini" {Fallos, 321:92) sostiene la inconstitucionalidad del art. 230 del Cdigo Civil que impide a los esposos introducir voluntariamente una clusula de indisolubilidad matrimonial.41 A casi veinte aos de la sancin de la Ley 23.515 en 1987, implementando el divorcio en nuestro pas, debiera ser reconocida por nuestros legisladores y gobernantes la profunda necesidad y conviccin que evidencia la inexcepcionada conducta de contraer matrimonio (tambin) ante los altares de las respectivas religiones de los contrayentes. Es ms, se ha generalizado la costumbre de realizar el matrimonio civil en el lugar de la fiesta de bodas, luego de haber celebrado la ceremonia religiosa en el correspondiente templo. Guillermo A. Borda, al respecto, afirma: "(...) La institucin del matrimonio civil como nica institucin vlida en pueblos de vivencias religiosas choca contra la realidad social".42 Ofrece un ejemplo para reflexionar la Ley de Matrimonio Civil chilena, Ley 19.947, que implant el divorcio en ese pas recientemente, pero incluye, no obstante, un artculo en el que le reconoce efectos civiles al matrimonio religioso. Es el art. 20 que prev: "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de Derecho Pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley*3, en especial loprescripto en este Capitulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil". En su comentario sobre el tema, Anastasia Assimakpulos Figueroa seala con precisin: "En nuestra cultura la unidad del pacto conyugal se ha difuminado por la existenMAZZINGHI, Jorge A., "Indisolubilidad", en ob. cit., pgs. 71-75; "Heterosexualidad", pgs. 75-77. 40 MAZZINGHI, Jorge A . , " M a t r i m o n i o civil y religioso", en ob. cit., pgs. 241-248. 41 SANTIAGO, Alfonso (h.), Bien comn y Derecho Constitucional. El personalismo solidario como techo ideolgico del sistema poltico, prlogo de Rodolfo Vigo, Abaco, Buenos Aires, 2002, pg. 155.
42

39

BORDA, Guillermo A., ob. cit., t. 1, pg. 60.

43

CORRAL TALCIANI, Hernn, " E l rgimen d e los requisitos del matrimonio y d e la nuli-

d a d e n la n u e v a ley d e m a t r i m o n i o civil", e n AA.VV., CORRAL TALCIANI, H e r n n ; ASSIMAKPULOS

FIGUEROA, Anastasia, Matrimonio civily divorcio. Anlisis criticoy criterios para la aplicacin de la Ley 19.947 de 2004, Santiago de Chile, 2005, pgs. 37-75.

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cia del matrimonio civil como nica forma de unin conyugal reconocida por el Estado de Chile. Tenemos la impresin de que las personas se casan dos veces, aunque para la gran mayora de los chilenos una celebracin es la verdadera: la religiosa".44 Otro tanto puede decirse de nuestro pas. 8. Exhortacin conclusiva Tan trascendente reforma legislativa, en s misma y como tal concrecin de poltica pblica ejemplarizadora; apoyada por otras en la misma lnea: salud, trabajo, vivienda, derecho previsional, significara ofrecer, desde la ley, muy especialmente a los jvenes, la oportunidad de comprometerse recprocamente en forma incondicional -con voluntad matrimonial- y contribuira a elevar el decado tono tico de nuestra sociedad; ferviente aspiracin de casi todos los argentinos.

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ASSIMAKPULOS FIOUEROA, Anastasia, "El reconocimiento civil del matrimonio religio-

so", en AA.VV., CORRAL TALCIANI, Hernn; ASSIMAKPULOS FIGUEROA, Anastasia, Matrimonio civil

y divorcio..., ob. cit., pgs. 77-89.

CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD


JUAN CARLOS LAPALMA Sumario: 1. Objeto de la investigacin. 2. Naturaleza jurdica del derecho a la salud. 3. Notas que describen la naturaleza y fisonoma del derecho a la salud. 4. El bien jurdicamente protegido. 5. Estatuto propuesto para la regulacin. 6. Conclusiones.

1. Objeto de la investigacin La frmula derecho a la salud, propia de la doctrina moderna, supone una referencia obligatoria a un universo de temas que se vinculan tanto con la ciencia del Derecho como con otras disciplinas, v.gr. la Biologa, la Medicina, la Biotica, entre otras. Cuando los autores abordan el estudio del derecho a la salud, involucran en el anlisis distintas problemticas como las que seguidamente se mencionan a mero ttulo ejemplificativo: donacin y trasplante de rganos y materiales anatmicos, intervenciones quirrgicas, consentimiento informado, responsabilidad civil por daos a la integridad psicofsica de la persona, el cuerpo humano y sus partes como objeto del acto jurdico, el sometimiento de la persona a investigaciones cientficas y tratamientos mdicos, las lesiones y mutilaciones -que provengan de un tercero o de la misma persona-, el destino del cadver, etctera. Indudablemente, resulta imposible intentar aqu el tratamiento de todas las temticas arriba indicadas. Adems, ello escapa al objetivo de este trabajo, por cierto, mucho ms modesto. Nos proponemos determinar -desde la teora general del Derecho Civil- el contenido y alcance del llamado derecho a la salud. 2. Naturaleza jurdica del derecho a la salud La frmula derecho a la salud supone dos afirmaciones que sern objeto de tratamiento por separado. La primera es que estamos frente a un verdadero derecho subjetivo. La segunda refiere a la salud como bien jurdicamente tutelado, objeto del derecho en cuestin y materia que ser abordada ms adelante. Si compulsamos los autores ms representativos de la civilstica nacional, puede advertirse el recurso a diversas denominaciones -aparentemente

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indistintas- a fin de identificar este derecho, llamndolo, por ejemplo, derecho a la integridad fsica o corporal, derecho al cuerpo o a la integridad psicofsica de la persona. Ms adelante volveremos sobre esta observacin, para verificar si efectivamente son denominaciones alternativas o si refieren a facultades distintas. Independientemente de la denominacin que se adopte, la doctrina incluye el derecho a la salud dentro del catlogo de los derechos de la personalidad, o sea, aqullos "destinados a proteger el reconocimiento, la integridad y el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, tanto en su aspecto fsico como en el moral o intelectual".1 La prodigalidad manifestada en el nmero de denominaciones propuestas no se condice con el tratamiento dispensado por nuestros autores. Raymundo Salvat -autor de la definicin propuesta ms arriba- refiere en su obra al derecho a la integridad del cuerpo y, sin abordar su estudio, se limita a una breve enumeracin de derechos de la personalidad. Borda se detiene en la proteccin jurdica de la integridad corporal y la salud.2 Llambas lo llama derecho a la integridad fsica o corporal de la persona.3 Ambos maestros plantean su ntima vinculacin con el derecho a la vida y analizan su tutela desde la perspectiva de los atentados parciales contra la vida de las personas. Sin embargo, no aportan elementos tiles para alcanzar una definicin que otorgue identidad al mismo. Si bien es cierto que un tratado de Derecho Civil constituye el estudio ms profundo sobre las instituciones que integran esta rama del Derecho, pese al prestigio y trayectoria de los maestros consultados, slo se encuentra en las obras citadas un estudio muy general del tema que nos ocupa. La explicacin de las causas aparece manifiesta. La materia relativa a los derechos de la personalidad, lato sensu, y al derecho a la salud, stricto sensu, ha experimentado un interesante desarrollo en los ltimos aos. Su crecimiento se debe a los avances de la ciencia y de la tcnica, que han puesto de relieve la necesidad de proteger nuevos aspectos de la persona humana, merecedores de tutela jurdica. Por esta misma razn, y conforme lo anticipramos al abordar la construccin de una teora general sobre los derechos de la personalidad4, somos partidarios de una enumeracin abierta de los derechos personalsimos, ya que nos

1 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Parte General, 4a ed., Librera y Casa Editora de Jess Menndez, Buenos Aires, 1928, pg. 37 in fine. 2 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 1.1, 6" ed. actualizada, Emilio Perrot, Buenos Aires, 1976, pgs. 304 y 305. 3 LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, 12a ed., Emilio Perrot, Buenos Aires, 1986, pgs. 279-281. 4 LAPALMA, Juan C., "Teora general de los derechos de la personalidad. Primeras ideas", Revista Jurdica ZEUS, t, 93, n. 7254, 1-9-03, Zeus Editora S.R.L., Rosario.

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permite actualizar el catlogo de los mismos al ritmo impuesto por el avance cientfico y tecnolgico. Las exigencias de nuestro mundo actual reclaman una proteccin efectiva de la persona humana y el reconocimiento de estos derechos esenciales le garantiza poder exigir, frente a los dems, erga omnes, el respeto integral de su dignidad personal. Advirtase como el mismo codificador omiti el tratamiento de tan importante materia en nuestro Cdigo Civil. La obra del insigne Vlez Sarsfield ha sido rica en lo concerniente al Derecho Civil patrimonial -obligaciones, contratos, derechos reales-, pero evidencia un vaco legislativo en lo que refiere a los derechos de la personalidad. Esa laguna podra ser colmada eficazmente con la regulacin propuesta por el Proyecto de Cdigo nico de 1998, que contiene un verdadero estatuto -completo, moderno, autosuficiente- sobre estos derechos esenciales, y sobre el cual nos detendremos adelante. 3. Notas que describen la naturaleza y fisonoma del derecho a la salud Si procuramos caracterizar este derecho y abordamos especficamente lo relativo a su naturaleza jurdica, lo consideramos un verdadero derecho subjetivo extrapatrimonial, carente de contenido econmico, que acompaa a la persona desde el momento inicial de su existencia -desde la concepcin- y hasta el momento en que se verifica la muerte natural. Adems de ser congnito y vitalicio, se trata de un derecho necesario o, ms precisamente, esencial, ya que su desconocimiento implicara la negacin misma de la personalidad. Es imprescriptible, porque su vigencia no se ve afectada por el transcurso del tiempo, e inalienable por estar fuera del trfico comercial. Su titular puede oponerlo, erga omnes, frente a cualquier persona que amenace o impida efectivamente su libre desenvolvimiento. Estas notas son compartidas, en general, por los autores de nuestra doctrina contempornea; y existe consenso en afirmar que, partiendo de estos caracteres, nos encontramos ante una categora autnoma de derechos subjetivos.5 Sin embargo, consideramos necesario detenernos a reflexionar sobre algunas de sus notas: su cualidad de ser inherentes a la persona, su carcter privado, y su objeto interior, propuestas por Cifuentes en la obra citada. Se propone como nota la inherencia partiendo de la inseparabilidad que muestran estos derechos entre el sujeto titular y el objeto protegido, vale decir, entre la persona y su salud, limitndonos al tema de este ensayo. Compartimos la caracterstica propuesta acerca de que estos derechos personalsimos presentan un objeto interior, ya que la vida, la salud, el honor, la libertad, la intimidad, la imagen, la identidad, constituyen bienes merecedores de tutela jurdica, e in-

5 CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos, 2" ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 175 y sigs.

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separables de la persona misma por constituir los distintos aspectos de la personalidad humana. Advirtase que, adems de ser inseparables de la persona, suelen manifestarse tambin inseparables entre s. Muchas veces, la lesin consumada contra alguno de estos bienes repercute sobre los dems, y lesiona otros aspectos de la misma persona. La diseccin que se practica entre ellos como si fueran distintos compartimientos separados slo tiene sentido desde la tarea del investigador o el docente, que pretenden avanzar en el anlisis de los perfiles propios de cada uno de estos derechos de la personalidad. Sin embargo, no participamos de la idea de identificar a los derechos personalsimos con los llamados derechos inherentes a la persona, previstos por el juego de los arts. 3.279, 3.417, 498 y concs. de nuestro Cdigo Civil. En la inteligencia de dichas normas, conforme a la interpretacin uniforme de doctrina y jurisprudencia, los derechos inherentes a la persona son derechos subjetivos patrimoniales que -en virtud de distintas causas y modalidades- no componen la herencia ni se transmiten a los herederos del causante. Si los derechos personalsimos o de la personalidad6 se caracterizan por presentar un objeto no susceptible de apreciacin pecuniaria, su naturaleza extrapatrimonial los ubica fuera del patrimonio del causante, al margen de las expectativas de los herederos, extinguindose con la misma persona que le sirve de soporte y justifica su proteccin, en el momento de verificarse la muerte natural. Por ltimo, haremos un breve comentario sobre la afirmacin que estamos frente a derechos privados. En la obra citada de Cifuentes, se procura establecer la diferencia entre los derechos privados y los pblicos. Aparentemente, la diferencia ya no podra establecerse en funcin de la norma -pblica o privada- que regula su ejercicio o castiga su violacin. En el Cdigo Penal se encuentran tipificadas conductas que atentan tambin contra los derechos de la personalidad, v.gr. al tutelar la vida, la integridad fsica, el honor, la libertad, la salud, etctera. En igual sentido, existe mayor nmero de referencias normativas sobre estos derechos a nivel constitucional -texto expreso y plus de tratados internacionales con vigencia en el orden interno- en el Cdigo Civil argentino. En primer lugar, parecera, segn el autor citado, que la diferencia se funda en lo referente a las interferencias interindividuales, propias de los llamados derechos privados, que se reconocen a las personas en cuanto tales y con independencia de su insercin en el seno de la comunidad organizada, como miembros del Estado; nota que tipifica, por oposicin, a los llamados derechos humanos. No compartimos el criterio sugerido para fundar la distincin, es ms, dudamos de que a esta altura se pueda seguir afirmando la existencia de sendas categoras de derechos subjetivos. S podemos afirmar que todos los derechos subjetivos son derechos humanos, ya que no hay derechos que no sean huma6 Para nosotros, stas constituyen denominaciones alternativas. El fundamento propuesto por los autores que suscriben las distintas posiciones puede consultarse en nuestra investigacin ya referida: LAPALMA, Juan C , ob. cit.

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nos. En segundo lugar, no deja de constituir una elucubracin ms terica que posible la accin de fundar la legitimacin para ser titular de derechos en funcin de la distincin hombre persona - hombre miembro del Estado. Por ltimo, y tal como quedar plasmado en el desarrollo de este trabajo, las eventuales lesiones a los derechos personalismos no slo pueden provenir de otros particulares. Muchas veces es el mismo Estado el que, por accin o por omisin, incurre con su desenvolvimiento en reiteradas violaciones que atentan contra la persona humana, su vida, su integridad fsica y espiritual, su libertad y su salud. Entendemos que la naturaleza y propsitos de la investigacin impiden ahondar en esta controversia aqu apenas insinuada. 4. El bien jurdicamente protegido El derecho personalsimo que estamos describiendo tiene por objeto la salud de la persona fsica, o sea, un "estado del ser orgnico en que el funcionalismo de todos los rganos y sistemas se desarrolla adecuadamente".7 Para aproximarnos an ms a la nocin de salud, podemos tambin remitirnos a aquella definicin que fue propuesta por la Organizacin Mundial de la Salud y que se encuentra prcticamente incorporada al ethos de casi cualquier comunidad humana organizada, que concibe a la salud como un estado de bienestar fsico, mental y social; y no limitarla meramente a la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un estado de equilibrio y armona, no slo del hombre consigo mismo, esto es en sus distintas dimensiones morfolgica, fisiolgica, psquica y espiritual, sino que tambin supone relaciones armnicas y estables entre el hombre y el medio dentro del cual se desenvuelve y que conforma su propia circunstancia, ya sea su grupo familiar, la comunidad poltica, el ambiente laboral o el ecosistema del que forma parte. Parecera entonces que todos los hombres, por el slo hecho de ser personas, tienen un verdadero derecho subjetivo para exigir de los dems el poder gozar -sin ninguna restriccin- de esa plenitud, de aquel estado de equilibrio mencionado, en virtud del cual podrn, todos y cada uno de los hombres, realizarse como persona en los distintos rdenes en que se desenvuelve su existencia terrena, nica susceptible de ser advertida, protegida y regulada por el ordenamiento jurdico. El derecho a la salud, as concebido, comprende la facultad que tiene toda persona de requerir una respuesta sanitaria, tanto en el aspecto preventivo como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada su salud.

Diccionario Enciclopdico Salvat Universal, t. XVIH, Salvat Editores S.A., Espaa, 1969, pg. 239.

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Ahora bien, a esta altura podramos preguntarnos por el sujeto pasivo de la relacin jurdica que estamos insinuando. A quin podemos exigir esa respuesta cuando es la salud de la persona la que se encuentra comprometida o amenazada? Pues bien, para ser coherentes con el planteo aqu formulado, y atendiendo al carcter absoluto de los derechos personalsimos, esa facultad -jurdicamente protegida- puede ejercerse erga omnes, frente a todos, frente a los particulares o ante el Estado. En tal sentido, afirmamos como deber del Estado destinar -al estudiar y asignar las partidas presupuestarias- los fondos necesarios para garantizar a la poblacin la proteccin de su salud, tanto mediante una poltica de prevencin y educacin sanitaria (v.gr. poner en conocimiento de los habitantes los modos de transmisin de las distintas enfermedades y todas las medidas aconsejables que sirvan como barrera contra stas) como en el aspecto asistencial (destinar recursos materiales, medicamentos, infraestructura edilicia y recursos humanos idneos para afrontar los tratamientos e intervenciones que estn destinados a la curacin de las enfermedades y a mejorar la calidad de vida del paciente). Somos conscientes de que el sistema de salud est integrado por distintos protagonistas, pueden distinguirse tres sectores: el sector privado, constituido por aquellos profesionales de la salud que, en forma independiente, atienden a pacientes particulares, afiliados a obras sociales o al sistema de medicina prepaga; el sector pblico, que se brinda a travs de los tres niveles de la administracin pblica -nacional, provincial y municipal- y cuya gestin y funcionamiento corresponde al Estado; y el sector de las obras sociales que se financia con los aportes y contribuciones de los empresarios, empleadores y de los trabajadores. Creemos que la clave para comenzar a cambiar la realidad -y todas las falencias que la misma pone en evidencia diariamente- consiste en la toma de conciencia, porque el verdadero protagonista debera ser el paciente, la persona, titular del derecho a la salud tal como aqu lo hemos concebido, independientemente de su condicin social y de su aptitud econmica. La proteccin y defensa de la salud debe ser satisfecha, en principio, por el Estado, permitiendo el acceso -universal y gratuito- a los servicios de salud pblica, pero de calidad, para todas aquellas personas que requieran la atencin y cuidado de necesidades impostergables en esta materia. De lo contrario, si como consecuencia de una prestacin defectuosa o de una omisin por parte del Estado se incurriera en la consumacin de un dao para la persona (ya sea postergando o bien impidiendo que ella logre el estado de bienestar fsico, psquico y espiritual que su dignidad personal exige), la postergacin de tan importante derecho personalsimo legitima el reclamo y la satisfaccin adecuada a favor de la vctima damnificada.

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5. Estatuto propuesto para la regulacin Ms all del marco normativo vigente, constituido por normas constitucionales expresas (v.gr. el art. 42 de la Constitucin Nacional), por referencias implcitas (al incluir el derecho a la salud dentro de la clusula sobre derechos no enumerados, art. 33 de la Constitucin Nacional) o bien por el plexo de tratados internacionales que garantizan, explcitamente, el derecho a la salud y a la integridad de la persona humana; como se advierte en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), en la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y en la Convencin sobre los Derechos del Nio, por mencionar slo algunos de ellos. Sin embargo, en este mismo trabajo, hemos manifestado el vaco existente en esta materia a nivel infraconstitucional, ms especficamente, en nuestro Cdigo Civil. Con el fin de colmar esa laguna, se propone desde aqu que volvamos a reflexionar sobre el estatuto proyectado por la comisin que, en 1998, propuso la unificacin del Derecho Privado mediante la elaboracin de un texto meditado y actualizado que constituye una regulacin eficaz para las relaciones jurdicas ius privatsticas. Entre las normas all propuestas -que refieren a los derechos personalsimos en general- destaco, por su aplicacin a nuestro tema, la norma contenida en el art. 110 proyectado, en cuanto prohibe los actos de disposicin del propio cuerpo que ocasionen una disminucin permanente de la integridad personal o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo aqullos que sean requeridos para la curacin o el mejoramiento de la salud de la persona. Adems remitimos al lector interesado a las normas que surgen del juego de los arts. 110 a 115, donde se regula lo concerniente al consentimiento del paciente como conditio sine qua non para legitimar exmenes, tratamientos o intervenciones sobre su cuerpo y que afecten su integridad, la prohibicin expresa de h s prcticas eugensicas, y la regulacin de aquellos contratos que puedan comprometer la vida o la integridad de la persona. Destaco, finalmente, la referencia contenida en el art. 105 infme, al garantizar a favor de la vctima la accin para exigir la reparacin de daos y perjuicios toda vez que la persona resulte menoscabada, de cualquier modo, en su dignidad personal. Compartimos la posicin tomada en tal sentido, y afirmamos que la dignidad de la persona es el fundamento que legitima la proteccin de los derechos personalsimos, tanto aqullos ya reconocidos e incorporados en los distintos catlogos propuestos por la ciencia del Derecho, como aqullos que vayan surgiendo con el devenir de la civilizacin, y exijan una proteccin efectiva en su carcter de derechos esenciales, presupuesto necesario para la realizacin integral de la persona humana, protagonista y destinatario del Derecho. ,-,). .,.,,. . , , , , , . , , ,

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6. Conclusiones A modo de cierre nos parece til formular algunas reflexiones sobre los resultados de esta investigacin, en orden a los distintos aspectos que presenta la cuestin propuesta, algunos han sido aqu planteados, y otros, apenas insinuados . Cuando tomamos contacto con el tema, ste se nos present prcticamente inabarcable, sobre todo por la innumerable cantidad de subtemas que -por su notoria conexidad- nos exigan la necesidad de recortar y afinar el objetivo de nuestra investigacin, limitndonos a una tarea propia de la Parte General del Derecho Civil, definir el alcance y la naturaleza del derecho a la salud. En la bsqueda del material participaron algunos estudiantes de nuestra Facultad, que se encontraban cursando Derecho Civil I en distintas comisiones a cargo del suscripto. La participacin de ellos en el Proyecto de Investigacin de la ctedra fue propuesta como optativa y voluntaria, ya que las tareas a su cargo deban canalizarse en la biblioteca y fuera del horario de clases. Si bien la mayora de ellos ha trabajado muy bien, algunos aportes han resultado muy valiosos para la reflexin personal y la elaboracin del ensayo. En virtud de lo manifestado, valga el reconocimiento para los siguientes estudiantes: Mariel Roco Caballero, Cecilia Costa, Eugenia Salut, Cecilia Bruni, Tmara Martinelli, Mara Eugenia Granollers, Ileana Asensio, Ezequiel Daz y Antonela D'Arpignolle. Partiendo de su encuadre como derecho personalsimo, se desarrollaron los distintos caracteres que perfilan su fisonoma y lo configuran como un derecho autnomo. Sin embargo, tambin destacamos las ntimas vinculaciones que presentan entre s los derechos de la personalidad, por constituir aristas coexistentes que surgen y confluyen en una misma persona, nica e irrepetible. As, muchos autores plantean la vinculacin que existe entre este derecho y el llamado derecho a la vida, o derecho de vivir. Si el referido derecho tiene por objeto la defensa de la vida -desde el momento inicial de la misma, con la concepcin, y hasta que se verifica la muerte natural- es evidente que todas aquellas acciones u omisiones que representen amenazas o atentados concretos contra la salud de la persona, pueden, simultneamente, conspirar contra la vida. En este trabajo hemos intentado perfilar el derecho a la salud como la facultad de toda persona, jurdicamente protegida, de exigir de los dems -erga omnes- las condiciones necesarias para alcanzar el equilibrio, tanto del hombre consigo mismo como del hombre con el medio, que le permita disfrutar de una vida conforme a su dignidad, una vida con calidad de vida. Dada la ntima vinculacin entre ambos bienes, la vida y la salud, podramos aqu volver a mencionar la enorme cantidad de contenidos que se relacionan con el ejercicio y la eventual violacin de estos derechos personalsimos, y la lista parece incrementarse si la comparamos con la que formulamos al comienzo de nuestra investigacin. Advirtase la trascendencia de abordar te-

CONTENIDO 1)1.1. DI.RKCIIO A LA SALUD

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mas como el sometimiento de la persona a tratamientos mdicos e intervenciones quirrgicas (por razones de salud o estticas, para el cambio del sexo o con fines de transplante); las prcticas eugensicas y las de esterilizacin; el conflicto tico que plantea la eutanasia y el encarnizamiento teraputico; los aportes de la llamada medicina paliativa; la manipulacin gentica y la situacin jurdica de los embriones crioconservados; la necesaria implementacin del consentimiento informado; las consecuencias del ejercicio de actividades peligrosas, trabajos insalubres o deportes cuya prctica implique riesgos para la vida o la salud de la persona; la pasividad mortal; el duelo; el homicidio y el aborto; el quid del suicidio; el abandono de personas y las lesiones; los actos de disposicin del propio cuerpo y de sus partes; la llamada muerte digna y el destino de las exequias. Si analizamos la enumeracin propuesta, puede advertirse que algunos temas se relacionan con el derecho a la vida, otros con la integridad fsica y el derecho sobre el propio cuerpo, o bien con la integridad psicofsica, o con la disposicin del cuerpo para despus de la muerte de la persona. Cul es la relacin entre lo que nosotros llamamos derecho a la salud y lo que la doctrina clsica denomina integridad fsica o corporal de la persona? A nuestro entender, no se trata de conceptos que se puedan asimilar, sino que media entre ellos la relacin que existe entre el gnero y la especie. El derecho que tiene toda persona a disponer en vida el destino de sus exequias, por ms personalsimo que sea, no puede ser confundido con el llamado derecho a la salud ni con los derechos sobre la integridad fsica o corporal. Cuando los autores plantean el derecho de la persona sobre su cuerpo, o sobre sus partes renovables ya separadas, o prohiben los actos que menoscaban la integridad corporal, siempre lo hacen en la inteligencia de referirse a una persona viva. El destino del cadver -o sea, el cuerpo sin vida de una persona fallecida, que ya no es persona- debe ser decidido por su titular o, en su defecto, por sus familiares ms prximos, sin violentar los principios morales o creencias religiosas del difunto. Aqu no puede hablarse del derecho a la integridad corporal de una persona fallecida, porque los derechos de la personalidad, tal como lo anticipamos, son vitalicios y no perpetuos. Ahora bien, continuando con el planteo insinuado en el prrafo anterior, pensamos que la integridad fsica, o corporal, o si se quiere psicofsica de la persona puede ser un aspecto, pero no el nico, que integra el derecho a la salud. Este derecho comprende, conforme a los avances obtenidos en esta primera investigacin, no slo la integridad corporal o fsica de la persona, supone tambin el equilibrio de sus facultades psquicas y espirituales, y se extiende a lograr un intercambio armnico entre la persona y el medio ambiente, su familia, el trabajo, la comunidad polticamente organizada de la que forma parte, y su insercin en el mundo, cada da ms pequeo como consecuencia de la globalizacin que caracteriza a nuestra posmodernidad.

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El respeto por la persona, la proteccin de los derechos personalsimos, el reconocimiento y promocin del derecho a la salud, implican que podamos pensar un ordenamiento jurdico al servicio de la persona y su dignidad. Si logramos reducir el abismo que hoy existe entre la proclamacin normativa y la cruda realidad nacional, contribuiremos mnimamente para construir un mundo ms humano.

LA PROTECCIN DE LA SALUD EN LAS RESTRICCIONES Y LMITES AL DOMINIO


NELSON G. A. COSSARI
SUMARIO: 1. Planteo de la cuestin. 2. Elencos de normas. 3. La reinterpretacin de las disposiciones civiles 4. Influencia en los rubros indemnizatorios. 5. La primaca de la tutela a la salud. 6. Conclusiones.

1. Planteo de la cuestin Poco pareciera que tiene que hacer el derecho a la salud dentro de la rbita de los Derechos Reales. Sin embargo, dentro de las normas que se ocupan de las restricciones y lmites al dominio encontramos un nmero de ellas donde el tema que nos convoca en este trabajo adquiere decidido protagonismo. Ya hemos explicado en otras ocasiones1 que en esta materia se pas de un estadio ms primitivo, donde estas disposiciones trataban slo de arbitrar y solucionar la tensin entre derechos de propiedad2 de fundos pertenecientes a distintos dueos, al momento actual donde el panorama comienza a transformarse en forma acelerada junto con el desarrollo de los llamados derechos constitucionales de tercera generacin. Como bien dice Bidart Campos: "El derecho a salud (...) es oponible a las empresas que contaminan y degradan el ambiente sano y, frente a ellas como sujetos pasivos, ese derecho se hace recproco del deber de no generar impacto y dao ambiental, engendrando la responsabilidad y la obligacin de dar, de hacer y de omitir para que la salud quede preservada en un ambiente propicio".3 Por otra parte, desde un punto de vista superior deben tenerse presente en la tutela de la salud "todas las dimensiones de la persona, en su armoniosa y recproca unidad: la dimensin corprea, la psicolgica, la espiritual y moral.
Ver por todas COSSARI, Nelson G. A., Daos por molestias intolerables entre vecinos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006. 2 Si bien habitualmente el tema se refiere al derecho real de dominio, la cuestin excede totalmente ese marco. 3 BIDART CAMPOS, Germn J., "Los bienes colectivos tienen existencia constitucional", LL, 2002-A-1377.
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Esta ltima dimensin, la moral, no puede descuidarse. Toda persona tiene una responsabilidad con respecto a su salud y a la de quien no ha llegado a la madurez o ya no tiene la capacidad de cuidar de s mismo. Ms an, la persona est llamada tambin a tratar con responsabilidad el medio ambiente, de tal manera que sea saludable" .* En consecuencia, la tutela de la salud, la mayor importancia que cobra la cuestin medioambiental y una interpretacin centrada en la proteccin de la integridad psicofsica de la persona humana, deben llevar forzosamente a una interpretacin de las normas inferiores en consonancia con tales principios. 2. Elencos de normas Cules seran las normas que se ocupan del tema? 1. El art. 2.618 del C. Civ. que regula las inmisiones indirectas: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales molestias. En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo, tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente". 2. El art. 2.621 del C. Civ.: "Nadie puede construir, cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos, que causen humedad; establos, depsitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fbricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas para los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del pas, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior. A falta de reglamentos, se recurrir ajuicio de peritos". 3. El art. 2.625 del C. Civ: "Aun separados de las paredes medianeras o divisorias, nadie puede tener en su casa depsitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases ftidos, o perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas ni mquinas que lancen humo excesivo a las propiedades vecinas".
JUAN PABLO n, Papa, Mensaje del Santo Padre a los participantes de un Congreso sobre el tema "Calidad de vida y tica de la salud", 19-2-05, pg. 6.
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4. Las normas del art. 2.618 se repiten -en parte- en el art. 6o, inc. n), de la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal cuando prohiben a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos perturbar con ruidos, o de cualquier otra manera, la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderas peligrosas o perjudiciales para el edificio. 3. La reinterpretacin de las disposiciones civiles El lenguaje del codificador -propio de los cdigos decimonnicos- y del legislador de 1948, que no es mucho ms tcnico pese al tiempo transcurrido, est teido an de una ptica excesivamente propietaria. Slo el art. 2.621 menciona la "salubridad" y el art. 2.625 habla de exhalaciones "infestantes". Recurdese que el art. 2.619, C. Civ. -derogado por la reforma de la Ley 17.711- al contemplar las indemnizaciones debidas por las inmisiones que exceden las incomodidades ordinarias de vecindad -en la terminologa anterior a la reforma- dice que las indemnizaciones se determinan "segn el perjuicio material causado a las propiedades vecinas, y segn la disminucin del valor locativo que sufran". Sin embargo, y en funcin del cambio de valoracin al que antes aludimos, estas normas, y sus anlogas en otros derechos, se han resignificado en miras a la tutela de la salud, la intimidad y el medio ambiente. As, la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos ha elaborado, en los ltimos aos, toda una doctrina en torno a los derechos fundamentales, a la intimidad personal, familiar y a la inviolabilidad del domicilio, y ha dado un nuevo fundamento a la condena de inmisiones intolerables, tanto a la que alcanza dimensiones plenamente ambientales como las que se desenvuelven en el ms modesto mbito de la afectacin individual. Se trata, en efecto, de definir cmo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes "manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad".5 Como se advertir, no se est poniendo como eje de la proteccin, ante las inmisiones, derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorizacin del fundo que recibe la inmisin, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona, entre ellos la salud.6
LVARES-CIENFUEGOS SURES, Jos Mara, "La intimidad y el domicilio ante la contaminacin acstica: nuevas perspectivas de los derechos fundamentales", LL, 11-12-01, Espaa, pg. 2. 6 Cuatro han sido los casos ms relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina: "Lpez Ostra c. Espaa", sentencia del 9-12-94; "Guerra, Mara y Otros c. Italia", resuelto el 19-2-98; "Hatton y Otros c. el Reino Unido", juzgado el 2-10-01 y "Pilar Moreno", resuelto el 16-11-04.
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4. Influencia en los rubros indemnizatorios Prueba de que hoy estas normas no tutelan slo el valor patrimonial de los inmuebles se encuentra en los rubros indemnizatorios que por las transgresiones a la misma admite la jurisprudencia. Por ello, junto a los perjuicios indemnizables clsicos que daba cuenta el derogado art. 2619, C. Civ., hoy se puede sumar otros rubros que refieren en sentido amplio a la salud. Enumeramos algunos de ellos a continuacin. A. El dao moral Mariani de Vidal ha sostenido que quienes sufren ruidos intolerables7 que se prolongan de da y noche soportan un padecimiento espiritual digno de ser resarcido y que no necesita prueba directa, dado que tal molestia conlleva la "aptitud de provocar en sus vctimas una verdadera mortificacin de nimo y prdida de su tranquilidad, motivando zozobras gravemente perturbadoras del sosiego espiritual y de su derecho a la paz...".8 As se ha resuelto que si los ruidos y el bullicio provenientes del playn de deportes de un colegio lindero exceden la normal tolerancia, debe indemnizarse el dao moral que surge in re ipsa, por el solo hecho de la existencia de estas molestias, que producen una alteracin en la tranquilidad y paz vivencial y un desmedro espiritual que debe ser indemnizado por el responsable.9 Bien se ha dicho que en el dao moral se puede encontrar dos componentes, uno estrictamente inherente al dao sufrido -como el fastidio por el ruido intolerable- y otro derivado de la imposibilidad de sacar utilidad del derecho lesionado, como el sufrimiento por la falta de reposo.10 Asimismo, se ha resuelto que "las molestias generales por la percepcin de inmisiones acsticas superiores a los niveles de tolerancia constituyen un dao moral extrapatrimonial indemnizable. Y es que, aunque de manera inmediata no representen un dao a la salud fsica o psquica de quienes las padecen sino un peligro potencial para ella, su percepcin le origina estrs, dificultades para el reposo, la memorizacin, la concentracin y la comunicacin verbal, limitaciones en la capacidad de reaccin y en el rendimiento de trabajo fsico c intelectual, as como sentimientos de miedo, impotencia, malestar, ansiedad, desasosiego e irritacin que en su injusto padecimiento constituyen su verdadero dao moral".11
Lo cual obviamente es predicable -acotamos- de cualquici oim inmisin. MARIANI DE VIDAL, SU voto como vocal de la CNCiv. y Coin l;cil , Sala II, 12-4-94, "Mel, Mario O. y otro c. Segba", LL, 1994-D-415. 9 Cmara 8a Civil y Comercial Crdoba, 2-9-99, "Monaslei CNkyde I )ujovne, Rosala c. Provincia de Crdoba", LL, Crdoba, 1999-1497. 10 PETROLATI, Franco, "Danno esistenziale",http://online (IcnpiolcHNioiialc il, agosto2002. 1 ' Audiencia Provincial de Crdoba, Seccin 2', sentencia (el 21-A (M, ice. 36/2004, La LeyJuris (Espafta) 1682187/2004.
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B. El dao psicolgico Se ha resuelto que el dao psicolgico, provocado por las inmisiones, "no constituye un tertium genus, carece de autonoma indemnizatoria y, 'en tanto dao patrimonial indirecto, integra el de incapacidad, y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el dao moral. Es que, en realidad, no cabe confundir el bien jurdico afectado, esto es la integridad fsica y psquica, con los perjuicios que de ella derivan, que slo pueden comportar daos patrimoniales indirectos -incapacidad- o dao extrapatrimonial (...)', el dao moral regulado por el art. 1.078 del Cdigo Civil".12 Ms all del nomenjuris que se le d al dao sufrido, lo importante es que el mismo sea cuantificado y reparado como lo hace a la postre la Sala G, en el fallo citado. Ningn dao -como veremos en el prrafo siguiente- debe quedar sin reparar. C. El deterioro de la calidad de vida Ghersi sostiene que muchas veces no es el sentimiento o el afecto el daado sino otros valores que actualmente integran clases no autrquicas "bajo el concepto y categora jurdica de daos a la salud, verbigracia la intolerabilidad de un ruido, en s mismo, sin necesidad que produzca hipoacusia (...) los ruidos molestos deterioran la salud y la calidad de vida (...), afectan a la persona en su existencia y en su derecho a un habitat de paz y tranquilidad, en s misma como valores".13 Tales daos suelen habitualmente englobarse dentro del rubro de dao moral. 5. La primaca de la tutela a la salud Bien se ha dicho que existe una preocupacin particular de las sociedades actuales por la idea de preservar la calidad de vida de sus integrantes, que en gran medida constituye una reaccin frente a las agresiones que debe soportar, derivadas de los progresos de la vida moderna que, como contrapartida, han favorecido la contaminacin del medio ambiente, la degradacin de los suelos y, en definitiva, la polucin que es susceptible de producir grave dao a la salud.14

12 CNCiv., Sala G, 24-8-05, "Heller, Lidia Elsa c. Cooperativa Argentina de Floricultores Ltda. s/daos y perjuicios", en elDial AA2DA3. 13 GHERSI, Carlos A., "El derecho constitucional a la tranquilidad y calidad de vida y la sistemtica de la reparacin de daos", LL, 1994-D-415. 14 CNCiv., Sala E, 21-5-04, "Lagresta, Juan Carlos c. Estampados Rotativos S.A. s/daos y perjuicios". Se trata de un obiter dicta del fallo.

