Responsabilidade Civil Do Estado Por Dano Ambiental Internacional - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

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Responsabilidade civil do Estado por dano ambiental internacional - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas
Jus Navigandi http://jus.com.br
A possibilidade de responsabilizao internacional do Estado por dano ambiental

http://jus.com.br/revista/texto/22913
Publicado em 10/2012
Markeline Fernandes Ribeiro (http://jus.com.br/revista/autor/markeline-fernandes-ribeiro)
Desenvolve-se a aplicao da responsabilidade objetiva, dentro do direito ambiental, como regra a ser seguida nos casos de danos ao meio ambiente, seja por atos ilcitos ou lcitos.
Resumo: A presente pesquisa aborda a possibilidade de responsabilizao internacional do Estado por dano ambiental, bem como a utilizao das responsabilidades objetiva ou subjetiva para verificar a responsabilidade internacional por dano ao meio ambiente, observando qual tipo de responsabilidade potencialmente mais eficaz na reparao do dano. Para tanto, realizam-se consideraes atinentes ao histrico do Direito Internacional Ambiental, expondo-se os princpios dele, adentrando-se em seguida no tema central, a responsabilidade internacional do Estado por dano ambiental, dissecando seu conceito, caractersticas, elementos, enveredando por uma anlise das excludentes de ilicitude, aps ressaltarem-se as responsabilidades subjetiva e objetiva, observando-se que, no campo da responsabilidade internacional dos Estados por dano ambiental, a teoria objetiva mais segura, abordando tambm, um breve estudo sobre a reparao do dano. Exibem-se ainda as fontes do Direito Internacional Ambiental, analisando cada uma individualmente, observando sua conexo direta com a responsabilidade internacional do Estado por danos ao meio ambiente, finalizando com a concluso da existncia da possibilidade de responsabilizao internacional dos entes estatais por danos ambientais, bem como a maior eficcia da responsabilidade objetiva em relao subjetiva quando se trata de leses ao meio ambiente. Palavras-chave: Responsabilidade. Internacional. Estados. Dano. Meio. Ambiente.
1 INTRODUO O tema abordado na presente pesquisa de extrema relevncia para a sociedade como um todo, de influncia direta no futuro da humanidade. A metodologia utilizada neste trabalho ser a pesquisa cientifica por meio de doutrina de autores renomados, a pesquisa por meio eletrnico utilizando a internet, bem como peridicos, artigos e trabalhos cientficos, em um texto exegtico do material coletado. Desde os primrdios tempos da industrializao, passando pela globalizao, at o desenvolvimento cientfico e tecnolgico atuais, lado a lado com a cada vez mais crescente capacidade comercial dos Estados, cobrou-se um preo muito alto pelo progresso: a degradao do meio ambiente. Obtendo projeo internacional na Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, em Estocolmo, Sucia, que proclamou o direito ao meio ambiente como direito fundamental da pessoa humana, a degradao ambiental tornou-se centro de preocupao de todas as naes, independentemente de seu grau de desenvolvimento, buscando atravs de um nmero razovel de tratados e convenes, limitar o avano da deteriorao constante, que se torna um problema ainda mais grave ao experimentar-se suas agressivas consequncias, vislumbrando-se sombrias previses cientficas. Este estudo tem por objetivo averiguar os seguintes problemas: existe a possibilidade de responsabilizao internacional do Estado por dano ambiental? Qual das duas responsabilidades, subjetiva ou objetiva, potencialmente mais eficaz para aplicao da responsabilizao do Estado no dano ambiental? Na esfera internacional, que trata deste assunto, durante muito tempo, mostrou-se falha, principalmente pelo fato de que, no cenrio internacional, no existe um poder central capaz de forar o agente causador do dano a repar-lo, sem que ele intervenha diretamente na soberania dos atores internacionais. Tem-se tambm a pretenso de analisar o delicado tema de que tipos de sano e reparao podem ser cobrados de entes soberanos como os Estados, sem colocar em risco sua soberania.
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A escolha do tema justifica-se pelo interesse e curiosidade em questes ambientais, e determinantemente influenciada pelos recentes acontecimentos no Golfo do Mxico, quando uma exploso da plataforma de petrleo Deepwater Horizon, da britnica British Petroleum despejou milhares de barris de petrleo no oceano, em um dos piores desastres naturais da histria humana, provocando danos irreparveis ao ecossistema, de consequncias desconhecidas, mas certamente danosas, que se propagaro por dcadas, no qual se questiona: tais consequncias so passveis de responsabilizao? Se possvel, como se d a reparao? A pesquisa divide-se em trs partes, abordando primeiramente o Direito Internacional Ambiental, que trata brevemente da histria do Direito Internacional Ambiental, adentrando em seu desenvolvimento no perodo ps-Segunda Guerra Mundial e sua evoluo dentro do sculo XX, destacando a realizao da Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, que marcou definitivamente a preocupao com o meio ambiente em escala internacional, citando acidentes ecolgicos que influenciaram diretamente a opinio pblica, formando a conscincia de que os recursos naturais, se no aproveitados com razoabilidade e prudncia, tendo a precauo e a preveno como expoentes, podem acabar. Ainda neste captulo, abordam-se os princpios do direito internacional ambiental, segundo a doutrina de Jos Juste Ruiz, desmembrando cada um deles, que so fundamentais ao ordenamento jurdico e grandes norteadores tanto para a organizao de legislao sobre o tema, como a aplicao s situaes a ele relacionadas. Adentrando no tema A Responsabilidade Internacional do Estado por Dano Ambiental, conceitua-se e caracteriza-se a Responsabilidade Internacional do Estado, aprofundando-se na questo da proteo diplomtica e da relao direta que tal questo tem com o direito internacional ambiental, analisando as caractersticas e elementos da responsabilidade internacional, conceituando-se em seguida as responsabilidades subjetiva e objetiva, expondo sua aplicao na responsabilidade internacional ambiental, bem como sua adoo ao responsabilizar um Estado por um ato ilcito, ou lcito que tenha consequncias danosas a outro Estado, elencando, alm disso, as excludentes de responsabilidade possveis e o peso de sua admisso quando se trata de Direito Internacional Ambiental, bem como a impossibilidade de no admiti-las nesse ordenamento jurdico, completando com a anlise de cada forma de reparao do dano, elencando decises judiciais internacionais relacionadas a algumas dessas formas em casos concretos de dano ambiental, verificando-se a aplicabilidade de alguns mdulos de reparao dentro dele. Quanto ao ltimo captulo, expem-se as Fontes do Direito Internacional Ambiental dissecando esses instrumentos essenciais para a elucidao dos casos concretos, mencionando individualmente cada uma das fontes, desde as Convenes Internacionais (Tratados), passando pelo Costume Internacional, analisando os Princpios Gerais do Direito Reconhecidos pelas Naes Civilizadas, alm das relevantes Decises Judiciais, estendendo-se pelos Ensinamentos de Doutrinadores Qualificados, abordando as Resolues da Organizao das Naes Unidas (ONU) e finalmente expondo as polmicas soft laws. Encerra-se com as consideraes finais, apresentando a concluso em relao s hipteses aqui levantadas, sobre a possibilidade de responsabilizao do Estado por dano ambiental, bem como a mais eficaz forma, para o meio ambiente, de aplicar essa responsabilidade, seja subjetiva ou objetivamente. Observa-se que a presente pesquisa no tem o intuito de adentrar no instituto da Responsabilidade Civil no direito interno, delimitando seus objetivos no mbito da Responsabilidade Internacional do Estado, bem como no se pretende analisar a Responsabilidade Criminal, que embora reconhecidamente significante, no foi objeto deste trabalho, eximindo-se da pretenso de elucidar todas as questes relacionadas ao extenso tema, trazendo soluo por meio de posicionamentos doutrinrios para a problemtica apresentada.
2 DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL 2.1 BREVE HISTRICO DO DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL O Direito Internacional Ambiental surge ao longo do sculo XX, desenvolvendo-se no perodo ps-Segunda Guerra Mundial, juntamente com a intensificao da proteo internacional dos direitos humanos, ao se estabelecer uma conscincia ecolgica da opinio pblica internacional, que se deparou com o vislumbre de um ecossistema ameaado, observando sua influncia e impacto sobre a coletividade, comeando a clamar por uma tutela especfica que tratasse exclusivamente do meio ambiente. O Direito Internacional Ambiental, de tal forma, tornou-se uma resposta a esse clamor, e, medida que os problemas ambientais se tornaram mais graves, e os prognsticos dos cientistas levavam necessidade de preveno e precauo, a noo da importncia delas passou a exigir mais da tutela ambiental, que se concentrava na reparao do dano j consumado, observando-se a imprescindibilidade de uma tutela especfica, e esta tomou forma com o Direito Internacional Ambiental, como elenca Guerra (2006, p. 06):
O direito internacional ambiental derivado de um processo de expanso do direito internacional moderno, que no trata apenas de fronteiras, como o direito internacional clssico, mas tambm de problemas comuns, processo tpico de um perodo de globalizao jurdica.
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Entendimento que Soares (2003) sabiamente perpetua, ao mencionar os traos caractersticos do direito internacional do meio ambiente e sua distino da poltica internacional, da cincia e da tecnologia, e como os mesmos se refletem na qualidade de suas normas. Apesar de no englobar todos os aspectos ambientais, algumas convenes internacionais afirmam tal responsabilidade, ao regularem atividades de risco em alguns casos especficos, que Arantes Neto (2007, p. 209), explica:
No contexto de proteo internacional contra o dano ambiental, a responsabilidade internacional por ato lcito afirma-se, de forma clara e especfica, em algumas convenes internacionais que regulam atividades de risco [...].
Observa-se por meio dos doutrinadores que o Direito Internacional Ambiental busca a soluo ou amenizao dos problemas enfrentados atualmente por toda a sociedade global dentro da questo do meio ambiente, tentando prover, por meio de tratados internacionais, entre outros, a tutela ambiental, seja por padres ambientais determinados, seja por leis especficas e internas, ou os princpios do Direito Internacional Ambiental observados por diversos pases, estabelecendo reparao ou compensao pelo dano ambiental sofrido por um indivduo ou pelo Estado, harmonizando as leis nacionais dos Estados relacionadas ao assunto, em mbito global, que Sunkin, Ong e Wight (2001, p. 2-3) apontam:
O direito internacional ambiental um ramo relativamente novo de direito internacional. geralmente aceito que um verdadeiro movimento ambiental internacional, em termos globais, apenas comeou em 1972, na realizao da Conferncia sobre o Meio Ambiente Humano em Estocolmo, o qual gerou a agora famosa Declarao de Estocolmo. parte de tais instrumentos globais, muito da lei encontrado no florescente nmero de tratados ambientais que tem sido, ou so, estabelecidos para responder a algum problema ambiental em particular. Alguns desses problemas tem estado entre ns por um tempo, outros so mais recentes. Todos agora requerem ao imediata. Outro aspecto importante do direito internacional ambiental a sua natureza especfica de muitos tratados ambientais modernos. Esses requerem ambos detalhadas regulamentaes conforme so contrrias a amplas orientaes para combater efetivamente e leis explcitas, as quais so no obstante suscetveis a simples procedimentos de reforma quando novas informaes cientficas, como por exemplo, esto disponveis. Em muitos casos existe a necessidade de cooperao internacional na identificao, monitoramento e preveno ou controle do problema ambiental em questo. Esses fatores significam que negociaes de novos tratados so muito provveis de ser uma tcnica mais efetiva para mudanas legais do que a confiana no normalmente lento crescimento de opinio jris e a mquina estatal darem origem a novas regras de costume das leis internacionais. O resultado mais codificado do que o prevalecimento das regras acumuladas.[1] [traduo nossa]
Segundo Freitas (2007), pode-se dizer que o primeiro instrumento que marcou definitivamente a preocupao de mbito internacional com a proteo ambiental, ocorreu em 1972, na cidade de Estocolmo, Sucia, quando foi realizada a primeira Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, motivada pelo clamor da sociedade diante de uma srie de acidentes ecolgicos de grandes propores ocorridos em diversas partes do mundo, desde os idos dos anos 30, como famoso Caso da Fundio Trail, que aborda-se mais frente, at os anos de 1950 e 1970, com os casos de intoxicao por mercrio de pescadores e suas famlias, em Minamata, no Japo. Realizada a Conferncia, apesar de ser extremamente marcada pela forte divergncia entre as percepes ambientais e os interesses econmicos dos Estados, ela contribuiu de forma direta e historicamente para que o meio ambiente conquistasse a ateno da comunidade internacional, dando nfase urgente necessidade de criar-se um sistema de proteo internacional do meio ambiente, conforme muito bem observa Reis (2010, p. 9):
Conclui-se, portanto, que a Declarao de Estocolmo de 1972 [] foi responsvel por tornar o meio ambiente uma questo global. [] A Declarao de Estocolmo foi ainda o ponto de partida para o desenvolvimento do direito internacional do meio ambiente como um campo autnomo dentro do direito internacional, e abriu as portas para o surgimento de diversos tratados versando sobre matria ambiental, alm de declaraes universais, como a Carta da Natureza, adotada em 1982, pela Assemblia-Geral da Organizao das Naes Unidas.
Iniciou-se assim, uma verdadeira expanso da conscincia ambiental, consequentemente fazendo crescer a quantidade de tratados e convenes, alm de outras conferncias, que versavam sobre o assunto e consolidando permanentemente diversas normas e princpios de natureza ambiental, consagrados no mbito do ordenamento jurdico internacional, como demonstra-se no prximo tpico. 2.2 PRINCPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL Como todo ramo do direito, necessrio analisar cada um dos princpios adotados dentro do Direito Internacional Ambiental. Notadamente esta pesquisa adotar a classificao exposta por Ruiz (2000) na qual afirma que so sete os princpios do Direito Internacional Ambiental: a) princpio da cooperao internacional para a proteo do meio ambiente;
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b) c) d) e) f) g)
princpio da preveno do dano ambiental transfronteirio; princpio da responsabilidade e reparao de danos ambientais; princpio da avaliao do impacto ambiental; princpio da precauo; princpio do poluidor-pagador; princpio da participao cidad.
O princpio da cooperao internacional para a proteo do meio ambiente uma ramificao do princpio da cooperao internacional e a responsabilidade comum, mas diferenciada, que teve dinamizao em 1945, com o estabelecimento da ONU, que em sua Carta coloca como um de seus principais propsitos o processo de cooperao internacional. A cooperao internacional tem a possibilidade de ser vista como um importante instrumento para os temas atuais que necessitam do consenso dos Estados para a produo de diretrizes normativas, do qual tanto se carece na atualidade. Analisando-se sob este ponto de vista, tal cooperao fundamental para a proteo do meio ambiente em sua forma global, pois tal princpio possibilita o desenvolvimento de aes e da estruturao necessria para adoo e aplicao de polticas via tratados internacionais objetivando a proteo ambiental, que podem ser encontrados em alguns instrumentos conhecidos, como a Declarao de Estocolmo em 1972, na Conveno da ONU sobre o Direito do Mar, em 1982 ou a Declarao do Rio, em 1992. J o princpio da preveno do dano ambiental transfronteirio foi estabelecido pelo famoso Caso da Fundio Trail (Trail Smelter Case), caso que apontado, conforme Arantes Neto (2007) e grande parte da doutrina estudada como a primeira manifestao do Direito Internacional do Meio Ambiente quanto s relaes bilaterais resultando de um acordo de arbitragem que visava solucionar uma reclamao dos Estados Unidos contra o Canad, que ocasionava dano de poluio transfronteiria suportada por pessoas, animais e bens em parte do Estado de Washington devido poluio de dixido de enxofre produzida por uma fundio de zinco e chumbo de uma empresa particular canadense, levada por correntes de ar que traziam partculas e a fumaa txica (dixido de enxofre). Na deciso arbitral proferida pelo Tribunal Arbitral, que ocorreu em maro de 1941, tendo o caso se iniciado em 1935, reconheceuse o direito do Estado que, conforme Nascimento Silva (2002) tem sempre o dever de proteger outros Estados contra atos injuriosos praticados por indivduos dentro de sua jurisdio", confirmando a existncia de uma obrigao de reparao por parte de um Estado diante de um dano causado a outro Estado. Adentrando-se no princpio da responsabilidade e reparao de danos ambientais, pode-se observar que tal princpio amplamente distribudo dentro da prtica do Direito Internacional Ambiental, no entanto existem diversas discusses e discordncias quanto natureza e alcance da responsabilidade em si, conforme Ruiz (2000) a maior parte dos instrumentos jurdicos internacionais somente cita esta responsabilidade, em um tom essencialmente exortatrio [...]. Analisando o princpio da avaliao do impacto ambiental, observa-se que ele consta em diversos ordenamentos ambientais internos, tendo importncia na esfera internacional, e se encontra, entre outros, dentro da Declarao do Rio. Percebe-se que o princpio da precauo observa a recomendao de uma atuao cautelosa e preventiva relativas s intervenes ao meio ambiente, e que, na dvida, deve-se decidir em favor do meio ambiente, o que foi adotado na Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento realizada no Rio de Janeiro em 1992, em seu item 15, que visa proteger o meio ambiente, observando o princpio da precauo. O princpio do poluidor-pagador, que tambm conhecido como princpio do poluidor usurio, pode ser definido em sua aplicao, segundo Antunes (1998) como uma espcie de princpio de responsabilidade, sendo um princpio que tem o objetivo de fazer com que o poluidor seja punido por suas omisses ou aes que porventura tenham prejudicado de alguma forma o meio ambiente, visando a recuperao da degradao realizada, Finalmente, no princpio da participao cidad, que est incrustado, sobretudo nos sistemas de direito interno, assim como, obviamente, no ramo do Direito Internacional Ambiental, pois tal participao sempre depender dos ordenamentos internos, visando uma ao conjunta entre todos os que esto comprometidos com os interesses difusos e coletivos da sociedade, em especial com a causa ambiental.
3 A RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO POR DANO AMBIENTAL 3.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL
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Como bem elenca Reis (2010), A responsabilidade pode ser definida como o dever de reparar o dano causado a terceiros, por atos ilcitos culposos ou dolosos, vislumbrando tal definio no mbito do direito interno, ele pode ser aplicado no plano internacional, sendo tal responsabilidade um instituto jurdico no qual um Estado que pratica um ato culposo ou doloso, no mbito do Direito Internacional, prejudicando outro Estado, deve a este uma reparao. A definio de para a responsabilidade internacional do Estado fixada Ramos (2004, p. 74):
[...] a responsabilidade internacional do Estado uma relao jurdica, qualificada como sendo instituio, princpio geral do direito, obrigao jurdica ou mesmo situao jurdica pela doutrina e jurisprudncia, na qual o Direito Internacional justamente reage s violaes de suas normas, exigindo a preservao da ordem jurdica vigente.
No existe autoridade suprema no plano internacional, portanto, os Estados, conjuntamente e em p de igualdade, so os que editam tais normas, e, devido a esse fato, muitas vezes a reparao pelo ilcito, ainda que configurado, fica inviabilizada, observando Reis (2010, p. 33).
[...] responsabilidade internacional do Estado relaciona-se s consequncias que o direito internacional atribui ao descumprimento, por um Estado, de normas de direito internacional a que, em geral, ele prprio se submeteu. O descumprimento de ditas normas, por sua vez, configura, em regra, ilcito internacional.
Conforme elenca Roessing Neto (2006), um Estado pode ser responsabilizado por desobedecer a normas de Direito Internacional, entendendo que tal alegao inverdica, provavelmente se submeter a um processo judicial, a ser julgado por um tribunal arbitral, concordando com a alegao, provavelmente tentar solucionar o conflito negociando com o Estado afetado. Mazzuoli (2004) pontua que o surgimento da teoria moderna da responsabilidade internacional ficou marcado quando, em Jerusalm, nos anos 40, um grupo terrorista assassinou um mediador e um observador franceses, aps o estabelecimento do Estado de Israel. Como diversos outros agentes internacionais sofreram severos danos pessoais foi apresentada uma reclamao ONU, que solicitou um parecer Corte Internacional de Justia, que opinou afirmando que a reclamao da organizao internacional no poderia ser confundida com a apresentada pelas vtimas, e que a ONU, um sujeito de direito internacional, possuindo personalidade jurdica distinta, detinha o poder de oferecer uma reclamao internacional. O professor Soares (2003) observa, no entanto, que a Comisso de Direito Internacional da ONU (CDI) j apontava em sua agenda de trabalhos desde 1944 uma programao de estudos de normas que tratassem de responsabilidade internacional do Estado, at que, finalmente em 1955, o Professor Garcia Amador iniciou o estudo tratando, em seis relatrios, de questes relacionadas responsabilidade dos Estados por danos a pessoas ou bens estrangeiros. Esses trabalhos foram suspensos durante um tempo, devido aos posicionamentos divergentes sobre o tema, que se ateve a apenas tratar dos danos causados a estrangeiros, observando que esses so uma nfima parte dos casos em que a responsabilidade internacional surge, sendo nomeado, ento, em 1963, o relator da Comisso, Professor Robert Ago. Foi ele quem fixou as bases dos futuros projetos sobre responsabilidade internacional, em oito relatrios, sendo estes aceitos pela CDI, constituindo a primeira parte do projeto sobre responsabilidade internacional dos Estados. Outros sete relatrios foram apresentados pelo substituto de Robert Ago, Willem Riphagen, que examinou a segunda e terceira partes do projeto original, redigindo os cinco primeiros artigos da segunda parte, tambm adotados pela CDI. Depois, seu substituto, Gaetano Aranjo-Ruiz redigiu os arts. 6 a 14 da segunda parte do projeto, que foram aprovados, outros seis artigos e um projeto para a terceira parte, que a CDI no examinou. Em 1996, James Crawford, novo relator, redigiu o texto do primeiro projeto de conveno internacional sobre responsabilidade internacional do Estado, acrescentando as partes faltantes e sendo aprovado na 48 sesso da CDI, contando o projeto com 58 artigos que elencam desde o nascimento da responsabilidade, at seus elementos e formas de exonerao, bem como formas e graus da responsabilidade internacional do Estado, a implementao da responsabilidade internacional observando a aplicao de sanes e dispositivos em geral, sendo que, no caso da responsabilidade internacional por danos causados por atos no proibidos, a CDI a tem em sua agenda como tema prioritrio, resultando de tal agenda uma proposta sobre o assunto com 33 artigos. importante frisar, no entanto, que o projeto que fala especificamente sobre a responsabilidade internacional do Estado por ato lcito foi aprovado em 2001, dependendo, porm de assinaturas e adeses. Atualmente, verifica-se a tendncia progressiva de certa restrio da faculdade do Estado ofendido em aplicar unilateralmente medidas repressivas ao Estado ofensor, incentivando a aplicao de sanes de natureza econmicas infraes mais leves, observando que tal tendncia se justifica na cooperao contempornea entre os Estados, os quais buscam juntos, paz e desenvolvimento de todos, objetivos os que no estariam em harmonia com sanes impostas por Estados, unilateralmente. Sendo assim, para se pedir reparao, em regra deve existir a aplicao de uma sano, a ser evitada pelo Estado ofensor, se este, justa e adequadamente, reparar o dano.