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Por su parte, Kemelmajer de Carlucci recuerda la elaboracin de los Tribunales italianos que han reafirmado el derecho de la persona a la salubridad del ambiente donde vive, entendiendo que inmisiones, como las sonoras, cuando superan la normal tolerancia representan una constante irritacin psquica y de tensin; situacin que genera una ilegtima y grave disminucin del derecho a un ambiente de vida idneo, reconocindose, en definitiva, en los fallos de esta lnea un derecho a la serenidad domstica.15 Incluso stos han resuelto que las inmisiones que exceden la normal tolerabilidad implican de por s, aun ante falta de pruebas de una verdadera y propia incapacidad patolgica, una lesin al derecho a la salud entendido en el sentido ms amplio de derecho al equilibrio y bienestar psicofsico.16 As, los Tribunales italianos han dispuesto que debe reconocerse el dao existencial en el caso en el cual, a causa de la superacin de los lmites de tolerabilidad, se verifica en concreto una lesin a la serenidad personal del individuo; o sea una alteracin del bienestar psicofsico, del normal ritmo de vida que se refleja en la tranquilidad personal del sujeto daado, incidiendo sobre sus normales actividades cotidianas y provocando un estado de malestar psquico difuso que, aunque no desemboca en una verdadera enfermedad, provoca ansia, irritacin, dificultad para hacer frente a las normales ocupaciones y depresin.17 Recientemente, la Casacin italiana ha tenido oportunidad de reiterar que la tutela a la salud est dentro de los fines perseguidos por el art. 844 del C. Civ. italiano18, que es una de las fuentes de nuestro art. 2.618, C. Civ.19 Es interesante recordar que el reciente Cdigo de Brasil en su art. 1.277 establece: "El propietario o poseedor de un inmueble tiene el derecho de hacer cesar las interferencias perjudiciales a la seguridad, a la tranquilidad y a la salud de los que lo habitan, provocadas por la utilizacin de la propiedad vecina". El Cdigo Civil peruano tambin se refera a la "seguridad, sosiego y salud" (art. 961), tres valores que se repiten asimismo en el art. 2.000 del Cdigo Civil paraguayo. Con ello, estos Cdigos latinoamericanos adoptan un criterio amplio, que se aleja de una ptica exclusivamente basada en el derecho de propiedad. Esta es
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KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, "El dao a la persona. Sirve al Derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana?", Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 1, Daos a las personas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, pg. 93. 16 Appellazione Milano, 17-7-92, "Di Corleto c. Rimini", Leggi ti 'Italia - Repertorio di Giurisprudenza, en http://bdOl.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulPowcr. 17 Tribunale Milano, 21-10-99, "Menni e altri c. Menni", Leg^i ({'Italia - Repertorio di Giurisprudenza, en http://bdOl. deaprofessionale.it/cgi-bin/Full'ower. 18 Corte de Casacin de Italia, Seccin II civil, 31-1-06, sentencia 2166, LL, 17-5-06, pg. 5. 19 Hemos comentado brevemente esa sentencia en COSSAKI, Nclson (J. A., "La conciliacin entre los intereses generales y las razones de la propiedad", /X, 17-5-06, pg. 5.

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tambin la interpretacin que corresponde en nuestro derecho a tenor de las normas constitucionales vistas. Nuestros tribunales han indemnizado el dao a la salud cuando la actividad inmisiva deteriora el medio ambiente del vecino afectado y puede ser gnesis de sus dolencias.20 6. Conclusiones Dentro de las luces y sombras que brinda la realidad social actual y su reflejo en el mundo jurdico, la mayor atencin que se pone al valor salud, aun en cuestiones donde al parecer clsicamente el mismo no era tenido en cuenta, es un dato alentador. Resta, por ltimo, que el intrprete tenga siempre la sabidura de adoptar un concepto tico de salud que haga "referencia a todas las dimensiones de la persona, en su armoniosa y recproca unidad: la dimensin corprea, la psicolgica y la espiritual y moral" y no "como simple bienestar fsico, mitificado hasta coartar o descuidar bienes superiores"21, slo as se lograr realmente evitar todo dao injusto a la persona humana.

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CNCiv., Sala F, 16-2-84, "Clifton, Toms c. Municipalidad de Buenos Aires", ED,


JUAN PABLO II, Papa, ob. ci.,pg. 7.

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EL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE SANTA FE


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SUMARIO: 1. Introduccin. 3. El Amparo puede ser una va derecho a la salud. 4. La edad hora de considerar la proteccin

2. Derecho fundamental del individuo. idnea para hacer efectiva la tutela del configura una variable importante a la del derecho a la salud. 5. Conclusiones.

1. Introduccin Ei artculo trata del estado de la jurisprudencia actual de nuestra Corte Suprema de Justicia de Santa Fe en cuanto al derecho a la salud. Para tal fin se han tomado todos los fallos producidos por ese Tribunal desde el ao 1995 hasta la actualidad. En el anlisis de stos han surgido los tpicos abordados por la Corte: la caracterizacin del derecho a la salud, su forma de interpretacin, su vinculacin con el recurso de amparo en su formulacin actual, su relacin con la Ley de Defensa al Consumidor y la variable edad como elemento conformante del derecho a la salud. El derecho a la salud es constitutivo del derecho inviolable de la dignidad de la persona. Es una de las normas que constituye el derecho de la seguridad social. Se encuentra directamente receptado en nuestra Constitucin Nacional como un derecho fundamental en el art. 42: "...Derecho (...) a la proteccin de su salud...". Su operatividad directa fue declarada por el Mximo Tribunal de la Nacin: "Al respecto no cabe interpretar que el constituyente introdujo esa norma con un propsito meramente declarativo, sino que, por el contrario, es correcta la hermenutica orientada hacia el goce directo y efectivo por parte de sus titulares".1
CSJN, Z.63 XXXIX, Recurso de Hecho "Zubelda, Luis y otros c. Municipalidad de la Plata y otros" de febrero de 2006. ni
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Y en nuestra Constitucin Provincial, en el art. 19: "La provincia tutela la salud como derecho fundamental del individuo e inters de la colectividad...". 2. Derecho fundamental del individuo Los autos "Rbola"2, "Ayala"3 y "Argento"4 son todos casos similares y referidos a la pretensin de cobro por parte de los actores del pago de una indemnizacin derivada de incapacidad absoluta que la Provincia de Santa Fe denegaba por entender que el derecho no corresponda cuando el sujeto poda acceder a una jubilacin. En los tres casos la Corte no slo aclar que la interpretacin de la demanda deba ceirse a los casos en que el actor tuviera jubilacin ordinaria y no otro tipo de beneficio previsional, como sera el caso de jubilacin por invalidez, pues de otro modo no habra indemnizacin. Adems, refiri que las pretensiones esgrimidas por los actores "...deben interpretarse de manera tal que no frustre 'normas de seguridad social contenidas en el art. 14 de la Constitucin Nacional, las cuales al propio tiempo que consagran derechos para los jubilados encomiendan expresamente al Estado el otorgamiento de tales beneficios (...), mandato constitucional cuyo cumplimiento atae a los poderes pblicos dentro de la rbita de sus respectivas competencias' (CSJN, 3-11-88, "Mac Kay Zernik, Sergio Luis Carlos s/jubilacin"). El Estado, segn lo seala el art. 19 de la Constitucin Provincial, tutela la salud como derecho fundamental del individuo...".5 En los casos "Mio" 6 , "Agero"7, "Ascona"8, "Ciccia"9 y "Paniccia"10 nuestra Corte Provincial volvi a ratificar el carcter de derecho fundamental del derecho a la salud. En estos autos se conden a la Municipalidad de Santa Fe a abonar a los actores la indemnizacin reclamada derivada de cesanta por incapacidad inculposa, y ante el cuestionamiento de la municipalidad demandada, la
CSJSF, 31-5-95, "Rbola, Miguel Amrico c. Provincia de Santa Fe, Recurso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. CSJ n 754/88), A. y S., t. 117, f. 198/205. 3 CSJSF, 8-5-96, "Ayala, Enrique Amadeo c. Provincia de Santa Fe, Recurso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. CSJ n 688/93), .4. jyS.,t. 126, f. 310/314. 4 CSJSF, 18-3-98, "Argento, Aureliano Manuel c. Provincia de Santa Fe, Recurso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. CSJ n 199/94), A.yS., t. 145, f. 255/259. 5 CSJSF, "Argento", cit. 6 CSJSF, 23-8-95, "Mio, Manuel ngel c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. CSJ n 370/1991), A. yS., t. 119, f. 81/90. 7 CSJSF, 24-4-96, "Agero, Werfil c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Contencioso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. CSJ n 657/92), AyS.,X. 126, f. 101/108. 8 CSJSF, 18-9-96, "Ascona, Juan Ramn c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. CSJ n 677/1993), A.yS., t. 130, f. 80/83. 9 CSJSF, 28-8-96, "Ciccia, Felipe Jos c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. CSJn" 176/1994), A. y S., t. 129, f. 153/161. 10 CSJSF, 21-5-97, "Paniccia, Argentino c. Municipalidad de Santa Fe, Recurso Contencioso Administrativo de plena jurisdiccin, Recurso Extraordinario", A.yS.,i. 137, pg. 69.
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DIRKUIO A i .A SALUD KN LA JURISI'RWDKNCIA Dli LA CORTI SUl'RHMA...

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Corte volvi a afirmar: "...El Estado tutela la salud como derecho fundamental del individuo, instituyndose en un sistema de seguridad social de carcter integral, ratificando la eminente dignidad ya reconocida a la persona humana en el art. 7...". 3. El amparo puede ser una va idnea para hacer efectiva la tutela del derecho a la salud El amparo es un proceso reservado para situaciones extremas caracterizadas, entre otros aspectos, por la existencia de un dao concreto y grave y por la carencia de otras vas legales aptas para resolverlos. La proteccin del derecho a la salud suele presentarse en casos especiales en que el factor tiempo tiene una preponderancia mayor a otros y elimina la idoneidad de otras vas ordinarias. En cuanto a la idoneidad de la va es interesante resaltar el criterio a utilizar dado por el Dr. Falistocco en autos "Bacchetta"11: "En mi criterio, establecer si el acto cuestionado produce un agravio irreparable le proporciona al juez una gua que, aunque variable, es insoslayable porque en su variedad se encierra el reaseguro de no aniquilar este preciado recurso por las dos maneras en que se podra dar su muerte: por su ensanche hipertrofiado o por raqutico. Esa gua variable se enriquece a la luz del material fctico de cada caso, dicho ello con respecto a la idoneidad de la va". En octubre de 2003 la Corte Suprema se expidi acerca del derecho a la salud en autos "Zurvera"12 y refiri a la cuestin de idoneidad de la va de amparo para su tutela. En ese caso, el juez de primera instancia hizo lugar al amparo promovido por la actora, decisin que fue confirmada por la Alzada y no modificada por la Corte. La plataforma fctica se sustentaba en que la accionante reclamaba de parte de la mutual demandada el pago mensual de una determinada suma de dinero que era necesaria para sufragar los gastos de salud de su hermana discapacitada, a quien tena a cargo. La parte demandada se opuso al pedido por considerar que tal forma de devolucin iba en contra de la decisin tomada por la asamblea de la mutual, que haba establecido una forma de devolucin general e igualitaria para todos los socios, y que vinculaba a la actora por estar asociada (aunque la suma establecida por la asamblea era insuficiente para cubrir las necesidades de salud de la hermana de la actora).

11 CSJSF, 13-11-96, "Bacchetta, Marcelo L. D. y otro c. Municipalidad de Reconquista", Revista La Ley Litoral, 1997, pg. 115/172. 12 CSJSF, 8-10-03, "Zurvera, Norma B. en carcter de curadora definitiva de Zurvera, Selva Ins c. Asociacin Mutual y Social y Deportiva Atltico Rafaela", fallo n 3090318, A. y S., t. 192, pg. 286. .,.

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En el expediente se acredit la existencia de una situacin especial. La actora era curadora de su hermana discapacitada mental que estaba internada en una clnica, y afrontaba los gastos que irrogaba la asistencia y salud de su hermana. Siendo esta la configuracin fctica, la Corte expres que el amparo era la va idnea para hacer efectiva la tutela del derecho a la salud, a la luz del art. 43 de la Constitucin Nacional. Reafirm el concepto, ratific lo expresado por la Cmara: "...Otras vas distintas al amparo no son idneas para la obtencin peridica y en debido tiempo, por parte de la actora, de los recursos econmicos que se destinan para sufragar los gastos que demanda la internacin, medicamentos, y todo lo dems necesario para atender la salud de su hermana (...) y como as tambin que la lesin afectaba derechos directamente emergentes de la Constitucin Nacional y Provincial...".13 En el mismo fallo pudo expresarse algo acerca del rango constitucional del derecho a la salud y su entroncamiento con el derecho a la vida y a la dignidad de la persona: "...En el sublite no se trata simplemente de un caso de retencin de fondos que afecta la intangibilidad del patrimonio, sino en que la no devolucin mensual de la suma reclamada (nfima en comparacin al monto adeudado a la actora por la demandada) significa, reiterando lo expresado, vulnera el derecho a la salud y, por ende, a la vida de una persona...".14 Nuestra Corte se expres tambin acerca de la idoneidad de la va de amparo a los fines del tutelaje del derecho a la salud en autos "Martn de Mur".15 En este caso, la Sra. Martn de Mur haba promovido un recurso de amparo contra Medycin y/o Fyasa S.A. porque pretenda que se dejara sin efecto la rescisin contractual impuesta por la institucin de medicina prepaga. El juez de primera instancia rechaz la demanda, pero la Alzada revoc la decisin, basada en los siguientes hechos y derechos: Martn de Mur y su grupo familiar tenan contratado un sistema de medicina prepaga de Medycin. Antes de que se cumplieran los dos meses de vigencia del contrato, el Sr. Martn de Mur enferm y haba que operarlo. La medicina prepaga se hizo cargo de la operacin y su costo, pero envi una carta documento para rescindir el contrato, invocando reticencia o falsedad en la declaracin jurada de la actora acerca de las enfermedades o patologas preexistentes a su incorporacin a Medycin. La actora invoc que la rescisin fue abusiva y perjudicial, y que tal invocacin de reticencia apuntada por la empresa no exista como causal de rescisin. Al resolver, la Sala aplic el criterio de correspectividad (que se mide en este tipo de contratos en largos perodos de tiempo en que el consumidor paga

CSJSF, "Zurvera...", cit. = :< ,; p dem. '. 15 CSJSF, 8-8-01, "Martn de Mur. Mara del Carmene. Medycin y/o Friaza S.A. s/queja por denegacin de recurso de inconstitaciqoriidad, amparo" (Expte. n 25-2000), A.yS., t. 174, pg. 16.
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DKRKCIIO A I.A SALUD KN KA JUKISI'KUDKNCIA DE LA CORTE SUPREMA...

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ms al principio y gana ms al final). Analiz que este criterio no pudo aplicarse al contrato del caso, pues dur menos de dos meses. Resolvi la litis considerando la existencia en la contratacin de una parte fuerte y otra dbil, y debi, en consecuencia, favorecer a esta ltima por esa nica condicin. Al momento de recurrir el fallo, la demandada argument que no poda resolverse un caso con ese solo criterio invocado y, adems, que al obligarla a mantener una contratacin comprometa el inters pblico por afectar negativamente el derecho de libertad de contratacin. As quedaron planteadas varias cuestiones de sumo inters: la idoneidad del amparo para resolver la cuestin, la relacin entre el derecho a la salud y la defensa del consumidor, y las clusulas abusivas de rescisin, o uso abusivo de clusulas no abusivas de rescisin, y tambin si, realmente, se encontraba afectada la libertad de contratacin. En cuanto a la idoneidad de la va del amparo la Corte se expidi en forma positiva, destac: "Coincidimos con el sentenciante en cuanto a la idoneidad en s de la va elegida del amparo...", y haciendo especial referencia al art. 42 de la Constitucin Nacional y a lo expuesto por la doctrina sobre el tema destac que "...se ha dicho que en lo que hace a la proteccin del usuario de servicios mdicos prestados por empresas de medicina prepaga, en que usualmente los casos que se presentan exigen una solucin inmediata, la accin expedita y rpida del amparo es apta para resolverlos...".16 Reforz la tesitura expresando que si bien podran haber existido otras vas eficaces para lograr el propsito perseguido, al estar en juego el derecho a la salud que tiene tutela constitucional, "la accin expedita y rpida del amparo es la ms apta para resolver los conflictos como el suscitado...".17 Refirindose a la proteccin del consumidor, seal el poder de predisposicin del ente prestador de salud en desmedro de sus afiliados: "...En este tipo de contrato la prerredaccin por quien ostenta el poder econmico y jurdico genera una situacin de desigualdad y desequilibrio en perjuicio del consumidor, facilitando la inclusin de una serie de clusulas abusivas o vejatorias que traen un perjuicio excesivo al contratante ms dbil, que afecta en relacin de equivalencia del negocio, al desplazar sobre ste gran parte del riesgo econmico del contrato, y considerando que se configura un verdadero monopolio de hecho por parte de las empresas prepagas...".18 Distingui claramente entre lo que podra ser una clusula abusiva y el uso abusivo de una clusula que en abstracto podra ser reconocida como legtima por estar otorgada a ambas partes. No obstante, el uso abusivo slo puede detectarse en el caso concreto, como cuando la empresa prestadora de salud pretende
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CSJSF, "Martn de Mur...",cit. dem. Ibdem.

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utilizar la rescisin al advertir que el adherente "...est enfermo, o cuando se trata de un enfermo crnico, es decir, contrariando los fines que la ley tuvo en miras al reconocerla, o las buenas costumbres o la buena fe (...) y desnaturalizando las obligaciones con la afectacin de la correspectividad de larga duracin y frustracin del elemento de previsin del contrato".19 En el fallo, la Corte hizo suyas las conclusiones de la Cmara recurrida, que al expresarse acerca de la defensa de los consumidores de las prestaciones de salud, especialmente refiri a la Ley 24.240: "...Resulta descalificante la rescisin unilateral incausada, al menos por su uso intempestivo, dando lugar al amparo, porque a ms de la delicada condicin de salud de uno de los integrantes del grupo familiar, se ha colocado a todo ste en una situacin de desproteccin -frente al derecho a la salud, consagrado constitucionalmente- porque habiendo cumplido con la prestacin de pago de las cuotas a su cargo, queda de hecho sin atencin mdica, alterndose el rgimen de correspectividad sealado precedentemente como caracterizante del contrato de medicina prepaga".20 No obstante, no siempre que est en juego el derecho constitucional de la salud ser procedente la accin de amparo. As qued claramente establecido en los autos "Caleri".21 En este caso la Corte confirm el carcter restrictivo de la accin de amparo, afirm que no debe permitirse su desnaturalizacin por su uso desmedido y detall los alcances del deber de informacin de las prestadoras de salud en consonancia con la normativa de defensa del consumidor. En la situacin fctica, el actor, de profesin canillita, inici contra la mutual accin de amparo por no cubrirle sta el accidente de trnsito que sufri. La accin fue rechazada en primera y segunda instancia, y confirmada la decisin en la Corte. Lo primero destacable del fallo es que no en todos los casos en los que se debata el derecho constitucional de la salud, ser el amparo la va correcta. As se expres: "...Si no se advierten elementos que demuestren, en las circunstancias del caso, por qu excepcional razn, las medidas impugnadas le producen a la actora un dao concreto y grave que slo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la accin urgente y expeditiva del amparo; ni que el trnsito por la va administrativa previa (...) y el posterior acceso a esta jurisdiccin, pueda acarrearle un perjuicio irreparable, entonces, que no se hallan reunidos los recaudos necesarios para la admisibilidad del amparo...".22 Se seal asimismo que no se evidenciaba en la cuestin debatida que "las vas ordinarias, con la peticin, por ejemplo, de una medida cautelar innovativa,
C S J S F , "Martn d e Mur...", cit. dem. 21 CSJSF, 16-4-03, "Carelli, Anbal Marcelo c. Mutual para el Desarrollo de Servicios Mutuales, Solidaridad Salud y/u otros, s/queja por denegacin del recurso de inconstitucionalidad, accin de amparo", A.yS., t. 188, pg. 27. 22 CSJSF, "Carelli...", cit. ,,
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no permite resultar idnea a los fines aqu perseguidos".23 Y es que, como lo ha dicho en varias oportunidades ese Tribunal, difcilmente no pueda encontrarse un pleito en el que no existan derechos constitucionales involucrados. En las clusulas contractuales de contratacin se haba establecido la exclusin de enfermedades preexistentes, de accidentes de trabajo y de trnsito. El actor haba sufrido un accidente de trnsito. Los juzgadores de grado haban analizado que en la cartilla acompaada por el actor se lea, en el recuadro de prestaciones, las exclusiones mencionadas. Las mismas exclusiones haban sido consignadas tambin en la solicitud de inscripcin firmada por el actor y adems analizaron que se trataba de condiciones generales claras y que, a su vez, se mandaba a consultar cuando se entregaba la cartilla, en negritas, el nexo de solicitud de inscripcin sobre condiciones generales y particulares. "El anlisis exhaustivo de la cartilla condujo a los sentenciantes a concluir que en el contrato acompaado no surgen clusulas con sentido equvoco o que ofrezcan dificultades para precisar los alcances de las obligaciones asumidas por el predisponente, ni la falta de informacin, por lo que la accin intentada no resulta viable cuando la cuestin contractual sometida a decisin no desnuda ilegalidad ni interpretacin equvoca que permita tildar a la misma de arbitraria o irrazonable y que como su consecuencia lesionen derechos fundamentales."24 4. La edad configura una variable importante a la hora de considerar la proteccin del derecho a la salud Hay dos casos emblemticos de nuestro Mximo Tribunal provincial en cuanto a este tema: "Vega Milesi"25 y "Langhi"26. En el primero, el actor haba iniciado juicio de apremio contra la provincia con el fin de ejecutar una sentencia y obtener el pago de la suma adeudada, y en el mismo solicit que se tuviera en cuenta su edad (en ese momento transitaba los 85 aos), considerndola una circunstancia que, evidentemente, podra significar la imposibilidad de llegar a percibir la totalidad del crdito previsional; y que por tanto no se aplicara la forma de pago prevista por la Ley 11.373 (de emergencia provincial), sino que se ordenara el pago total (o en un mximo de seis cuotas), solicit la aplicacin de lo resuelto por la Corte Nacional en el caso similar "Iachemet". La parte accionada se opuso. Descart que existiera compa23 24

CSJSF, "Carelli...", cit. dem. 25 CSJSF, 30-4-97, "Vega Milesi, Francisco Rafael c. Provincia de Santa Fe, s/recurso Contencioso Administrativo de plena jurisdiccin" (Expte. n 755/96), A. y S., t. 136, f. 87/96. 26 CSJSF, 15-9-99, "Langhi, Benito Elias c. Provincia de Santa Fe, s/recurso Contencioso Administrativo de plena jurisdiccin, incidente de apremio" (Expte. n 406/1998), A. y S.,t. 157, f. 425.

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racin con el caso "Iachemet", dado que en ste se trataba de un pago de $35.195,20, mientras que el del actor se trataba de un monto de ms de $ 560.000, y el actor era seis aos ms joven que la Sra. Iachemet. Con posterioridad a estas argumentaciones el actor acompa certificaciones de las cuales se desprenda que padeca una enfermedad maligna. En este caso la Corte consider que la decisin adoptada en "Iachemet" por la Corte Nacional "...no se deriva lisa y llanamente de la avanzada edad de la actora, sino de la relacin de este factor con las posibilidades reales y concretas que ofreca el sistema nacional de consolidacin de deudas previsionales para alcanzar la satisfaccin del crdito en dicho caso".27 En el caso de Vega Milesi, se analiz la edad avanzada del actor y el delicado estado de salud considerando puntualmente la relacin del factor edad con las posibilidades reales y concretas que prev el ordenamiento para alcanzar la cancelacin de su crdito. Se sostuvo que debido a esto "...la estricta aplicacin al caso de la Ley 11.373 llevara no a una modificacin del modo de cumplimiento del decisorio, sino al desconocimiento substancial de ste, por lo que corresponde prescindir del texto expreso de dicha ley en el caso concreto". En el segundo caso, el Sr. Langhi era acreedor de la Provincia de Santa Fe. A fin de percibir su crdito, lleg a un acuerdo con la demandada mediante el cual otorgaba una quita de un 20 %, la administracin deba abonar la diferencia en cuotas mensuales y consecutivas y acept la imposicin de costas por su orden. Pendiente la homologacin del convenio, sobrevino la entrada en vigencia de la Ley 11.373 de emergencia provincial, y se homolog el acuerdo segn el modo y plazos de cumplimiento establecidos por sta. No obstante, el cumplimiento no fue total, y qued un saldo impago. Debido a ello, el actor inici juicio de apremio, a cuya procedencia se opuso la demandada con diferentes argumentos que fueron desechados por el Tribunal. Como primer argumento, nuestra Corte valor la edad del actor que en su escrito de responde de las excepciones plante que el actor estaba por cumplir ochenta y ocho aos. Nuestra Corte expres: "En el caso, la edad del actor hace que resulte irrelevante cualquier tipo de consideracin sobre su estado de salud porque esa circunstancia, por s sola, pone en crisis el criterio de que la emergencia slo imponga una afectacin temporal de los efectos de las sentencias firmes, salvando la sustancia de los derechos reconocidos en los pronunciamientos judiciales (...) la edad del actor, que subsume cualquier tipo de consideracin sobre su estado de salud, la escasa magnitud de su acreencia, que impone obviar cualquier consideracin sobre la afectacin de sistema de emergencia, y las circunstancias histricas de sus renunciamientos y expectativas, axiolgicamente

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CSJSF, "Vega Milesi...", cit.

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consideradas, hacen que en la especie resulte ajustado a Derecho apartarse del estricto cumplimiento de la Ley 11.373 en sus etapas no consumadas".28 5. Conclusiones El derecho a la salud ha sido consagrado como derecho fundamental constitucional, y as ha sido resaltado en todos los fallos referidos a la cuestin y producidos por nuestra Corte. De todos los analizados surgen varias conclusiones: La Constitucin de Santa Fe consagr el "Estatuto constitucional de la persona", a partir del art. 5o y sigs. Entre todas las normas, las que refieren al derecho de salud, que deben ser interpretadas de forma armoniosa con la importancia de la proteccin otorgada a este derecho primario y sustancial del Estado. En todos los casos se debe contemplar sus particularidades y "el orden jurdico en su armnica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantas y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos".29 Cuando el derecho a la salud se presenta amenazado o afectado de forma tal que produce o puede producir un dao, y derivado de una accin u omisin arbitraria o teida de ilegalidad manifiesta, puede ser reparado por la va rpida y expedita del amparo. Y es que si se renen los requisitos necesarios para la procedencia del amparo, sta resulta ser una va adecuada para la proteccin del derecho a la salud en situaciones de extrema delicadeza, ya sea por la exigidad del tiempo que posee el afectado, con lo cual se tornan inadecuadas las vas ordinarias, o bien por la gravedad de la afectacin al derecho a la salud, derivada de acciones arbitrarias o ilegtimas. El derecho a la salud est pigmentado por el derecho de defensa del consumidor. Por un lado, las clusulas de contratacin deben ser claras, el paciente y su grupo familiar deben ser informados, y los lmites y exclusiones destacados. Por otro lado, cuando el comportamiento del prestador de salud rene esas caractersticas, debe concluirse que no ha sido afectado el derecho de defensa del consumidor y deben respetarse las clusulas pactadas. Slo se puede resolver con justicia un planteo justiciable si se ponderan todas las circunstancias singulares del caso y las consecuencias concretas notoriamente disvaliosas que puede producir la aplicacin mecnica de la ley. Do ah que nuestro Mximo Tribunal compatibilizara el derecho a la salud con I variable edad y dejara de lado, o atenuara, en los casos relatados, la aplicacin

CSJSF,"Langhi...", cit. CSJSF, 12-8-98, "I. M . s/aborto provocado s/recurso de inconstitucionalulml" n 1105/1996), A.y S., t. 148, pgs. 357/428. : :29

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de la ley de emergencia provincial. Para que el derecho a la salud tenga aplicacin directa debe ser conjugado con los elementos fcticos puntuales del caso, pues es la nica forma de proteger efectivamente este derecho constitucional de los habitantes. En palabras que no son propias: el derecho a la salud es integrante del derecho a la vida digna y "tomar en serio el derecho a la vida es tomar en serio al Derecho y al hombre, y asumir 'en serio' la funcin de jurista".30

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CSJSF, "I. M. ...", cit, del voto del Dr. Vigo.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA VIDA Y LA SALUD Y LA ACCIN DE AMPARO


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SUMARIO: 1. Normativa implicada. 2. Criterios de doctrina. 3. La voz de la jurisprudencia. 4. Conclusiones.

1. Normativa implicada En un elemental nivel de anlisis, podramos postular que en nuestra realidad nacional de estos tiempos, el servicio de salud presenta caractersticas de multiplicidad de regmenes, y paralela y lamentablemente, de inorganicidad y de falta de regulacin estatal adecuada. Al tradicional -y cada vez ms deteriorado- sistema de suministro de asistencia mdica a travs del Estado (Nacional, Provincial o Municipal, segn los casos), conocido como "medicina pblica", se adiciona la intervencin de entes pblicos, semi-pblicos o privados en los cuales segn su naturaleza vara tambin su designio final. A las obras sociales, caracterizadas por su afiliacin obligatoria para determinada categora de beneficiarios (empleados del Estado, trabajadores de un sindicato, profesionales nucleados en un colegio, etc.), en las que las que se efecta un descuento obligatorio de aportes para un sistema de salud determinado (v. Ricardo Lorenzetti, "La ley de medicina prepaga en Brasil", JA, 1999-IV1212), se aaden (cada da con mayor difusin) los entes privados que conforman, en un designio generalizador, el sistema de seguro de salud. Estos ltimos, a su vez, se conforman con dos clases de subsistemas: los tradicionales o "abiertos", que funcionan propiamente como un seguro de salud en su postulacin anglosajona, en los cuales la empresa en caso de enfermedad reintegra al afiliado los gastos de curacin en una obligacin estrictamente pecuniaria; y los de atencin gerenciada {managed care) o "cerrados", en los cuales hay una delegacin o tercerizacin de los servicios de salud (sanatorios, especialistas, clnicas, servicios de emergencia, centros de especialidades) que permite diferenciar la figura del financiador -que recauda las cuotas de

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la afiliacin y paga el costo de los servicios de salud- y la del prestador -que cobra al financiador por tal prestacin, ya sea por capitacin, por unidad prestacional, por relacin de dependencia o generando la creacin de un centro mdico dependiente del mismo ente financiador- (v. Diego Zentner, "Perfiles actuales y clusulas abusivas en el contrato de medicina prepaga", JA, 1999-IV-1257). Integran tambin el elenco prestacional algunas mutuales, en orden a las cuales jurisprudencialmente no hay todava uniformidad de criterio respecto de si se ven incluidas (como las obras sociales y las prepagas) en la exigencia de la Prestacin Mdica Obligatoria. Obviamente, ms all de las propias complejidades que la estructuracin de un sistema de salud implica, la creciente insercin de la empresa privada y la laxitud de los controles y regulaciones normativos existentes a la fecha (v. Federico Tobar, "Tendencias en la regulacin de planes de medicina privada", JA, 1999-IV-1233) hacen que las asintonas entre las necesidades insatisfechas de asistencia mdica a la poblacin y la predecible voluntad de obtener rditos econmicos por parte de las prestadoras privadas generen un teatro de operaciones de singular fecundidad conflictiva. Seala Marisa Siboldi ("La medicina prepaga en el mbito administrativo", JA, 1999-IV-1227) que en el sector privado de salud argentino las empresas de medicina prepaga se calculaban en los ltimos aos de la dcada pasada en ms de 150, y que brindan sus servicios a 2,3 millones de afiliados aproximadamente, facturando ms de 2,1 mil millones de pesos anuales. A su vez, Pablo Rosales ("Obligacin de cobertura mdica de las empresas de medicina prepaga. Programa Mdico Obligatorio", JA, 1999-FV-1219), citando un trabajo hecho por el Dr. Jos M. Bruni para el Banco Mundial dentro del PROS ("Programa de Reconversin de Obras Sociales"), estima que la Prestacin Mdica Obligatoria (o Programa Mdico Obligatorio, singularizado en sus siglas "PMO") conlleva un gasto anual por afiliado a cada prestadora del orden de $ 231,90 que equivale a $ 19,32 mensuales; que el costo promedio de afiliacin a una prepaga ronda los $ 100 por mes, los mrgenes de ganancia explican la proliferacin de oferta y la necesidad de aquella regulacin ausente. Quizs, como menciona el trabajo ya citado de Federico Tobar, las conclusiones obtenidas por la investigacin con la cual en el ao 1972 obtuvo el Premio Nobel de Economa el Dr. Kenneth Arrow sean singularmente vlidas. Segn ellas, se ha demostrado que en materia de salud la sola aplicacin de las fuerzas de mercado hace a los enfermos y a los grupos desfavorecidos an ms enfermos y vulnerables. Lo cierto es que, aun dentro de la ya mencionada insuficiencia regulatoria de parte del Estado en la materia, los hitos normativos ms destacados son los siguientes: Ley nacional 23.660 (1989), regulatoria del Rgimen de Obras Sociales (sindicales y estatales). Prev que deben presentar su programa de prestacio-

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nes mdico-asistenciales al ANSSAL (Administracin Nacional del Seguro de Salud). Establece el rgimen de administracin interna, de contralor estatal por la Secretara de Salud, de aportes de afiliados y del Estado y de organizacin. Ley nacional 23.661 (1989) que establece el Sistema Nacional de Seguro de Salud como seguro social. Tiene como objetivo proveer prestaciones de salud (no dinerarias) "igualitarias, integrales y humanizadas", y declara "agentes del seguro" a las obras sociales. Comprende a los beneficiarios de obras sociales, a los trabajadores autnomos vinculados al rgimen nacional de jubilaciones y pensiones y a los residentes en el pas que no tengan cobertura mdica singular. No abarca al personal dependiente de las provincias, sus jubilados y pensionados ni a los empleados de los municipios; y se establece que el personal militar, de seguridad y dependiente del Poder Legislativo podr ingresar mediante convenio. Lo mismo se establece para las mutuales (art. 16). Establece que el sistema se sostendr con las prestaciones a brindar por las obras sociales, as como por el aporte del Tesoro Nacional, equivalente al 50 % del que recibieran en el ao en promedio las obras sociales de las jurisdicciones adheridas. Crea un Fondo Solidario de Redistribucin, destinado a subvenir los costos de atencin mdica de quienes no tienen cobertura. Crea el Registro Nacional de Prestadores, sometidos a control y sanciones. Prev la incorporacin de las provincias mediante convenios. Ley nacional 24.455 (1995) que establece el PMO para las obras sociales vinculadas al Sistema Nacional de Seguro de Salud, concretamente respecto de la cobertura de tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos de las personas infectadas por retrovirus humano y sida; y los que dependan de estupefacientes; as como los programas de prevencin de ambas patologas. La Resolucin del Ministerio de Salud de la Nacin 247/96 (en vigencia desde el 17-11-96) perfila los alcances del PMO. Sus principales caractersticas son constituir un "piso" prestacional mnimo para todos los agentes del seguro de salud involucrados como prestadores, de carcter obligatorio, que proscribe todo rgimen de perodos de carencias y de exclusin de dolencias preexistentes (conocidas o no), as como todo coseguro o copago; y la inclusin del 100 % del costo de medicamentos en internacin y de no menos del 40 % en tratamiento ambulatorio. A su vez, contempla tres niveles de atencin: 1) primaria (incluye un Plan materno infantil, que abarca embarazo y parto y prestacin mdica y medicamentosa hasta el ao de vida; un Programa de enfermedades oncolgicas y uno de odontologa preventiva); 2) secundaria (internacin con cobertura en un 100 %, psiquiatra y psicologa, odontologa con ortodoncia, laboratorio e imgenes, prtesis y rtesis, 100 % de cobertura de tratamientos de rehabilitacin motriz, psicomotriz y sensorial y hemodilisis); 3) terciaria (tratamientos de alta complejidad relativa a injertos, transplantes, grandes quemaduras y ciruga cardiovascular especial, diabetes y sida;

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se prev la existencia de subsidios a travs de la Administracin de Programas Especiales "APE"). Ley nacional 24.754 (1997) que incluye similar prestacin mdica obligatoria para las empresas de medicina prepaga. Como dato referencial, cabe mencionar que la Resol. 53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la Defensa del Consumidor, publicada en el B.O. del 21-4-03, declara clusulas abusivas en los trminos del art. 37 de la Ley 24.240 aqullas que autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato si el consumidor est al da en el cumplimiento de su prestacin (art. I o del texto, inc. "c" del anexo). 2. Criterios de doctrina Aun cuando la vastedad y complejidad del tema merece consideraciones ms extensas (en lo horizontal y vertical, vale decir en lo cuantitativo y cualitativo), siendo nuestro designio casi postular un trabajo de campo y sus ms gruesos trazos en doctrina autoral y judicial, un primer paso de abordaje pasa por advertir que el repliege del Estado en su tradicional rol de prestador de salud pblica a sus ciudadanos, sumado -en nuestra realidad nacional- al abrupto descenso del ingreso per capita y a los altos niveles de desempleo (con la consecuente dificultad o directa imposibilidad de hacer aportes personales a sistemas privados o pblicos de salud), ha generado un panorama altamente conflictivo en la materia; dentro del cual las necesidades y carencias son mayores que las posibilidades ciertas de cobertura de un nivel mnimo de prestacin del servicio de salud a la mayor parte de la poblacin. Ello ha determinado una virulenta judicializacin de los reclamos, prioritariamente canalizados por va del amparo. A partir de este dato de la realidad, un primer -y, acorde objetivo de nuestro trabajo, casi exclusivo- anlisis contextual lo conforma la evaluacin del inexorable conflicto de valores que conllevan, por una parte, el derecho de los ciudadanos de acceder a un rgimen de tutela de la vida y la salud y, por la otra, el derecho de los prestadores a ejercer una actividad empresarial lcita que les redite beneficios. Ambos derechos cuentan con tutela constitucional explcita, y lo arduo del debate pasa por su priorizacin (si as se lo estima viable) o por su armonizacin (no siempre factible). Jornadas de Responsabilidad Civil por Daos en homenaje al Prof. J. Bustamante Alsina, Universidad del Museo Social, Buenos Aires, junio de 1990. Declaran la preeminencia del derecho a la dignidad sobre todos los otros derechos civiles (Miguel A. Ekmedjian, "Jerarqua constitucional de los derechos civiles", LL, 1985-A-847, y luegoD, 114-945:yD, 119-937). En contra, postulando que no es adecuado establecer precedencias entre derechos y garantas, debiendo propenderse a su conciliacin, despacho mayoritario Comisin n 4 ("Res-

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ponsabilidad civil de los medios de comunicacin por informaciones inexactas o agraviantes") de las Jornadas. Suscriben el despacho, entre otros, Alterini, Lpez Cabana, Rivera, Lorenzetti, Kemelmajer de Carlucci, Cifuentes, Parellada y Vzquez Ferreyra. En minora (por la prioridad del derecho a la dignidad) Pizarro, Vallespinos, Weingarten, Bscaro, Banchio, Mosset Iturraspe y Saux. Si bien el debate singularmente estuvo vinculado al conflicto entre el mencionado derecho a la dignidad y la libertad de prensa, sus conclusiones son proyectables a similar situacin cuando en esa dignidad est comprometida la calidad de vida, y la controversia es con los derechos a ejercer una actividad comercial lcita y a la propiedad. Ricardo Lorenzetti, en Las normas fundamentales de Derecho Privado (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, pgs. 308 y sigs. y 362 y sigs.) seala que as como el conflicto entre "reglas" en un sistema codificado se resuelve en el plano de la validez, cuando la colisin es entre principios intrasistmicos, se requiere un anlisis de capacidad argumentativa llamado "juicio de ponderacin". As tambin lo postula Robert Alexy, desde la Filosofa del Derecho {Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993). Segn Lorenzetti, en ese juicio pueden darse tres hiptesis: 1) Colisin entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales: deben prevalecer los ltimos. 2) Colisin entre bienes patrimoniales: la solucin es cuantitativa (eficiencia-optimizacin de recursos). 3) Colisin entre bienes extrapatrimoniales: juicio de ponderacin. Un caso tpico se plantea entre el derecho a la salud de quien requiere una prestacin mdica (al Estado, a la obra social o a la prepaga) que excede el precio pagado o las posibilidades materiales del prestador; y el derecho a la libertad de comercio y a la propiedad de ese prestador. Deben all analizarse alternativas de solucin. Al respecto, el derecho a la salud debe interpretarse no como lo define la OMS, el "completo bienestar squico, fsico y espiritual", sino como una garanta mnima, vale decir cuando est enjuego la vida (por el riesgo de muerte o por la denigracin inadmisible de la calidad de vida), y adems no hay alternativas de otra prestacin. En tales supuestos, el Derecho tiende a generar dos procesos: 1) La proteccin del derecho o bien fundamental. 2) La sumarizacin del proceso. Lorenzetti propone un iter ms complejo: - Ante todo, la identificacin de los derechos fundamentales implicados. - Despus, atendiendo al paradigma protectorio del reclamante, la forma de buscar su adecuada realizacin.

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- Luego, el anlisis de sus repercusiones o costos. Se debe buscar la solucin ms econmica. - Despus buscar un punto de equilibrio (suele haber un mnimo del derecho conculcado garantizable por el Estado). - Finalmente, evitar consolidar excesos o afectar el inters pblico. El autor seala en su obra La empresa mdica (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998) que el derecho a las prestaciones de salud ha sido tratado como un derecho absoluto, que las citadas prestaciones configuran un recurso escaso, dado que los fondos del Estado tambin deben ser asignados a otras necesidades esenciales (trabajo, vivienda, educacin, seguridad, justicia). Agrega que en nuestro ordenamiento el derecho a las prestaciones de salud tiene tres caractersticas: - Es de "operatividad indirecta", ya que requiere garantizar su ejercicio real (art. 75, CN). - Su contenido es una pretensin procedimental para que se organice un sistema con un grado mnimo de satisfaccin. - Se refiere a "prestaciones in natura" y no a una suma de dinero para que cada uno las contrate. Ada Kemelmajer de Carlucci ("El sida en la jurisprudencia", Suplemento especial, LL, noviembre de 1999, pg. 37) seala que si bien la libertad de contratar es uno de los aspectos de la libertad de comercio y que, adems, el derecho de propiedad tambin aparece tutelado constitucionalmente, siendo que el sida y la drogadiccin generan incapacidad, y que la reforma constitucional de 1994 incorpor en el art. 75, inc. 23 nada menos que doce documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, la salud tiene "un posicionamiento ms elevado que la propiedad privada"; y la atencin sanitaria "se encuentra ms prxima a los derechos centrales", mientras que la autonoma de la voluntad "no es la prerrogativa ms saliente". Pareciera coincidir con tales pareceres el Dr. Pedro Hooft en el fallo "B., M. s/amparo" (JA, 1999-IV-417), cuando expresa que frente a conflictos de valores y de derechos resulta inevitable, a veces, jerarquizar algunos en desmedro de otros, conforme al "mtodo de las compensaciones" aludido por Nstor Sages en su trabajo "Metologa para la enseanza de los Derechos Humanos" (LL, 1995-C-921); quien concluye sealando que en ese intento de armonizar derechos de rango equivalente, puede tomarse como pauta prctica "la evitacin del mal mayor o la respuesta menos daosa" en trminos reales; y segn esto el principio protectorio del derecho a la salud asume un rol preeminente, pero debiendo tenerse en cuenta el principio de justicia que atiende a los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto.

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3. La voz de la jurisprudencia 1) Cm.Civ. Rosario - Sala 4a - primer voto Dr. Peyrano, "Piu de Carolli c. Centro Unin Dependientes s/amparo", Zeus 91 (12-2-03) y Jurisprudencia Santafesina 51-123. El amparista sufre esclerosis mltiple y acciona porque la mutual no le entrega medicamentos. El juez de primera instancia rechaza el amparo. La Cmara lo acoge pero limitando la obligacin de entrega a dos aos desde el fallo. Tutela constitucional del derecho a la salud: art. 42 CN, 5a Convencin Americana de Derechos Humanos comprendida en art. 75, inc. 22, CN y art. 19 de la Constitucin Provincial. Conceptos de "jurisdiccin preventiva", "jurisprudencia de necesidades" y "clearing de valores". Las mutuales no integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud que comprende a obras sociales y prepagas, salvo que se incorporaran a ellas, y por ende no estn obligadas al PMO. Se acoge parcialmente la demanda, imponiendo costas por su orden, por cuanto: a) el afiliado tiene 25 aos de suscripcin; b) la medicacin es de alto costo pero la enfermedad de baja incidencia; c) el amparista no tiene medios econmicos para conseguirla; d) la no provisin del remedio le causara graves perjuicios a su salud; e) el costo para la mutual no comprometera seriamente sus finanzas. 2) CNCiv., Sala C, 14-10-97, "T., J. M. c. Nubial S.A.", Zeus, 78-J-195. Un paciente afiliado a una prepaga, infectado con el virus de HIV, reclama por la provisin de medicamentos y tratamientos conforme a lo prescripto por las leyes 24.455 y 24.754. La prepaga se niega, diciendo que la enfermedad preexista y que la normativa sobreviniente en su caso slo puede obligarla para contratos que se celebren en el futuro. El fallo acoge la pretensin. La normativa que consagra el PMO es imperativa, y por tanto aplicable a los contratos en curso de ejecucin en los trminos del art. 3 o , C. Civ. Las garantas constitucionales a la vida y la salud prevalecen sobre consideraciones de ndole comercial de empresas dedicadas a la prestacin de salud 3) Juzgado Nac. Civil, n 67, 8-9-99, "R., D. J. c. Obra Social de la UOM". JA, 2001-11-452, con nota de Carlos Ghersi titulada "El derecho constitucioiinl n la salud y el PMO: las medidas autosatisfactivas". Un paciente de obra social sindical infectado con HIV reclama mala ,i mentos por va de una medida autosatisfactiva. El fallo acoge el reclamo La normativa del art. I o de la Ley 24.455 y la acreditacin del rol ilc ttlilut do del reclamante y su carcter de infectado con el virus de HIV haci-n ptoccdente la medida autosatisfactiva despachada monitoriamente.

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En su nota Ghersi alude a que el PMO constituye un "nuevo derecho constitucional civil" que obliga al Estado y a las empresas privadas prestadoras de salud. Coincidentemente con ello, en otro trabajo precedente con Celia Weingarten ("Contrato de medicina prepaga", JA, 1999-IV-1251) concluye sealando, no sin razn, que a partir de la vigencia del PMO los contratos de adhesin a sistemas de medicina prepaga conllevan un "mnimo indisponible", al estilo de lo que sucede con la Ley de Seguros y la de Contrato de Trabajo. 4) Cam. Apel. Civ. y Com. Sta. Fe, Sala 2 o , 30-10-96, "Cabrera, Hctor c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Provincia s/amparo", Zeus, 71-J-199. Un paciente con cardiopata severa reclama a la Provincia el costo de los estudios previos para una ciruga de reemplazo valvular artico, y pide medida cautelar innovativa que consiste en pedir que se deposite la suma de $ 11.900, para poder afrontarlos en una institucin privada. La jueza de primera instancia desestima la pretensin cautelar, invocando que no se prob la urgencia invocada para su despacho. El fallo de Cmara confirma la denegatoria. La Sala expresa que lo que debe asegurar el Estado a sus ciudadanos no es "de modo absoluto la salud fsica y mental, sino por el contrario el ms alto nivel posible de la misma". Se deben ponderar las reales posibilidades econmicas para ello, yendo el tema de la mano de los recursos disponibles y del costo del tratamiento, es su deber genrico e indiscriminado, pero no est obligado a suministrar "directa, individual y concretamente a cada individuo un determinado tratamiento". 5) CNCiv., Sala H, 20-2-98, "Pea de Mrquez Iraola, J. c. Asociacin Civil Hospital Alemn", JA, 1998-IV-494, con nota de Celia Weingarten y Carlos Ghersi titulada "Trasplante de rganos, contrato de medicina prepaga y servicio de salud: el viejo y el nuevo derecho como modos axiolgicos de pensamiento". Se trata de una paciente que por haber padecido un cuadro de Hepatitis C requiere como nica posibilidad de sobrevida un trasplante de hgado. La operacin se realiz en EE.UU. -por no existir en el pas mas que como ciruga experimental-, y se reclama el costo de la misma a la obra social. La Sala -con el voto disidente del Dr. Kiper- deniega la pretensin. El voto mayoritario (Dres. Achval y Gatzke Reinoso de Gauna) estima que la interpretacin del contrato de medicina prepaga no puede hacerse al margen de la consideracin del estado de conocimiento mdico existente en la comunidad cientfica argentina a la poca en que la prestacin es requerida. En tal sentido, una vez probado que la misma no se realizaba en el pas mas que como ciruga experimental, no puede pretenderse que se extienda a la cobertura de operaciones que deben realizarse en el extranjero.

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El voto minoritario (Dr. Kiper) sostiene que dicha interpretacin comprende la inteligencia, por el paciente, que cubre tambin enfermedades graves y sus terapias curativas -aunque se las desconociera al suscribir el contrato-, y por no haber previsin alguna debe interpretarse la clusula contractual en favor del paciente por aplicacin de la normativa del derecho del consumo. La nota a fallo elogia el voto disidente. 6) Juzgado Crim. y Correcc. n 3 Mar del Plata (Dr. Hooft), 14-2-96, "V. V. D. c. IOMA s/amparo", con nota de Germn Bidart Campos titulada "El derecho a la salud y el amparo", LL, 1997-B-297. En el caso se viabiliz el amparo por la demora de la obra social demandada en autorizar la prestacin requerida (10 sesiones de Cmara Hiperbrica a un costo de $ 120 cada una), la demora estaba vinculada a la burocracia interna de la propia prestadora. En la nota de Bidart Campos se alude a la idoneidad del amparo para la proteccin urgente de la salud, conforme a la norma del art. 43 de la Constitucin Nacional. 7) Igual Juzgado, 3-5-91, "Navas, Leandro c. IOMA s/amparo", LL, 1991D-79, con nota de Susana Albanese titulada "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida". Se hace lugar al amparo condenando a la obra social a pagar el 50 % del costo de la provisin de ocho ampollas mensuales de una hormona (eritropoyetina) que evita transfusiones sanguneas continuas por anemia crnica e insuficiencia renal. Se argumenta -en el fallo- que la afiliacin compulsiva a una obra social (sistema institucionalizado y pblico de salud) determina que la persona no pueda optar por otra de mejores beneficios, y que adems tal compulsividad genera derechos y deberes recprocos para ambas partes. 8) CSJN, 13-3-01, "Roberto Etcheverry c. OMINT S.A. s/amparo", Fallos, 324:677. La Ley 24.754 es un instrumento al que recurre el Derecho para equilibrar la medicina y la economa. Las prepagas, ms all de su constitucin como empresa, cumplen una funcin social. El contrato de medicina prepaga es innominado o atpico, su duracin es nota relevante. Estn obligadas a prestar tratamiento a los enfermos de sida desde la sancin de la Ley 24.754. El contrato de medicina prepaga es de adhesin y de consumo (voto Dr. Vzquez).

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9) Cm. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala 3a, 6-3-03, "Ferraguti c. AMC Salud S.A. s/amparo", Zeus, 11-4-03, t. 91. El actor necesitaba un trasplante o autotrasplante de mdula sea. La prepaga le deneg el servicio, invoc la inaplicabilidad de la Ley 24.754 en el mbito de esa provincia. Se reclam por amparo. Se acogi la pretensin de la accionante. La Cmara declar que el contrato celebrado entre el afiliado y la prepaga es un tpico contrato de consumo, con clusulas prerredactadas, regido por la Ley 24.240. Cita de conformidad la opinin de Lorenzetti en La empresa mdica, pg. 132. Sostuvo, asimismo, que la Ley 24.754 complementa el Cdigo de Comercio y rige en todo el pas, y que a partir de su vigencia las empresas que prestan servicios de salud deben adecuar sus contratos para que no queden sus prestaciones por debajo del PMO, ni aun cobrando un precio menor. 10) CSJN, 1-6-01, "Asociacin Benghalensis c. Estado Nacional s/amparo", LL, 2001-B-123, con nota de Maximiliano Toricelli titulada "Los alcances del art. 43, prr. 2. La consolidacin de la buena doctrina". Acciona una asociacin de lucha contra el sida. Reclama por va de amparo el cumplimiento del Estado Nacional de la provisin de medicamentos para el sndrome. La Corte acoge el planteo por va de recurso extraordinario. Estn legitimadas las asociaciones que propenden a luchar contra el sida para accionar conforme al art. 43 de la Constitucin Nacional. La provisin de medicamentos por el Estado en la lucha contra el sida contemplada en la respectiva Ley 23.798, y su distribucin, son de incumbencia del Estado Nacional como responsable frente a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores de jurisdicciones provinciales o instituciones privadas. 11) Juzgado Nac. Com. n 11, Cap. Fed., 23-12-93, "Heliszkowsky c. Programa de Salud S.A.", JA, 1994-III-162, con nota de Carlos Gerscovich y Federico Palavecino. Se trata de un afiliado -tambin su familia- a una prepaga, la cual unilateralmente rescinde el vnculo contractual segn lo autorizaba el contrato suscripto. El afiliado solicita una medida cautelar innovativa para que se mantenga la prestacin (pagando la cuota mensualmente), y obtiene pronunciamiento favorable. Se tuvo en cuenta la verosimilitud de buen derecho, el peligro en la demora y la contracautela. En la nota al fallo se hace referencia a que la doctrina judicial de la CSJN expedida en la causa "Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Saavedra S.A.", LL, 1989-B-l, segn la cual puede rescindir unilateralmente un contrato cualquiera de las partes si el mismo no tiene plazo expreso de duracin y esa facultad se

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pact oportunamente no resulta aplicable en materia de prestacin de servicios de salud, fundamentalmente por tratarse de un contrato comprendido dentro del marco del derecho del consumo, siendo aquella una clusula legalmente calificada de abusiva (art. 37, Ley 24.240). 12) CNCiv., Sala E, 21-12-99, "R. R. F c. Centro Gallego de Bs. As. s/ampaxo'\JA, 2000-III-449. Se plantea amparo contra la mutual que deniega la prestacin de medicamentos y atencin psicolgica a un drogadicto. El fallo acoge la pretensin. Se declara que las previsiones de la Ley 24.754 (que establece la PMO) son constitucionales, ya que si bien algn fallo ha declarado lo contrario (Cm. Fed. Seguridad Social, Sala 2a, "Hospital Britnico c. Ministerio de Salud y Accin Social", LL, 1998-F-564), debe entenderse que aun cuando la libertad de comercio y el derecho de propiedad son derechos con tutela constitucional, tanto el sida como la drogadiccin generan discapacidad, y la proteccin constitucional de la misma a partir del art. 75 de la Constitucin Nacional es privilegiada. Se declara aplicable a las mutuales la ley que establece el rgimen del PMO, y se obliga a las mismas a brindarlo aunque en sus estatutos no est contemplada la prestacin. 13) CSJN, 24-10-00, "Campodnico de Beviacqua c. Estado Nacional s/amparo", JA, 2001-1-464, con nota a fallo de Eduardo Tinant. Se trataba de un nio nacido con "Sndrome de Kostman" (deficiencia en su mdula que disminuye sus defensas inmunolgicas) que necesitaba una medicacin especial ("Neutromax 300"), se la provea el Banco Nacional de Drogas Antineoplsticas que depende del Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin; a los dos aos le mencion a sus padres que entregaba la droga "por ltima ve;:", ya que deba hacerse cargo la obra social de la familia o se deba gestionar n i subsidio de la Secretara de Desarrollo Social. El recurso de amparo procede ;n todas las instancias. Dice all la Corte Suprema (slo con la disidencia del Dr. Belluscio) que el derecho a la vida es el primer derecho humano reconocido por la Constitucin Nacional; que la autoridad pblica tiene el deber de garantizar el derecho a la preservacin de la salud con acciones positivas; que la obligacin del Estado Nacional derivada de compromisos internacionales explcitos para tutelar la prestacin de salud a la minoridad no puede ser desoda invocando la supuesta inactividad de otras entidades pblicas o privadas; que el Estado Nacional es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los menores, y de asegurar la continuidad do sus tratamientos; y que atender al agravio de la parte demandada (el lisiado) segn el cual debiera hacerse cargo la obra social, implicara para la familia del

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menor un supuesto de discriminacin inversa, ya que a causa de que sta no tiene la capacidad para hacerlo, se privara de la tutela estatal. 14) CNCiv, Sala K, 20-10-02, "Wraage, Rolando c. OMINT S.A. s/amparo", JA, 2003-11, bol. del 2-4-03, pg. 77. Si se demanda a una empresa de medicina prepaga reclamando la PMO vinculada a una afeccin neurolgica, la cuestin es de competencia de la Justicia Civil y Comercial Federal, ya que el reclamo excede el marco del contrato y compromete legislacin y principios institucionales y constitucionales. Se cita, en similar sentido, CSJN, 15-6-89, Fallos, 312:985, "Centro Quirrgico Cardiovascular c. Obra Social de Estaciones de Servicio, Garages y Playas de Estacionamiento s/ordinario". 15) CSJN, 12-7-01, "lvarez, Osear J. c. Buenos Aires, Prov. de y otros s/amparo". Entendiendo la Corte por competencia originaria, viabiliza una medida cautelar planteada por un desocupado, de 46 aos, que padece paraparesia congnita (con atrofia de tibia y peron), y que reclama a la Nacin y a la Provincia de Buenos Aires que se le provea de medicacin, rehabilitacin, calzado especial y un bastn canadiense, invocando su incapacidad y la normativa constitucional implicada. 16) CSJ, Santa Fe, 8-8-01, "Martn de Mur, Mara c. Medycin y otro s/amparo". Se confirma la resolucin de juez a quo que declar abusiva la rescisin unilateral del contrato de prestacin mdica privada dispuesta por la prestadora, porque estaba gravemente enfermo uno de los miembros de su grupo familiar y se qued ste sin proteccin al derecho a la salud. Se declara que si bien la facultad de rescindir incausadamente es bilateral, el rango de contrato de consumo y las circunstancias concretas del caso hacen abusiva dicha ruptura unilateral del vnculo. 17) Juzgado Crim. y Correcc. Transicin Mar del Plata n 1, 13-9-99, "B., M. E. s/amparo", JA, 1999-IV-413, con nota de Carlos Ghersi titulada "Los nuevos derechos civiles constitucionales: el derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los derechos". La madre de un nio de 5 aos afectado por "Sndrome de West" (parlisis cerebral, apneas nocturnas e hipertensin bronquial) reclama por va de amparo la provisin de veinte sesiones de oxigenacin hiperbriea al IOMA (de afiliacin obligatoria para los empleados pblicos de la Prov. de Bs. As.), la cual deneg previamente la prestacin. El fallo acoge el reclamo, en relacin al cual ya se

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haba otorgado una medida cautelar innovativa coincidente con la pretensin sustancial. La sentencia del Dr. Hooft, luego de fundar detalladamente la procedencia del amparo para la tutela del derecho a la vida y la salud singularmente en la minoridad (alude al principio pro minoris que informa la Convencin Internacional de los Derechos del Nio), menciona entre otras consideraciones trascendentes que debe primar el principio biotico de autonoma que conlleva dos premisas: las personas deben ser tratadas como entes autnomos, y las personas cuya autonoma est disminuida deben ser objeto de proteccin. 18) CNCom., Sala B, 10-9-02, "P. S. A. c. Valmed S.A. s/amparo", Zeus, 91, 14-4-03.

t.

Se hace lugar a una medida cautelar tendiente al restablecimiento del vnculo entre el afiliado -enfermo- a una prepaga y esta ltima, al considerarse una rescisin unilateral e incausada, se aplic el principio del^avor debilis inherente a los contratos de consumo. 19) Cm. Apel. Civ., Com. y Lab. Rafaela, 27-12-02, "Snchez, Elias c. Alianza Mdica y otro s/amparo", Zeus, t. 91, 22-4-03. Se hace lugar al reclamo por sustitucin de una prtesis de cadera del afiliado a una prepaga. Se argumenta con la operatividad del amparo como va de reclamo apta para el caso, con la aplicabilidad de la PMO a las prepagas y con la necesidad de interpretar de manera ms favorable al afiliado los trminos contractuales, segn el derecho del consumo. 20) Juzgado Ia Instancia Civ. y Com. Santa Fe, 4a Nominacin, 17-11-97, "Zarate c. CUDAIO y otros s/amparo", Zeus, 76-J-318. La madre de una menor a la que se le realiz un trasplante de mdula sea en el CETRAMOR de Rosario reclama por va de amparo el costo de atencin posterior al trasplante al CUDAIO y a la Provincia de Santa Fe -por ser aqul un ente descentralizado de sta-, reclamando costos de hospedaje, alimento, frmacos y prcticas mdicas. Se acoge la pretensin. Se haba despachado previamente una medida cautelar innovativa en similar designio. El fallo -firme- declara que el incumplimiento del CUDAIO a su obligacin de atencin postrasplante est probado, y que por l deben responder el mismo Centro (la paciente haba sido derivada al Hospital Cullen de Santa Fe) y la Provincia, tanto por la obligacin de preservar la salud como derecho fundamental del individuo (art. 19, Constitucin Provincial) y de brindar cuidados mdicos y servicios sociales adecuados (art. 21), como por principal respecto del ente autrquico provincial incumplidor (art. 1113, Cdigo Civil); citando doctrina administrativista en tal sentido, siendo esa responsabilidad patrimonial subsidiaria.