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De fato, ainda hoje frgil a existncia da responsabilidade internacional do Estado, devido ausncia de um poder central na sociedade internacional alm de organismos de atuao estatal mais eficazes. No entanto, um meio essencial para a reparao de danos suportados por um Estado devido a aes executadas por outro, tendo o intuito de compelir os Estados a cumprirem compromissos internacionais e reparao justa quele prejudicado. 3.2 CARACTERSTICAS DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO Conforme pesquisado, a responsabilidade internacional dos entes estatais tem em seu fundamento bsico, a vinculao deles efetiva realizao dos compromissos assumidos no plano internacional, tendo como objetivo principal a reparao de um dano causado por um Estado, em funo de um ato ilcito praticado por este, contra outro. De acordo com Reis (2010), a CDI fundamentou a caracterizao da responsabilidade nos conceitos de normas primrias e secundrias, sendo que as normas primrias so formadas por obrigaes de direito internacional que sendo descumpridas, geram obrigaes de reparao ou aplicao de sanes, formando esta a obrigao secundria, observando que o sentido final da obrigao secundria o de substituir a obrigao primria, ou seja, reparar os danos causados ou a aplicao de pena que inibe o Estado infrator a se precaver e no cometer o ato novamente. Tal posio, no entanto, oposta ao posicionamento de Kelsen (1987) que discorda do conceito de normas primrias e secundrias, entendendo que a noo de regra jurdica vista como um princpio operante de conexo de um ato de coero a uma situao material, sendo assim, a consequncia jurdica ser nica, somente a sano, conforme Kelsen (1987, p. 128):
Se o Direito concebido como ordem coercitiva, uma conduta apenas pode ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito e, portanto, como contedo de um dever jurdico, se uma norma jurdica liga conduta oposta um ato coercitivo como sano. [...]. A afirmao de que um indivduo juridicamente obrigado a uma determinada conduta idntica afirmao: uma norma jurdica prescreve uma determinada conduta ligando conduta oposta um ato coercitivo como sano.
Ainda segundo Reis (2010), em relao s obrigaes secundrias, existem trs posicionamentos doutrinrios diversos. Enquanto a doutrina clssica considera que o descumprimento da obrigao primria gera a obrigao de reparao pelos danos causados, outra corrente se ampara na possibilidade de adoo, pelo Estado lesado, de medidas coercitivas a fim de obter o cumprimento da obrigao, enquanto uma terceira corrente defende que a violao de uma obrigao internacional d origem ao direito do Estado ofendido obter reparao ou impingir uma punio. Na atualidade, a tendncia do direito internacional restringir o direito do Estado ofendido em escolher sanes, emergindo o entendimento de que a reparao preceda a sano, ainda que esta seja, teoricamente, permitida. Alm dessas, uma das principais caractersticas da responsabilidade internacional do Estado que ela se opera sempre de Estado para Estado, ainda que a vtima seja um indivduo ou o ato causador do dano tenha sido praticado por uma pessoa, sendo necessrio que o Estado da vtima endosse a reclamao, e, por meio desse endosso, o Estado se torna parte da lide, substituindo o indivduo. Necessrio frisar-se que, com a projeo da proteo internacional dos direitos humanos, entre os quais se insere o direito ao meio ambiente, existe uma disposio cada vez maior de acesso do indivduo sem interveno estatal s cortes internacionais, observando Reis (2010, p. 45):
[...] a liberao do acesso do indivduo s cortes internacionais sem necessidade de endosso do Estado favorecer em muito a proteo do meio ambiente, na medida em que este considerado um direito humano fundamental e o livre acesso do indivduo para reclamar sua proteo evita a ocorrncia de entraves burocrticos e polticos [...]
Ressaltando tal evoluo, Soares (2003) adiciona que a possibilidade do desaparecimento da necessidade de endosso estatal para que a reclamao do indivduo chegue s cortes ou tribunais arbitrais internacionais real, corroborada por exemplos como o direito dos indivduos na Comunidade Europeia reclamarem diretamente Corte da Comunidade pedindo anulao de medidas tomadas pela Comunidade Europeia que contrariem seus direitos, entre outros. 3.2.1 Proteo Diplomtica Conforme exposto, o individuo no possui personalidade jurdica para propor reclamao internacional, portanto necessrio que o Estado endosse sua reclamao, tornando-se parte na lide. Por meio da proteo diplomtica, o Estado endossa a reclamao de seu nacional, vtima do dano provocado por Estado estrangeiro, objetivando obter uma reparao.
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Tal endosso d controle ao Estado para que se torne responsvel pela ao, revelia do particular lesado, devendo a indenizao que porventura sobrevier da lide pertencer ao Estado, podendo, no entanto, haver normas de direito interno que legislem sobre um ressarcimento ao indivduo. Apesar de ser facultativo aos indivduos o pedido de proteo diplomtica do Estado, eles no possuem o direito sua aquisio. A concesso ou no de tal endosso um ato discricionrio do Estado, que pode negar ou conceder a proteo, alm de poder conced-la revelia do indivduo, sem necessidade de pedido, como por exemplo, se um cnsul ou diplomata tem notcia de leso do direito de algum nacional do Estado que representa, costuma agir revelia da vtima, sem precisar que esta requeira a proteo do Estado, agindo de imediato. Para que ocorra o endosso do Estado a um pedido de algum nacional, necessrio que ele seja pessoa fsica ou jurdica do Estado reclamante, que tenha esgotado todos os recursos internos possveis e disponveis para a garantia de seus direitos e no ter agido com culpa ou colaborado para o evento danoso. Tal medida necessria para uma proteo maior das relaes jurdicas internacionais, conferindo ao nacional o direito de interpor uma reclamao com o intuito de reparar o dano em seu prprio ordenamento jurdico, evitando assim, uma imediata interposio de reclamao internacional, que pode ser desgastante para as relaes entre os Estados. Em relao matria de meio ambiente, Reis (2010) afirma que a flexibilizao da regra do esgotamento dos recursos internos pode ocorrer em alguns casos, como por exemplo, quando os recursos internos do Estado se mostrem inoperantes, inacessveis ou flagrantemente falhos ao sujeito lesado, ficando em casos assim, permitido ingresso com a reclamao via diplomtica. Nesses casos, existe um artigo na Conveno sobre Responsabilidade Internacional por Danos Causados por Objetos Espaciais, que garante aos Estados o direito de apresentar pedido de indenizao sem que se esgotem previamente os recursos jurdicos locais para tal satisfao. Quanto ao quesito relacionado nacionalidade da vtima, como dito anteriormente, em regra geral deve ser pessoa fsica ou jurdica nacional do Estado reclamante, e em caso de polipatria, quaisquer dos Estados de que seja nacional poder proporcionar-lhe proteo, ficando, porm, prejudicada a proteo diplomtica nos casos em que a vtima seja nacional tanto do reclamante quanto do reclamado. Reis (2010) tambm observa que nos casos de poluio transfronteiria, se um particular sofre um dano cuja origem a poluio proveniente de um Estado estrangeiro, no dever necessariamente ter a nacionalidade do Estado reclamante, devendo o Estado intervir para fazer valer sua competncia territorial que porventura tenha sido violada por atos de poluio de outro Estado, devendo o critrio dominante ser o territorial, justificando a interveno do Estado reclamante mesmo quando os danos prejudicarem pessoas ou bens de outros que no sejam seus nacionais, justificando-se tal afirmativa pelo fundamento da defesa da soberania do Estado em seu territrio. Em decises na jurisprudncia internacional, tal excepcionalidade prevaleceu como no Caso Nottebohm (Liechetenstein versus Guatemala), no qual, em uma representao a Guatemala no reconhecia a naturalidade do indivduo que fez a reclamao, sendo vencida pelo fato da Corte reconhecer a naturalidade do indivduo, e sua legitimidade para apresentar a ao. 3.3 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL Na doutrina, no existem divergncias quanto ao ilcito internacional e o nexo de causalidade entre o ilcito praticado e o ente estatal serem os elementos constitutivos da responsabilidade internacional do Estado. Porm, quanto necessidade de ocorrncia do dano, diverge-se no que se refere ao fato de o dano ser ou no elemento do ilcito. 3.3.1 Ato ilcito Conforme explana Reis (2010), o ato ilcito se constitui da violao a uma norma de direito internacional, seja por meio de ao ou de omisso, caracterizando-se como a violao de uma obrigao internacional, gerando o direito de reparao ao Estado ofendido ou que este impinja sanes ao Estado infrator, sendo constitudo por um elemento objetivo, a conduta e um elemento subjetivo, a atribuio da conduta a um sujeito de direito internacional. Nem todo ato contrrio a uma regra de direito internacional, no entanto, configura ato contrrio ao direito, havendo excepcionalidades em que sua violao no ocasiona a existncia de um fato ilcito, como, por exemplo, havendo um Estado assinado o Ato de Berlim, no qual estipula que a ocupao de um territrio nulo situado na costa da frica, somente permite a aquisio da soberania se esta notificada s potncias, deixa de fazer esta notificao ao ocupar o territrio. O Estado em questo violou o Ato de Berlim, mas a ao no desencadeia uma responsabilidade internacional, deixando de produzir consequncias jurdicas, no sendo um injurdico internacional. Em relao conduta, Reis (2010) tambm elenca que, geralmente a simples violao de regras jurdicas internacionais configura o ato ilcito, porm, existem ocasies em que necessrio um elemento ligado conduta por um nexo de causalidade. Nota-se, porm que o conceito de ato ilcito no plano internacional no o mesmo no direito interno, sendo assim, o que pode ser considerado ilcito internacionalmente falando, poder ser um ato lcito no direito interno, pois, com base na concepo de ato ilcito conforme o qual a ilicitude dele uma caracterstica jurdica definida de acordo com certo ordenamento, so as regras de direito
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internacional que classificaro um ato como lcito ou ilcito, portanto a ilicitude de um ato no a principal caracterstica dele, mas sim a qualificao jurdica que dada por certo ordenamento, sendo assim as normas jurdicas de certo direito interno e as internacionais podem considerar o ato como ilcito ou lcito, diferentemente, elencando Reis (2010, p. 51):
Observe-se tambm que, embora a ilicitude possa ocorrer com relao a quaisquer das fontes de direito internacional, em geral, a violao ocorre com relao a normas costumeiras e princpios gerais, em que ao contrrio dos tratados, no existem normas escritas que diminuam as possibilidades de controvrsias.
Existem ainda atos que, mesmo considerados lcitos no plano internacional, so passveis de gerar responsabilidade, como a utilizao pacfica da energia nucelar, testes nucleares ou poluio martima. Nesses casos, considerada a responsabilidade por risco, pois o dano, apesar de no estar presente, h o risco de sua concretizao, valendo observar que, em casos como esses, a atividade em si lcita, e no gera a responsabilizao do Estado, o que a gera a forte possibilidade de ocorrncia ou a ocorrncia de danos a outros Estados. 3.3.2 Responsabilidade por abuso de direito Conforme apresentado anteriormente, a responsabilidade internacional tem origem na realizao de um ato ilcito, e at mesmo no exerccio de atividades lcitas que, de alguma forma, ofeream riscos a outros Estados. No entanto, a doutrina tambm discute a possibilidade do direito internacional reconhecer a responsabilidade por abuso de direito, uma norma que clssica em alguns desdobramentos de direito interno. Apesar de teoricamente se vislumbrar aplicvel no plano internacional, o estabelecimento da certeza de que houve uso abusivo de um direito quando no existem regras provindas de uma autoridade central muito difcil, ainda mais quando os agentes submissos ao estabelecimento ou no da responsabilidade so os prprios Estados. Acciolly e Silva (2002) apontam sabiamente que o que caracteriza abuso de direito , precisamente, o referido exerccio abusivo das competncias possudas pelo Estado, aludindo que o que se considera ilcito no so os atos dos Estados realizados dentro de seus territrios que seriam fonte de responsabilidade do Estado, mas seu exerccio desptico A admisso de responsabilidade por abuso de direito no mbito do direito internacional se encontra na existncia ou no de uma regra primria de dele que limite o exerccio de direitos pelo Estado, proibindo seu uso abusivo, sendo que, reconhecida esta regra, a responsabilidade surgir da violao da regra primria, que limita o exerccio de direitos pelo Estado, e no do uso abusivo do direito propriamente dito. No cenrio atual do direito internacional, conforme Reis (2010) expe, de se observar a existncia maior de tratados multilaterais que estabeleam direitos e deveres entre os atores internacionais, alm do fortalecimento de alguns blocos, como, por exemplo, o aparecimento da Unio Europeia, a teoria do abuso do direito extremamente aplicvel. 3.3.3 Nexo causal ou de imputabilidade Conforme elenca Reis (2010), o nexo de causalidade ou imputabilidade o vnculo jurdico que liga o ilcito ao seu causador. Conforme exposto anteriormente, o ilcito composto de um elemento objetivo, que pode ser caracterizado pela conduta, e de um elemento subjetivo, que pode ser caracterizado na existncia de um sujeito de direito internacional a quem tal conduta possa ser atribuda. No direito interno, para que exista atribuio da conduta necessria a presena de sujeito capaz, a realizao material do elemento objetivo do delito por meio de conduta omissiva ou comissiva e a existncia de uma culpa, a qual est relacionada entre o dano a um direito subjetivo e o causador do dano. O elemento culpa obviamente um elemento puramente psicolgico, portanto, complexa a abordagem ao se falar em culpa quando o causador do dano uma entidade abstrata, um sujeito de direito internacional. No entanto, ao abordar tal assunto, Mello (1994) esclarece que o alcance da imputabilidade est diretamente ligado ao conceito de soberania estatal, portanto, o Estado deve e pode responder por alguns atos como soberano, uma vez que os atos estejam diretamente ligados a sua soberania, como nos casos em que o Estado permitiu ou no reprimiu a prtica de algum ato que levou a ocasionar o dano. Portanto, a noo de culpa, apesar de ter caractersticas psicolgicas, no se funda na atitude psicolgica do Estado que descumpriu a obrigao jurdica, ela se funda na transgresso da norma em si, e tal transgresso para que tenha como responsvel o Estado, obrigatoriamente dever ser a sequela de uma culpa ou negligncia que ofendam uma obrigao internacional. Conforme bem elenca Accioly (1961) [...] resulta, naturalmente, de ato ou omisso que possa ser atribudo ao Estado, em virtude de seu comportamento. Devido a tal conflito e complexidade da atribuio de culpa ao Estado, o projeto da CDI no utiliza a expresso culpa.
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extremamente importante a excluso da culpa pelo projeto da CDI, pois, tal medida representa um avano na luta pela proteo dos direitos individuais. Apesar de ainda no estar concretizado, o projeto representa o pensamento de renomados juristas quanto aos princpios e regras gerais da responsabilidade do Estado e a evoluo de tal pensamento em relao ao Direito Internacional, pois, enquanto no campo do direito interno a aferio de culpa no representa perigo noo de igualdade entre as partes, no mbito do direito internacional, a aferio de culpa quando se fala de apurar a responsabilidade de Estados, no existe igualdade, pois tal figura no existe entre eles, e, quando se observa a responsabilidade internacional, especialmente quando ela est relacionada ao meio ambiente, os interesses em jogo no so somente o de particulares do direito interno, mas, muitas vezes, o de toda a comunidade internacional. Ainda abordando o tema, Reis (2010) aponta que para que haja a responsabilidade internacional, o ato ilcito deve ser imputado ao Estado na condio de sujeito de direito internacional. Tal posicionamento se fixa na idia de que, para que haja imputabilidade, necessrio tambm que o ato ilcito seja atribudo ao Estado na condio de sujeito de direito internacional, notando que, atualmente a personalidade jurdica reconhecida pelas organizaes internacionais, e pode-se imputar a elas eventual ilcito internacional. Porm, o Estado definitivamente responsvel pelos atos de seus funcionrios, ainda que o rgo estatal tenha agido em desobedincia a ordens do Estado, pois este no pode invocar elementos de seu direito interno para aferir a imputabilidade de aes das quais seria responsvel a personalidade de direito interno, quando o prprio Estado deve ser condizente s suas responsabilidades na comunidade internacional. 3.3.4 Dano O dano, tanto moral quanto material, pode ser consequncia ou resultado da ao ou omisso do Estado, um elemento que tem gerado grande discusso doutrinria e jurisprudencial, tal discusso se centraliza na necessidade ou no de se ter dano na responsabilidade internacional. O projeto da CDI sobre responsabilidade internacional do Estado por atos ilcitos adotou o posicionamento de que toda transgresso a um acordo internacional ou direito subjetivo estatal em si j representa dano material ou moral, de tal forma que, ainda que a extenso do dano causado seja um elemento central para aferir o valor da reparao, ele no uma condio para que se caracterize o ilcito. No incluir o dano como condio para configurao de ilcito internacional, gerou crticas de diversos doutrinadores, como Soares (2003), que considera abstrata em excesso pelo fato de que, se o fato ilcito no gera dano, no se pode falar em reparao, ento, sem o elemento do dano, no h que se falar em responsabilidade internacional, j que o prprio elemento consequncia do ilcito, analisando Pereira (2000, p. 95-96).
[...] tendo em vista ser o inadimplemento de uma obrigao internacional um elemento necessrio, mas isoladamente sem a demonstrao do dano sofrido, no suficientemente forte para caracterizar um delito internacional. O dano sofrido por um Estado ou por um sdito nacional deste Estado, como estrangeiro, no Estado causador do dano, sempre um elemento que autoriza a um Estado ou seu sdito em particular, a formular uma reclamao contra o outro.
Para Reis (2010), a CDI, ao no incluir o dano como elemento do ilcito, mesmo assim abrange as situaes em que a transgresso da norma internacional mesmo que no tenha sequela patrimoniais diretas, ocasionem dano moral. Como por exemplo, no caso de questes ambientais, quando um Estado no implementa medidas de proteo ambiental previstas em conveno ou tratado internacional, sua no implementao, em um primeiro momento, no acarreta nenhum dano material, porm, no entanto, pode ocasionar dano moral, ensejando a responsabilizao estatal. importante lembrar, no entanto que o simples acontecimento do dano no configura o desencadeamento da responsabilidade estatal se tal dano no derivado de conduta ilcita e no est elencado nos casos que envolvem responsabilidade por risco, como por exemplo, aponta Rezek (2007), que quando um Estado probe o funcionamento de indstrias poluentes, e tal proibio prejudica danosamente investimentos estrangeiros, apesar do dano econmico, nesse caso a esse Estado um ilcito internacional no poder ser imputado. 3.4 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA Apesar de ser admitida a responsabilidade do Estado por danos derivados de atos lcitos, a responsabilidade internacional do Estado tem em sntese o fundamento de que ser baseada em atos ilcitos, no bastando somente sua prtica, mas a existncia do elemento volitivo, dolo ou culpa, no sendo o Estado responsvel at a comprovao da ocorrncia de negligncia, imprudncia ou dolo para a concretizao do dano. Ao incidir tal fundamento, enseja a discusso sobre as responsabilidades objetiva tambm chamada de teoria do risco e subjetiva, conhecida como teoria da culpa, observando Reis (2010) o ilcito internacional composto de um elemento subjetivo e de um elemento objetivo.
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No caso do elemento subjetivo, conforme observa Reis (2010), sua concepo est baseada no entendimento clssico de que no existe responsabilidade sem culpa, sendo o Estado responsvel por atos ilcitos dos seus membros deve ele estar relacionado a um sujeito jurdico internacional ao qual se possa atribuir conduta ilcita, e necessria, alm da ocorrncia de infrao de uma obrigao ou norma jurdica internacional pelo Estado, a ocorrncia de culpa ou dolo, como condio para imputao do ilcito Dessa forma, a responsabilidade internacional do Estado seria resultado de um ato culposo ou doloso estatal, no bastando a prtica do ilcito para configurar a responsabilidade, mas tambm a comprovao de que o Estado agiu com culpa ou dolo, conforme observa Melo (2000, p. 735).
A Responsabilidade Internacional Subjetiva o instituto que tem como fato gerador um ato comissivo ou uma absteno (elemento objetivo), qualificados como ilcitos atribuveis ao Estado (elemento subjetivo), que so a causa de uma obrigao de reparar [...]
Originariamente, de acordo com Reis (2010), o instituto da responsabilidade internacional baseou-se na noo de culpa como quesito indispensvel responsabilidade por um ilcito internacional, tal quesito prevalece na jurisprudncia internacional por oferecer uma maior proteo ao Estado. Em se tratando de responsabilidade internacional por dano ambiental, importante frisar que a responsabilidade subjetiva, que, conforme apontado tem como sua principal caracterstica a aferio de culpa, o projeto da CDI sobre responsabilidade internacional dos Estados no incluiu essa expresso em seu artigo 2, que trata da conceituao do ato ilcito. A CDI optou pelo ponto de vista de que a ao ou omisso do Estado dado pela norma jurdica, excluindo assim a verificao de eventual elemento psicolgico. A responsabilidade objetiva, que aborda-se posteriormente, tem contnua e frequentemente sido utilizada em alguns casos relacionados ao direito ambiental, como explorao csmica e energia nuclear, alm de, principalmente nos casos de proteo internacional ao meio ambiente, em especial quando o dano decorre de atividades lcitas, mas que oferecem risco ambiental. Caso relevante e que recentemente colocou em voga a discusso da responsabilidade do estado por dano ambiental, e desta forma, a responsabilidade objetiva ou subjetiva do Estado, foi o litgio em 2007 entre Argentina e Uruguai, no qual existia discrdia referente deciso de instalao de fbricas de celulose na cidade de Fray Bentos, que est localizada nas margens do rio Uruguai, e que serve de fronteira entre os dois Estados. A Argentina, receando que a instalao da fbrica tivesse por consequncia danos irreparveis sua economia e meio ambiente com a poluio provvel que seria emitida no rio, levou o conflito Corte Internacional de Haia, sob o argumento de que o Uruguai violara um tratado bilateral entre os dois pases, obrigando a consulta prvia de um ao outro antes de permitir quaisquer obras que afetassem o rio. Na deciso final, a Corte concluiu que, apesar dos argumentos da Argentina no autorizarem a suspenso da construo das fbricas de celulose, o Uruguai torna-se responsvel pelos riscos e danos que derivem da construo de tais fbricas. O caso relatado tem importncia jurdica fundamental no Direito Internacional, principalmente dentro do Direito Internacional Ambiental, pois, com tal deciso, aplicando a responsabilidade por risco ao Uruguai, foram utilizados princpios fundamentais como os da precauo, preservao e proteo ao meio ambiente, que so inerentes ao Direito Ambiental, tornando-se precedente para futuros litgios que envolvam situaes parecidas. 3.5 RESPONSABILIDADE OBJETIVA De toda forma, conforme explana Aquino (2009) ao observar a responsabilidade objetiva do Estado, tambm conhecida como responsabilidade por risco, atm-se verificao de que ela composta pela ocorrncia de infrao a uma obrigao jurdica internacional, independente da constatao de culpa ou dolo, sendo tal infrao a natureza do elemento objetivo do ilcito, constitudo por uma conduta, que pode representar uma infrao internacional, ou precisar, para que se configure a infrao, de um elemento externo conexo a ela por um nexo de causalidade, apontando Soares (2003) que Consiste na reparao devida em funo da prtica de um ato lcito, que, embora permitido no Direito Internacional, culmine em prejuzos para outro Estado. O dever de reparar independe de culpa. Conforme salienta Reis (2010), a responsabilidade objetiva, ao contrrio da subjetiva, no decorre da prtica do ato contrrio ao direito, ela acaba surgindo dos danos ocasionados pela prtica de atos lcitos, no proibidos pelo direito internacional, como por exemplo, a explorao de petrleo. Soares (2003) observa que tal responsabilidade foi versada primeiramente em uma conveno sobre Responsabilidade Civil contra Terceiros no Campo da Energia Nuclear, em Paris desde 1960, muito embora outros autores considerem o j mencionado caso da Fundio Trail como a primeira manifestao sobre o tema responsabilidade internacional objetiva dos Estados por dano ambiental.