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21) Cm. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala 3 a , 4-12-00, "Miretti c. Estado Provincial de Santa Fe s/amparo", Zeus, 86-J-402. Se demanda para pedir, por va de amparo, que el CUDAIO y la Provincia realicen una intervencin de trasplante autlogo de mdula, los accionados se negaron e invocaron carencia de medios econmicos ante la costosa prestacin. Se acoge la pretensin. La Sala -primer voto del Dr. Sages- plantea claramente el conflicto entre el resguardo del derecho a la vida y la salud -tutelados constitucionalmente a nivel provincial en los arts. 7o y 19- y los problemas presupuestarios para su atencin. La Provincia dice que el deber constitucional de garantizar la salud del art. 7 es programtico y no operativo, y la Sala recuerda que el mismo dice que los derechos fundamentales de libertad y sus garantas son directamente operativos. El no asignar partidas prepuestarias a un ente autnomo como el CUDAIO incumple el mandato constitucional del art. 19 que manda a la Provincia a "crear la organizacin tcnica adecuada para la promocin, proteccin y reparacin de la salud". As lo declara la CSJN en los casos "Campodnico" y "Asociacin Benghalensis". El invocado desequilibrio de las cuentas presupuestarias no se prob. Las razones de ndole econmico deben ceder ante un "amparo excepcionalmente grave". 22) Juzgado Ia Instancia Civ. y Com. Santa Fe, 4a Nominacin, 16-3-98, "L. J. C. c. Ministerio de Salud y Medio Ambiente de la Pcia. de Santa Fe s/amparo", Zeus, 81-J-282. Un paciente infectado con el virus de HIV reclama por va de amparo a la Provincia la provisin de las drogas para su tratamiento y su continuidad, denegado por razones presupuestarias. El fallo hace lugar a la pretensin. Declara que el argumento de la demandada referido a que el actor no prob carecer de prestacin mdica privada no es atendible, ya que la Provincia tambin est comprendida en las obligaciones que derivan de lo establecido por la legislacin nacional y provincial en materia de lucha contra el sida (Leyes 11.640 y 23.798). 23) Cm. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala Ia, 11-8-97, "A., P. L. c. Numen Mediban S.A. s/amparo" (fallo indito). Una joven, portadora asintomtica del virus HIV, reclama por va de amparo que se la restituya como afiliada adherente a una prepaga, de la cual fue excluida al cumplir la mayora de edad, sealando que conforme al contrato de adhesin poda mantener tal rango hasta los 26 aos mientras fuera estudiante. La Ley 24.754 que establece la PMO no resulta aplicable por ser posterior a la desvinculacin unilateral. "

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La mayora del Tribunal rechaza la pretensin, argumentando que la accionante no acredit haber reunido los requisitos contractuales necesarios para lograr la continuidad de la afiliacin (el pago de la cuota y el carcter de estudiante). No existe, por tanto, ilegalidad manifiesta en el acto de conclusin del vnculo contractual. El voto minoritario (Dr. Saux) se expide por la admisin del amparo, entendiendo que el mismo es la va adecuada para el resguardo del derecho a la salud; que la exclusin contractual de la cobertura del tratamiento del sida no es predicable para la amparista que es portadora asintomtica del virus HIY, y no enferma de sida; que las supuestas modificaciones contractuales predispuestas por la demandada no fueron fehacientemente notificadas a la interesada, y se vulner el deber de informacin; adems de configurarse clusulas abusivas dentro de un contrato tpicamente de consumo, "resultando absurdo ofrecer un servicio de cobertura sin indicar limitaciones y que el usuario recin conozca las mismas una vez que ha contratado el servicio", y que la ruptura unilateral e incausada del contrato afecta la buena fe negocial. 24) Cm. Apel. Civ. y Com. de Morn, Sala 2a, 15-11-02, "Vlez, ngel c. IOMA s/amparo", JA, 2003-11, revista del 23-4-03, con nota de Federico Gallo Quintin titulada "El derecho a la salud y su proteccin cautelar en el marco de una accin de amparo en la jurisprudencia provincial bonaerense". Se trata de un paciente de la obra social estatal bonaerense que reclama por va de amparo, incluyendo una cautelar en igual sentido, la provisin de drogas para quimioterapia. La jueza de primera instancia rechaza in llmine la accin, argumentando no estar agotada la va administrativa previa. La Sala revoca la decisin de la jueza a quo, y de oficio declara procedente la cautelar fijando a la accionada un plazo de 6 horas desde la notificacin de la decisin para iniciar y continuar el tratamiento. Es destacable del caso que la Sala excepciona -atendiendo a las singularidades y al grave riesgo para la salud del amparista- la regla de exigir el agotamiento de la va administrativa previa cuando se demanda contra el Estado; y adems de revocar la decisin apelada despacha oficiosamente la cautelar con un plazo de horas, aludiendo a la preeminencia de los derechos a la vidn y a la salud sobre las normas de rango procesal. 4. Conclusiones A) Los derechos personalsimos a la vida y a la salud son derechos con tutela constitucional nacional y estadual especfica (art. 75 inc. 22, CN y 7", V" y 21, Constitucin Provincial de Santa Fe). Ver reseas jurisprudenciales n 1, 13, 15 y 20.

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B) Son derechos de rango extrapatrimonial y prevalente. Ver reseas n 2 y 15. C) Son derechos constitucionales operativos indirectos, ya que requieren el compromiso del Estado de su resguardo a travs de acciones positivas. Ver reseas n 13 y 21. D) Su consagracin constitucional debe interpretarse no en sentido absolutamente integral, pero s a partir de una nocin de garanta mnima de resguardo de la conservacin de la vida y de la dignidad de la sobrevida. Ver resea n 4. E) En situacin de conflicto con otros derechos de etiologa patrimonial (singularmente, el derecho de propiedad y el de ejercer el comercio), o aun extrapatrimonial (otros derechos reconocidos constitucionalmente por el Estado, como el de educacin, seguridad o justicia), debe buscarse su armonizacin sobre la base de un juicio de ponderacin o "clearing de valores", pero sin perder de vista su carcter esencial y prevalente. Ver reseas n 1 y 5. F) Su prevalencia se acenta -por mandato constitucional- cuando el resguardo de la salud est vinculado a menores, ancianos o personas incapaces. Ver reseas n 12, 13 y 17. G) La va del amparo suele ser un medio operativo idneo frente a la urgencia con la que los conflictos se presentan. Ver reseas n 6, 7, 10, 17, 19 y 21. H) Dentro de ella, la jurisdiccin preventiva adquiere singular relevancia. Ver reseas n 1,3, 11, 15, 18 y 24. I) Cuando estn comprometidos contratos con entidades prestadoras de salud, el rgimen del "Programa o Prestacin Mdica Obligatoria" (PMO) resulta aplicable tanto a las obras sociales sindicales como a las prepagas, e incluso a las mutuales, en cualquier jurisdiccin territorial. Y cuando sea insuficiente, el Estado es garante de la salud. Ver reseas n 9, 12 y 22. J) Esos contratos estn comprendidos dentro del marco de la normativa tutelar del derecho del consumo (Ley 24.240). Ver reseas n 8, 9, 11, 16, 18, 19 y 23.

II DkkKCIIO CONSTITUCIONAL A I,A VIDA Y LA SALUD...

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K) De esta manera, el deber de informacin, la interpretacin en favor del consumidor y la expresa prohibicin de rescisin unilateral incausada por el prestador resultan plenamente operativos. Ver reseas n 11, 16, 18 y 23. L) El deber estatal de prestacin del servicio de salud a la minoridad no puede ser desatendido invocando la existencia de cobertura asistencial privada cuando ella es insuficiente. Ver reseas n 10 y 13. LL) Cuando el Estado crea entes autrquicos, operativa y presupuestariamente, pero vinculados a l, que prestan el servicio de salud (v.gr. INCUCAI, CUDAIO), no puede alegarse su irresponsabilidad por el mero argumento de la insuficiencia de partidas asignadas a estos ltimos. Ver reseas n 20 y 21. M) La "Prestacin Mdica Obligatoria" (PMO) consagrada por la Ley 24.754 constituye un "nuevo derecho constitucional civil a la salud que rige obligatoriamente y compromete tanto al Estado como a las empresas privadas a prestar esos contenidos mnimos". Ver reseas n 2, 3 y 21. N) En caso de riesgo serio a la vida o la salud de un afiliado a una obra social estatal, corresponde excepcionar la exigencia de agotamiento de la va administrativa previa para viabilizar el reclamo por conducto de la accin de amparo. Ver resea n 24.

LAS MUTUALES DE SALUD Y LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR


MARCELO QUAGLIA SERGIO W. VERDURA

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Diferencia entre la mutual y las dems prestadoras de salud. 3. Los recaudos exigidos por la norma. 3.1. La existencia de una relacin de consumo. 3.2. La relacin de consumo "mutual" en los servicios relativos al derecho a la salud. 3.3. El rol de la mutual en la relacin de consumo constituida. 4. La naturaleza asociativa de las mutuales de salud. 5. Colofn.

1. Introduccin Las asociaciones mutuales han sido definidas como entidades constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual mediante una contribucin peridica (en concordancia con el art. 2o de la Ley 20.321).l En nuestro Derecho las asociaciones mutuales son consideradas entidades encuadradas dentro de las asociaciones civiles2 (personas jurdicas de carcter privado), pero cuentan con un rgimen propio dadas las particularidades enunciadas en la definicin (su inspiracin en la solidaridad, la ayuda mutua, etc.), a diferencia de las dems asociaciones civiles que se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil (arts. 35 a 50). Esta normativa especial est compuesta por la Ley de Asociaciones Mutuales 20.321 y la Ley 19.331 que establece una autoriBERTOSSI, Roberto, "Alcance y sentido de una mutual", ED, 190-953. El Cdigo Civil (art. 33, prr. 2o, apart. 1) define a las asociaciones como las que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan autorizacin para funcionar. LLAMBAS, Jorge, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. n, 1991, Emilio Perrot, Buenos Aires, pg. 96 y sigs. Asimismo, las Leyes 20.321 y 19.331 las califican como "asociaciones mutuales" en reiteradas oportunidades.
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dad especial de aplicacin, y por las normas que dicte esa autoridad especial (hoy el Instituto Nacional de Asociativismo y Economa Social o INAES). El art. 4 o de esta misma norma realiza una enumeracin meramente enunciativa de las prestaciones que, con estos particulares fines, pueden prestar las mutuales: "(...) Aqullas que, mediante la contribucin o ahorro de sus asociados o cualquier otro recurso lcito, tienen por objeto la satisfaccin de necesidades de los socios ya sea mediante asistencia mdica, farmacutica, otorgamiento de subsidios, prstamos, seguros, construccin y compraventa de viviendas, promocin cultural, educativa, deportiva y turstica, prestacin de servicios fnebres, as como tambin cualquiera otra que tenga por objeto alcanzarles bienestar material y espiritual (...) ". Como puede advertirse, prcticamente, no existen lmites a las posibilidades de actuacin de las mutuales en cuanto a los servicios que procuran a sus socios, ya que la enumeracin finaliza admitiendo "cualquier otra que tenga por objeto alcanzarles bienestar material y espiritual", lo cual abre un amplio espectro de posibilidades en este sentido.3 Tal "libertad" que otorga la norma se ve fielmente reflejada en la realidad argentina donde se constituyen mutuales destinadas a intermediar, o brindar de manera directa, la ms variada gama de servicios: guarderas infantiles, sepelios, turismo, proveeduras, recreacin, salud, vivienda, etctera.4 La amplitud de posibilidades de diversificacin de servicios que brinda la figura jurdica de la mutual "va de la mano" del crecimiento y desarrollo que ha tenido el "rubro" en los ltimos tiempos. En efecto, "la economa contempornea asiste a una expansin del sector de los denominados servicios. No se trata slo del presente, sino del futuro, ya que hay coincidencia en que los servicios constituirn la base del impulso econmico ".5 Lamentablemente, las normas decimonnicas no han podido receptar debidamente esta expansin6, pero disposiciones ms recientes han pretendido captar el fenmeno. Dentro de este ramillete de nuevas disposiciones nos ha parecido relevante destacar la Ley 24.240 de proteccin de los consumidores y usuarios que, dentro de su espectro normativo, recepta (con mayor amplitud, aunque no
As lo destaca CRACOGNA, Dante, "Las mutuales y la intermediacin financiera", JA, 2002--78.
4

FARRES CAVAONARO, J. y FARRES, D.,Mutuales. Ley 20.321, Ediciones Jurdicas Cuyo,

Mendoza, 1996, pg. 80 y sigs. 5 LORENZETTI, Ricardo Luis, "La economa de servicios y los contratos", Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Contratos Modernos", n 3, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, pg. 295. 6 Nuestro Cdigo Civil regula la locacin de servicios en seis artculos (1623 a 1628) y en relacin a la obligacin nuclear de la figura (obligacin de hacer) slo hay siete artculos (625 a 631).

I.AS MI III IAI.KS DE SALUD Y LA LKY Dli DEFENSA DEL CONSUMIDOR

103

con la ideal 7 ) el contrato de servicios. De esta manera, la norma citada dispone que "se consideran consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social (...) b) La prestacin de servicios" (art. Io). Esta referencia a "prestacin de servicios" se entiende amplia y comprende numerosos supuestos, abarcando tanto servicios de funcin pblica (aun cuando no sea el Estado quien los preste: telfonos, electricidad, transporte pblico, educacin, etc.) como servicios profesionales (si no quedan comprendidos en la exclusin del art. 2 o de la Ley que luego analizaremos: artistas, escritores, pintores, etc.), y servicios que se generan como desprendimientos de lo que originariamente era una actividad familiar (comidas, limpieza y lavandera, mantenimiento de automviles, belleza, cine, esparcimiento, etc.). Ahora bien, naturalmente el espectro de los servicios excede el del consumo: los servicios se prestan a los fines de ser consumidos, pero no necesariamente por consumidores.8 Con ello queremos significar que no cualquier contrato de servicio aparejar per se un contrato de consumo. En este sentido ya han sealado Alterini y Lpez Cabana que quedan excluidos los servicios que se hacen a los circuitos productivos, comercializadores o a actividades profesionales.9 Cmo determinar entonces si nos encontramos en el mbito "legal" del consumo? Nuestra ley determina un mbito objetivo y subjetivo de aplicacin, que define y acota los supuestos amparados por sus disposiciones. Dada la bastedad y lo profuso del tema abordado nos ha parecido relevante acotarlo (para poder efectuar un anlisis serio de la cuestin) a los servicios de salud, temtica que es la que nos ha convocado en esta oportunidad y, dentro de stos, aquellos supuestos en los que la mutual intermedia entre el profesional de la salud y su socio a los fines de que el primero asista al segundo. Vale preguntarse entonces: la actividad de intermediacin de la mutual en relacin a la prestacin de servicios de salud puede configurar un contrato de consumo?, y en ese supuesto qu rol desempea la mutual: proveedor del servicio o consumidor del mismo? Entendemos que el planteo no resulta badal: el derecho a la salud ha sido consagrado expresamente en el mbito del consumo y ha adquirido jerarqua constitucional, y la doctrina entiende que su proteccin es uno de los principales objetivos del derecho del consumo.10
7 Ya que se excluyen, por ejemplo, los servicios de profesiones liberales que requieran para su ejercicio ttulo universitario y matrcula (art. 2, Ley 24.240). 8 LORENZETTI, Ricardo Luis, "La economa de...", cit.
9

ALTERINI, Atilio y LPEZ CABANA, Roberto, "La proteccin al consumidor en el marco

de un proyecto de ley", Derecho de Daos, La Ley, Buenos Aires, 1992, pg. 315. 10 Entre otros, MAC DONALD, Andrea Fabiana, "Consumo y salud, primera parte: el consumidor y su salud en la Ley 24.240", Suplemento de Derecho del Consumidor en Eldial.com.

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MARCELO QUAGLIA - SERGIO W. VERDURA

Asimismo, la constitucin de la relacin dentro del mbito delineado por la Ley 24.240 implicar situarse en una posicin jurdica de privilegio (en comparacin con aqul que quede fuera de la misma) si es considerado consumidor o usuario permitindole, por ejemplo, acceder a vas judiciales ms expeditas (art. 53), plantear la nulidad de ciertas clusulas contractuales o de todo el acuerdo por violacin del deber de informacin (art. 37), contar con el acceso a una va de conciliacin obligatoria (art. 45), etctera. Y si resulta procedente la aplicacin de estas normas (ahora desde la ptica del proveedor), tambin tendr relevancia, imponiendo en sus hombros determinados deberes que no se dan en el mbito del derecho comn (garantas -art. 23-, responsabilidad solidaria -art. 40-, etc.). Evidentemente, la relevancia del planteo surge por s misma, slo resta pasar al anlisis... 2. Diferencias entre la mutual y las dems prestadoras de salud Resulta imprescindible, para una mejor comprensin del tema, diferenciar la mutual de salud con respecto a otras prestadoras, como las obras sociales y empresas de medicinas prepagas, dado que, las claras diferencias existentes nos permitirn concluir como razonable su exclusin de la aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor. Las mutuales, como se seal anteriormente, son entidades constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recproca frente a riesgos eventuales, o de concurrir a su bienestar material y espiritual, mediante una contribucin, y se rigen por la Ley 20.321. La asociacin al sistema es netamente voluntaria, existiendo entre el asociado y la entidad una relacin de asociativismo. La autoridad de aplicacin de las mutuales es el INAES, y las mismas se rigen en todo el territorio de la nacin por las disposiciones de la Ley ya referida, por las normas dictadas por el INAES, por las disposiciones estatutarias y por las resoluciones emanadas de asambleas y comisiones directivas. Con respecto a las obras sociales, podemos determinar que son organizaciones constituidas con el aporte de sus afiliados y empleadores, que tienen necesidad de inscripcin en un registro especial sujetas al contralor estatal e integradas al Sistema Nacional de Salud, cuyos fines son la prestacin de servicios de salud y sociales a sus afiliados, regidas por las Leyes 23.600 y 23.661. Las obras sociales disponen que sus integrantes quedan obligatoriamente incluidos (trabajadores estatales y privados), su autoridad de aplicacin es la Superintendencia de Servicios de Salud. Las prepagas son entes de carcter privado (generalmente S.A.) y persiguen fines netamente comerciales. Se accede a ellas a travs de un contrato de adhesin, no estn reguladas y no poseen organismos propios de control; a pesar

I .AS MUTUAUS DE SALUD Y LA I.KY I)K DKI'F.NSA DKLCONSUMIDOR

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de emplear el termino de "asociado" con respecto a las personas con las que realiza el contrato, no significa que integren una asociacin civil.11 3. Los recaudos exigidos por la norma Dos son, bsicamente, los artculos que delimitan el mbito de aplicacin de la Ley 24.240 y determinan la constitucin de una relacin de consumo: a) el art. Io, que define y especifica qu se entiende por consumidor y/o usuario, delineando un mbito objetivo (qu contratos comprende) y otro subjetivo (qu personas abarca) en el cual se configuran; b) el art. 2o, que realiza idntica tarea en relacin a lo que sera "la otra cara de la moneda": el proveedor de bienes y/o servicios. El desafo planteado en estas lneas, como ya hemos destacado, se limita a establecer si la actividad de la mutual, que intermedia entre el prestador del servicio de salud y el socio, puede quedar inserta dentro de una relacin de consumo y, de ser as, determinar en cul de los dos extremos de la relacin quedar constituida la mutual (si como proveedor del servicio o como consumidor del mismo). 3.1. La existencia de una relacin de consumo Adelantamos desde ahora nuestra opinin en el sentido de destacar que la actividad desarrollada por la mutual, configurado el supuesto de hecho necesario, se constituye o consolida dentro de una relacin de consumo. Dada la variedad y pluralidad de situaciones o servicios en los que puede intermediar una mutual, debemos indagar en cada caso en particular para poder concluir si la normativa de defensa al consumidor se aplica o no (de all la aclaracin del prrafo precedente: "configurado el supuesto de hecho"). Acotando el anlisis a servicios vinculados con el derecho a la salud vemos, por ejemplo, que si la mutual acuerda directamente con un profesional liberal (mdico), que l prestar servicios a sus socios, dado que el art. 2o de la Ley 24.240 excluye las profesiones liberales que requieren ttulo universitario para su ejercicio y matrcula otorgada por un colegio profesional, entonces el supuesto quedara excluido de la norma.12 Pero, si el acuerdo se celebra, por ejemplo, con un sanatorio privado (o pblico) la situacin vara y el supuesto quedara comprendido en el mbito de esa Ley. De esta manera, podemos advertir que, constituidos los extremos de la cadena de comercializacin (proveedor de bienes o servicios y consumidor), resulta innegable que nos encontramos en presencia de una relacin de consumo.
11 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. II, Altfk'ilo Perrot, Buenos Aires, 1993, pg. 312. 12 A menos que este profesional haga publicidad de sus servicios (ver arl. 2" yu t ilmlo)

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MARCELO QUAGI.IA

SURGI W VERDURA

Ahora bien, la relacin de comercializacin de bienes o servicios destinados al consumo puede constituirse slo por dos eslabones (el supuesto llamado "fabricante/vendedor"), donde claramente se determinar la diferenciacin entre las dos caras de la relacin de consumo:

Proveedor de bien o servicios

Consumidor

Pero tambin se admite la existencia de otros vnculos/eslabones que la integren, vnculos que debemos dilucidar si se encuentran dentro del mbito de los proveedores o de los consumidores (o quizs fuera de la relacin de consumo), supuestos que la Ley 24.240 reconoce expresamente. En este sentido, en numerosas ocasiones la Ley refiere a quien produzca, importe, distribuya, comercialice, etctera, los bienes o servicios destinados al consumidor final, reconociendo la existencia de una pluralidad de proveedores que pueden configurarse en una relacin de consumo; y tambin refiere al crculo familiar o social del consumidor, constituido por terceros que sin contratar pueden verse afectados por el contrato de consumo al usar o gozar de los bienes o servicios adquiridos. As se pueden configurar varias hiptesis diferentes. Trataremos, seguidamente y sin nimo de agotar los casos (cuya configuracin depender muchas veces de la inagotable autonoma de la voluntad), de delinear algunas de ellas: a) En la relacin de consumo puede evidenciarse la existencia de una cadena de contratos que constituya la llamada cadena de comercializacin, integrada, por ejemplo, por el fabricante, el importador, el distribuidor, el comercializador (como proveedores del bien o servicio) y, del otro lado, por el consumidor.

Fabricante

Importador

Distribuidor

Comercializador

Consumidor

b) Tambin se puede evidenciar una red de contratos, constituida por proveedores de bienes o servicios diferentes, pero que se unen con el fin de lograr la comercializacin del bien o servicio. Tal es el supuesto, por ejemplo, en el cual un proveedor de bienes acuerda con una entidad financiera (ambos como proveedores de bienes y servicios en el sentido de la Ley 24.240) que sta brindar crdito a los clientes del primero (los consumidores) para que puedan acceder a los bienes que l vende.

I .AS MUIIIAI.KS DE SALUD Y LA I.KY Dl Dlh'KNSA DKL C O N S U M I D O R

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Proveedor de bienes

Proveedor de servicios c) Nada impide que, a su vez, estos dos supuestos enunciados hasta aqu se constituyan en un solo caso.

Fabricante

Importador

Comercializador Clientes Proveedor de servicios

Ya hemos sealado que la pluralidad de sujetos intervinientes en la relacin de consumo tambin puede existir desde la ptica de los consumidores o usuarios. La norma reconoce la existencia de una pluralidad de consumidores que puede configurarse de diferentes maneras: d) Como sucesores del consumidor que originariamente contrat (por ejemplo cuando ste transfiere a ttulo oneroso o gratuito el bien que an se encuentra en garanta). Comercializador = { > Consumidor 1

Consumidor 2

e) Puede ocurrir el supuesto que sean varias las personas que concurran a celebrar un mismo contrato, o contratos diferentes, pero que componen una nica relacin de consumo. Tal es el caso, por ejemplo, de los contratos de ahorro previo que requieren de una pluralidad de aportantes (consumidores) para que el sistema funcione. Adherente al sistema Administrador del sistema Adherente al sistema

108

MARCKl.OQUAOLIA -SliRCUO W. VKRIMIRA

f) Tambin, los supuestos enunciados en los puntos precedentes pueden combinarse. Adherente al sistema Administrador del sistema Adherente al sistema La norma, en este sentido, genera un efecto expansivo reconocido a travs de la existencia de una relacin jurdica que va ms all del contrato de consumo, y que hoy se encuentra admitida y tutelada en nuestra Constitucin Nacional (art. 42): la relacin de consumo. La relacin de consumo expande sus efectos, en este caso subjetivamente (ya que se llega a ms sujetos que las partes del contrato). De esta manera, como ya sealamos se habla de: proveedor de bienes y servicios (importadores, fabricantes, quienes han puesto su marca en el producto o servicio, etc.) y; consumidores (quienes celebran el contrato para su consumo final) o usuarios (el grupo familiar o social del consumidor que, sin celebrar el contrato, se ve afectado por el mismo13). Consumidor 2

Entonces, configuradas algunas de las hiptesis generadas a travs de la relacin de consumo, y admitido el hecho que la intermediacin de la mutual puede llegar a quedar comprendida en una relacin de consumo, resta dilucidar dnde queda ubicada la misma, si dentro del espectro de quienes cargan con los mayores deberes (los proveedores) o de quienes gozan de los mayores derechos (los consumidores o usuarios). 3.2. La relacin de consumo "mutual" en los servicios relativos al derecho a la salud Dentro de los diversos esquemas que hemos configurado en el acpite anterior, la relacin de consumo configurada en la cual intermediara una mutual podra quedar esquematizada en el siguiente cuadro.
As lo han comenzado a reconocer nuestros tribunales: baste, como ejemplo, destacar lo resuelto en el fallo "Fernndez, Juan Carlos c. Autopistas Urbanas S.A. s/ daflos y perjuicios" (CNCiv., Sala M, 13-10-04, en elDial.com AA2631). En esta causa se responsabiliza a la concesionaria de un peaje por el dao que sufri por el acompaante de un vehculo (evidentemente usuario, ya que no contrataba directamente el servicio de peaje) en virtud del siniestro que tuvo el vehculo.
13

l.AS M l l T U A U i S DK SALUD Y I.A I,KY I)K Dlil'KNSA Dlil.CONSUMIDOR

109

Naturalmente, el esquema presentado no slo es hipottico, sino que adems constituye una de las tantas posibilidades que pueden darse en la realidad, simplemente optamos por el mismo por entender que puede ser uno de los ms usuales, y para poder llegar a determinar si la mutual se configura como un consumidor o usuario, o como un proveedor de bienes o servicios (en estos supuestos de intermediacin14, ya que si la misma contrata directamente con el mdico, ya hemos concluido que no hay relacin de consumo).

Sanatorio
Ctto.A

Socio
i

Grupo familiar
Ctto. <

^ - ^ Ctto. B

Mdico

Mutual

Cmo se configura entonces la relacin esquematizada en el cuadro? Las relaciones son muchas y variadas, configurndose lo que se llama red de contratos, que conforman la relacin de consumo, integrando en la misma a determinados sujetos y excluyendo a otros. Tenemos, entonces, un contrato sanatorio-mdico (locacin de servicios, contrato de trabajo, etc.) en virtud del cual el mdico debe atender a los pacientes que el referido sanatorio le encomiende (Contrato A). Naturalmente, de alguna manera podemos inferir que ste sea un contrato de consumo: a) si bien el mdico podra considerarse un proveedor de servicios, ya hemos visto que la Ley lo excluye como tal; b) se suma, como elemento relevante, que el sanatorio no contrata ese servicio para su consumo final (o el de su grupo familiar o social), sino que procura insertarlo dentro de su proceso de comercializacin, lo destina al mercado. La Ley 24.240 en su art. 2o, expresamente, excluye del carcter de consumidores a quienes adquieren servicios para integrarlos en un proceso de comercializacin o prestacin a terceros.
Somos conscientes de que, actualmente, an se plantea la duda en relacin a si este tipo de servicios puede considerarse una relacin de consumo. Adelantamos nuestra opinin en scnli do afirmativo. Lamentablemente, el anlisis de esa cuestin excede estas lneas. 14 Nos atrevemos a aventurar que la conclusin a la que se arribe podr ser aplicable todos los supuestos en los que la asociacin mutual acte como intermediadora entre el proveedor y su asociado (por ejemplo, en viajes tursticos, etc.).

1 IO

MARCELO QUAGL1A

SKRGIO W. VIRDURA

En el otro extremo, encontramos el Contrato C, que la mutual celebra con su asociado para que, a travs de un aporte peridico, l sea asistido (generalmente incluyendo su grupo familiar) por medio de los prestadores que la mutual ha contratado (Contrato B). Nos adelantamos en destacar que tampoco en este caso se constituye un contrato de consumo: la mutual no puede ser calificada como proveedor de servicios ya que carece de los elementos que la norma exige para stos. En este sentido, la Ley 24.240 en su art. 2o requiere que el proveedor preste servicios en forma profesional (I o prr.) y que los servicios que se adquieran (como ya enunciamos) no se destinen a un consumo final sino que se reinserten en el mercado (2o prr.). Entendemos que la operatoria de la mutual no apunta a estos fines: como seala Faria, la base radica en el concepto de consumidor final, considerndose como tal a quien adquiere bienes o servicios sin intencin de obtener una ganancia por su posterior enajenacin ni de emplearlo en un proceso de produccin o comercializacin de bienes o servicios destinado al mercado.15 Entendemos que ste resulta uno de los elementos preponderantes a considerar: si bien la norma no lo exige expresamente se infiere de sta que el proveedor de bienes y servicios, adems del recaudo de la profesionalidad en la prestacin que asume16 (que es lo que evidencia su superioridad en relacin al consumidor y sustenta este rgimen protectorio), debe actuar con fines de lucro, con la intencin de obtener una ganancia con la actividad que desarrolla (as lo seala Faria). Como sabemos, el principio econmico en el que se basa el mutualismo es otro: el aporte de los asociados para solventar los gastos y la no distribucin de ganancias, sino su aplicacin a nuevos servicios.17 En efecto, la mutual, a travs del espritu asociativo que la constituye y basada en la solidaridad social, procura la ayuda mutua de sus asociados por medio del aporte que stos efectan peridicamente; y por medio del cual se busca cubrir las necesidades generadas por el grupo y, eventualmente, satisfacer otras nuevas.

15

FARIA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, 3a ed., Astrea, Buenos Aires,

pg. 46. Descontamos desde ahora el carcter profesional de la mutual en relacin a la prestacin de servicios mdicos. Igualmente reconocemos que podra, si se aplica un concepto laxo de profesionalidad, considerarse que la mutual es un profesional en referencia a los principios sociales que la sustentan: igualdad, organizacin social y previsin grupal, altruismo, etctera. Igualmente, como veremos, eso no basta para considerarla como proveedor en los trminos de la norma. 17 CURA, Jos Mara, "Las asociaciones mutuales y el doble control estatal", LL, 1985D-1128. .. ,,,...,,,., :...:. ;,:., ', .
16

I-AS MUTUALES DE SALUD Y LA LEY \)\;. DEEENNA DEL CONSUMIDOR

11 1

Es ms, los efectos de la actividad mutual se limitan, justamente, a su grupo social, a sus asociados, procuran un servicio (la asistencia mdica en este caso) para el consumo final de su grupo social.18 Desde esta perspectiva lo esencial para diferenciar al consumidor del proveedor de bienes o servicios es, justamente, que el segundo celebra un contrato en razn del cual el bien o servicio que adquiere se mantiene an dentro del mercado, mercado en el cual debe insertarse hacia su destinatario final: el consumidor. Conforme con lo expuesto, y si bien la Ley omite referir la insercin del bien o del servicio dentro del mercado, su exigencia se torna evidente. De lo contrario, seala la doctrina, se llegara a resultados absurdos donde quien adquiere un bien para incorporarlo en un proceso de produccin en el mbito familiar (la abuela que compra lana para tejerle al nieto) sera proveedor.19 A estos fines la mutual contrata con el sanatorio, cuyo objetivo es totalmente opuesto al de la mutual. ste procura "captar clientela" a travs de la celebracin del Contrato B. As, la mutual generalmente acuerda una contraprestacin que abona directamente al sanatorio (no asumiendo costo alguno sus socios ms all de los aportes peridicos que efectan a la mutual), el cual se ver compelido a atender a los socios de sta a cambio de la contraprestacin: una clara estipulacin a favor de terceros que es aceptada por el tercero cuando ste concurre al sanatorio con fines asistenciales. Asimismo, el interlineado del esquema pretende destacar las relaciones (que pueden ser contractuales o no20) que se generan entre los asociados de la mutual (y su grupo familiar) y el sanatorio y, por intermedio de ste, los mdicos que efectivamente prestan el servicio. Delineado brevemente el esquema, solamente nos queda terminar de definir precisamente el rol de las partes... 3.3. El rol de la mutual en la relacin de consumo constituida Ya hemos destacado que el Contrato A es un contrato de trabajo y/o una locacin de servicios que queda configurada fuera del consumo final: el sanatorio lo celebra para incorporar los servicios que presta el mdico dentro del mercado, lo integra a un proceso de prestacin a terceros (el art. 2o de la Ley 24.240 claramente excluye del carcter de consumidor a quienes operan bajo esta modalidad).
18 Destaca FARIA que no se ha determinado claramente an si la palabra social refiere a un grupo social o a las personas que contratan para beneficio social (FARIA, Juan M., ob. cit., pg. 50). Entendemos que cualquiera de los dos supuestos queda comprendido.
19

As lo destaca FARIA, JuanM., ob. cit., pg. 54.