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O autor enumera, no entanto, que relutante a aplicao da responsabilidade por risco no mbito da responsabilizao internacional dos Estados, posicionamento que acompanhado por Rezek (2007) no se admite em direito das gentes uma responsabilidade objetiva, independente da verificao de qualquer procedimento faltoso, exceto em casos especiais. Outros autores defendem a eventual responsabilizao do Estado, utilizando o critrio objetivo, diante da prtica de um ilcito e independentemente de elementos internacionais que o regulem, conforme aponta Pereira (2000, p. 107-109):
[...] se houve a efetiva violao de normas tidas e aceitas como direito internacional, causando danos injustos a outrem, o Estado responsvel internacionalmente, sem se apurar o elemento culpa [...], devendo reparar o dano causado. [...] Esta teoria (objetiva), despoja a responsabilidade internacional de todo o elemento subjetivo e se funda exclusivamente no fato de que houve um ferimento s normas lidas e aceitas de direito internacional, juntamente com o fato de que o dano haja sido produzido ou causado efetivamente: e, de que haja um nexo causal entre este dano e o agente que causou. [...]
No entanto, a CDI, apesar de adotar a responsabilidade por risco, ela garante que ela decorrer somente nos casos em que existam tratados que regulem as situaes em questo e que as aes realizadas pelos Estados sejam consideradas lcitas no Direito Internacional, cabendo s ilcitas, a responsabilidade subjetiva. Conforme consta nos relatrios da CDI, a precluso da ilicitude do ato no afasta a possibilidade de que o Estado tenha obrigao de reparar o dano ocasionado pelo ato. A responsabilidade por risco produto de convenes, que se constituem de matrias especficas, como j apontado anteriormente, danos nucleares, poluio marinha ou danos ocasionados por objetos espaciais, procurando a CDI uma codificao das regras que visam ter um ponto de vista geral, j que a responsabilidade internacional do Estado no bem sucedida em produzir rapidamente normas que compreendam diversas situaes, alm de que, a responsabilidade objetiva por atividades lcitas prevista em tratados especficos, que abordam o tema de responsabilidade por risco. No caso do Brasil, de acordo com Reis (2010), seguro afirmar que existe um avano positivo na responsabilizao objetiva do poluidor no mbito internacional, ainda que somente exista quando prevista em tratados. No havendo tal previso, o sistema adotado, ainda que se trate de dano ao meio ambiente, a responsabilidade subjetiva, que fica sujeita anlise de culpa, e, apesar da CDI haver excludo culpa como elemento do ilcito, o projeto ainda no se encontra em vigor, no sendo um instrumento obrigatrio, prevalecendo internacionalmente a responsabilidade subjetiva, inclusive com o elemento culpa como quesito para configurao do ilcito. A CDI adotou um Draft[2] de artigos em relao preveno de danos transfronteirios decorrentes de atividades perigosas, tendo por base o conceito de preveno e minimizao de danos que venham a decorrer delas, observando Soares (2003, p.781).
Interessante consignar o posicionamento da CDI no que se refere ao tema da responsabilidade por risco. Relembre-se de que suas funes estatutrias so de propugnar p ruma codificao [...] e por um desenvolvimento progressivo do Direito Internacional, funes essas que devem ser consideradas com alguma reserva, pois poderiam ser contraditrias, uma vez que a doutrina no tem o mesmo poder jurgeno que os Estados [...]. No caso da responsabilidade subjetiva, sua contribuio tem sido da maior relevncia quando mais no fora, no sentido de colocar ordem na situao catica das normas, na maioria, de origem costumeira e jurisprudencial[...]
Conforme Reis (2010) observa, apesar da jurisprudncia contrria, a teoria objetiva definitivamente fornece maior segurana jurdica no campo das relaes internacionais, em especial quando se fala de dano ao meio ambiente, ponderando a realidade contempornea, na qual existe grande complexidade e os eventos so ocasionados por fatores e agentes diversos, colocando grandes empecilhos na averiguao e comprovao de culpa e desta forma, dificultando a reparao do dano. 3.6 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE Existem situaes que eximem o Estado de responder pelos danos causados a outros Estados. Essas circunstncias se do em casos de legtima defesa, represlias, prescrio liberatria, caso fortuito ou fora maior, estado de necessidade, renncia do indivduo lesado, consentimento do estado prejudicado e culpa da vtima. No entanto, apesar disso, abrangendo-se somente o ordenamento jurdico brasileiro, existem divergncias doutrinrias sobre a admisso ou no de excludentes de responsabilidade quando se trata de danos ambientais, pois, a doutrina, em sua grande maioria, quando estabeleceu a responsabilidade objetiva por dano ao meio ambiente, tomou como regra a teoria do risco integral.
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Por essa teoria, o nexo causal que composio imprescindvel para se configurar a responsabilidade, se estabelece entre a atividade realizada pelo agente e o dano, causado ou possvel, motivo pelo qual todas as excludentes que no digam respeito ao nexo causal so afastadas. Para diversos doutrinadores, ainda o caso fortuito ou fora maior no so passveis de admisso, a no ser que, no caso fortuito, este no tenha absolutamente qualquer relao com a atividade desenvolvida pelo agente poluidor, o que excluiria o prprio nexo causal, no entanto, existe outra corrente de doutrinadores que entendem que, quando se fala em responsabilidade objetiva por dano ambiental, o nexo causal deve levar em conta a conduta do agente e o prejuzo causado, justificando a aceitao de excludentes de ilicitude, observando Reis (2010, p. 66):
[...] ainda que se considere o meio ambiente como bem maior, a no admisso de excludentes em sede de direito internacional, , a nosso ver, uma situao utpica, a no ser quando expressamente prevista em tratados que estipulem a responsabilidade objetiva. No cenrio internacional, os Estados no esto em situao de igualdade, no possuem os mesmos recursos e no esto subordinados a um poder central, o que justifica que tenham suas responsabilidades atenuadas e por vezes, excludas, dependendo da anlise do caso concreto []
importante frisar que, apesar de quando se trata de responsabilidade subjetiva, impossvel no aplicar excludentes de ilicitude, porm, o artigo 26 do Draft da CDI, garante que nada neste captulo preclui a ilicitude de qualquer ato de um Estado que no esteja em conformidade com uma obrigao advinda de uma norma peremptria de direito internacional geral. Assim, considerando-se os princpios gerais das normas internacionais do meio ambiente e o artigo mencionado, para Reis (2010), com a entrada em vigor do Draft, no seriam admitidas excludentes em se tratando de ofensa a qualquer obrigao internacional em relao proteo ao meio ambiente, e que, enquanto existe a possibilidade de excludente, indispensvel uma anlise minuciosa do caso concreto para a aplicao ou no de excludente de ilicitude. Encontrando fundamento dentro do artigo 51 da Carta da ONU que garante ao Estado seu direito de legtima defesa individual ou coletiva em caso de ataque armado, tratando-se de um princpio aceito universalmente, pressupondo que, no caso de uma agresso injusta contra um membro das naes unidas, havendo uma reao imediata do Estado, elencam Accioly e Silva (2002), que tal reao dever ser adequada agresso ou perigo iminente, essa reao pode ser defensiva ou ofensiva, por parte do Estado, contra uma atitude de fora, considerada ilcita, praticado por outro Estado ou Organizao Internacional. Ramos (2004) aponta que a doutrina tambm diverge, ao adentrar neste tpico, no entanto, majoritariamente, considera que o artigo 51 reduziu o uso da legtima defesa somente s hipteses de ataque armado, no entanto, outra parte, minoritria, da doutrina, considera que tal conceito pode ser ampliado, abrangendo os casos de agresso econmica ou poltica. Para o Professor Soares (2003), ao se considerar o desrespeito proteo ao meio ambiente, ainda que seja consequncia de grave violao internacional, no se configuraria ataque armado e no justificaria a legtima defesa, dando o exemplo da Guerra do Golfo, no qual o Conselho de Segurana da ONU, ao autorizar interveno armada no Iraque, autorizou devido agresso armada de um pas contra um membro da ONU e no devido poluio cometida pelo Iraque ao poluir as guas do Kuwait ao lanar petrleo no Golfo Prsico. Nas palavras de Reis (2010) A violao do meio ambiente pode ser utilizada como forma de coao ou ameaa, surtindo efeitos to nocivos quanto os de um ataque armado, observando que, quando o Iraque poluiu intencionalmente as guas do Golfo Prsico, prejudicou diretamente o outro Estado, cabendo averiguao da violao ambiental, e se ela teria sido utilizada como outro meio de ameaa, alm do ataque armado. Alm da legtima defesa, previstas no artigo 22 do Draft da CDI, essas represlias so atos lcitos praticados como forma de rebater atos ilcitos praticados por um Estado contra outro. Tem a mesma funo da legtima defesa, somente podendo ser utilizada aps o Estado ofendido sofrer um ataque, e, conforme Accioly e Silva (2002), a represlia deve ser a nica forma encontrada pelo Estado para combater o ilcito suportado. Essas medidas seriam ilcitas caso no fossem represlias a outro ilcito praticado, portanto, a excludente s existe se houverem dois Estados em confronto, no podendo ser invocada contra um terceiro Estado que seja eventualmente prejudicado pelo confronto dos outros dois. Reis (2010) aponta que, ao colocar tal excludente em termos ambientais, deve-se atentar para o perigo de as contramedidas serem utilizadas a ttulo de reao a uma violao ambiental quando, na verdade, podem mascarar polticas de proteo de mercados. Existe tambm a prescrio liberatria que constitui o silncio do Estado ofendido em relao ao dano suportado aps um grande intervalo de tempo, sendo aceito pela jurisprudncia internacional, embora no existam regras claras, inclusive sobre o lapso temporal necessrio para que a excludente ocorra.
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Em relao ao dano ao meio ambiente, Reis (2010) observa que a excludente deve ter aplicao limitada, afinal, geralmente os efeitos de danos ambientais so sentidos no decorrer do tempo, existindo grandes distancias temporais entre conduta e sequela. Exemplo prtico o caso dos danos sofridos devido a poluio ou atividade nuclear, cujos efeitos demoram anos, e algumas vezes, dcadas, para serem sentidos. A no considerao de tal excludente dentro do direito internacional do meio ambiente tambm pode levar em conta o fato do instituto ser considerado direito humano de terceira gerao, e, portanto, tem caracterstica de imprescritibilidade, com a capacidade ser reclamada a qualquer tempo. No Brasil, a doutrina pacfica ao afirmar que, como o direito ao meio ambiente direito fundamental, a pretenso reparao de danos a ele imprescritvel. No artigo 23 do Draft da CDI, encontra-se o caso fortuito ou fora maior, que acontece quando o ilcito ocorre em funo de evento que esteja alm do controle do Estado e o impea de agir de outra forma seno a de causar o dano. Tal impossibilidade pode ocorrer devido a algum acontecimento natural como inundaes, terremotos ou em funo da interveno humana, como nos casos de perda de parte do territrio ou no caso de revolta armada, que decorram de interferncia de um terceiro Estado. Em relao ao meio ambiente, essa excludente, ainda que se leve em conta as responsabilidades comuns, mas diferenciadas atribudas aos Estados, conforme elenca Reis (2010), a alegao de crise econmica ou poltica no justifica o desleixo do Estado em relao a suas obrigaes ambientais, e, o prprio artigo 23 exclui a aplicao dessa excludente se a situao de fora maior for uma sequela independente ou combinada com outros fatores, de uma conduta estatal que tenha provocado o dano, ou quando o prprio Estado assume o risco. Outra excludente o estado de necessidade, prevista no artigo 25 do Draft da CDI, e tal artigo dispe que o estado de necessidade no pode ser evocado por um Estado como causa de excludente de ilicitude de um ato violador de suas obrigaes internacionais, a menos que seja o nico meio de resguardar um interesse essencial do Estado contra um perigo iminente e no prejudique interesses essenciais de outro Estado. uma excludente que utilizada apenas em casos excepcionais, pois, diversamente do que ocorre com represlias ou legitima defesa, o estado de necessidade no exige quaisquer atos prvios do Estado ofendido, afetando Estados inocentes. Apesar da cautela com a qual deve ser aplicada, tal excludente inclusive tem jurisprudncia internacional, as quais algumas so citadas no Draft, para melhor compreenso de sua utilizao. Reis (2010) ao comentar a excludente, cita inclusive um caso constante no Draft, diretamente ligado ao meio ambiente, no qual, por trs do interesse ambiental, alegado por essencial, podiam-se vislumbrar interesses econmicos. O caso da Jurisdio das Peixarias (Fisheries Jurisdiction Case), no qual o Canad, em 1994, por um ato declarou que os estoques do peixe rodovalho estavam em extino, e as medidas regulatrias adotadas pela Organizao das Peixarias do Atlntico Norte (Nafo) eram ineficientes, resolvendo o Canad tomar medidas urgentes para a preveno dos estoques do peixe. Aps, interveio contra pesqueiros espanhis, gerando conflitos com a Espanha e Unio Europeia, alegando a Espanha que a medida tomada pelo Canad, de que queria resguardar a preservao dos peixes, no podia ser aceita, j que a Nafo estabelecia tal regulamento prevendo a proteo e o Canad assinara tal regulamento, pois fazia parte da Conveno. Existe tambm a renncia do indivduo lesado, que uma excludente diretamente ligada proteo diplomtica, anteriormente estudada, e significa a renncia do Estado ofendido proteo oferecida. Conforme instrui a doutrina, um particular pode abdicar ao amparo diplomtico de seu pas em um contrato estabelecido com um governo estrangeiro, dando privilgios ao Estado com o qual contratou, sendo assim, os outros Estados. Pontuam Accioly e Silva (2002), que essa renncia a chamada doutrina Calvo, criada em 1868 por Carlos Calvo, ministro das relaes exteriores da Argentina. De acordo com esse posicionamento, o sujeito pode, em um negcio jurdico, incluir uma clusula na qual abdica da proteo diplomtica de seu Estado patrial, no caso de surgirem discusses quanto ao referido negcio, dessa forma, os Estados estrangeiros deveriam negar proteo diplomtica, ainda que requisitado, ao seu nacional, sendo os tribunais locais os nicos com competncia para analisar controvrsias no negcio jurdico.
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A clusula Calvo amplamente criticada por parte da doutrina pelo fato da proteo diplomtica ser um direito do Estado e no do indivduo, que portanto no poderia renunciar a algo que no seu, porm, a clusula foi eficaz tanto na prtica quanto na jurisprudncia internacionais, sendo aplicada em contratos de concesso firmados, nos quais estrangeiros renunciam proteo diplomtica de seus respectivos pases, comprometendo-se a se submeter competncia jurdica local, se surgirem complicaes em relao aos contratos, quanto sua execuo ou inexecuo, explicando Accioly e Silva (2003), que a nulidade da clusula Calvo pode ser alegada sob o argumento de que a proteo diplomtica constitui, antes, o exerccio de um direito e um interesse do Estado reclamante do que um direito ou interesse do seu nacional. Alm disso, Reis (2010) pontua que parte da doutrina compreende que a proteo diplomtica est no campo dos direito individuais disponveis, podendo, portanto, ser renuncivel a qualquer tempo. Bem como o consentimento do Estado prejudicado, previsto no artigo 20 do Draft da CDI, que o consentimento vlido dado por um Estado a outro, que exclui a ilicitude do ato que venha a causar dano. Em relao matria ambiental, um exemplo clssico a permisso de um Estado para que o outro realize em seu territrio, testes nucleares, uma atividade que, isoladamente, j representa risco de dano ambiental. Reis (2010) aponta que essa excludente deve ser vista com reservas ao ser aplicado em relao ao meio ambiente, pois questes atinentes ao meio ambiente, na grande maioria das vezes, no se limitam esfera local, adquirindo dimenses globais. De tal forma, ainda que um Estado permita que o outro pratique atos de ilicitude que tenham por consequncia a degradao ambiental, no haver excludente de ilicitude, seja diante do Estado ofendido ou perante a comunidade internacional, quando se tratar de rea que tenha importncia global. Por fim, a excludente da culpa da vtima, que, conforme aponta Reis (2010) essa excludente, na qual a responsabilidade do Estado abrandada ou at mesmo excluda quando o lesado d causa ao dano que sofreu, no aplicvel ao se abordar questes ambientais, pois a combinao de fatores que levam deteriorao ambiental e do interesse global presente, a quantidade de vtimas e causas prejudicam a aplicao da excludente em questes relacionadas ao meio ambiente. 3.7 A REPARAO DO DANO Conforme alhures exposto, ao se verificar a existncia de responsabilidade internacional, o Estado ofendido tem direito reparao do dano por parte do Estado ofensor, conforme aponta Reis (2010), no plano internacional, a reparao do dano pode ocorrer por meios diplomticos, polticos, jurisdicionais ou por arbitragem, no entanto, na prtica, a forma como ocorrer a reparao depende da natureza e gravidade do dano, das condies econmicas, polticas e sociais tanto do Estado ofendido, como do ofensor. Em geral, os Estados acordam em reparao monetria, pois, diversas vezes, ainda que a reparao das coisas no estado em que se encontravam seja desejada, tal artifcio torna-se impossvel, especialmente no caso de dano ambiental, que termina por no recompor o espao fsico afetado satisfatoriamente, portanto, uma reparao monetria visa tambm um carter preventivo, que inibiria as atividades de futuras agresses. Em relao reparao por danos morais, tal pode dar-se por reconhecimento formal do carter ilcito do ato ou por meio de pedido de desculpas. A grande questo em relao reparao do dano como chegar a uma justa indenizao. A doutrina pacfica sobre o fato de que tal compensao deve ser acrescida de juros de mora, objetivando atingir um montante que compense pelo menos parte da extenso do dano sofrido, seno um todo. Em relao aos lucros cessantes, devido s dificuldades em estimar-se seu montante, jurisprudncia e doutrina divergem quanto sua incluso. Para alcanar-se o nvel mais prximo de reparao integral do dano, imperativa a combinao de diversas espcies de reparao. Constante no Draft da CDI no artigo 30, alnea a, a cessao do comportamento ilcito frequentemente confundida com a restituio em espcie e analisada, e de acordo com Reis (2010) em conjunto com outras formas de reparao, sendo considerada pelo relatrio da CDI fora da moldura da reparao em sentido prprio. Tal entendimento se explica pela diferente funo desse instituto, que tem carter preventivo, alm do fato de referir-se ao ilcito em si mesmo e no s suas consequncias jurdicas, ao contrrio das demais formas em sentido amplo. Chega-se concluso de que, ainda que a cessao tenha influncia na reparao em favor do Estado prejudicado, j que o prosseguimento do ato ilcito ter influncia direta no alcance dos danos causados, tendo por consequncia tambm influncia na quantidade e qualidade da reparao do dano, o instituto estudado neste tpico est diretamente relacionado preservao da regra primria, que se compe na obrigao de direito internacional que, uma vez no adimplida d vazo obrigao secundria de reparao de dano e aplicao de sano.
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Soares (2003) exemplifica que a cessao do ilcito se igualaria a uma restituio integral a extino de uma ocupao territorial, mostrando casos em que se poderia cumular um pedido de cessao com pedido de reparao de danos, citando o anteriormente mencionado caso da Fundio Trail, que alm de pedirem o fechamento da fbrica que emitia os gases nocivos ou reduo de suas atividades, foi requerida indenizao pelos danos sofridos. Dentro da responsabilidade internacional do Estado por dano ambiental, a cessao do comportamento ilcito mais importante entre os outros remdios, observando os valores de necessidade de cooperao entre os Estados na preservao do meio ambiente, que so o fundamento do Direito Internacional Ambiental, alm de obviamente vislumbrar-se um carter preventivo em relao sano devido inadimplncia de uma obrigao internacional relacionada ao meio ambiente, que demonstra um dos principais objetivos das normas internacionais de proteo ambiental, ou seja, evitar o dano impreterivelmente. importante ressaltar que a cessao do comportamento ilcito no tem por objeto extinguir as consequncias do ato ilcito, seu objeto o ilcito em si, portanto a obrigao do Estado ofensor de cessar a conduta ilcita e cumprir a regra primria de direito internacional no est ligada a qualquer tipo de reclamao do Estado prejudicado, ou seja, a cessao da conduta no ir abrandar um possvel pedido de indenizao, por exemplo. Tambm, conforme aponta Reis (2010), em alguns casos, alm da cessao da conduta, existe a possibilidade de a mesma ao constituir tambm a restituio em sentido estrito, que ser exposta posteriormente. Localizada na alnea b do artigo 30 do Draft da CDI, as seguranas e garantias de no repetio apontam que o Estado responsvel por um ilcito internacional tem a obrigao de oferecer as seguranas necessrias e garantias contra a no repetio, se as circunstncias requererem. Apontadas por Reis (2010) como propensas a restabelecer a confiana entre os Estados envolvidos no ilcito, esto fundadas na pretenso de continuar a relao, ainda que esta tenha sido afetada pelo dano, sendo requeridas na maioria das vezes, juntamente com a satisfao, visando preservar o futuro de uma relao abalada pelo ilcito. Aplicando tal modalidade no Direito Ambiental, tais seguranas e garantias de no repetio, so um importante instrumento na reparao do dano, pois garantem que uma obrigao referente ao meio ambiente, ainda que tenha sido violada, no ser desobedecida novamente. A reparao em sentido estrito, tambm conhecida como stricto sensu ou restitutio in integrum (restituio na ntegra) uma das formas de reparao em sentido amplo, sendo ela a mais tradicional forma de medida repressiva por infrao de uma norma internacional adotada pela doutrina do Direito Internacional das responsabilidades, constando no projeto da CDI. Existem duas correntes doutrinrias que explicam esse tipo de reparao. Para uma parte, encabeada por Soares (2003), a restituio em sentido estrito alude o restabelecimento do que existia antes do dano. Para outra corrente, da qual Rezek (2007) compartilha o entendimento, a reparao em sentido estrito o restabelecimento da situao que existiria se o dano jamais houvesse ocorrido. Seguir uma ou outra posio de relevncia singular, ao avaliar que a posio que defende a reparao de forma que se restabelea a situao de forma a restaurar o ambiente lesado como se o dano no houvesse ocorrido, consideram os lucros cessantes, atribuindo reparao em sentido estrito uma qualidade compensatria. Em termos de direito ambiental, como bem elenca Reis (2010), a reparao integral ou no do meio ambiente depende da adoo de uma posio ou outra. sabido que na maioria das vezes, a simples restituio da situao passada no ser suficiente para reparar o dano, j que o meio ambiente est sempre em constante transformao e um dano ambiental, dependendo de suas propores, poder interferir permanentemente em alguma situao futura, que no teria ocorrido caso o dano no tivesse acontecido, como por exemplo, no caso de poluio transfronteiria de rios que cause a morte da fauna. O simples ato de despoluir o rio no ir reparar inteiramente o dano causado, portanto, caberia uma restituio compensatria, nesse caso. No artigo 35 do projeto da CDI sobre responsabilidade internacional do Estado, a posio adotada a mais restrita, na qual a restituio consiste em restaurar a situao que existia antes da provocao do dano, desde que tal restaurao no seja materialmente impossvel e no envolva nus desproporcional ao benefcio advindo da restituio em vez da compensao. Tal opo por uma posio mais restrita tem a vantagem de concentrar-se na situao real e no em uma situao hipottica do que poderia ter havido caso o dano no houvesse ocorrido. Adotada tal posio, conforme o prprio relatrio da CDI, a reparao poder ser integrada de uma compensao, objetivando atingir uma reparao integral do dano que o ilcito causou. Todavia, conforme elenca o professor Soares (2003) a jurisprudncia adota, conforme a anlise de cada caso concreto, uma posio ou outra seja criando a situao que existia antes do dano, restabelecendo a relao original entre as partes ou restabelecendo uma situao que existiria ou teria existido se o dano jamais tivesse ocorrido.