A veces, a cambio de un plus la prestacin puede mejorarse (por ejemplo una habitacin privada). En esos casos se planteara la existencia de una especie de subcontratacin accesoria al acuerdo Mutual-Sanatorio.

20

1 12

MAKCIiI.OQUAGI.IA~ SERGIO W. VKRDURA

Asimismo, el mdico que finalmente presta el servicio, aunque vinculado con el sanatorio, no puede quedar constituido dentro de la relacin de servicios: evidentemente, no es un consumidor o usuario, y tampoco puede calificrselo de proveedor ya que la norma excluye este tipo de profesiones liberales de su mbito. El llamado Contrato C es un contrato asociativo, a travs del cual, y en razn de los fines del mutualismo, los asociados procuran acceder a diversos servicios basados en los principios mutuales (igualdad, altruismo, etc.). Ya hemos enunciado las razones por las que entendemos que la mutual no se constituye como proveedor de servicios. Sin embargo, se plantea en estos supuestos la prestacin de un servicio de salud para su consumo final (de su grupo social en este caso) que, dada la intervencin de una empresa (tcnicamente en realidad una persona jurdica constituida en forma de empresa) queda comprendido en los trminos de la Ley 24.240: el sanatorio. Entonces, constituye el Contrato B un contrato de consumo?, es la mutual un consumidor, y sus asociados y su grupo familiar los usuarios (su grupo social, justamente)? Entendemos que s. Varios son los argumentos que nos llevan a esta conclusin. Adems de los que ya hemos enunciado podemos destacar los siguientes: a) No cabe duda de que la Ley 24.240 admite el carcter de consumidor de las personas jurdicas (art. Io) siempre que adquieran los bienes o servicios en los trminos de "consumo final" requeridos por la norma.21 b) El contrato celebrado entre el sanatorio y la mutual es un contrato oneroso de prestacin de servicios al grupo social de la mutual (el destinatario final adquiere los servicios para quedarse con ellos, no para renegociarlos22). c) Si bien los socios de la mutual quedan comprendidos en la relacin de consumo, puede darse el supuesto en el que ni siquiera celebren un contrato con el proveedor del servicio (sanatorio). 4. La naturaleza asociativa de las mutuales de salud Otro argumento para desvirtuar la aplicacin de la Ley 24.240 a las mutuales de salud es analizar la naturaleza jurdica del vnculo establecido entre los socios y la mutual.
La temtica, que excede el tema propuesto en estas lneas, resulta ms que relevante: cualquier persona jurdica puede ser consumidor. Naturalmente, el supuesto puede evidenciarse ante una asociacin o fundacin, pero no podemos dejar de destacar que tambin quedan incorporadas en el texto las sociedades annimas o las de responsabilidad limitada, donde el lmite entre el contrato de consumo y el que se incorpora a un proceso de produccin muchas veces no se puede delinear claramente.
22

21

F A R I A , J u a n M . , ob. cit., p g . 4 8 .

-.:..;.-'.

I.AS MUTUAI.KS I)K S A L U D Y I .A I.MY I M DKl'KNSA DK1. C O N S U M I D O R

11 3

Resulta importante este aspecto, dado que la Ley de Defensa del Consumidor, en su mbito objetivo, se refiere exclusivamente a contratos de cambio, siendo que el contrato celebrado por el asociado con la mutual es asociativo. Esta circunstancia nos lleva a remarcar las diferencias existentes entre con-" trato de cambio y contrato asociativo. El contrato de cambio es una relacin entre partes en el proceso de programacin de intercambios en el futuro.23 Se crea habitualmente a partir de una relacin bilateral, en la cual dos partes se enfrentan con intereses contrapuestos y, en general, equivalentes: ambas se prometen el cumplimiento de obligaciones y deberes, esperando a cambio la contraprestacin de la otra. El contrato asociativo nace con vocacin de pluralidad de partes, existe un inters comn, que los lleva a cooperar entre s con el fin de satisfacerlo, pero no a travs de la contraprestacin del otro participante, sino mediante su colaboracin.24 Estos contratos se aproximan ms a la estructura de los contratos de sociedad que a la de los contratos de compra y venta.25 Los contratos asociativos, como el de mutualidad, establecen vnculos marcados por la solidaridad y cuya esencia es la cooperacin, la conciencia de la interdependencia de cada uno sus participantes, de la necesidad de apuntar hacia la misma finalidad, de mantener una relacin de apoyo y de adhesin al objetivo compartido, nica forma de realizar las expectativas legtimas de todos.26 En el contrato celebrado por los asociados con la mutual, stos se unen en mutualidad con el fin de afrontar los problemas de salud. En tal sentido, las personas que se asocian a la mutual adhieren a un rgimen especfico al que se le aplica de forma exclusiva la Ley de Mutuales 20.321 y las resoluciones del INAES, las cuales no pueden ser desconocidas por los particulares y fueron dictadas con el fin de tutelar un inters general; consentir que se le puedan aplicar otras normas, como la Ley de Defensa del Consumidor, afecta al sistema y conspira contra existencia misma de las mutuales.27 Las mutuales son asociaciones civiles con caractersticas propias, y las normas del Cdigo Civil deben efectuarse en el marco de la doctrina mutualista, la Ley de Mutuales y las resoluciones del INAES. La prevalencia del rgimen mutualista sobre una probable relacin de consumo est dada porque el derecho que un socio pueda obtener fuera del rgimen

LORENZETTI, R i c a r d o L., Tratado de los contratos, t. I, R u b i n z a l - C u l z o n i , B u e n o s Aires, 1 9 9 9 , p g . 1 8 , citando a otros autores. 24 LORENZETTI, R i c a r d o L., Tratado de los contratos. Parte General, R u b i n z a l - C u l z o n i ,

23

Buenos Aires, 2004, pg. 216.


25 L I M A M R Q U E Z , Claudia, Contratos de servicios a los consumidores, B u e n o s A i r e s , 2 0 0 5 , p g . 2 6 6 , citando a PORTO M A C E D O .
26 27

Rubinzal-Culzoni,

L I M A M R Q U E Z , C l a u d i a , oh. cit.,

pg. 267. pg. 18.

,, > >

F A R R E S C A V A O N A R O , J. y F A R R E S , D . , ob. cit,

1 I4

MAUCKI.O QUAOLIA - SKRGIO W. VKKUURA

estatutario, lesiona el derecho de otros socios, dado que la mutual es una asociacin sin fines de lucro. 5. Colofn Con todo, a travs del presente anlisis normolgico y de la realidad que se nos presenta en el mercado, nos atrevemos a concluir que la actividad de intermediacin que efecta la mutual entre un proveedor de bienes o servicios (en los trminos de la Ley 24.240) y sus socios la ubica dentro de una relacin de consumo y en su carcter, justamente, de consumidor. Esta postura, adems de condecirse con la norma (a nuestro entender) conlleva a una solucin de justicia que evita imponer pesadas cargas jurdicas y econmicas en la mutual, que muchas veces terminaran por desvirtuar su funcin de solidaridad, debera exigirse ms y nuevos aportes a los socios a cambio de menos y ms costosas prestaciones. Han sealado los autores que la incorporacin de las personas jurdicas como consumidores lleva a situaciones que, a veces, se plantean como poco claras y donde es difcil establecer principios absolutos, sobre todo si tenemos en cuenta que muchas veces el destino final del bien o servicio depender de la voluntad de quien contrata (si se lo reinserta o no en el mercado)28, cuestin que al momento de la prueba muchas veces es harto dificultoso acreditar. La situacin que hemos planteado no escapa a esta regla, sin perjuicio de lo cual nos aventuramos a proponer este criterio como principio general, que podr estar sujeto a excepciones en los casos que en particular se generen; pero que, esperamos, sea til (por lo menos) como para poder comenzar a destejer la maraa de relaciones y contratos que, a veces, se generan en la realidad social. La Ley de Defensa del Consumidor limita su campo de aplicacin a contratos de cambio, siendo que el vnculo que une a la mutual con sus socios es asociativo. Este contrato se celebra sin fines de lucro, por lo tanto, impide que los socios de las mutuales puedan pretender la aplicacin de normas extraas al rgimen mutualista, que conspire contra el sistema, dado que los mayores costos que esto ocasionara, deberan ser soportados por los dems asociados, e implicara contradecir la finalidad por la cual se unieron. Cumplido dicho objetivo, nos consideraremos satisfechos...

FARIA, Juan M , ob. cit., pg. 56.

DERECHO A LA SALUD Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO


ALEJANDRO DALMACIO ANDRADA
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Responsabilidad del Estado en general. 3. La falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estadual. 4. La falta de servicio como sustento de la responsabilidad del sujeto pblico en el mbito medical. Sus alcances. 5. Consectario.

1. Introduccin Este trabajo tiene por finalidad escudriar uno de los principales fundamentos por el cual los Estados deben dar cuenta de los daos a la salud: la falta de servicio, razn o motivo que justifica el deber de cubrir tales perjuicios a cargo del sujeto pblico. Tal anlisis principiar con un abordaje eminentemente jurisprudencial. En el mbito de las responsabilidades particulares en pocas materias, como en sta, se destaca la importancia del examen jurisprudencial. He explicado, en anterior ocasin1, que el estudio de la responsabilidad del Estado es un anlisis de la jurisprudencia a ella referida. El estudio de la responsabilidad estadual es, en gran medida, el examen de los precedentes que la han ido construyendo. En efecto, han sido los tribunales los que han empezado por aceptarla en determinados supuestos, han ampliado los sectores de la responsabilidad estadual y seguirn definiendo los supuestos de hecho susceptibles de configurarla, la extensin del resarcimiento y dems aspectos de indudable inters en esta materia. Nuestra Corte Suprema comenz por distinguir las categoras de actos de gestin y de autoridad (o imperio). El sujeto pblico responda por los primeros mas no por los segundos. Luego admiti la responsabilidad del Estado en el
ANDRADA, Alejandro D., "Una correcta aplicacin del instituto de lafaute de service", RCyS, La Ley, abril de 2006, pg. 55 y sigs.
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clebre caso "Devoto", del ao 1933. En 1938 sustenta la responsabilidad en la figura de la falta de servicio, a partir de la dcada del cuarenta se admite la responsabilidad por actos lcitos. Ahora bien: los avances en las respectivas decisiones, los cambios jurisprudenciales, no se debieron, en tales casos, a una reforma del Derecho objetivo, de las normas, sino ms bien a las razones que suministraron las respectivas sentencias. El anlisis de los precedentes resulta as de inocultable relieve. El estudio de stos, en el mbito de la salud, nos da cuenta de que uno de los fundamentos utilizados con frecuencia para sustentar la responsabilidad estadual estriba en la "falta de servicio". Se explicar que la responsabilidad del sujeto pblico encuentra en esta doctrina importante desarrollo. Pero se puntualizar, paralelamente, las cargas que deben llenar las demandas que se asienten en este fundamento de la responsabilidad estadual. Se estudiarn las dificultades que puede exhibir la relacin de causalidad en esta materia, y los inconvenientes que pueden asomar a propsito de una reputada omisin estatal. 2. Responsabilidad del Estado en general La responsabilidad del Estado no puede ser abordada ni nicamente desde el ngulo del Derecho Privado, ni solamente desde el prisma del Derecho Pblico.2 Es que la responsabilidad examinada puede asentarse en fundamentos histricamente provenientes de una u otra rama del sistema jurdico. As, el Estado responde por el riesgo o vicio de las cosas de las que es propietario o guardin, comprende los daos causados, tanto por accin como por omisin. Responde de sus actos lcitos lesivos3, en cuyo mbito la jurisprudencia de la Corte ha requerido, para hacer efectiva la responsabilidad, la concurrencia de un "sacrificio especial" en el afectado, recaudo que viene del Derecho Pblico. Debe cubrir daos a propsito de los menoscabos dimanantes del servicio de justicia, con fundamento en el error judicial o en la figura de la falta de servicio.4

ANDRADA, Alejandro D., "Daos derivados de la actividad judicial", en libro edicin homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe, con motivo de cumplir 50 aos como profesor universitario, Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe, 2005, pag. 43 y sigs. 3 "Laplacette" (26-2-43, Fallos, 195:66); "Cantn" (15-5-79, LL, 1979-C-219);"Winkler" (9-8-83); "Motor Once" (14-5-87, Fallos, 310:943), entre muchos otros. 4 Me he ocupado de la cuestin, en una reciente nota a fallo de la Corte Suprema de la Nacin, en un caso de equivocada declaracin de quiebra {LL, 13-7-06, titulada "Responsabilidad del Estado y de los jueces en razn de una equivocada declaracin de quiebra").

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Esta figura de \afaute de serv ce ha sido un fundamento que ha sustentado la responsabilidad estadual, de modo horizontal, tanto por acciones u omisiones del sujeto pblico como por los daos causados por cualquiera de sus tres Poderes.5 Trtase de un fundamento esgrimido en las demandas con marcada frecuencia. Es un fundamento que viene del Derecho Administrativo pero que no se residencia slo all, puesto que es empleado en diversos fueros y por distintos tribunales. Examinemos, pues, tan importante figura. 3. La falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estadual Como una aproximacin al concepto debemos decir que consiste en la proitacin defectuosa o irregular del servicio. Para decirlo con un extremo de sim plificacin: el servicio funcion mal. La culpa no resulta aqu decisiva. La idea de falta de servicio es objetivn se independiza de la culpa y permite responsabilizar a los Estados aun cunnil* > no se individualice al autor del dao. Trtase de una responsabilidad objcliv.i y directa, porque los funcionarios que actan en el ejercicio de su funcin son rganos del Estado y, por lo tanto, lo que ellos hacen lo hace el listado mismo.6 Aquellas deficiencias comprobadas que estn en los hbitos del servicio y no pueden separarse del mismo se entienden constitutivas de una. faute de servia; y hace surgir la obligacin indemnizatoria a cargo del Estado responsable del servicio del cual se trate. Trtase -se insiste- de la aplicacin de un factor de atribucin objetivo quino precisa indagar acerca de la culpa o negligencia del agente pblico para su configuracin, basta la verificacin del cumplimiento irregular de las misiones que el ordenamiento jurdico le impone a la actividad, o un cumplimiento defectuoso o un incumplimiento. La falta de servicio est constituida, pues, por un funcionamiento defectuoso del servicio, siendo apreciado el carcter correcto o defectuoso de aqul, pura y simplemente, en relacin con lo que debe ser el funcionamiento del servicio cu aplicacin de las leyes y reglamentos que lo definen. En suma: el funcionamiento defectuoso es el funcionamiento ilegtimo en el sentido que se le confiere usualmente a este trmino en el Derecho Administrativo, es decir, contrario al Derecho objetivo (ley, decreto, reglamento).
5 Los sectores que escapan a este fundamento estn constituidos por la responsabilidiul por acto lcito y a la responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa de la que el sujeto pblico es dueo o guardin. 6 BARRAZA, Javier I , Responsabilidad extracontractual del Estado, La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 80 y sigs.; CASSAGNE, Juan C , Derecho Administrativo, t. I, 7a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pg. 500.

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La clave del arco de la doctrina de la falta de servicio se asienta en la ilegitimidad del funcionamiento del servicio. Esta doctrina ha sido empleada para responsabilizar a los Estados en muy diferentes sectores. As, por ejemplo, daos derivados de errores u omisiones cometidos por los registros de la propiedad (casos "Ferrocarril Oeste", Fallos, 118:5; "Vadell", del 18-12-84; "Terrabn", del 15-7-97); irregular prestacin del servicio penitenciario ("Badn", del 19-10-95); irregular prestacin del servicio policial (pronunciamiento de la Corte Suprema del 28-6-05, LL, 2006-A829); daos dimanantes del Poder Judicial {Fallos, 307:821; 318:845; caso "Tortorelli", del 23-5-06, entre otros). Y tambin, en numerosos casos, la falta de servicio ha sido el fundamento de la responsabilidad estadual por daos a la salud. 4. La falta de servicio como sustento de la responsabilidad del sujeto pblico en el mbito medical. Sus alcances En numerosos casos llevados a los tribunales se invocaba una lesin a diversas facetas del derecho a la salud que, como no puede ser de otra manera, cuenta con slido fundamento de derecho positivo en nuestro ordenamiento jurdico (designio preambular concerniente al bienestar general, arts. 41 y 75, incs. 19 y 23, art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), y se ha discutido la existencia de una falta de servicio atribuible a los Estados. Examinemos, a guisa de ejemplo, algunos casos: La Corte Suprema de la Nacin, el 22-11-94, decidi la causa "Brescia, Noemc. Provincia de Buenos Aires" (Fallos, 317-1:921). En este caso, un hombre haba sido embestido por un camin y sufri graves lesiones. Fue trasladado al hospital pblico donde fue atendido en el servicio de guardia y el mismo da, unas horas ms tarde, se retir por orden de los mdicos y lleg a su casa, donde poco despus falleci. Accion la hija del difunto. El 6-7-99 el Alto Tribunal dict sentencia en autos "Schauman de Scaiola, Martha S. c. Provincia de Santa Cruz y otros s/daos y perjuicios" (Fallos, 322:1395), en cuyo decisorio se volcaron importantes conceptos. La actora pretenda una indemnizacin por daos y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de su hijo Esteban Ricardo Scaiola derivado de la mala praxis mdica de la que dijo que fue objeto. Manifest que el 16-1-91 su hijo sufri una cada de consideracin mientras practicaba andinismo, a raz de la cual recibi un fuerte golpe abdominal y heridas en el mentn con desprendimiento de dientes y prdida de conocimiento. El accidentado pudo regresar por sus propios medios, restablecindose en los das posteriores, a pesar de que se quejaba de un fuerte dolor en las costillas y en la zona abdominal. El da 19

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llegaron a Calafate donde le practicaron algunos anlisis, y el da 21 se le dio de alta con la condicin de que se efectuara mayores estudios en Ro Gallegos. El da 23 fue internado en el Hospital Regional de esa ciudad donde se le recet reposo, antibiticos y la aplicacin de suero. El da 27 tuvo signos de agravamiento: falta de apetito, respiracin entrecortada y orina sumamente oscura. Se le solicit al mdico la aplicacin de nuevas medidas, pero su actitud fue reticente. Intentaron llevarlo a Mendoza pero al llegar al aeropuerto, el piloto del avin, con slo observar al paciente, advirti que no poda ser trasladado en esas condiciones, por lo que regresaron al nosocomio. Luego lo operaron. A las 5 de la maana del martes siguiente su estado de salud empeor y el mircoles 30 Esteban Scaiola falleci. En el juicio, el perito consider que el lavado peritoneal se debi haber practicado antes de la complicacin sufrida el 28 de enero, que estaba indicado a partir de la ecografa abdominal del 24. La Corte entendi que se haba demostrado que la conducta omisiva del mdico interviniente fue la causa eficiente del dao. Y, con cita de numerosos precedentes suyos, consider aplicable al caso la figura de la falta de servicio: "(...) Quien contrae la obligacin de prestar un servicio -en este caso, de asistencia a la saludlo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en funcin del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin irregular". Ello pone enjuego -ajuicio de la Corte- la responsabilidad extracontractual del Estado que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus rganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aqul, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias daosas que son causadas por su actividad. A continuacin, expone que "el adecuado funcionamiento del sistema asistencial mdico no se cumple tan slo con la yuxtaposicin de agentes y medios o con su presencia pasiva, o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, adems, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relacin a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atencin mdica pone en accin todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestacin mdica en s como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorndolo, frustrndolo definitivamente o tornndolo ms difcil, ms riesgoso, ms doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la direccin del sistema y su control (...)". En fin, se hizo lugar a la demanda promovida contra el mdico interviniente y contra la Provincia de Santa Cruz asentada en la falta de servicio. Otro interesante caso recibi sentencia de la Corte el 30-6-99, in re " C , J. A. y otros".7

LL, 2000-B-498; LL, 2000-C-562; LLC, 2000-528; RCyS, 2000-2-74.

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GUILLERMO K. PEYRANO

Los hechos eran los siguientes: un paciente portador del virus de inmunodeficiencia humana ingres en una clnica privada ubicada en Crdoba. Eso caus que treinta y tres personas que all se efectuaban dilisis contrajeran esa enfermedad. Todas ellas, excepto una, fallecieron despus del contagio. La transmisin del virus se produjo desde fines de 1989 hasta octubre de 1990 debido a diversas causas.8 La Cmara cordobesa haba condenado a la provincia de Crdoba pero la Corte local revoc la condena civil contra esa provincia. El asunto lleg a la Corte federal en razn de diversas impugnaciones dirigidas contra la decisin de la Corte estadual. La Corte federal revoc la sentencia recurrida. En el remedio federal se aseveraba que era invlida la decisin del a quo de eximir de responsabilidad civil a la provincia, puesto que al omitirse aplicar la Ley nacional 22.8539 y sus decretos reglamentarios, se la convierte en un acto jurisdiccional carente de fundamento normativo. La Corte consider que las normas transcriptas, que fueron invocadas por los actores en varias etapas del proceso, dentro del sentido ms obvio del entendimiento comn, incluyen,prima facie, a los hechos de este caso. Y dado'que en la sentencia apelada se prescinde de tales normas sin dar razn alguna para ello -ni siquiera se aluden-, se impone su descalificacin con base en la doctrina de la arbitrariedad. Se consider que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se genera en la idea de la falta de servicio, quedando comprendida en las normas de los arts. 1112 y 1113, prr. I o del Cdigo Civil, por ello, en el supuesto de una provincia, aunque no revista la calidad de duea o guardiana del establecimiento asistencial donde los actores se contagiaron el sida, no se exime de responsabilidad por la omisin de sus deberes, en el caso, controlar los registros de psicofrmacos y de enfermedades transmisibles, y clausurar ese establecimiento por no contar con la habilitacin correspondiente.

8 a) Los pacientes de los distintos turnos no tenan asignado un silln ni un aparato o mquina, o rion artificial, y en el turno tarde eran conectados a las unidades por el personal tcnico (...) sin que se realizara una desinfeccin previa y total de la sala ni de los aparatos o mquinas de dilisis (sentencia de Cmara); b) (...) la sala ni siquiera era desocupada totalmente por los pacientes del primer turno, sino que a medida que un paciente de ste era desconectado y retirado del silln y de su rion artificial, el personal tcnico (...) proceda a conectar a medida que iban arribando los pacientes del turno tarde, posibilitndose as que restos de sangre de los pacientes del turno maana existentes en las mquinas y en los sillones entraran en contacto con los distintos organismos de los pacientes del turno tarde (...). 9 La citada ley establece el "rgimen de habilitacin y funcionamiento de las unidades de atencin mdica destinadas a la aplicacin de dilisis corprea y extracorprea en el tratamiento de la insuficiencia renal". Entr en vigencia en 1983 y en ella se prev que la dilisis "(...) slo podr efectuarse de acuerdo con las disposiciones de esta ley, que rigen para toda la Repblica" (art. I o ).

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Otros tantos pronunciamientos de cmaras de apelacin han debido pronunciarse en relacin a la responsabilidad que en la materia puede caber a los Estados. As, por ejemplo, la Sala A de la Cmara Nacional Civil en autos "Guillen, Hctor c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires".10 Estim el tribunal que, si bien la carencia de medios y elementos (por ejemplo, falta de un respirador mecnico o de una ambulancia disponible) podan ser adecuados para excusar la responsabilidad personal de los profesionales mdicos, eso de ningn modo poda dejar de lado la responsabilidad que corresponde al establecimiento mdico. Si bien el pronunciamiento se fund en el incumplimiento de la deuda de seguridad, tambin se cit el precedente "Badn" de la Corte Suprema en el que la condena al Estado fundse en la falta de servicio. Como vemos, en los transcriptos precedentes, la responsabilidad de los Estados asentse de modo exclusivo o concurrente en la doctrina de la falta de servicio. Ahora bien, esta responsabilidad objetiva y directa del Estado tiene una necesaria contrapartida que viene a compensar las bondades que para la vctima comporta toda responsabilidad objetiva. La pretensin indemnizatoria por los cauces de la doctrina examinada tiene que hacerse cargo de una exigencia que los tribunales han requerido sealadamente. Exige dar cumplimiento a la carga procesal de individualizar cul ha sido la actividad que especficamente se reputa como irregular, vale decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que sea suficiente hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente, tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor causal en la produccin de los perjuicios, como en punto a su falta de legitimidad. En resumen, si bien esta especie de responsabilidad estadual sustentada en la "falta de servicio" se traduce en una responsabilidad objetiva y directa del sujeto pblico, el actor ha de dar cumplimiento a la carga precipua: individualizar el acto lesivo, que ha de ser ilegtimo en orden a las normas reguladoras del servicio y, finalmente, ha de tener decisividad, es decir, que el perjuicio derive del acto que reputa irregular. En el mbito medical muchas veces se han ejercitado pretensiones indemnizatorias con la sola acreditacin del menoscabo, pero sin acreditar suficientemente el lazo de causalidad, de acreditacin inexcusable en el marco de la figura analizada -como en otras zonas de la responsabilidad estadual como en la responsabilidad por omisin-. La doctrina ha reaccionado contra una suerte de aplicacin expansiva de la figura examinada procurando ubicarla en su sitio propio.11
Sentencia del 25-8-98. Desde el Derecho Pblico se destacan las observaciones de: MUOZ, Guillermo, que afirmaba que el Estado no puede ser una suerte de asegurador universal, en "Responsabilidad
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ALEJANDRO DALMACIO ANDRADA

Y, en el preciso terreno del derecho a la salud, pueden recordarse las sensatas reflexiones de Jeanneret de Prez Corts, en el sentido de que "(...) los criterios judiciales puestos de manifiesto no hacen olvidar la prudencia con la que es menester actuar cuando se trata de responsabilizar al Estado por omisin, con fundamento en deberes jurdicos resultantes de principios generales del Derecho o directivas constitucionales, para no llegar a consecuencias absurdas o no valiosas".12 5. Consectario El resarcimiento de los daos a la salud ha sido llevado a los tribunales, en numerosos casos, con sustento en la doctrina de la falta de servicio. As, al abrigo de una responsabilidad objetiva y directa de los Estados, las responsabilidades pretendidas fueron declaradas con una considerable amplitud. Y ello es justo en atencin al subido valor de los bienes comprometidos en el mbito medical. Con todo, ha de tenerse bien en claro que no basta la sola acreditacin, del menoscabo para la declaracin de una responsabilidad. Es preciso, adems, individualizar el acto lesivo que ha de ser ilegtimo en orden a las normas reguladoras del servicio y, finalmente, ha de tener decisividad, es decir, que el perjuicio derive del acto que se reputa irregular.

del Estado por omisin", obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Ed. Ciencias de la Administracin de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2001, pg. 89 y sigs.; LISA, Federico, autor que alerta sobre la bsqueda de un patrimonio solvente al cual imputar el dao por remota que sea la relacin de causalidad, en "La responsabilidad del Estado en la provincia de Santa Fe", obra colectiva Responsabilidad del Estado, Rap., Ao XXVI.326, pg. 145; BANDEIRA DE MELLO, Celso A., "Responsabilidad extracontractual do Estado por comportamentos administrativos", Responsabilidad del Estado, Unsta, Tucumn, 1982, pg. 121. Desde el Derecho Privado, por ejemplo, GALDS, Jorge M., "Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nacin. Principales pautas directrices", Revista de Derecho de Daos, "Responsabilidad del Estado", n 9, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, pg. 25 y sigs. 12 JEANNERET DE PREZ CORTS, Mara, "Responsabilidad del Estado en materia de salud pblica", obra colectiva Responsabilidad'..., ob. cit., pg. 311 y sigs.

EL DERECHO A LA SALUD DEL PERSONAL DEL SERVICIO DOMSTICO


DANIEL O. VIANA
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Desde la Seguridad Social. 3. La situacin fctica actual del personal del servicio domstico. 4. La situacin legal actual del trabajador del servicio domstico, con especial referencia al sistema de cobertura de salud. 5. Qu tengo que saber sobre el tema del servicio domstico para asegurar su salud hoy? 5.1. De quines estamos hablando? 5.2. Cunto se debe pagar en concepto de aportes y contribuciones? 5.3. Qu requisitos se deben reunir para inscribir al personal domstico? 5.4. Cmo se debe instrumentar el pago? 5.5. Cmo se computa el beneficio en el Impuesto a las Ganancias? 5.6. Cul es el alcance de la cobertura en la obra social? 6. Algunos aspectos legales del contrato de trabajo. 6.1. Qu servicios debe prestar? 6.2. Qu rubros e indemnizaciones le corresponde en caso de despido? 6.3. Qu otros derechos tienen? 6.4. Quines no entran en el rgimen? 7. Otra cuestin para tener en cuenta: los empleados del servicio domstico se encuentran amparados por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557? 8. Conclusin.

1. Introduccin El propsito de este trabajo radica en la necesidad de tomar conciencia de que los trabajadores del servicio domstico pueden ser empleados en "relacin de dependencia" y, aunque no lo sean, cumpliendo un mnimo de horai semanales, tienen "derecho a la salud", como cualquier otro trabajador dcnlro del mbito privado. Una de las maneras por las cuales se logran conduclni ms apropiadas, en relacin a ambas partes, es a partir del re-conocimienlo de la situacin fctica y de la existencia y obligatoriedad de las normas ai vigencia. Por ello analizaremos desde una perspectiva que va "del todo a la parle", n partir de un enfoque desde la Seguridad Social, la situacin de los trabajadme del servicio domstico, su rgimen legal y la actual situacin de cobertura IINpecto al derecho a la salud. Subyace en este derrotero expositivo la ulfii tic

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DANIEL O. V1ANA

reflexionar sobre la necesidad de "ponerse al da" en miras a ser partcipes de una sociedad ms justa y equitativa. Una vez que tomemos la decisin, segn corresponda, debemos conocer en forma simple y acabada el rgimen de salud de estos trabajadores para poder decidir, en congruencia y como siempre, cualquiera fuera la postura adoptada, asumir la totalidad de sus consecuencias. Si se cumple este propsito en tan slo uno de sus lectores, el objetivo del trabajo se habr cumplido. 2. Desde la Seguridad Social Desde una visin amplia, la Seguridad Social debe cubrir al individuo contra todos los riesgos a los que se expone en la vida y en el trabajo, y se basa en la solidaridad, universalidad, igualdad, suficiencia y participacin, convirtindose en un instrumento de justicia social. Todo enfoque general de un tema social a tratar debe incluir necesariamente la perspectiva internacional, especialmente en este mundo globalizado. Para ello es importante la comprensin que "la Seguridad Social es un derecho humano ", as es reconocido en el art. 22 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: "Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la Seguridad Social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". Por su parte, el art. XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) dice: "Toda persona tiene derecho a la Seguridad Social que la proteja contra las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia". I Desde la Doctrina Social de la Iglesia, Juan Pablo II' nos seala que/en la bsqueda de nuevas formas de solidaridad, las asociaciones profesionales deben orientarse hacia la asuncin de mayores responsabilidades, salvando los derechos fundamentales del trabajo, actualizando sus normas y los sistemas de seguridad social. Sin olvidar que todos somos responsables por el bien comn y que de all derivan la necesidad de respeto y promocin integral de la persona y sus derechos fundamentales2 (en nuestro caso, la salud).

1 JUAN PABLO II, "Mensaje a los participantes en la Conferencia Internacional sobre el Trabajo" (14 de septiembre de 2001), citado en "Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia", Conferencia Episcopal Argentina, 2005, pg. 204. 2 dem, pg. 116.