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A literatura e doutrina estudadas apontam frequentemente dois exemplos claros de ambas as posies. Na situao de adoo de posio mais restrita, a deciso da Corte Centro-Americana de Justia (primeira Corte Internacional de Justia, que existiu brevemente) em uma disputa entre El Salvador e Nicargua, na qual os dois Estados entraram em litgio devido ao Tratado de Bryan-Chamorro, firmado entre Estados Unidos e Nicargua, o qual estabelecia que o governo da Nicargua concedesse em favor dos Estados Unidos uma rea para a instalao de uma base naval, ameaando a segurana nacional de El Salvador, que tambm detinha propriedade das guas do Golfo de Fonseca, e seria prejudicado pelo acordo entre os outros dois Estados. El Salvador foi vencedor da disputa, e foi estabelecido que o governo da Nicargua restabelecesse e mantivesse a situao preexistente entre si e El Salvador antes do tratado. O caso da fbrica de Chorzow vem como exemplo prtico dentro da responsabilidade internacional do Estado de se restaurar uma situao preexistente, quando Alemanha e Polnia entrarem em litgio, quando a Polnia promoveu a nacionalizao da fbrica em questo, cujo capital de aes majoritariamente pertencia Alemanha. A Corte Internacional de Justia, em sentena de 13/09/1928, adotou a posio de que a reparao deveria fazer desaparecer todas as implicaes do ato ilegtimo, restabelecendo a situao preexistente se o ato praticado pela Polnia no houvesse ocorrido, conforme aponta Soares (2003, p.774): O princpio essencial que decorre da noo mesma de fato ilcito e que parece se depreender da prtica internacional, notadamente da jurisprudncia dos tribunais arbitrais, que a reparao dever, tanto quanto for possvel, apagar todas as consequncias do ato ilcito e restabelecer o estado que verossimilmente existiria se dito ato no tivesse sido cometido. Ainda em relao restituio em espcie, observa-se que a doutrina ainda distingue em forma de outra modalidade, a restituio material e a restituio jurdica. A restituio material no apresenta maiores problemas quanto sua definio. Conforme aponta Reis (2010) ela se d com a devoluo material do objeto ou o retorno de pessoa ao Estado lesado. Esse tipo de restituio se mostra, no raras vezes, praticamente impossvel, porm, existem alguns exemplos na jurisprudncia, como no caso do Templo de Preah Vihear, no qual as partes adversas eram Tailndia e Camboja, que pleiteavam objetos retirados do templo mencionado pelo primeiro Estado, localizado no segundo Estado, o qual a Corte Internacional de Justia decidiu em favor do Camboja. No que concerne restituio jurdica, conforme tambm elenca Reis (2010), essa acontece quando a restituio alude na alterao da regra legal do Estado que tenha sido autor, ou das relaes jurdicas entre o Estado autor e um ou mais Estados. Um exemplo claro de restituio jurdica, o j citado caso da situao entre Nicargua e El Salvador, pois o reconhecimento do direito de El Salvador implicou em alteraes no Tratado de Bryan-Chamorro, estabelecido entre Estados Unidos e Nicargua. Em relao ao Direito Internacional Ambiental, Soares (2003) aponta a questo da impossibilidade material da restituio da situao anterior, e que, no caso de uma restituio material, existe a forte probabilidade de no se realizar, fato que no se verifica quando se fala em restituio jurdica. Ao ocorrer um dano irreversvel ou o desaparecimento de uma coisa infungvel, o que tornar impossvel sua restituio, necessrio partir-se para outras formas de reparao, que substituam a coisa danificada ou extinta. No Direito Internacional Ambiental, esse fenmeno tem consequncias ainda mais drsticas, como no caso de, por exemplo, uma poluio constante e pequena, cuja interrupo ou amenizao no melhoraro imediatamente seus efeitos na gua ou atmosfera de um Estado vizinho, cujo meio ambiente j foi poludo pelas atividades do Estado poluidor, h de ser considerada, portanto, materialmente, uma restituio impossvel, dando causa a uma indenizao, utilizando-se a modalidade de restituio jurdica. Prevista no artigo 36 do Draft da CDI, a compensao, conforme aponta Reis (2010) a forma de reparao mais comum, pois, geralmente a mais buscada. A compensao, conforme Soares (2003) caracterizada por no possuir funo punitiva ou aflitiva em relao ao Estado violador de uma obrigao internacional, quando essa funo tpica de outras modalidades de reparao do dano. um ressarcimento no sentido tcnico-jurdico, equalizando os valores entre coisas fungveis, visando somente cobrir os danos materiais diretamente suportados pelo Estado ofendido, sem o intuito de servir como medida punitiva. A doutrina e jurisprudncia so pacficas quanto admisso de juros de mora e danos emergentes no valor da indenizao pelos danos que o Estado lesado tenha sofrido, compreendidos como danos diretos ao patrimnio, ou seja, os danos gerados por causa da prpria leso. No entanto, existem divergncias relacionadas ao pagamento de lucros cessantes, de acordo com as consideraes de Soares (2003, p. 770): Na verdade as dificuldades em conceder os lucros cessantes prendem-se intricada questo da determinao dos nexos causais entre o dano e o ilcito [...] e a outra menos complexa, da previsibilidade do autor do dano em relao aos resultados danosos pessoa lesada.
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Rezek (2007), no entanto, alega que a indenizao justa deve compreender o correlativo ao que no Brasil intitula-se de juros moratrios, que resultam do tempo de espera, pela vtima, do recebimento real do que lhe devido, compensando tambm, conforme o caso concreto, os lucros cessantes, no os danos indiretos, que so aqueles relacionados ao dano causado remotamente ou correlato, mas sim aos danos causados que tenham sido resultado imediato e direto do ato ilcito. Reis (2010) observa que a incluso dos lucros cessantes deve ser ponderada e analisada conforme o caso concreto, considerando a previsibilidade e o nexo de causalidade entre o dano e o ilcito. Em relao aos danos ao meio ambiente, tal critrio torna-se ainda mais difcil ao se avaliar tal questo, pois, conforme afirma Tessler (2004) o juzo crtico de perdas de ganhos deve ser utilizado nesse caso, pois o dano ambiental pode trazer graves sequelas sade humana, e, em funo da degradao do meio ambiente, tambm pode perder-se um negcio. Tal possibilidade pode ser visualizada no exemplo citado anteriormente, do caso do Sr. Poro e da indstria francesa Houillres Du Bassin de Lorraine, proprietrio de um restaurante atingido pela poluio da indstria. Observa-se, conforme bem aponta Reis (2010), que no existe critrio totalmente objetivo para avaliao do dano ambiental, e que esta, especialmente quando se trata de bens como o ar e a biodiversidade, uma tarefa extremamente complexa e difcil, compreendendo que diferentes critrios podem ser acertados para se chegar a uma soma justa, dentro da razoabilidade que se deve ter quando se fala em dano ambiental, verificando-se uma disposio em utilizar rotativa e cumulativamente, a reparao em espcie e a indenizao dentro dos limites da reparao do dano. Tambm inclusa no projeto da CDI sobre responsabilidade internacional, est prevista no artigo 37, prevendo que o Estado responsvel por um ilcito internacional est obrigado a dar satisfao pelo dano causado na medida em que tal satisfao no possa ser realizada por meio de restituio ou compensao, consistindo em um reconhecimento da infrao, declarao de pesar, pedido de desculpas formal ou semelhante, no devendo ser desproporcional ofensa causada e, sem inteno de humilhar o Estado ofensor. Tal modalidade d a entender que o dano que lhe d causa tem razes de ordem poltica ou jurdica, apontando o Professor Soares (2003) que alguns doutrinadores consideram que a implicao de uma nomenclatura moral seria imprpria ao se referir a danos sofridos na ordem internacional por um Estado, afirmando ainda que a satisfao uma das formas mais tpicas de reparao quando se fala em dano no Direito Internacional. Ao se tratar de meio ambiente, conforme aponta Reis (2010), tal modalidade se mostra ter importncia poltica em conjunto com a opinio pblica, que ocorre quando um Estado reconhece que cometeu uma infrao a uma obrigao internacional, sendo um mecanismo importante, nas palavras de Soares (2003), a publicidade do comportamento perante a comunidade internacional, ainda que exista um pagamento de uma quantia simblica, que pode parecer ineficaz quando se considera o dano causado, na questo da reparao do dano ambiental, no sistema da responsabilidade internacional subjetiva do Estado, verifica-se a fora dos movimentos da opinio pblica nacional ou internacional, que podem ser mais eficazes, ponderando os relacionamentos e imagem dos atores internacionais.
4 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL AMBIENTAL De acordo com Roessing Neto (2006) a classificao tradicional do Direito Internacional pode ser usada para organizar as fontes do Direito Internacional Ambiental, encontradas no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, que so: a) b) c) d) e) convenes Internacionais (tratados); costume internacional; decises judiciais; ensinamentos dos doutrinadores qualificados princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas.