KI. DKKIX'IIO A LA SALUD DKL l'URSONAL DKI. SKKVICIO DOMSTICO

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3. La situacin fctica actual del personal del servicio domstico Sera conveniente precisar a quin se considera personal de servicio domstico. Por servicio domstico, tanto la AFIP como la ley de contrato de trabajo entiende aquellos trabajos "dentro de la vida domstica, y que no importen para el empleador lucro o beneficio econmico, realizados por hombres o mujeres que desarrollan tareas tales como: cocina, lavado, planchado y limpieza; servicios de jardinera; caseros; tareas conexas a las casas particulares". Sin embargo, en la historia que traza la legislacin sobre el tema se puntualizan situaciones no contempladas que implican notorias carencias para esta clase de trabajadores, y que requiere de una inminente actualizacin. En el diario Clarn3 del 9-1-06, se public un artculo titulado: "Trabajo domstico: el sector con menos derechos laborales", en el cual se vuelcan algunos aspectos que evidencian una situacin que arrastramos como sociedad desde hace mucho tiempo; veamos: a) El 94 % del personal trabaja en negro y no tiene beneficios de salud ni jubilacin. Es el principal generador de trabajo entre personas con bajo nivel educativo. b) A pesar de ser la principal fuente generadora de empleos para las mujeres con baja formacin, el servicio domstico se rige por normas que muy pocos empleadores cumplen y que no contemplan protecciones bsicas como la maternidad o los accidentes de trabajo. c) Algunas de las conclusiones a las que llega el Instituto para el Desarrollo Social Argentino (IDESA) en su informe semanal, dado a conocer el 30-7-06, plantean que "una de cada tres mujeres con bajo nivel de formacin trabaja como domstica"; que en el mercado de trabajo femenino, el servicio domstico es el principal generador de puestos de trabajo para personas con bajo nivel de educacin y que en base a las estadsticas oficiales, en promedio, el 94 % de las trabajadoras domsticas no tiene aportes a la Seguridad Social. "En algunos lugares do) interior del pas (como Tucumn) la incidencia del empleo no registrado llega al 99 %." d) Adsms, segn plantea IDESA, ste no es el nico problema. "En las normas laborales que rigen al sector de servicio domstico se pueden detectar otras fuentes de inequidad y discriminacin": 1. Aunque el 42 % de las trabajadoras domsticas se encuentra en edad frtil, la legislacin laboral no contempla, como ocurre con el resto de los trabajadores, licencia por maternidad ni asignaciones familiares. 2. Si son despedidas, el Estatuto del Servicio Domstico contempla indemnizaciones mucho ms bajas que las previstas para el resto de los trabajadores. 3. Y no tienen acceso al seguro de desempleo.
Clarn, 9-1-06, http://www.clarin.com/diario/200i6/01/09/elpais/p-0401 htm

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DANIEL O. VAN A

e) Se trata mayoritariamente de puestos de trabajo de baja productividad, generados por empleadores dispersos y con dbil capacidad financiera y administrativa. Por diseos inadecuados o vacos legales, las normas laborales no se adaptan a estas realidades y terminan discriminando contra la mano de obra menos calificada. f) As, el artculo concluye que estimular el blanqueo de trabajadoras domsticas a travs de la reforma del Impuesto a las Ganancias y una mayor presin fiscalizadora va en el sentido correcto. Pero es manifiestamente insuficiente. Para potenciar el impacto social de estas medidas hay que acompaarlas con una transformacin integral que elimine las discriminaciones. 4. La situacin legal actual del trabajador del servicio domstico, con especial referencia al sistema de cobertura de salud La normativa aplicable es la siguiente: a) Decreto-Ley 326/56, B.O., 20-1-56, aprueba el Estatuto del Personal del Servicio Domstico, que en su art. I o define quines son los trabajadores abarcados: "Elpresente Decreto-Ley regir en todo el territorio de la Nacin las relaciones de trabajo que los empleados de ambos sexos presten dentro de la vida domstica y que no importen para el empleador lucro o beneficio econmico, no siendo tampoco de aplicacin para quienes presten sus servicios por tiempo inferior a un mes, trabajen menos de cuatro horas por da o lo hagan por menos de cuatro das a la semana para el mismo empleador". b) Decreto 7979/56, reglamentario del Decreto-Ley 326/56, B.O., 7-6-56 que determina las categoras profesionales. c) Ley 24.241/94, que consagra el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, y en su art. 2o prev que se encuentran en l comprendidos los trabajadores, ya sean autnomos o en relacin de dependencia, mayores de 18 aos. d) Ley 25.239, en su art. 21, Ttulo XVIII, consagra el Rgimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Domstico, B.O., 31-12-99. e) Decreto 485/2000, que en su art. 3 o aprob la Reglamentacin Especial de Seguridad Social para los Empleados del Servicio Domstico, instituido por el art. 21, Ttulo XVIII de la Ley 25.239 que forma parte del rgimen de la Ley 24.241. f) La Resolucin 266/2000 de la Superintendencia de Servicios de Salud brinda precisiones sobre la inclusin de los trabajadores domsticos dependientes y no dependientes y los trabajadores monotributistas en ese sistema. g) Decreto 290/2001, que modifica el Decreto 485/2000 refirindose a que cuando "los trabajadores domsticos sean menores de 18 aos, sus dado-

Kl. DI I I H ' I I O A I.A S A L U D D E L I'IKSONAI I )K1. SliRVICIO D O M S T I C O

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res de trabajo slo debern ingresar las cotizaciones con destino al Rgimen del Seguro Nacional de Salud previstas en el art. 3o del rgimen especial que se reglamenta". h) La Ley 26.063, en su art. 15, determina la aplicacin obligatoria del Rgimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Domstico "sea que dichos sujetos encuadren como empleados en relacin de dependencia -de conformidad con lo estipulado por el Estatuto del Personal del Servicio Domstico, aprobado por el Decreto-Ley 326 de fecha 14 de enero de 1956 y su reglamentacin- o como trabajadores independientes". El segundo punto a destacar trata de la desgravacin del Impuesto a las Ganancias como aliciente a los empleadores para el blanqueo de su personal domstico. i) Resolucin AFIP 1987, del 16-12-05, sobre el Rgimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Domstico, tratamiento en el Impuesto a las Ganancias, Ley 26.063, su reglamentacin. j) Resolucin General AFIP 1978, del 19-12-05. Rgimen Especial de Seguridad Social para Empleados del Servicio Domstico, Seguridad Social -AFIP - Impuestos - Empleados del Servicio Domstico. k) Decreto 233/06, del 6-3-06, al determinar que las disposiciones del art. 17 de la Ley 26.063 surtirn efecto desde febrero de 2006 inclusive. 5. Qu tengo que saber sobre el tema del servicio domstico para asegurar su salud hoy? 5.1. De quines estamos hablando? Son personas que realizan actividades de mucamas, nieras, cocineras, jardineros, caseros, amas de llave, damas de compaa, mayordomos, institutrices, /nurses o gobernantas; siempre y cuando trabajen para un mismo dador de trabad o mnimamente 6 horas semanales. 5.2. Cunto se debe pagar en concepto de aportes y contribuciones? El importe es de $ 59,44 -entre aportes y contribuciones- que le permite al trabajador domstico acceder a una obra social, a eleccin, y a un futuro beneficio previsional. A continuacin, presentamos una tabla explicativa sobre montos a pagar segn las horas semanales trabajadas (tener en cuenta que cuando se habla de "aportes" se refiere a los que realizan los trabajadores y cuando se dice "contribuciones", corresponde a los que realizan los empleadores o dadores de trabajo):

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DANIEL O. VIANA

Horas semanales trabajadas 6all 12 a 15 16o ms


* Desde febrero de 2006.

Aportes mensuales $8 $ 15 * $ 24,44

Contribuciones mensuales $12 $24 $35

Total $20 $39 $ 59,44

Se puede observar que en los dos primeros casos la suma de las contribuciones del dador de trabajo y los aportes del trabajador no alcanzan a totalizar $ 59,44 que son necesarios para tener acceso a los beneficios comentados. El monto que resta para alcanzar esa suma debe ser completado por el trabajador domstico o bien por el dador de trabajo que desee asumir voluntariamente ese costo. Si no los completa, no goza del PMO (Plan Mdico Obligatorio) ni del PBU (Prestacin Bsica Universal), ni del retiro por invalidez o pensin por fallecimiento. Los aportes del trabajador son para el Rgimen del Seguro Nacional de Salud y las contribuciones patronales con destino al Rgimen Pblico de Reparto del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP). Si una persona trabaja en varias casas puede sumar los montos de los aportes y contribuciones de cada lugar y as llegar a $ 59,44. Adems, como aporte voluntario puede ingresar no menos de $ 33 para el SIJP, ya sea para la cuenta de capitalizacin o para el rgimen de reparto, y as tener derecho a la prestacin complementaria que corresponda. Es importante sealar que, a la fecha de este artculo, el salario del empleado del servicio domstico ha sido nuevamente incrementado por la Resolucin 314/06, del 24-4-06, por la cual desde el 1-4-06, supongamos para la Categora Quinta (planchadora, lavadora y personal de limpieza), por 8 horas diarias (o ms) de trabajo, la remuneracin es de $ 512 por mes, por hora $ 3,90; y por una labor mxima de 4 horas de trabajo diarias $ 256, y por cada hora que excedan las 4 diarias $ 3,90. Otra cuestin se presenta en relacin a si los trabajadores que estn obligados a tributar (6 o ms horas semanales), pero que no llegan a las 16 horas semanales en relacin de dependencia, son sujetos obligados a emitir comprobantes. Si bien todos los contribuyentes y responsables que revistan esa calidad frente a cualquiera de los impuestos cuya aplicacin, percepcin y fiscalizacin est a cargo de la AFIP debern emitir comprobantes comerciales, cuando realicen en forma habitual, por ejemplo, prestaciones de servicios,

IX MKKKCIIOA LA SALUD DKL I'LUSONAI. I)KI. SKRVICIO DOMKSTICO

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figura como excepcin a la obligacin de emitir comprobantes para aquellos que desarrollen su actividad en relacin de dependencia o realicen prestacin del servicio domstico por horas. 5.3. Qu requisitos se deben reunir para inscribir al personal domstico? 1) El trabajador debe tener nmero de CUIL (Cdigo nico de Identificacin Laboral). 2) El CUIL se obtiene, en el acto, en cualquier oficina de ANSeS con el DNI. 3) Tambin los empleados de servicio domstico extranjeros que no posean DNI pueden obtener un CUIL provisorio en ANSeS con el certificado extendido por la Direccin Nacional de Migraciones. 5.4. Cmo se debe instrumentar el pago? Para abonar los aportes mensuales hay que utilizar el volante de pago Formulario 102 "Nuevo Modelo" de la AFIP, que est disponible en las agencias y por Internet (www.afip.gov.ar). El pago se puede realizar en los bancos habilitados o en Pago Fcil, Rapipago y Bapropagos. El F. 102 fue reformulado para que sirva, adems, como recibo de cobro del personal de servicio domstico -quien firmar el volante- y como comprobante para el dador de trabajo -quien entregar el duplicado del volante al trabajador domstico-. El dador de trabajo deber conservar los tiques (original y fotocopia) del pago mensual de los aportes y contribuciones y el recibo que acredite el importe abonado en concepto de retribucin mensual al trabajador del servicio domstico. Tambin es importante remarcar que el trabajador puede hacer aportes "voluntarios", siempre a travs del F. 575: a) si el dador de trabajo por las horas trabajadas le abona menos de $ 35, los aportes faltantes debe hacerlos el trabajador; b) si el aporte esTfefor a $ 24,44 debe integrarlo el trabajador para tener derecho al PMO; c) para integrar a su grupo familiar debe abonar $ 24,44 por cada integrante; d) para tener derecho a prestaciones adicionales (prestaciones AFJP o PAP del SIJP) deber abonar, por lo menos, la suma de $ 33 por mes. 5.5. Cmo se computa el beneficio en el Impuesto a las Ganancias? Es posible computarlo desde el ao 2005. Los que ya tienen registrado a su empleado del servicio domstico y realizan su determinacin de Ganancias anual-

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mente, pueden deducir hasta $ 4.020 en su declaracin jurada por el ao 2005. A partir del perodo fiscal 2006, el lmite de dicha deduccin ser de $ 6.000. En ambos casos se computarn como "Deducciones generales de fuente argentina", utilizando el programa aplicativo "Ganancias Personas Fsicas versin 7.1". Como las alcuotas de ganancias van del 9 al 35 %, esto significa que, segn los casos, la deduccin de ganancias podra llegar hasta $ 1.407 por ao. 5.6. Cul es el alcance de la cobertura en la obra social? Con el comprobante de pago de $ 59,44 el empleado domstico tiene la posibilidad de elegir entre ms de 200 obras sociales. El listado de las mismas puede ser consultado en la Superintendencia de Servicios de Salud, ingresando a www.sssalud.gov.ar o por va telefnica en el 0800-222-72583 (SALUD). El personal domstico tiene asegurada su cobertura mdica desde el mismo da que hace el primer pago a la Seguridad Social. De este modo accede a los servicios incluidos en el Programa Mdico Obligatorio.

Y para el grupo familiar? Si trabajador abona $ 22,22 ms por cada integrante del grupo (hijos y familiares a cargo) tambin puede obtener la cobertura de la obra social. 6. Algunos aspectos legales del contrato de trabajo Si el trabajador domstico trabaja, por lo menos, 4 horas diarias y 4 das a la semana, es decir, 16 horas semanales. 6.1. Qu servicios debe prestar? Realizar actividades en la residencia del empleador ejerciendo labores relacionadas con las funciones propias del hogar, reglamentadas por el Decreto-Ley 326/56. 6.2. Qu rubros e indemnizaciones le corresponde en caso de despido? Se calcula el aguinaldo teniendo en cuenta un mes de sueldo complementario por cada ao de servicio o la parte proporcional del mismo. Si el empleado tiene una antigedad mayor a un ao de servicios continuados, se le abonar una indemnizacin por despido equivalente a medio mes del sueldo convenido (en dinero) por cada ao de servicio o fraccin superior a 3 meses.

ll. DKUKCIIO A LA SALUD DEL PERSONAL DEL SERVICIO DOMSTICO

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En relacin con el preaviso, una vez iniciado el contrato de trabajo, despus de los 90 das, ste no podr ser disuelto por voluntad de ninguna de las partes sin previo aviso dado con 5 das de anticipacin, si la antigedad del empleado fuera inferior a 2 aos y 10 si fuera mayor. No podrn ser contratados como empleados en el servicio domstico los menores de 14 aos.

6.3. Qu otros derechos tienen? Descanso


Tienen descanso anual: a) 10 das hbiles, si la antigedad fuera superior a 1 ao y no excediera los 5 aos; b) 15 das hbiles, si la antigedad fuera superior a 5 aos y no excediera los 10 aos; c) 20 das hbiles, si la antigedad fuera superior a 10 aos. Horas diarias de descanso: - Reposo diario nocturno de 9 horas. - Descanso diario de 3 horas entre sus tareas matutinas y vespertinas. - Horas semanales de descanso. - Dos medios das por semana, a partir de las 15 horas o, en su defecto, un da completo. Licencia por enfermedad Por enfermedad le corresponde licencia paga de hasta 30 das en el ao, a contar desde la fecha de su ingreso. Resulta muy importante que el trabajador cuente con la cobertura de su obra social, para que sea atendido dignamente; y el dador de trabajo, si bien no pesa sobre l dicha cobertura asistencial (aunque en la prctica muchas veces termina hacindolo), podra ser responsable por los daos y perjuicios que por falta de cumplimiento de la previsin legal pudiera causarle a los trabajadores domsticos. Libreta de trabajo Para tramitar la libreta de servicio domstico se deber presentar: - Dos fotos 4x4. - Certificado de buena conducta expedido por autoridad policial. - Libreta Sanitaria (expedida por hospitales pblicos). El trmite es gratuito, en forma personal y se realiza en la Secretara de Estado de Trabajo de la Provincia de Santa Fe, sita en calle Ovidio Lagos y San Lorenzo, de lunes a viernes en el horario de 8.00 a 13.00 horas. Para la tramitacin de la libreta, se deber tener en cuenta el domicilio del/la trabajador/a.

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Plan mdico y jubilatorio Asesoramiento gratuito al 0 800 222 72583. El objetivo principal es la eliminacin del empleo no registrado en el sector domstico. De acuerdo con la Ley 25.239 las personas que se incorporen a este rgimen podrn gozar de: - Cobertura mdica a travs de la obra social que elija, conforme al listado establecido, gozando del PMO y del derecho de incorporar a su grupo familiar primario por ser trabajador titular, ingresando voluntaria y adicionalmente un importe de $ 22,44. - Jubilacin de $ 240, que corresponde a la Prestacin Bsica Universal del art. 17 de la Ley 24.241 y sus modificaciones. - Jubilacin proporcional en caso de aportes voluntarios (de $ 120 a $ 232 ms). - Retiro por invalidez o pensin por fallecimiento. - Los servicios sociales de PAMI cuando obtenga el beneficio jubilatorio.

6.4. Quines no entran en el rgimen?


Prestaciones de servicio inferiores a un mes; relaciones de trabajo con jornada inferior a 4 horas por da y que lo hagan por menos de 4 das a la semana para un mismo empleador. As como personas unidas con el dueo de casa con algn grado de parentesco; personas contratadas exclusivamente para conduccin de vehculos; menores de 14 aos; personas contratadas exclusivamente para cuidar enfermos. 7. Otra cuestin para tener en cuenta: los empleados del servicio domstico se encuentran amparados por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557? En este sentido debemos contestar que an no. Debemos aclarar que el art. 2o de la Ley 24.557 establece que el Poder Ejecutivo Nacional podr incluir en el mbito de la LRT a los trabajadores domsticos. Luego, el Decreto 491/97, reglamentario del art. 2o, apartado 2, inc. a) de la LRT estableci lo siguiente: "Incorprese en forma obligatoria a los trabajadores domsticos, que presten servicios en relacin de dependencia, dentro del mbito de aplicacin de la Ley 24.557 sobre riesgos del trabajo", y aclar que dicha obligacin no entrar en vigencia hasta tanto la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dicte la normativa necesaria para adecuar el sistema establecido en la Ley citada a las caractersticas de la actividad que se incorpora.

EL DERECHO A LA SALUD DEL PERSONAL DEL SERVICIO DOMSTICO

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Sin perjuicio de ello, distintas aseguradoras ofrecen "seguros personales" para los accidentes de trabajo que pueda sufrir el personal domstico; brindan la siguiente cobertura, a modo de ejemplo: los reclamos del personal domstico, de jardinera y pileteros, por los accidentes sufridos durante el trabajo, que pudieran causarle una lesin permanente, total o parcial, o la muerte. Lmite de indemnizacin: el asegurador no quedar obligado en ningn caso a abonar por todo concepto una suma mayor a $ 110.000 (equivalente al tiempo del accidente) por cada dependiente muerto o lesionado. Aun as, las aseguradoras exigen ciertas condiciones mnimas para que su seguro tenga validez, tales como: la vivienda debe ser de carcter permanente o estar ubicada dentro de un barrio privado que cuente con acceso cerrado y vigilancia armada permanente; la vivienda no debe lindar con terrenos baldos o viviendas deshabitadas; las paredes exteriores deben ser de ladrillo y/o material (mezcla de cemento, cal y arena); los techos deben ser firmes (losa, cemento, tejas o con cielo raso, si es de chapa o fibrocemento); ventanas y/o claraboyas protegidas por rejas o postigones de madera con trabas o alarma, o persianas (no cortinas de enrollar de madera o plstico); las puertas exteriores de calle, patios, corredores, terrazas y/o jardines, deben ser totalmente de madera, hierro o poseer barrotes o rejas; y tambin deben poseer cerraduras doble paleta (tipo Trabex) o combinacin. Asimismo, no amparan las enfermedades de ninguna naturaleza, los accidentes que el asegurado o los beneficiarios por accin u omisin provoquen dolosamente o con culpa grave, los causados por vrtigos, vahdos, lipotimia, convulsiones o parlisis, o los que ocurran por estado de enajenacin mental y los derivados del uso de la motocicleta y vehculos similares, etctera. Se puede observar que los requisitos exigidos por las aseguradoras son sumamente estrictos y no brindan, ni aproximadamente, el abanico de prestaciones de la LRT. Cabe recordar, entonces, que si ocurre un infortunio laboral durante la prestacin de tareas se resolver por la va de las normas del Cdigo Civil (resarcimiento integral). 8. Conclusin Se calcula que hay casi un milln de empleadas domsticas, de tiempo parcial o completo, de Jas cuales el 95 % no est registrada o blanqueada. Representan el 7,4 % de la gente ocupada y, segn el INDEC, el sueldo promedio ronda los $ 260 por mes, en parte porque muchas empleadas trabajan algunas horas semanales.4 Si el propsito inicial de este trabajo fue informar para luego tomar decisiones, es conveniente resumir, respecto al personal del servicio domstico, las siguientes situaciones posibles: a) que trabaje menos de 6 horas semanales, en
4

Clarn, 10-11-05.

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cuyo caso se trata de una locacin de servicios, debe inscribirse como monotributista autnomo y emitir algn tipo de comprobante por su prestacin de servicios; b) que trabaje de 6 a 12 horas, o de 12 hasta 16 horas semanales: en ese caso no hay relacin de dependencia, se encuentran abarcadas por la exigencia legal de abonar las sumas establecidas para aspirar a una proteccin de salud y provisional y no deben emitir comprobante fiscal alguno; para gozar del PMO, de una jubilacin bsica del PBU y de otros beneficios deben completar los mismos trabajadores un aporte y contribucin total de $ 59,44, procediendo de la forma detallada en este trabajo; c) si se trata de 16 horas semanales, o ms, puede darse que haya relacin de dependencia (si trabaja al menos 4 das a la semana y 4 horas por da) o que no haya vnculo laboral (si no se dan esas dos condiciones juntas). En el primer caso (relacin de dependencia) puedo abonar los aportes y contribuciones segn el F. 102 "Nuevo Modelo" o por el viejo y vigente F. 931 (como s.e abonan todos los aportes y contribuciones de los dems trabajadores en relacin de dependencia), pero en cualquier caso, en mi opinin, siempre debe confeccionarse, adems, el recibo de sueldo, en donde se harn constar todos los dems adicionales y retenciones que el vnculo laboral requiera; en cambio, en el segundo caso (no hay relacin de dependencia) solamente se abona mediante el F. 102 "Nuevo Modelo". En cualquier caso, debemos apuntar al cumplimiento de la normativa. El primer paso para adoptar una conducta correcta es la informacin. Con este trabajo se pueden observar las singularidades generales del rgimen y evaluar si corresponde su aplicacin o encuadre a cada caso que nos ocupe. Depender de nosotros la eleccin: "La gama de lo que pensamos y hacemos est limitada por aquello que no advertimos. Y puesto que no reparamos en lo que no ad.vertimos, poco podemos hacer para cambiar hasta que no nos damos cuenta de que el hecho de no darnos cuenta conforma nuestros pensamientos y nuestros actos".5

COVEY, Stephen R., El octavo hbito, Paids, Buenos Aires, 2005, pg. 59.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR TRANSMISIN DE ENFERMEDADES: EL NEXO CAUSAL Y SU PRUEBA (A propsito del fallo "Lpez, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/ daos e intereses", Expe. 283/02)
VERNICA ELVIA MEL
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La relacin de causalidad y su prueba. 2.1. La relacin de causalidad. 2.2. La carga de aprueba. 2.3. Doctrina de la causalidad virtual y de la cration fautive d'un tat dangereux. 3. Conclusiones.

1. Introduccin El fallo en anlisis1 aborda una temtica de mxima actualidad: la responsabilidad civil de los mdicos por la transmisin de enfermedades. Los hechos que dieron sustento al planteo se encuentran convenientemente relacionados en el voto del Dr. Avelino Rodil, sin perjuicio de lo cual pueden researse como sigue. El actor interpuso demanda contra la Municipalidad de Rosario por ser titular del Hospital de Emergencias Clemente Alvarez, contra el Sanatorio Britnico S.A., contra Banco de Sangre Rosario Hemoterapia e Inmunologa S.R.L., y contra el mdico Roberto Speroni, con el objeto de cobrar una indemnizacin por el contagio de Hepatitis C que le atribuye a las transfusiones que en el mismo da le efectuaron los demandados. Previa tramitacin del juicio, el actor celebra una transaccin con el grupo de demandados integrado por el Sanatorio Britnico S.A., el Banco de Sangre Rosario Hemoterapia e/Inmunologa S.R.L. y el mdico Roberto Speroni, con el consecuente desistimiento del proceso y de la accin respecto de ellos. Habida cuenta del referido desistimiento, la jueza a quo condena a la Municipalidad de Rosario al pago de la indemnizacin reclamada. Ambas partes apelan el pronun-

1 "Lpez, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/dafios e intereses", Expte. n 283/02, dictado por la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala 4a de Rosario, 8-6-04.

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VKRNICAELVIAMKI.O

ciamiento, que dio lugar a la doctrina judicial en torno a la relacin de causalidad, que emana del voto del Dr. Rodil. 2. La relacin de causalidad y su prueba 2.1. La relacin de causalidad La relacin de causalidad puede definirse como la necesaria conexin fctica que debe existir entre la accin humana y el resultado daoso producido.2 En el considerando 2.3. del fallo comentado se lee: "Si mentalmente nos imaginamos el nexo causal como una lnea, hacia uno de sus extremos nos conduce al hecho antecedente y por esta va al autor y de ah a la culpabilidad; si nos dirigimos hacia el otro extremo verificaremos cules son las consecuencias que jurdicamente resultan relevantes y ah verificaremos la extensin del dao resarcible". En el caso analizado la relacin de causalidad importa determinar si el hecho consecuente constituido por la infeccin del actor con el virus de la Hepatitis C reconoce su causa en las transfusiones que le fueron efectuadas. 2.2. La carga de la prueba Frecuentemente, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la prueba del nexo causal y de la culpa pesa sobre el acreedor. Sin embargo, esta posicin rgida no puede sostenerse si se tienen en cuenta dos aspectos: a) la introduccin de principios extraprocesales tales como el principio protectorio pro damato; b) la aparicin de procesos complejos.3 En torno a las susodichas consideraciones, el Dr. Rodil expone en el considerando 2.4.:" Pero en un supuesto como el presente, donde por un lado se da el hecho de que el actor fue transfundido en el mismo da en dos nosocomios diferentes, que pudo haber sido infectado en alguno de ellos o en ambos, y por otro, que la consecuencia fue una infeccin como la que aqu nos ocupa, que ocurre fuera del alcance de los sentidos de todo el mundo, que adems resulta irreproducble experimentalmente en un laboratorio; la prueba que puede exigirse al autor es de otro tipo, no puede exigirse una prueba directa, pues no hay pericial posible que pueda demostrarnos el momento de contagio, y en ningn caso puede descartarse la de presunciones. De ah que se hable de flexibilizar la carga probatoria (...)".
2 PIZARRO, Ramn y VALLESPINOS, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. El, Hammurabi, pg. 94. 3 LORENZETTI, Ricardo, Responsabilidad civil de los mdicos, t. n, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, pg. 217.

LA RKSI'ONSAUILIDAD CIVIL POR TRANSMISIN DE ENFERMEDADES...

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Flexibilizar el sistema probatorio no significa desarmarlo, razn por la cual siempre ser necesario saber quin debe probar. En la responsabilidad mdica se considera, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, que es el mdico quien se encuentra en mejor posicin probatoria.4 La carga probatoria dinmica plantea que el Derecho no debe basarse en estructuras ptreas, sino que debe ajustarse a las circunstancias del caso, lo que implica que la carga de la prueba debe pesar sobre la parte que est en mejores condiciones de producirla.5 Un modo de flexibilizar el rigor probatorio es la llamada prueba prima facie o res ipsa loquitur, gestada en el Derecho anglosajn.6 Se trata de una regla probatoria segn la cual la culpa se infiere de un dao inexplicable, del tipo que no ocurre normalmente en ausencia de culpa. Presume tambin que la causa prxima del dao fue la culpa.7 En torno a los efectos de la regla pueden researse tres posturas: a) crear una presuncin de negligencia; b) invertir la carga probatoria, vale decir, si no hay prueba en contrario se hace lugar a la demanda; c) la inferencia resulta obligatoria si no hay prueba en contra.8 Esta doctrina ha sido recepcionada tanto en Italia9 como en Espaa a partir del ao 1947.10 En la misma inteligencia se orientan la doctrina11 y la jurisprudencia n al sostener que la relacin causal debe demostrarse, sin perjuicio de que se aligere dicha prueba en torno de la imputacin material y se presuma la adecuacin de ciertas consecuencias: si se acredita el contacto fsico entre el acto del profesional y el menoscabo que sufre el paciente, y no se puede conocer con certeza cul fue la causa del mentado menoscabo, podra concluirse, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que fue la conducta del mdico la que desencaden el detrimento.13
4

LORENZETTI, Ricardo, oi.cTTrpg. 218.

HIGHTON, Elena, "Prueba del dao por mala praxis mdica", Revista de Derecho de Daos, n 5, La prueba del dao n, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, pgs. 59-100.
6

LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pg. 220.

dem, pg. 221. Ibdem, pg. 223. 9 Se cita como ejemplo el fallo de la Corte del 21-12-78 en el que se estableci que en las operaciones de fcil ejecucin basta con que el paciente pruebe el tipo de operacin, la fcil ejecucin y el dao consiguiente. V. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pg. 223. 10 Se parte de la prueba de presunciones contenidas en el art. 1249 y sigs. del Cdigo Civil, y se la conoce como id quodplerumque accedit. V. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pg. 224. 1 ' BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, 1.1,2a ed. actualizada, corregida y ampliada, 1* reimpresin, Hammurabi, Buenos Aires, 1994. 12 Se citan a modo de ejemplo: JA, 1996-IV-388; LL, 2000-F-10; LL, 2002-F-562; LL, 1999-C-768;IL, 2003-D-137.
8
13

BUERES, Alberto, ob. cit., pg. 334.

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V F . K N I C A MI,VIA M l U t

Ya en la decada del noventa, el Dr. Buercs aplic en el fallo "Turn"14 la doctrina reseada, que en el considerando 4 sostiene: "Fronte a la contundencia de los hechos que tengo por probados, estimo que incumba a la demandada intentar la produccin de pruebas tendientes a hacer patente la posibilidad, siquiera, de que promediase la existencia de otro hecho con eficacia causal o concausal en esos diez meses que corren entre el momento en que la actora empieza a trabajar y el tiempo en que se origina la enfermedad". 2.3. Doctrina de la causalidad virtual y de la cration fautive d'un tat dangereux En la doctrina y jurisprudencia francesas existe una opinin segn la cual cuando no puede probarse el nexo causal entre el hecho del mdico y el dao a la salud del paciente, cuadra conceder a este ltimo una indemnizacin por razones de equidad y aduciendo la prdida de una chance de sobrevida o de curacin15: es la doctrina conocida como "teora de la causalidad virtual". Bueres pone de manifiesto las imprecisiones que adolece esta hiptesis por cuanto confunde causalidad con culpabilidad, as como tambin el dao integral probado y causalmente ligado a la forma de obrar del mdico con la chance que es un dao actual y cierto, y que tambin exige causalidad entre el hecho del mdico y un perjuicio determinado: la disminucin de posibilidades de curarse o de sobrevivir.16 La crtica radica en el siguiente argumento: o hay dao total resarcible, si es que el mdico lo caus, o hay prdida de una chance si se demuestra que ella obedece causalmente a su obrar; pero no es posible afirmar que hay prdida de una chance si se soslaya la prueba de la relacin causal, y se estima suficiente para otorgar un resarcimiento abstracto la mera demostracin del dao y una actuacin mdica no ligada necesariamente a ese menoscabo.17 Tambin existe en Francia otra doctrina en torno a la valoracin del nexo causal en los casos de responsabilidad civil de los mdicos, se conoce como cration fautive d'un tat dangereux o "creacin culposa de un estado de peligro". Segn esta ltima, se sindica responsable al mdico cuando el dao fue precedido por la creacin de un riesgo injustificado y la indemnizacin a pagar es integral.18 Bueres atribuye a esta doctrina una serie de vaguedades tales como la fusin errnea entre causalidad y culpabilidad.19
14
15

"Turn, Claudia c. Municipalidad de Buenos Aires", JA, 1996-IV-388.


BUERES, Alberto, ob. cit, pg. 331.

16 17 18
19

dem. dem, pg. 332. dem, pg. 333.


dem. , . . . ;<-. ;,,.; . , v \

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En opinin de este jurista, la prueba de la relacin causal, al menos en su fase puramente material, debe ser aportada por el pretensor. Efectuada esta operacin, podr presumirse la adecuacin de las consecuencias daosas, aunque esto no es indefectible cuando se causan o transmiten enfermedades. En tales hiptesis, si se prueba el contacto fsico entre el actuar del mdico y el dao a la salud, y no puede acreditarse a ciencia cierta cul fue en rigor la causa del dao, ello no ser bice para que los magistrados puedan dar por cierta la existencia de la relacin causal, a la vista de los elementos de conviccin arrimados y las circunstancias del caso. As, cuando las reglas de la experiencia indiquen que un hecho debi ser causa de un dao, segn el sano criterio del juzgador, el nexo de causalidad ser tenido por probado. Sostiene el autor que estos mecanismos basados en razonables criterios de probabilidad, tipicidad y habitualidad difieren conceptualmente de las doctrinas francesas aludidas.20 3. Conclusiones La prueba de la relacin causal en materia de contagio de enfermedades se torna muchas veces de muy difcil produccin, tal como ocurre en ciertas actividades relacionadas con el desarrollo cientfico y tecnolgico. Por eso existe una tendencia a sostener que ante la imposibilidad de esperar exactitud en materia de nexo causal, el juez puede conformarse con la probabilidad de su existencia.21 As, el juez puede fundar su decisin sobre los hechos que, aun sin estar probados de manera irrefutable, presentan un grado de probabilidad predominante. En la sentencia, y de conformidad con todo lo expuesto, se aligera la carga probatoria relativa al nexo causal, pero sta no se invierte: la prueba a cargo de la accionada es la de los posibles eximentes, exigencia que no difiere del rgimen normal. Y para llegar a la presuncin de causalidad, el jujez analiza una serie de hechos probados (enumerados en el considerando 2.4), susceptibles de indicar que el contagio de la enfermedad pudo obedecer a la conducta de los accionados. Frente a estos indicios, seala el magistrado, debi la accionada aportar pruebas que indicaran la ruptura del nexo causal, carga que no cumpli.

Del voto del Dr. Bueres, in re "Turn, Claudia c. Municipalidad de Buenos Aires", cit. VZQUEZ FERRYRA, Roberto, "Responsabilidad mdica por contagio de enfermedades", JA 1996-TV-395.
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SUMARIO: 1. Introduccin. 2. La salud en el Cdigo de Vlez Sarsfleld. 3. Reformas y leyes posteriores. 4. Algo importante an sin expresar en el Cdigo. 5. Conclusiones.

1. Introduccin La salud constituye un bien protegido por todo nuestro ordenamiento jurdico, desde la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales hasta las leyes inferiores. Desde una perspectiva constitucional, si bien en una primera etapa la salud constitua un derecho implcito, no enumerado (art. 33), de todos los habitantes, hoy, luego de la reforma de nuestra Carta Magna en 1994, la vemos incorporada a su texto de manera expresa. Tal incorporacin se refleja en el reconocimiento del derecho a un ambiente sano -art. 4 1 - , y en el del derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud... (art. 42). La protegen tambin los instrumentos internacionales" incorporados a nuestro Derecho con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22).1

1 Por exceder los lmites de nuestro trabajo mencionaremos slo aquellos instrumentos internacionales que el constituyente de 1994 ha decidido incorporar a nuestro Derecho interno con jerarqua constitucional. Declaracin Universal de los Derechos y Deberes del Hombre (ONU, 1948), "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (...)" (art. 25); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, 1948), "Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad" (art. XI); Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966), "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (...)" (art. 12 a); Convencin Internacional sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (Nueva York, 1967),

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En el mbito provincial, todas las Constituciones la amparan, e incluso varias reconocen expresamente el derecho a la salud.2 Inicialmente mencionamos tambin la proteccin de la normativa infraconstitucional. Es a sta a la que queremos dedicarnos, especialmente a la del Derecho Civil, que es el Derecho de la persona. Intentaremos establecer cmo su fuente fundamental, el Cdigo Civil, protege la salud. 2. La salud en el Cdigo de Vlez Sarsfield En 1871, cuando Dalmacio Vlez Sarsfield redact el Cdigo Civil, la salud apareca mencionada expresamente en muy pocos casos. As, era causal de remocin del tutor no cuidar debidamente de la salud del menor (art. 457); se requera autorizacin judicial basada en el consejo de dos mdicos que declararan que la medida era conveniente a su salud para transportar al insano declarado fuera del territorio de la Repblica (art. 483) y en derecho real de uso, era pauta a tener en cuenta para determinar las necesidades personales del usuario (art. 2954). Estas normas conservan hoy su vigencia. Ello no significa que el codificador no la hubiera tenido en cuenta, dado que en muchos otros casos se encontraba implcita, o se haca referencia a su ausencia -la enfermedad-. As, mencion la mana, demencia o imbecilidad como causas de declaracin de demencia (art. 141); permiti la internacin de los

"En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el art. 3 o de la presente Convencin, los Estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: (...) e) Los derechos sociales, econmicos y culturales, en particular: (...) IV. El derecho a la salud pblica, la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios sociales (...)" (art. 5o); Convencin sobre Eliminacin .de Todas la Formas de Discriminacin contra la Mujer (ONU, 1979). Su reconocimiento es tcito, puesto que no menciona expresamente a la salud, pero establece: "Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar discriminacin contra la mujer en la esfera de la atencin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica (...)" (12.1). Este derecho se extiende a las mujeres que habitan en zonas rurales (art. 14:2). Convencin sobre los Derechos del Nio (ONU, 1989), "Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios" (art. 24). 2 Buenos Aires, Ciudad Autnoma (art. 20), Buenos Aires (art. 36.8); Catamarca (art. 64); Crdoba (arts. 38 y 59); Corrientes (art. 29); Chaco (art. 36); Chubut (art. 18); Formosa (art. 80); Jujuy (art. 21); La Pampa (art. 6o); La Rioja (art. 57), Mendoza (art. 47); Misiones (art. 39); Neuqun (arts. 13 y 63); Salta (art. 40); San Juan (art. 61); San Luis (art. 57); Santa Cruz (art. 39); Santa Fe (art. 19); Santiago del Estero (arts. 16 y 21); Ro Negro (art. 59); Tierra del Fuego (arts. 14 y 53); Tucumn (art. 125).

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dementes en caso de posible dao a s mismo u otros (art. 482); dispuso las ofensas fsicas o malos tratamientos como causal de divorcio (art. 204); estableci el deber de los hijos de cuidar a sus padres en la ancianidad, en el estado de demencia o enfermedad (art. 266), e incluy la asistencia y gastos por enfermedades dentro de la obligacin alimentaria de los padres con los hijos (art. 267) y entre parientes en general (art. 372). Si comparamos el contenido que en la actualidad sugiere la salud con el de aquel entonces, advertiremos que hoy es mucho ms amplio. Quiere decir ello que el texto originario tena "carencias"? La respuesta negativa se impone: las "carencias" no son tales. La falta de legislacin de algunas cuestiones relacionadas con la salud, lejos de poder atribuirse a una omisin consciente o a la inadvertencia del codificador, obedece a que surgieron con posterioridad, como veremos seguidamente. 3. Reformas y leyes posteriores Muchos son los cambios que han ocurrido desde la sistematizacin de la materia civil. Por ello, durante el transcurso del siglo xx, en un proceso que alguna vez fue calificado como de descodificacin3, numerosas leyes posteriores vinieron a complementar y a reformar el Cdigo, adecundolo a la realidad y a las exigencias de cada momento histrico. Algunas de estas leyes constituyen verdaderos microsistemas, vale decir, regulaciones especficas, peculiares y acotadas, que se complementan con normas generales en lo que no estuviere modificado. Entre las reformas y leyes complementarias del Cdigo Civil relacionadas con la salud, podemos mencionar las siguientes: La Ley de Profilaxis Antivenrea 12.331, que en 1936 estableci la obligatoriedad del certificado prenupcial masculino, e impidi contraer matrimonio a quienes se encontraran afectados por enfermedades venreas durante el perodo de contagio. Posteriormente, la Ley 16.668 (1965) extendi a las mujeres la obligatoriedad del certificado prenupcial. La reforma de 1968 -Ley 17.711- tambin se mostr preocupada por la salud de las personas. Mejor la redaccin del antes citado art. 141, reemplazando los trminos "mana, demencia o imbecilidad" por otro concepto ms adecuado, por genrico, de "enfermedad mental". Incorpor una proteccin especial destinada a quienes por embriaguez habitual, uso de estupefacientes o disminucin en sus facultades mentales pudieran realizar actos perjudiciales para su persona o su patrimonio, mediante el instituto de la inhabilitacin (art. 152 bis); haciendo extensiva respecto de estas personas la posibilidad de inter-

IRTI, Natalino, Lt della decodijicazione, Giuffr, Milano, 1986, pgs. 33 y 35.

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nacin, si pudieran daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica (art. 482).4 La Ley 22.990 (1983), denominada Ley de Sangre, que rige las actividades relacionadas con la sangre humana, sus componentes y derivados, establece el deber de las autoridades de adoptar las medidas que garanticen a los habitantes el acceso a la sangre humana, componentes y derivados en forma, calidad y cantidad suficientes (...) asumiendo la responsabilidad de la preservacin de la salud de los donantes y proteccin de los receptores (art. 3o). La Ley 21.040 (1975), que incorpor al Cdigo el art. 376 bis, reconoce el derecho de visitar a menores, incapaces o personas mayores e imposibilitadas, a los parientes que tienen obligacin alimentaria, disponiendo que los posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados es causa de suspensin del derecho. La Ley 23.264 (1985), de Filiacin y Patria Potestad, mantiene la asistencia en la enfermedad entre padres e hijos (arts. 266 y 267); y, mejorando la redaccin de textos anteriores5, dispone la actual, conforme la cual poner en peligro la salud fsica o psquica del hijo mediante malos tratamientos, ejemplos preciosos, inconducta notoria o delincuencia es casual de privacin de la patria potestad (307). La Ley de Matrimonio Civil 23.515 (1987) derog la referencia a los malos tratamientos como causal de separacin o divorcio, aunque actualmente los mismos se consideran incluidos en la de injurias graves (art. 202, inc. 4). Esta ley estableci una nueva causal de separacin personal, permitiendo a uno de los cnyuges solicitarla en razn de las alteraciones mentales graves de carcter permanente, el alcoholismo o adiccin a las drogas del otro cnyuge; si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o la del cnyuge enfermo con los hijos (art. 203). En este caso, el cnyuge enfermo tiene derecho a los alimentos necesarios para mantener el nivel de vida, los cuales se fijan teniendo en cuenta, entre otras pautas, el estado de salud de los cnyuges (art. 207), y que se le procuren los medios necesarios para su tratamiento y recuperacin; obligacin que se extiende en el tiempo y es carga de la sucesin en caso de fallecimiento del obligado (art. 208). Mencionaremos aqu, por su vinculacin con el Derecho de Familia, la Ley 24.417 (1994) de Proteccin contra la Violencia Familiar, que protege a toda persona que sufriese lesiones o maltrato fsico o psquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar (art. Io). Establece, adems, la obligacin
Cabe destacar que adems hay una ley complementaria, 22.914 (1983), que rige la internacin de personas en establecimientos pblicos o privados de salud mental o de afectados por enfermedades mentales, alcohlicos crnicos o toxicmanos. 5 El texto original deca: "Los padres que exponen o abandonan a sus hijos en la infancia pierden la patria potestad". La Ley 10.903 estableca que era causal de prdida de la patria potestad colocar a los hijos en peligro material o moral.
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de denunciar por parte de los representantes legales o del Ministerio Pblico, servicios asistenciales sociales o educativos y profesionales de la salud, cuando los damnificados fueren menores o incapaces (art. 2o). Previniendo la contaminacin ambiental, y dado que la misma incide negativamente en la salud de los habitantes, la Ley de Residuos Peligrosos 24.051 (1992) rige la generacin, manipulacin, transporte, tratamiento y disposicin final de aquellos residuos que pueden causar un dao directa o indirectamente a seres vivos, contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general. Uno de los logros ms importantes lo constituye la Ley de Trasplantes de rganos y Materiales Anatmicos. La evolucin operada en la ciencia mdica, en particular en el campo de las tcnicas quirrgicas, permiti que mediante la implantacin de rganos o tejidos provenientes de otro cuerpo, quien padece una enfermedad logre sanar o prolongar su vida. El reconocimiento jurdico de este avance cientfico hoy se encuentra plasmado en la Ley 24.193, que rige la ablacin de rganos y tejidos para la implantacin, de cadveres humanos a seres humanos y de estos ltimos entre s.6 Tambin debemos mencionar la Ley 24.240 (1993) de Defensa del Consumidor. Las particularidades del mercado durante el siglo xx han demostrado que en ciertos contratos, las partes se hallan muy lejos de la pretendida igualdad que sustent inicialmente la libertad de contratacin. Hoy, sta contina, aunque con limitaciones. Habindose constatado la existencia de una parte dbil que necesita proteccin -el consumidor-, frente a otra ms fuerte -proveedor-, se dict una ley especial que establece algunas soluciones especficas, aplicable en primer trmino, correspondiendo luego en cuanto no est regulado por ella el recurso a las normas generales sobre contratos civiles y comerciales. En relacin a la salud, esta ley especial dispone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados de forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios (art. 5o); y que las cosas y servicios cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos (art. 6o). La Ley de Trnsito 24.449 (1995). Los accidentes de trnsito, en tanto acto ilcito, constituyen una causa frecuente de responsabilidad civil, respecto de la cual es posible aplicar tanto el factor de atribucin subjetivo previsto por el codificador como el objetivo (art. 1113). Este ltimo factor incorporado por la
6 La primera Ley de Trasplantes se dict en 1977, baj o el n 21.541, y fue reemplazada en 1993 por la Ley 24.193, actualmente en vigencia; aunque sta tambin ha sido objeto de algunas reformas, la ltima de las cuales, bajo el n 26.066, incorpor el llamado consentimiento presunto aplicable a los trasplantes post-mortem.

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Ley 17.711 a partir de la insuficiencia de los otros para situaciones en las que el dao no era imputable a la culpa o dolo del sujeto, sino simplemente al empleo de una mquina. Esta Ley especial -24.449-, luego de conceptuar al accidente de trnsito como todo hecho que produzca dao en las personas o cosas como consecuencia de la circulacin (art. 64), establece el deber de las autoridades locales de organizar un sistema de auxilio para emergencias, prestando, requiriendo y coordinando los socorros necesarios (art. 67). Tambin merece mencionarse, aunque en realidad protege otro derecho personalsimo, que es la intimidad, la Ley 25.326 (2000) de Proteccin de Datos Personales y Hbeas Data. Los avances operados en el campo de la informtica abren la puerta a posibles vulneraciones de la vida privada de las personas, dado que es posible almacenar sus datos y utilizarlos posteriormente para cualquier fin. La Ley protege esos datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y la intimidad de las personas... Cmo se vincula con la salud? Considerando dato sensible toda informacin referente a ella (art. 2o) y estableciendo que nadie est obligado a proporcionar este tipo de datos (art. 7o). De todas maneras, como la recoleccin y tratamiento de datos relativos a la salud son necesarios justamente en beneficio de la persona, se reconoce esta facultad a los establecimientos sanitarios pblicos y privados y a los profesionales vinculados a las ciencias de la salud, respetando los principios del secreto profesional (art. 8o). La Ley 25.673 denominada "Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable", que establece un programa cuyo objeto, entre otros, es alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin responsable (art. 2o, inc. a) y disminuir la mortalidad materno-infantil (inc. b). Hnseaba Bidart Campos que si bien un aspecto de este tema pertenece al derecho a la intimidad o privacidad, ellas han de preservarse mientras no comprometan a terceros, y fundamentalmente al nasciturus. Ello significa que hay dos caras: "La de la conducta autorreferente, que no refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pblica y que, por recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19, CN), tiene que garantizarse; pero hay otra cara, y es la que por el deber de proteccin de la vida como bien constitucional, impide que el Estado asuma polticas abortivas, fomente la manipulacin gentica, imponga controles de la natalidad, etctera (...) Hay que esmerarse por lograr en cada caso la interpretacin que mejor compatibilice con el sistema axiolgico de la Constitucin, en cuyo arsenal la vida y la salud se hallan a la vanguardia, desde el momento inicial de la fecundacin (...) Ni la clonacin, ni la destruccin de embriones, ni la interrupcin del embarazo admiten ubicarse entre las conductas autorreferentes (...) porque est de por medio la vida ajena. La vida humana, sin la cual pierde todo sentido hablar de salud -porque la salud es salud

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anexa a la vida humana-, es cronolgicamente previa, ya que no hay salud posible si no hay vida humana".7 Finalmente, corresponde mencionar a la Ley 26.061, que tiene por objeto la proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes que se encuentran en nuestro pas, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nacin sea parte (art. I o ), declarando de aplicacin obligatoria, en las condiciones de su vigencia, la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 2o). Recordemos que durante el transcurso del siglo pasado, y fundamentalmente con la Convencin, la situacin jurdica de los nios sufri un cambio paradigmtico en virtud del cual se otorg proteccin especial y expresa a sus derechos. Esta Ley luego de disponer que los organismos del Estado deben garantizar -entre otros- el acceso a servicios de salud y programas de asistencia integral, reconoce expresamente el derecho a la salud al establecer que "las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin, informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y recuperacin de la salud"

(art. 14 infine).
4. Algo importante an sin expresar en el Cdigo Puede ocurrir que olvidemos otras cuestiones que sin duda se relacionan con la salud, son importantes y permanecen sin tratar en el Cdigo, pero no queremos dejar de hacer especial referencia a los derechos personalsimos. Si bien actualmente asistimos a su revalorizacin, no ha habido hasta ahora ni en el Cdigo de 1871, ni en las reformas posteriores, un tratamiento sistemtico de ellos.8 Su reconocimiento encuentra fundamento en la dignidad del ser humano: el principio fundamental del derecho, del cual arranca toda regulacin, es el respeto recproco, el reconocimiento de la dignidad personal del otro y, a consecuencia de ello, de la indemnidad de la persona del otro en todo lo que concierne a su existencia exterior en el mundo visible (vida, integridad fsica y salubridad).9 Nos interesan aqu, pues, los derechos de la personalidad en tanto protegen la personalidad fsica en sus tres manifestaciones: vida,

7 BIDART CAMPOS, Germn, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la Salud, entre 1853 y 2003", LL, 2003-C-1237. 8 Otros derechos que no recaen sobre la personalidad fsica han tenido recepcin legislativa, entre ellos la intimidad (art. 1071 bis, C.Civ.), o el derecho a la propia imagen (art. 31, Ley 11.723). 9 LARENZ, Karl, "Derecho justo", Civitas, Madrid, 1985. .. ' "

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cuerpo y salud10, fundamentalmente este ltimo que constituye el tema de convocatoria. La salud involucra temas que afectan la integridad corporal, tales como los exmenes o tratamientos mdicos e intervenciones quirrgicas en general, plantendose en la actualidad la necesidad de contar con el consentimiento del paciente, salvo en casos de urgencia, para poder llevarlos a cabo. Es que la trascendencia de estos derechos ha producido incluso un cambio paradigmtico en la ciencia mdica, de un modelo intervencionista o de autoridad caracterizado por una actitud paternalista del mdico que decide cules son los mejores intereses del paciente, a otro ms moderno en el cual el profesional debe respetar los valores y creencias del paciente, que es, en definitiva, quien est facultado para resolver por s mismo.11 En este ltimo, adquiere especial relevancia el deber de informacin12, presupuesto de la validez del consentimiento dado por el paciente en cuestiones que afectan directamente su vida, su cuerpo y su salud. De todo ello, nada dice el Cdigo. Pero hace relativamente poco tiempo asistimos a un intento de reforma total al Cdigo Civil. Debemos aclarar, que antes aludimos a la tesis de Natalino Irti acerca de la descodificacin, que no prosper -y la idea de un Cdigo hoy mantiene actualidad-, porque satisface dos exigencias de la sociedad: la racionalidad y la igualdad. Admitir el envejecimiento de los Cdigos decimonnicos como consecuencia de los cambios sociales acelerados del siglo xx, no significa abdicar la codificacin como mtodo, si se concibe al Cdigo como un conjunto esencialmente dinmico y sujeto a revisin permanente.13 Es en este contexto que cobra relevancia un intento de reforma integral al Cdigo Civil. En materia de derechos personalsimos, el Proyecto de 1998, como expresaron sus propios autores, incorpora un "rgimen sistemtico de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina (...) se regula el derecho de disposicin sobre el propio cuerpo, sobre la base de que el consentiSobre la clasificacin de los derechos personalsimos, ver CIFUENTES, Santos, Derechos personalsimos, 2a ed. act. y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1995, pg. 229; RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil, t. n, 3a ed., LexisNexis, Buenos Aires, 2004, pg. 22. En relacin a los tres que mencionamos, corresponde aclarar que deslindar vida, cuerpo y salud no siempre es tarea sencilla, dado que a menudo sus lmites son confusos y se presentan entrelazados. Una intervencin quirrgica puede involucrarlos a todos. 1 ' NICOLAU, Noem Lidia, "La intervencin judicial en el negocio personalsimo entre mdico y paciente", LL, 1998-C-267. 12 Explica CIFUENTES, citando a un autor espaol, que si bien inicialmente se consider que la informacin poda prescindirse, por ser el consentimiento considerado suficiente como mera adhesin, en Estados Unidos, a partir de 1914, se asent el criterio judicial de que existe responsabilidad profesional si el mdico omite la descripcin de los datos para que el paciente pueda consentir libremente su tratamiento. CIFUENTES, Santos, ob. cit., pg. 321. En nuestro Derecho Civil encontramos una clara descripcin del deber de informacin slo en el art. 13 de la Ley 24.193 de Trasplantes de rganos y Materiales Anatmicos. 13 RIVERA, Julio Csar, Instituciones..., ob. cit., pg. 46.
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miento del sujeto tiene lmites en la ley, la moral y las buenas costumbres, as como que no es admisible consentir actos que importen la prdida de la vida o una disminucin permanente y grave de la integridad fsica (...) se establecen derechos del paciente, y se consagra el consentimiento informado, materia largamente tratada en la doctrina (...)".14 5. Conclusiones Hemos intentado en estas breves lneas enfocar el ayer y el hoy de la salud en el Cdigo Civil. La materia es abundante, y es probable que hayamos incurrido en muchas omisiones. Sin embargo, creemos que las normas que hemos destacado lo merecan. Las normas originarias relacionadas con las enfermedades mentales y la asistencia en las enfermedades como contenido de las relaciones jurdicas familiares subsisten, pero renovadas. Confirmamos nuestra tesis inicial: casi no hubo omisiones en el Cdigo de Vlez relativas a la salud. Decimos "casi" porque quiz se podra haber previsto la proteccin de los inhabilitados, pero la omisin fue salvada por la jurisprudencia y la reforma del Dr. Guillermo Borda. Por lo dems, en aquella poca no se hablaba de contratacin masiva ni de consumidores; de archivos de datos y tecnologa informtica; de trasplantes de rganos ni de actos de disposicin del propio cuerpo. No se conocan los automotores ni los accidentes de trnsito; la contaminacin ambiental no constitua un peligro inminente. Los nios eran objeto de proteccin, pero no se afirmaba expresamente como hoy que son sujetos de derechos. Durante el siglo pasado, el legislador procur dar una respuesta adecuada a los cambios econmicos, sociales, culturales, tecnolgicos y cientficos; y a medida que se iban produciendo, se ocup de ellos mediante reformas y leyes complementarias, las cuales hoy forman parte de nuestra legislacin civil. Finalmente, bregamos porque en un futuro la proteccin de la salud, adems de un derecho reconocido (lo cual no es poco, por cierto), sea un derecho cuyo ejercicio realmente se promueva, se favorezca, se concrete, se efectivice para todas las personas, dada su dignidad.

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Fundamentos del proyecto n c 15.

ANEXO Fallo "Lpez, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/daos e intereses. Expte. 283/02"

En la ciudad de Rosario, a los 8 das del mes de junio del ao dos mil cuatro, se renen en Acuerdo los jueces de la Sala Cuarta integrada de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario, Dres. Avelino Jos Rodil, Ricardo Silvestri, Mara del Carmen lvarez, Jos Humberto Donati y Alicia Garca, a fin de dictar resolucin en los autos caratulados "Lpez, Bernardo c. Municipalidad de Rosario s/daos e intereses. Expte. 283/02". Vienen esos autos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8a Nom. de Rosario, por los recursos interpuestos por el actor y por la Municipalidad de Rosario contra la sentencia n 923/01 (fs. 564), recursos concedidos por auto n 1024/01 y auto 3265/01. Efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones: Ia Es nula la sentencia recurrida? 2a En su caso es justa la sentencia apelada? 3 a Qu pronunciamiento corresponde dictar? . A la primera cuestin el juez Dr. Rodil dijo: La actora dedujo recurso de nulidad por vicio en el procedimiento en razn de que por auto n 844/00 (fs. 478), se le deneg la produccin de la pericia que solicitara a fs. 466 consistente en la determinacin del virus por PCR mediante biopsia. Dicha resolucin se bas en que se trataba de una prueba nueva y resultaba extempornea y, adems, en la oposicin del actor que seala lo doloroso de una biopsia como la pedida y los riesgos que implica para su salud y su derecho a la intimidad y la integridad fsica. En la alzada volvi la demandada a plantear la necesidad de la produccin de esa prueba pidiendo la apertura a prueba en esta instancia a esos fines. El tribunal por auto 281/03 (fs. 783) mantuvo la misma postura de la seora jueza a quo, habiendo nuevamente el actor manifestado su oposicin a la produccin de esa prueba. La nulidad del procedimiento sobre la base de lo dispuesto por el art. 156 CPCC presupone una prueba ofrecida en debida forma, lo que en este caso no ocurre como se seal en la resolu-

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DHRKCHOALASALUL)

cin citada arriba. Pero, adems, en orden a la nulidad, siempre desde el punto de vista procesal, resulta intrascendente el planteo pues el actor ha adelantado su negativa a permitir la produccin de una prueba de ese tenor. Reiteradamente se ha sostenido el carcter subsidiario y excepcional del recurso de nulidad (PEYRANO- VZQUEZ FERREYRA, Cdigo Procesal Civil y Comercial..., t. 2, pg. 126), de modo que cuando el planteo pueda ser resuelto en el marco del recurso de apelacin all ha de resolverse. Es lo que ocurre con las arbitrariedades que denuncia como la omisin de tratamiento de la falta de prueba sobre en cual de los sanatorios se produjo el contagio, temas que han de atenderse en la apelacin. Por lo expuesto, a la primera pregunta voto por la negativa. A la misma cuestin dijeron los jueces Dres. Silvestri y Alvarez: De acuerdo con lo expuesto por el juez preopinante, votamos por la negativa. A la segunda cuestin dijo el juez Doctor Rodil: 1) En cuanto a los hechos y el derecho invocados por las partes, la seora jueza a quo ha hecho una adecuada relacin en su sentencia a la cual debemos remitirnos. Sin perjuicio de ello, a modo de sntesis, debemos tener presente que el actor Sr. Bernardo Juan Lpez interpuso su demanda contra la Municipalidad de Rosario como titular del Hospital de Emergencias Clemente lvarez (HECA), y contra el Sanatorio Britnico S.A., Banco de Sangre Rosario Hemoterapia e Inmunohematologia S.R.L. y contra el Dr. Roberto Telmo Speroni. La demanda tiene por objeto el cobro de la indemnizacin por el contagio de hepatitis "C" que el actor atribuye a las transfusiones que se le hicieron en ambos hospitales en fecha 10-7-91. Sostiene el actor que los demandados no cumplieron con las obligaciones que conforme a la ley y a una correcta prctica mdica deban observar para transfundirle la sangre, terminando con la transfusin de sangre contaminada con el virus de la hepatitis "C". Los codemandados en sus escritos de contestacin de la demanda (fs. 182 y 191) negaron la responsabilidad que se les atribuye. El grupo de accionados integrado por el Sanatorio Britnico, el Banco de Sangre Rosario Hemoterapia e Inmunohematologia S.R.L. y Dr. Roberto Telmo Speroni, citaron en garanta a la Asociacin Mdica para la prevencin de Accidentes de Rosario -AMPAR- y a San Cristbal Sociedad Mutual de Seguros Generales. Estos ltimos comparecieron y contestaron la demanda a fs. 213 y 225 solicitando tambin su rechazo. Se continu con la tramitacin del juicio e inmediatamente antes del dictado de la providencia de autos se presenta el actor manifestando que desiste de la accin y del proceso contra los codemandados Sanatorio Britnico S.A., Banco de Sangre Rosario Hemoterapia e Inmunohematologia S.R.L. y Dr. Roberto Telmo Speroni en los trminos que resulta del acuerdo que acompaa (fs. 500 a 502); desistimiento que es conformado por los codemandados mencionados.

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La seora jueza a quo dicta la sentencia n 923/01 donde, en primer lugar, tiene presente el desistimiento mencionado y, segundo, hace lugar a la demanda contra la Municipalidad de Rosario condenndola a pagar al actor la suma de $ 170.000 con ms los intereses y las costas. Ambas partes apelaron. 2) Apelacin de la Municipalidad de Rosario: 2.1. La demandada inicia su expresin de agravios reseando algunos puntos de esta causa que no se corresponden exactamente con las constancias de autos. En ese sentido debe tenerse en cuenta que la actora en su demanda (fs. 1) imput responsabilidad a ambas demandadas y a ambas coloc en la situacin de haberle transfundido sangre infectada con el virus de la hepatitis "C" y orient las pruebas en ese sentido. Todo por que la actora no poda individualizar a uno de ambos demandados como autor excluyente del evento de ah que al tiempo de fundar en derecho su demanda recurri a una cita relativa a la responsabilidad colectiva (fs. 50) aunque en definitiva argument contra ambas. 2.2. En su primer agravio la demandada se queja porque sostiene que no se encuentra probado en autos el dao y su subsistencia. Al tiempo de interponer la demanda la actora denunci como dao a indemnizar su infeccin con el virus de la hepatitis "C" y sus consecuencias que describi bajo los ttulos daos a la salud (la posibilidad de terminar con una cirrosis, un hepatoma y eventualmente la muerte), dao a su derecho a que no se anticipe su muerte (derecho a la plenitud de la vida y derecho a impedir detrimentos en sus facultades vitales. Conocimiento de que se padece una enfermedad que conduce a la muerte), dao a la persona (frustracin del proyecto de vida de la persona). El hecho de que el actor fue infectado por el virus de la hepatitis "C", es un hecho acabadamente demostrado en autos. As tenemos la pericial bioqumica producida (fs. 400) donde la perito informa que de los estudios obrantes a fs. 164/169, reconocido este informe por su autor el Dr. Fabin Fay (fs. 296), dan cuenta de que el actor fue infectado por el virus de la hepatitis "C", informe de fecha 28-10-91. A esto se suman las testimoniales del Dr. Hugo Enrique Tanno (fs. 302) y de la Dra. Mara Virginia Reggiardo (fs. 312), que fueron los mdicos que trataron al actor precisamente de esta enfermedad, hepatitis "C", los cuales dan cuenta precisa de este padecimiento en el actor a cuyo tratamiento se abocaron (respuestas a la pregunta tercera). Con esas pruebas se encuentra acreditada la enfermedad que denuncia el actor como base de su demanda y ese simple dato podra justificar una indemnizacin aunque se tratara de una enfermedad absoluta y definitivamente curada, supuesto en el cual estaramos especulando sobre los daos producidos y no sobre los daos futuros. Dice la recurrente que el actor no ha probado que esa enfermedad subsista. Entiendo que esta afirmacin es errnea. El Dr. Tanno (fs. 302) en su respuesta a la pregunta quinta dijo: ".. .A travs de la Dra. Reggiardo que conozco el estado del paciente el que en el momento actual ha tenido una remisin humoral (labo-

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ratorio heptico) dado que no presenta biopsia postratamiento. Esta enfermedad en remisin puede continuar con la misma, sin embargo, un seguimiento ms alejado podr decir en definitiva si el paciente se halla curado definitivamente o no. El paciente ha mejorado, el paciente tiene una remisin completa pero no estoy en condiciones de decir, afirmar que el paciente presenta una remisin sostenida en el tiempo, o sea que est curado". En su respuesta a la pregunta sexta dijo: "...Este paciente tiene una enfermedad crnica". En su respuesta a la pregunta dieciocho, sobre si haba alguna forma de saber si el actor estaba curado como una biopsia, el Dr. Tanno dijo: "La biopsia acerca mucho a Imposibilidad de conocer si el paciente se halla curado, sin embargo, para ser estricto debera realizarse la determinacin del virus por PCR en esa misma biopsia. (...) Con sta tiene muchas posibilidades de establecer si est curado". Es claro entonces que el Dr. Tanno no respalda la postura de la demandada en el sentido que actualmente el problema no subsiste y que en cualquier caso estamos en el terreno de las posibilidades. Posibilidad de curacin, posibilidad de determinacin de la subsistencia de la infeccin, pero bsicamente incertidumbre sobre la evolucin de la enfermedad en el tiempo, dando con certeza el carcter de "crnica" de la hepatitis padecida por el actor. La Dra. Reggiardo en su declaracin (fs. 312) en su respuesta a la pregunta quinta dijo: "...Pero a mediados de 1997 se encontraba en remisin completa de hepatitis C. Puede volver a aparecer la enfermedad. Porque es una enfermedad que tiene recidivas. Cuando se habla de remisin completa es normalizacin de las transaminasas seis meses despus de suspendido el interferon asociado a lo que l tena que era una PCR en sangre negativa. La ltima PCR fue en junio de 1997 y con ese resultado negativo". En su respuesta a la pregunta sexta dijo: "Una vez que se adquiere la infeccin por virus C, un 20 por ciento pueden curar; pero en el 80 por ciento la enfermedad es crnica y en el caso de Bernardo Juan Lpez la enfermedad es crnica. Crnico quiere decir que se autoperpeta en el tiempo y que el sistema inmunolgico del paciente por s mismo no puede desembarazarse del virus". En su respuesta a la pregunta sptima dijo: "...Estamos hablando de mucho tiempo porque la cirrosis se hace en muchos aos, 15 20 aos en la mayora. En este caso, mientras Bernardo Juan Lpez se mantenga como estaba en junio de 1997, no habra progresin de la enfermedad, si volviera en algn momento a alterar el laboratorio del hgado (elevar transaminasas) volvera como al principio o sea al riesgo de progresin de la enfermedad. Esta posibilidad es poco probable pero cierta...". A la pregunta dcimo octava, sobre si poda afirmar si el actor se encontraba definitivamente curado la doctora Reggiardo dijo que no, "que no lo puede asegurar". Luego, a la pregunta vigsimo tercera de similar contenido contest: "Si el paciente persiste con transaminasas normales, PCR en sangre negativo, examen clnico y ecogrfico normal, yo le puedo decir al paciente que su enfermedad no progresa y que no requiere tratamiento, pero no le puedo asegurar con certeza que est curado". ,,

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Entonces, de las constancias de autos podemos decir que es cierto lo afirmado por la recurrente en el sentido de que el actor no presenta la enfermedad en su fase activa o aguda, pero s podemos afirmar que su hepatitis "C" asumi el carcter de crnica y que slo el tiempo podr decir qu ocurre. Esto presupone que la enfermedad se encuentra subsistente y este aspecto del dao es totalmente probado. Denuncia aqu la demandada la nulidad de la sentencia porque no trat su argumentacin relativa a la falta de la prueba de la subsistencia del dao, nulidad que ya carece de sentido porque es tratada por el tribunal y adems porque el juez no tena obligacin de tratar todas las argumentaciones expuestas por las partes sino aqullas conducentes para la solucin de la causa {ED Rep. 18-780; ED, 105-173). Esta situacin no se daba aqu porque el juez concluy en la existencia del dao con argumentos suficientes. Reitera la recurrente que pudiendo hacerlo el actor no prob la subsistencia del dao y que de las pruebas producidas resulta que la dolencia es curable, que la curacin es susceptible de prueba directa y que el actor no lo prob. De lo expuesto arriba resulta a criterio del suscripto lo contrario, es claro que los especialistas que atienden al actor y que atestiguaron en el juicio sostienen que en el caso del actor la dolencia es crnica y que no hay modo de saber sobre la evolucin de la enfermedad sino con el transcurso del tiempo, pero en ningn caso podan afirmar que estaba curado definitivamente. Pretender como sostiene la recurrente que se tenga por probada la curacin porque el actor se neg a hacerse el examen para la determinacin del virus por PCR en una puncin heptica, no aparece sostenible. En primer lugar porque ese examen solamente da una probabilidad y no seguridad, muestra de lo cual es la secuencia de las ya efectuadas que primero dieron resultado negativo, luego positivo y luego nuevamente negativo. En segundo lugar, se dej claro que en ningn caso con este anlisis por puncin o en sangre, se llegara a una conclusin definitiva pues nadie puede arriesgarse a sostener que la cura es definitiva. En tercer lugar, es claro que no corresponda aplicar un apercibimiento como el solicitado pues el actor tiene todo el derecho a negarse a someterse a una ciruga de la complejidad, riesgos y adems cruenta, como la implicada en el examen propuesto por la demandada. Con mayor razn an si los resultados que se pudieran obtener no han de ser concluyentes y definitivos. El apercibimiento propuesto ira ms all de las posibilidades de la misma prueba si se realizara, lo cual carece de lgica. Todo ello sin perjuicio de los aspectos procesales incluidos en la resolucin ya dictada por este tribunal. 2.3. Dice el recurrente que lajuezaa quo confunde causalidad con culpabilidad. Examinada la sentencia no se advierte que exista esta confusin. Es cierto que en nuestra doctrina, al hablar de los presupuestos de la responsabilidad civil, tanto en el mbito contractual como en el extracontractual, se sealan normalmente cuatro: antijuridicidad-incumplimiento objetivo, factor de atribucin, relacin de causalidad y dao (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora General de la

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Responsabilidad Civil, pg. 86). Estos elementos son conceptualmente perfectamente diferenciados. En punto a la relacin de causalidad se trata de establecer precisamente cules son las consecuencias generadas por un hecho determinado: "La determinacin del proceso por el que se trate de remontar un hecho consecuente con su antecedente..." (BREBBIA, Roberto H., La relacin de causalidad en Derecho Civil, pg. 14, n 1). Entrar a la culpabilidad, en cambio, presume que ya seleccionamos primero un factor de atribucin, subjetivo, y ah buscaremos si el agente que produjo el hecho en cuestin lo hizo actuando con negligencia impericia o imprudencia (art. 512, CC) o con una concreta intencin de daar (art. 1072) o incumpliendo deliberadamente una obligacin preexistente (arts. 506, 521 y ce, CC). Si mentalmente nos imaginamos el nexo causal como una lnea, hacia uno de sus extremos nos conduce al hecho antecedente y por esta va al autor y de ah a la culpabilidad; si nos dirigimos hacia el otro extremo verificaremos cules son las consecuencias que jurdicamente resultan relevantes y ah verificaremos la extensin del dao resarcible. No cabe duda de que la relacin de causalidad y la culpabilidad, son tericamente dos elementos distintos y diferenciados, pero cuando llegamos al caso concreto es fcil que uno implique al otro. Primero, porque como lo ha sealado la misma jueza, tanto en el examen de la relacin de causalidad que nuestro cdigo tilda de "adecuada" (art. 906, CC), adhirindose a la respectiva doctrina, como en el juicio de culpabilidad, tomamos como base la previsibilidad, predominantemente abstracta en la causalidad (no es as en los supuestos de los arts. 902, 905 y 909, CC), y predominantemente concreta en la culpabilidad (sin perjuicio de que siempre se tome en cuenta un parmetro abstracto en el agente; se parte del hombre normal no del torpe o el indolente). Segundo, estamos ante una obligacin de medios donde desde el punto de vista fctico aparece el incumplimiento sobre el hecho (causa) y la culpa evidenciada por aqul mismo incumplimiento (LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, t. I, pg. 205, n 168 a 171). De algn modo la demostracin de la culpa nos pone ante la causalidad (BREBBIA, Roberto H., Hechos y actos jurdicos, 1.1, pg. 85) facilitando su conocimiento, en supuestos, por ejemplo, en los cuales esa negligencia probada evidencia un peligro o un riesgo que explica el devenir causal. Entiendo que la obligacin que pesa sobre el mdico hemoterapeuta por una transfusin, puede en algn supuesto tener el carcter de una obligacin de resultado, como cuando se trata de exmenes comunes y de resultados indudables. Pero en este caso, teniendo en cuenta el momento en que ocurri el evento, mediados del ao 1991, la determinacin de la existencia del virus de la hepatitis "C", todava estaba en el terreno de las posibilidades en nuestro pas. El concepto de sangre pura guarda estrecha relacin con el estado de evolucin de la ciencia no pudiendo exigirle a un mdico ms de lo que la misma ciencia le permite. ,. ;

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En nuestro caso el examen de la relacin de causalidad implica determinar si el hecho consecuente dado por la infeccin del actor por el virus de la hepatitis "C" reconoce su causa en las transfusiones que le fueron realizadas. La culpabilidad nos llevar a verificar si los mdicos que intervinieron en las transfusiones incumplieron con las reglas de su actividad obrando con impericia imprudencia o negligencia. Estas consideraciones fueron efectuadas por la jueza a quo bajo el rtulo de la causalidad pero examinando todos los presupuestos a lo largo de su sentencia con la precisin que corresponde a un caso judicial. 2.4. La demandada se queja porque no existe prueba alguna de la relacin de causalidad y porque la inversin de la carga probatoria usada por la jueza a quo resulta improcedente. Reiteradamente se ha sostenido por nuestra doctrina y jurisprudencia que la prueba de la relacin causalidad y la de la culpa pesa sobre el acreedor, como lo sostiene tambin la demandada. Pero a partir de esa afirmacin, que compartimos, el tema se centra en la intensidad de la prueba que se pretende exigir para tenerla por acreditada. Si nos encontrramos, por ejemplo, ante un choque entre dos automotores, ante una persona embestida por un vehculo, ante una intervencin quirrgica en la que se extirpa un rgano sano, etc., la prueba directa de la relacin de causalidad puede ser normalmente sencilla. Pero en un supuesto como el presente, donde por un lado se da el hecho de que el actor fue transfundido en el mismo da en dos nosocomios diferentes, que pudo ser infectado en alguno de ellos o en ambos, y, por otro, que la consecuencia fue una infeccin como la que aqu nos ocupa, que ocurre fuera del alcance de los sentidos de todo el mundo, que adems resulta irreproducible experimentalmente en un laboratorio; la prueba que puede exigirse al actor es de otro tipo, no puede exigirse una prueba directa pues no hay pericial posible que pueda demostrarnos el momento del contagio, y en ningn caso puede descartarse la de presunciones. De ah que se hable de flexibilizar la carga probatoria, tema que en nuestro caso no presenta problemas de orden procesal pues nuestro cdigo no contiene un sistema de distribucin de las cargas probatorias. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha ocupado reiteradamente de afirmar que no pueden los jueces renunciar conscientemente a la verdad objetiva y que las reglas sobre la carga de la prueba deben ajustarse a la realidad del caso concreto. As: "7o) Que asimismo, y en relacin a las reglas atinentes a la carga de la prueba, cabe aclarar que deben ser apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto sometido a la decisin del rgano jurisdiccional, principio ste que se encuentra en relacin con la necesidad de dar primaca -por sobre la interpretacin de las normas procesales- a la verdad jurdica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal" {Fallos, 319-1577. En igual sentido Fallos, 325-212, cons. 4o, Fallos, 324-115 del dictamen del Procurador, penltimo prrafo que la Corte hace suyo).

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En el mismo sentido se orienta la doctrina: "En resumidas cuentas; nosotros pensamos que la relacin causal debe demostrarse o quedar patentizada, sin perjuicio de que se aligere esa prueba en torno de la imputacin material y se presuma la adecuacin de las consecuencias -o de ciertas consecuencias-... .Desde otra perspectiva, si se prueba el simple contacto fsico entre el acto del profesional y el menoscabo que sufre el paciente -muerte o dao a la salud-, y no se puede conocer a ciencia cierta cul fue la causa del referido menoscabo (o en otros trminos, no se puede predicar con exactitud que ella provenga del cometido mdico), podr concluir, con arreglo a las circunstancias de cada caso y sin que quepa establecer unas reglas mecnicas o rgidas que el facultativo desencaden el resultado productor de daos" (BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, t. 1, pg. 334). En nuestro caso tenemos: a- El actor ha sostenido que nunca antes de las transfusiones padeci de hepatitis, que no es drogadicto y que nunca antes recibi transfusiones de sangre. Estos dichos del actor fueron ratificados por las testimoniales de su esposa (fs. 299) y del Sr. Fernndez (fs. 311). La demandada pudo haber producido prueba en contra y no lo ha hecho, le era fcil analizar la sangre del actor al ingresar como sin duda lo debi hacer para realizar la transfusin, sin que esto nada tenga que ver con la urgencia pues el resultado no se necesitaba en ese momento. b- Se encuentra probado tambin que la principal va de transmisin de la enfermedad es la sangre y ah las transfusiones. Est fuera de discusin que en el HECA se le transfundieron dos unidades de sangre al actor y en el mismo da en el Sanatorio Britnico luego de su traslado. El Dr. Tanno (fs. 302) en su respuesta a la pregunta decimotercera relativa a las vas de transmisin de la hepatitis "C" contesta: "La hepatitis ' C es poco transmisible por va sexual (cuatro al seis por ciento). Digo poco transmisible comparativamente a la transmisin va sangunea que es prcticamente el cien por cien. El beso y la saliva como va de transmisin son altamente improbables". En la respuesta a esa misma pregunta coincide la Dra. Reggiardo en su declaracin a fs. 312. c- Est probado que al tiempo de realizarse las transfusiones al actor en el HECA, este nosocomio no haca en la sangre a trasfundir los estudios para determinar la contaminacin de la sangre con el virus de la hepatitis "C". As resulta de la misma confesional de la accionada que reconoce esa situacin al tiempo que afirma que para esa poca, julio de 1991, ese examen no era obligatorio (respuestas a las preguntas quinta y sexta del pliego de fs. 332). El testigo Dr. Rene ngel Prez en su declaracin de fs. 310 afirma lo mismo en su respuesta a la pregunta tercera, recin en el segundo semestre del ao 1993 se implementaron estos estudios en la sangre a transfundir. Es cierto que este anlisis es obligatorio recin desde el 21-9-93, resolucin n 702/93 del Ministerio de Salud y Accin Social (de acuerdo al informe de la Asociacin Argentina de Hemoterapia e Inmunohematologa de fs. 314).

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Pero tambin es cierto que esta especie de hepatitis ya era conocida a nivel mundial desde mucho tiempo antes, al punto que ya haba sanatorios que para la poca en que se hicieron las transfusiones al actor ya lo realizaban. La Dra. Reggiardo as lo afirma en su declaracin al afirmar que "...el diagnstico de la hepatitis virus ' C es reciente y comenz ms o menos en 1989. Antes era NOANOB". El Dr. Tanno en su respuesta a la pregunta duodcima sobre si el mtodo ELISA es conocido universalmente y desde qu fecha se utiliz en nuestro pas dice: "S es conocido universalmente y desde el ao 90 es utilizado en nuestro pas". La misma respuesta se obtuvo al absolver posiciones el codemandado "Banco de Sangre Rosario Hemoterapia e Inmunohematologa S.R.L." al absolver posiciones a fs. 392 en sus respuestas a las preguntas sptima y octava del pliego de fs. 390. Precisamente los otros codemandados iniciales fundaron parte de su defensa en el hecho de que ellos para la poca en que se realizaron las transfusiones haban controlado la sangre de los dadores especficamente por esos mtodos. Si la ciencia mdica ya con anterioridad a las transfusiones conoca de la existencia de este virus e incluso haba desarrollado mtodos para su deteccin, en aplicacin en el pas, era parte del trabajo del hemoterapeuta aplicarlos con independencia de la existencia de la obligacin administrativa o no en ese sentido. Administrativamente la autoridad respectiva nada tiene que reprochar a los servicios de hemoterapia, pero aqu de lo que tratamos es de la responsabilidad civil de estos servicios. La Ley 22.990 que regula diferentes aspectos relativos al empleo de la sangre humana, promulgada en el ao 1983, entre sus principios fundamentales indica ".. .la preservacin de la salud de los donantes y proteccin de los receptores" (art. 3o). d- La hepatitis "C" que padece el actor result comprobada por los anlisis efectuados en fecha 28-10-91 (fs. 400) aproximadamente tres meses despus de las transfusiones plazo en el cual puede desarrollarse esta dolencia de acuerdo con lo informado por los Dres. Tanno y Reggiardo. El Dr. Bueres hizo aplicacin de la doctrina que en este punto expuso en la obra arriba citada, en el caso "Turn" (JA, 1996-IV-386) y como all ocurri podemos tambin concluir aqu parafraseando el considerando n 4) que frente a la contundencia de los hechos que tengo por probados sealados en los puntos aal d- precedentes, estimo que incumba a la demandada intentar la produccin de pruebas tendientes a hacer patente la posibilidad, siquiera, de que promediase la ocurrencia de otro hecho con eficiencia causal o concausal para la infeccin por este virus del actor. Nada de esto hizo, razn por la cual no se han sembrado dudas sobre la eficiencia causal aducida en la demanda y admitida por la jueza a quo. Tampoco se intent demostrar la culpa total o parcial de la vctima a efectos de interrumpir el nexo causal. En el mismo fallo se aplica como criterio corroborante la teora francesa de la creacin culposa o injustificada de un peligro o riesgo, que implica tener por evidenciado el nexo causal cuando el dao ha sido precedido por la creacin de

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un riesgo injustificado o por la creacin culposa de un estado de peligro. En nuestro caso, no cabe duda alguna de que el hecho comprobado de que la demandada directamente no haca estudio alguno sobre la presencia del virus "C" en la sangre que transfunda, creaba una de situacin de peligro o riesgo injustificado apareciendo razonable admitir que el contagio se produjo con las transfusiones, conclusin esta altamente probable como se ha dicho arriba. Los doctores Tanno y Reggiardo en sus declaraciones (fs. 302 y 312) cuando se les pregunta sobre los antecedentes de la enfermedad del actor se refieren a la intervencin quirrgica y las transfusiones (pregunta 4 bis). La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha utilizado un razonamiento similar al mencionar en varios precedentes entre otros fundamentos que ha de tenerse por acreditada la causalidad cuando a partir de las constancias de autos pueda concluirse que la examinada "...es la nica explicacin plausible de los hechos (conforme a la expresin utilizada en Fallos, 146:249, 256)" {Fallos, 325:210, cons. 9o). Este ltimo criterio ha sido utilizado por nuestra jurisprudencia incluso como un criterio principal: "...entendiendo que tratndose de responsabilidad civil derivada del contagio de enfermedades en actividades vinculadas al desarrollo cientfico y/o tecnolgico, la prueba misma de la relacin causal en cuanto al origen del contagio puede transformarse en diablica; que en tales hiptesis, si se prueba el contacto fsico entre el actuar -riesgoso, culposo, etc.- y el menoscabo que presenta el enfermo -muerte o dao a la salud- y no se puede conocer a ciencia cierta cul fue la causa del dao, ello no ser obstculo para que los magistrados, a tenor de los elementos de conviccin aportados y las circunstancias del caso, puedan dar por cierta la existencia de la relacin causal, ya que por ser extremo dificultosa la demostracin de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias" (LL, 2000-F-10. En el mismo sentido, LL, 2002-F-562; LL, 1999-C-768, s. 41590; LL, 2003-D-137). Entonces vemos que en realidad no se ha impuesto inversin de la carga probatoria siendo procedente la conclusin a la que arribara la jueza a quo en este punto. La prueba que la jueza pone a cargo de la accionada es la de los posibles eximentes, rgimen este normal, no excepcional. 2.5. Se agravia la demandada porque sostiene que en el Derecho argentino habiendo dos supuestos autores independientes resulta necesario probar la vinculacin causal de la conducta de cada cual con el resultado y esa prueba est ausente. La sentencia tampoco trata la cuestin. Es cierto lo afirmado por la actora siempre que nos mantengamos en el marco de la responsabilidad individual pues si el marco en el que operamos es el de la responsabilidad colectiva precisamente lo que sacrificamos es la imputacin individua] del dao para realizar una imputacin colectiva, al conjunto de los integrantes del grupo que colectivamente crearon el peligro. Dentro del marco de la responsabilidad individual, mediando como en este caso un desistimiento de la accin y del proceso contra los codemandados

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vinculados al Sanatorio Britnico S.A. (fs. 502), la cuestin queda limitada a verificar si la intervencin de stos implica la interrupcin del nexo causal que directamente libere a la recurrente o una causalidad concurrente a la produccin del mismo resultado. La opcin que plantea la apelante -el contagio se produjo en el HECA o en el Sanatorio Britnico-, no es necesariamente vlida pues ambos pueden haber concurrido a la produccin del resultado. En este caso la demandada no ha producido prueba alguna que permita reconocer la interrupcin del nexo causal de modo que se libere de responsabilidad radicalmente. As lo vimos en los puntos precedentes. Si aparece razonable admitir que siendo la principal va de transmisin de esta enfermedad la sangre, como vimos antes, los actos mdicos cumplidos en el Sanatorio Britnico S.A., tanto la transfusin como la intervencin quirrgica, pudieron haber concurrido al contagio. De hecho, no ha podido acreditar el grupo del Sanatorio Britnico la adquisicin de los reactivos necesarios para el examen por el mtodo ELISA. Ello no implica la liberacin de la apelante sino una distribucin de la responsabilidad. En esto precisamente concluy la sentencia al tomar en cuenta la transaccin y la suma all percibida por la actora para la determinacin del monto segn se aclar por auto 1024/01 (fs. 604). En la transaccin el actor recibi lo acordado por la contribucin que pudiera corresponder a los codemandados incluidos en el acuerdo y la jueza determin la responsabilidad y los daos a cargo de la apelante. En el marco de la responsabilidad colectiva, la conclusin pudo ser similar. Son requisitos de este tipo de responsabilidad que: "a) Falta de individualizacin del autor del dao o del responsable por la cosa daosa; b) Participacin de varias personas en la actividad que antecedi al dao; c) Relacin causal entre el dao y la accin no particularizada del grupo" (LLAMBAS, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, t. IV-B, pg. 292, n 2963. De modo similar, LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los mdicos, t. II, pg. 100). Esta responsabilidad reconoce sus fundamentos normativos en los arts. 95, C. Penal y 1121, 1118y 1119, CC. La actora en su demanda aludi a este tipo de responsabilidad y entiendo que los requisitos inicialmente se cumplan. La actividad cumplida en ambos centros mdicos operaba como muy probable generadora del dao ocasionado y no podamos determinar a ciencia cierta quin fue. Concluiramos tambin en la distribucin de la responsabilidad entre ambos centros hospitalarios. La contribucin de los codemandados vinculados al Sanatorio Britnico S.A. fue resuelta en la transaccin. La que corresponde a la apelante en la sentencia. El resultado final, como vemos, sera similar. 2.6. En su tercer agravio la apelante se queja porque se entiende subsistente la obligacin pese al desistimiento del actor con relacin a los otros siendo que el art. 707 CC dispone lo contrario, la extincin de la obligacin. La jueza en su sentencia ubic el vnculo obligacional que inicialmente exista entre la apelante y el grupo liderado por el Sanatorio Britnico en la calidad obligaciones concurrentes o indistintas. Esa calificacin aparece razo-

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nablc desde el momento en que nos encontramos ante un acreedor comn -el actor-, identidad de objeto debido -la indemnizacin-, diversidad de deudores -los codemandados y la citada en garanta-, diversidad de causas del deber independientes entre s -dos contratos diferentes-, y deudas distintas. Aun considerando que la obligacin que vinculara a los demandados fuera solidaria, la solucin no sera la propuesta por la apelante. En este caso, el pleito no concluy por el desistimiento de la accin y del proceso como seal la actora, sino que en realidad la conclusin se oper por transaccin. El acuerdo obrante a fs. 500 constituye en realidad una transaccin en la que se prev expresamente la conclusin del proceso por desistimiento. El derecho litigioso en estos autos no fue renunciado. Estamos ante un contrato por el cual las partes hacindose concesiones recprocas extinguieron obligaciones litigiosas (art. 832, CC). La actora desvincul a un grupo de los codemandados a cambio de un pago en dinero y un rgimen de costas previsto en el mismo acto, la esencia de este acto no fue la renuncia pues ambas partes hicieron concesiones y sacrificios recprocos sobre sus posturas iniciales. Ante una transaccin como la formulada no cuadra la aplicacin del art. 707 CC que no prev esta situacin en la solucin all propuesta. Debe notarse que los medios extintivos que all se incluyen son solamente la novacin, compensacin o remisin de deuda. Aqu la solucin legal trae a primer plano la unidad del objeto y posterga la pluralidad de vnculos, y los medios mencionados hacen precisamente a la deuda en su integridad (Busso, Eduardo B., Cdigo Civil Anotado, t. V, pg. 139), donde el acreedor obtiene de alguna manera la satisfaccin de su acreencia como en el pago u otro medio similar. En el caso de la transaccin de autos, expresamente se rechaz el alcance extintivo total pues las partes slo acordaron sobre lo que pudiera ocurrir con ese grupo de demandados, slo acordaron sobre su posible participacin en la responsabilidad que pudiera reconocerse, dejando a salvo la continuacin del juicio respecto de la apelante como efectivamente ocurri. Del acuerdo transaccional resulta claro que lo nico que implica es una cancelacin parcial del crdito litigioso y no una renuncia al crdito. De tal modo, an por va del art. 853 CC la solucin de esta norma no sera factible en este caso. Tampoco funciona este mecanismo en las obligaciones concurrentes tratndose de deudas independientes entre s. 2.7. En su cuarto agravio se queja la apelante porque del acuerdo resulta el reconocimiento de la autora exclusiva de los liberados. El acuerdo que motiv la desvinculacin de este juicio de los codemandados que actuaron en el Sanatorio Britnico S.A., como dijimos arriba es claramente una transaccin, es un contrato y que como tal ha de ser interpretado teniendo presente una directiva expresa en ese orden, que esa interpretacin ha de ser restrictiva (art. 835, CC). De tal modo: "Cualquier duda sobre los derechos comprendidos en la transaccin o sobre la medida de las concesiones efectuadas, debe interpretarse en el sentido de que los derechos o la extensin sobre la cual

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se duda no estn incluidos en la transaccin" (LLAMBAS, Jorge Joaqun, op. cit., t. III, pg. 80, n 1808). Aqu el medio extintivo de la obligacin que oper directamente fue precisamente la transaccin y no el pago de ah que no resulte aplicable el art. 718 CC, sino el art. 836 CC en los trminos que resulten del pacto. Y a partir de ese pacto no puede entenderse en modo alguno que los contratantes asumieran el carcter de autores exclusivos del incumplimiento, es claro que asumieron solamente la probabilidad de la sentencia adversa y decidieron solucionar la porcin que entendieron les poda caber lo que fue aceptado as por el actor que consinti el fraccionamiento. 2.8. Se queja la apelante porque a travs de la transaccin se le impuso a su parte una veda probatoria en cuanto a demostrar que el contagio se produjo en el Sanatorio Britnico. Esto no es as. No existi ninguna veda probatoria pues la apelante pudo producir toda la prueba que quiso con relacin al lugar donde pudo haberse producido el contagio. Ninguna prohibicin ni limitacin se le impuso. En cuanto a la suficiencia de la prueba para sostener la imputacin a la apelante debemos estar a lo tratado arriba. 2.9. Sostiene la apelante que resulta aplicable el art. 704 CC siendo errneo el rechazo de la renuncia a la solidaridad. Aunque aceptemos que inicialmente no estbamos ante una obligacin solidaria sino ante obligaciones concurrentes, este efecto de la renuncia a la solidaridad es trasladable a las concurrentes desde el momento en que estamos en cualquier caso ante una deuda nica. De cualquier forma, esto aparece de algn modo como un problema terico porque a partir de la transaccin, siendo nico el acreedor, nica la deuda y dos los deudores (la Municipalidad de Rosario por el HECA y el grupo que actuaba bajo el Sanatorio Britnico S.A. por otro); habiendo la actora acordado con un grupo de los demandados que pagaron su desvinculacin la deuda ha quedado fraccionada, habiendo ya la actora percibido una parte. La clusula de la transaccin donde se dice: "...Reiterndose que este pago no cancela ni disminuye en absoluto el reclamo de los daos e intereses que reclama el actor en estos mismos obrados contra la Municipalidad de Rosario..." (fs. 500 vta.), no produce efecto alguno contra la demandada apelante que por un lado no fue parte en el contrato y por otro atenta contra la naturaleza de la obligacin enjuego desnaturalizndola, pues reiteramos, estamos ante una nica deuda por una nica enfermedad. La proporcin en que debera distribuirse la causacin al no existir elemento alguno que permita determinar concretamente dnde se produjo el contagio ni establecer una mayor o menor contribucin causal de alguno de los accionados iniciales en el resultado final, ha de hacerse por mitades {JA, 1994-11-458). Los codemandados desvinculados del juicio ya han satisfecho su parte con lo abonado al tiempo de la transaccin. Queda a la apelante cumplir con su mitad del total que ser precisamente lo que se determine seguidamente. Esto no quiere decir que la deuda de la apelante ser igual a la de los otros codeman-

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dados, pues estos abonaron lo pactado con las renuncias recprocas que son de la esencia de la transaccin, renuncias que con relacin a la apelante no existen. 3) Monto de los daos: Tratamos en este punto el agravio formulado por la Municipalidad de Rosario (sexto) y la queja que sobre el mismo punto agota la apelacin interpuesta por la actora (fs. 725). Como es obvio la Municipalidad de Rosario pretende la reduccin del monto y la actora su aumento. La sentencia ha condenado a pagar en concepto de dao material la suma de $ 70.000 y en concepto de dao moral la suma de $ 100.000 con ms sus intereses. Con relacin al dao material, la seora jueza a quo ha tomado un conjunto de pautas que ha explicitado debidamente en la sentencia, pero entiendo que en algunos casos merece observaciones. As, los tratamientos y controles permanentes que menciona, esos controles no son tan frecuentes. La Dra. Reggiardo que es la mdica que lo asiste al actor ha afirmado que necesita controles ms o menos anuales lo cual no es lo mismo que permanentes. Es cierto que existe la chance negativa de que la enfermedad pueda reactivarse pero tambin es cierto que ese riesgo es poco probable (respuesta a la pregunta sptima - fs. 312). El empobrecimiento de sus perspectivas futuras no aparece tampoco como cierto en la realidad, de hecho el actor lleva a la fecha ms de diez aos conviviendo con la enfermedad, ms de seis sin tratamiento y sin que hasta el presente se haya comunicado al menos ningn tipo de recada. Los perjuicios patrimoniales posibles estn en ese terreno pero en autos no existe prueba alguna que demuestre una incapacidad laboral de algn grado. La pericial psicolgica producida a fs. 416 y sigs.de autos, habla de un sesenta por ciento de discapacidad pero evidentemente, esta discapacidad se refiere exclusivamente al aspecto psicolgico y sus causas no derivan slo de la enfermedad. Por medio est el mismo accidente que sufri en la moto con motivo del cual recibi las transfusiones, la muerte de su padre, proyectos no compartidos con su pareja que lo ponen ante posibles crisis; dice la perito que presenta el actor neurosis manaco depresiva, neurosis traumtica pero no determina cul ha sido el grado de incidencia del contagio en su personalidad de base. Que el actor sea discriminado en su lugar de trabajo no aparece muy probable pues esta enfermedad no tiene las connotaciones populares del SIDA; la referencia que hace la perito se funda exclusivamente en lo que le dijo el actor. En cuanto a la posible infeccin a su descendencia, no existe prueba que demuestre que esto es as, pero adems el actor ha tenido un hijo sano. Es cierto tambin como dice el actor que entre la sentencia de primera instancia y la de segunda ha ocurrido una fuerte devaluacin pero tambin es cierto que no podemos tomar como nico parmetro el dlar, siendo que los otros precios no acompaaron hasta el momento al menos, el porcentaje de aqulla. Los intereses fijados son adems importantes y cubren

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todo este problema adems de una rentabilidad normal, intereses que no han sido motivo de agravio. Por lo expuesto entiendo que en lo que hace al dao material la condena ha de reducirse a $ 50.000. El dao moral aparece cuantificado dentro de una suma prudencial para un caso como el presente, tomando en cuenta lo resuelto por otros tribunales y los montos all fijados en caso de enfermedades crnicas aunque ms graves que la presente (LL, 2000-F-10 y fallo ah citado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en LL, 1995-E-17; a cuyas consideraciones me remito como parte integrante del voto, y la doy por reproducida brevitatis causae). 4) La Municipalidad de Rosario se agravia tambin por el rgimen de costas solicitando que se impongan en proporcin al xito obtenido Entiendo que las costas impuestas por lo actuado en primera instancia a la Municipalidad de Rosario en su calidad de vencida, deben mantenerse. Kn lo sustancial los rubros que incluy la demanda quedaban siempre librados a la discrecionalidad judicial. Si tomamos otros antecedentes jurisprudenciales como el citado al punto tres precedente advertimos que los montos demandados inicialmente no pueden considerarse temerarios. Es ilustrativo de la falta de pautas absolutas sobre la cuestin el caso "Camargo" sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (JA, 2003-11-275) pudiendo observarse la distancia radical existente en cuanto a los montos entre los diferentes votos por la minora y la mayora. Las costas de segunda instancia han de distribuirse pues la actora result vencida sobre aspectos como la renuncia a la solidaridad y la reduccin del monto de lo pagado y en cuanto a su pretensin de elevacin de los montos. Teniendo en cuenta que la distribucin no debe manejarse con un criterio meramente matemtico sino jurdico entiendo que del total de las costas de esta instancia el 80% ha de ser cargado por la apelante y el 20% restante por la actora, porcentaje en el cual se comprende su apelacin rechazada (art. 252, CPCC). Los honorarios por todo lo actuado en segunda instancia se fijan en el 50 % de los que en i lefinitiva se regulen en la instancia de origen. Por lo expuesto precedentemente, a la segunda cuestin voto por la afirmativa con la reduccin prevista precedentemente. A la misma cuestin, expresaron los jueces Dres. Silvestri y Alvarez: Por las mismas razones, adherimos al voto del juez preopinante. A la tercera cuestin el juez Dr. Rodil dijo: Atento el resultado de la votacin que antecede propongo rechazar el recurso de nulidad y hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin revocando la sentencia recurrida en cuanto al monto admitido por dao material que se reduce a la suma de $ 50.000 mantenindose lo fijado por dao moral. Las costas de esta instancia se imponen conforme a lo indicado al punto 4) precedente.

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Los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia se regulan en el 50% de los que en definitiva corresponda por la primera instancia. A la misma cuestin expresaron los jueces Dres. Silvestri y lvarez: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el juez doctor Rodil. En tal sentido, votamos. Con lo que termin el Acuerdo y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo, la Sala Cuarta integrada (art. 27, ley 10.160) de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Rosario Resuelve: Rechazar el recurso de nulidad y hacer lugar parcialmente al recurso de apelacin revocando la sentencia recurrida en cuanto al monto admitido por dao material que se reduce a la suma de $ 50.000, mantenindose lo fijado por dao moral. Las costas de esta instancia se imponen conforme a lo indicado al punto 4) precedente. Los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia se regulan en el 50 % de los que en definitiva corresponda por la primera instancia. Los jueces doctores Donati y Garca, habiendo tomado conocimiento de los autos, invocan la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 27, ltima parte, ley 10.160. Insrtese y hgase saber (Expte. n 283/02).

AVELINO J. RODIL RICARDO A. SILVESTRI MARA DEL C. LVAREZ Siguen las firmas (Expte. N 283/2002)

JOS H. DONATI (art. 27, Ley 10.160)

ALICIA GARCA (art. 27, Ley 10.160)

Produccin Grfica: Top Lser SRL. Se termin de imprimir en el mes de septiembre de 2007. Tirada: 1.000 ejemplares