Essas fontes tornaram-se, conforme observa Valado (2003) estaca conceitual, que serve de base para que a maioria dos doutrinadores elabore suas concepes de fontes do Direito Internacional [...]. Alm dessas fontes, existe uma discusso sobre se as Resolues da ONU poderiam ser consideradas fontes do Direito Internacional, especialmente no campo do Direito Internacional Ambiental onde se observa uma intensa propagao da utilizao de um instrumento jurdico que referido como soft laws, que sero abordadas mais adiante, e se tornaram bastante proeminentes, influenciando diretamente no instituto do Direito Internacional Ambiental. 4.1 CONVENES INTERNACIONAIS (TRATADOS)
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Birnie e Boyle (2002) definem os tratados como acordos escritos ou orais, entre organizaes internacionais e Estados, regidos pelo Direito Internacional, enquanto outros doutrinadores, como Seitenfus e Ventura (2003), que se referem a eles como acordos concludos dos quais fazem parte dois ou mais sujeitos membros do Direito Internacional onde tais acordos esto destinados a produzir certos efeitos jurdicos, sendo eles regidos pelo Direito Internacional, bem como outros os consideram regras estabelecidas expressamente reconhecidas pelos Estados que os em questo, conforme elencam Sunkin, Ong e Wight (2001, p. 3): Regras expressamente estabelecidas reconhecidas pelos Estados em questo, as convenes internacionais ou tratados representam a mais clara forma de obrigao legal entre os Estados. Portanto, vem sido sugerido que a existncia de um tratado relacionado a qualquer assunto em particular ir normalmente providenciar uma afirmao mais clara e conclusiva dos direitos e deveres dos Estados-partes para suas relaes um com o outro. Tratados geralmente requerem, em adio a sua assinatura, na concluso das negociaes, ratificao pelas partes. No caso de tratados multilaterais, a ratificao por um nmero mnimo de Estados-partes frequentemente requerido antes que eles entrem em vigor (ainda assim apenas entre aqueles Estados que o ratificaram). Regras relativas concluso, aplicao, interpretao, reserva, alterao, invalidao, suspenso e resciso dos tratados so encontradas na Conveno de Viena, de 1969 na Lei dos Tratados, a qual codifica e em certos aspectos adiciona ao costume internacional sobre o assunto.[3] [traduo nossa] Um tanto quanto recentes, os tratados que versam sobre a questo ambiental so sempre polmicos, e, apesar de as conferncias parecerem nunca chegar a um resultado definitivo, sugerindo uma procrastinao dos assuntos mais urgentes e, consequentemente, os que causariam abalo ou perdas para a maioria das estruturas econmicas tanto de pases desenvolvidos quanto de pases em desenvolvimento, so uma fonte fundamental, pois expressam de forma clara e concisa as obrigaes e direitos das partes signatrias. O mencionado litgio entre Argentina e Uruguai um exemplo clssico de como os tratados funcionam, e na deciso da Corte Internacional de Justia que analisou o tratado bilateral entre os dois Estados, que o Uruguai seria responsvel pelos riscos e danos derivados da instalao da fbrica em questo, utilizando-se da responsabilidade objetiva como soluo demonstra no s a possibilidade da responsabilizao internacional estatal pelo dano ambiental causado, como a tendncia a utilizar-se da responsabilidade objetiva como meio mais eficaz para decidir litgios relacionados s questes s leses ao meio ambiente. Conforme observa Roessing Neto (2006), apesar dos tratados no serem obrigatrios para os pases que se recusam a ser parte deles, eles acabam tornando-se um tipo de obrigao moral, e como passar do tempo, ganham status de direito costumeiro, tornando-se, em longo prazo, obrigatrios aos Estados que no eram signatrios do tratado desde o incio, tal qual expe-se a seguir. 4.2 COSTUME INTERNACIONAL Ao analisar o costume internacional, Sunkin, Ong e Wight (2001, p. 4) observam que:
Enquanto so uma significante fonte de obrigaes legais internacionais entre Estados em geral, o costume internacional preenche um papel menos significante no direito internacional ambiental. Isso devido ao fato de que regras de costume geralmente tomam tempo para se desenvolver, e raramente preenchem os requerimentos especficos do direito internacional ambiental. amplamente aceito que dois primordiais elementos so exigidos a estar presentes no estabelecimento de quaisquer regra de costume internacional. Essas so, primeiramente, o elemento fsico, evidenciado por padro consistente de prtica pelos Estados e em segundo, o elemento psicolgico de aceitao pelos Estados, nos quais tal ao seja requerida ou permitida por lei, o chamado critrio opinio jris. A presena desses dois elementos, de prtica estatal e opinio jris, suficiente para provar a existncia de uma regra vinculante de costume internacional.[4] [traduo nossa]
A definio de costume internacional vem amparada em Seitenfus e Ventura (2003), que o fixam como prtica de aceitao geral que se converte em direito. Especificando que tal fonte tem elementos material e subjetivo, nos quais o material seria a repetio de atos, comportamentos e opinies, na administrao de suas relaes externas ou da organizao interna, pelos sujeitos de direito internacional". Enquanto o elemento subjetivo se daria na "existncia, livremente consentida, de uma convico por parte dos sujeitos, no sentido de que sua [do costume] aplicao obrigatria". Segundo Roessing Neto (2006), o costume internacional foi por um longo tempo a fonte central do Direito Internacional, cessando depois da Segunda Guerra Mundial, devido ao grande nmero de novos membros da comunidade internacional, alm do surgimento de outros problemas, como o abordado nessa pesquisa, os ambientais tornando complexa a utilizao de um costume internacional uniforme, em um mundo dividido em mais de 190 Estados, sendo atualmente uma fonte secundria. No entanto no se pode dizer que, quando uma conveno internacional ou tratado, alhures abordado, se torna costume internacional, ele seja utilizado como fonte secundria para a eventual aplicao da responsabilidade internacional ambiental, pois realmente se torna a exceo regra quando se diz respeito ao mundo globalizado da atualidade.
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Utilizando tal fonte, pode-se vislumbrar um desdobramento diferente, por exemplo, no caso emblemtico de poluio nuclear ocasionado pela exploso qumica em um dos reatores nuclear de Chernobyl, na atual Rssia, percebido por uma das centrais na Sucia, e somente admitido pelo governo sovitico aps grande presso internacional. Embora o governo admitisse a morte de somente duas pessoas, e radiao acima dos nveis permitidos somente em vinte e nove pessoas, a radiao nuclear causou danos a mais de duzentas pessoas, no se abstendo ao territrio sovitico, atingindo, devido aos ventos, pases como ustria, Hungria, Itlia, Iugoslvia, Reino Unido, Alemanha, Sucia e Sua. Esse caso, embora vastamente debatido doutrinariamente, no teve maiores desdobramentos, pois, apesar de existir a Conveno de Viena sobre Responsabilidade por Danos Nucleares de 1963, o Estado causador do acidente, a atual Rssia, no era parte deste tratado. Havendo, no entanto, outra conveno, essa tendo como partes todos os Estados envolvidos, a qual era a Conveno de Poluies Atmosfricas Transfronteirias de Longa Distncia, adotada em Genebra, em 1979, esta no pde ser invocada, pois exclua expressamente, de seu mbito de incidncia, poluies transfronteirias advindas de acidentes nucleares. A soluo possvel seria aplicar normas no escritas do Direito Internacional e da Agncia Internacional de Energia Atmica, que no regulam temas concernentes responsabilidade dos Estados. Se tal tratado poca dos fatos fosse costume internacional, poderia ser aplicado na situao, porm, de acordo com o exposto, hipottica situao seria difcil de ocorrer, dado ao fato da necessidade tempo para que um tratado to impactante para os interesses econmicos estatais se torne costume internacional. Na recente catstrofe japonesa, onde um terremoto causou danos s usinas nucleares japonesas, ocasionando vazamento radioativo, pode-se afirmar, conforme Kidd (2011), que havendo danos transfronteirios, sendo que as Filipinas at o presente momento j foram atingidas pela radiao japonesa, tratados em relao a danos nucleares no podero ser aplicados ao Japo, que no signatrio deles, mantendo sua prpria legislao interna, porm, nesse caso, a Agncia Nacional de Energia Atmica, do qual o Japo e a maioria dos Estados fazem parte, em seu estatuto, determina que os Estados devem manter fundos de compensao para eventuais danos que ultrapassem as fronteiras estatais. Observa-se de tal forma que, apesar da possibilidade de responsabilizao internacional por dano ambiental existir, no caso em tela vislumbra-se o empecilho do Estado em questo no ser signatrio do tratado que levaria responsabilizao estatal, concluindo-se que os danos causados alm das fronteiras japonesas hipoteticamente se reparam sob o crivo da legislao do Estado causador do dano. 4.3 PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO RECONHECIDOS PELAS NAES CIVILIZADAS De acordo com Birnie e Boyle (2002), esses princpios seriam os reconhecidos por todos os seres humanos racionais, afirmando que era assim que alguns membros do comit preparatrio do Estatuto da Corte Internacional de Justia enxergavam essa fonte, enquanto outros membros do mesmo comit entendiam que tal fonte seriam os princpios resultados da vontade dos Estados. Conforme observa Pereira (2006, p. 02)
[] expresso 'reconhecidos pelas naes civilizadas causou muita polmica pois alega-se que teria carter discriminatrio. Segundo o Comit de Juristas que elaborou o projeto do Estatuto de Haia, eles seriam os princpios aceitos pelas naes in foro domestico, tais como certos princpios de processo, o princpio da boa-f e o princpio da res judiciata.
Ainda assim, conforme elenca Roessing Neto (2006) pode ser vista como um consentimento para que a Corte Internacional de Justia utilize tais princpios como fonte secundria, de forma que nenhuma demanda fique sem soluo, no caso de lacuna da lei, as preenchendo de forma a proporcionar para todas as demandas a garantia de soluo. No entanto, apesar de no serem utilizados sempre, considerando que so secundrias, interpretam um importante papel no Direito Internacional Ambiental, como Sunkin, Ong e Wight (2001, p. 4-5) analisam:
De certa forma, tem sido argumentado que a lei internacional inclui princpios que tenham sido reconhecidos pelos prprios Estados como relaes governamentais entre eles, seja geral o especificamente. Tais princpios substanciais incluem a proibio contra o uso da fora, princpios bsicos de direitos humanos, a liberdade dos mares e a preveno de danos a territrio de outro Estado. O reconhecimento desses princpios substanciais de direito internacional, em adio aos cada vez mais comumente procedimentos aceitos, refora a sujeio de aplicabilidade do direito internacional, em especial o direito internacional ambiental.[5] [traduo nossa]
Exemplos de tais princpios podem ser, dentre outros, o princpio da coexistncia pacfica, princpio da boa f, o pacta sunt servanda, ou seja, os acordos devem ser cumpridos, princpio da soluo pacfica de controvrsias, princpio da obrigao de reparar o dano, que, facilmente, podem ser aplicados no instituto da responsabilizao internacional por dano ambiental.
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O princpio da boa-f j foi, conforme aponta Reis (2010), objeto de exame pela Corte Internacional de Justia, em um julgamento relacionado paralisao de testes nucleares realizados pela Frana na Polinsia Francesa entre os anos de 1960 e 1970, no qual a Austrlia alegava que a Frana, com a realizao de tais testes na atmosfera, acabava lanando material radioativo no territrio australiano, enquanto a Frana afirmava que a radiao atmica lanada na atmosfera era infinitesimal, impossibilitando a ocorrncia de qualquer dano, levando a questo Corte Internacional. A Corte no adentrou no mrito da questo, pois, entendeu que, com o fato da Frana j haver paralisado os testes, o objeto da disputa em questo no mais existia, porm, na resoluo da disputa, considerou que houve, por meio do princpio da boa-f, com as declaraes pblicas da cessao da realizao dos testes, o nascimento de uma obrigao jurdica unilateral da Frana para com a Austrlia, vinculando o primeiro ente estatal a essas declaraes. 4.4 DECISES JUDICIAIS A ocorrncia de alguns desastres ecolgicos ao longo dos tempos transformou-se em litgios, dando origem a decises judiciais, tornando-se essas precedentes ou motivo de causa a regulamentaes dentro do direito ambiental, conforme bem elencam Roessing Neto (2006) e Reis (2010). No entanto, no existe um sistema, at a presente data, que regule a responsabilidade por danos ambientais ocorridos em decorrncia de atividades lcitas, nem mesmo na responsabilidade internacional por dano ambiental, na qual, geralmente, o dano ocorre de condutas lcitas e autnticas, conforme poder observar-se na explanao de acidentes ambientais ocorridos no mundo inteiro, que contriburam para a aplicao do direito internacional ambiental. Alm disso, de suma importncia observar que danos ambientais possuem caractersticas peculiares que se do em fatos como a extenso de suas consequncias com o tempo ou seu surgimento posteriormente, passado certo lapso temporal, entre outras circunstncias inerentes e diversas que podem dificultar o estabelecimento de uma conexo entre o ato implicado e o dano realizado, bem como sua reparao. Cabe ressaltar que so competentes para julgar os litgios entre os entes estatais internacionais, por acordo entre as partes, j que nenhum pas obrigado a comparecer perante um tribunal internacional sem haver consentido para isso, a Corte Permanente de Arbitragem, que competente em todos os casos que lhe sejam submetidos via acordo entre as partes, independentemente de serem de Direito Internacional Pblico ou Direito Internacional Privado. Suas modernas regras de procedimento visam aplicar a arbitragem, conciliao entre outros mecanismos que solucionem conflitos envolvendo Estados, partes do setor privado ou organizaes internacionais. Outra corte competente a Corte Internacional de Justia, que tem dupla competncia, julgando, de acordo com o Direito Internacional, conflitos jurdicos submetidos por Estados, alm de prover pareceres jurdicos relacionados a questes jurdicas submetidas por instituies especializadas da ONU. Essas cortes esto localizadas no Tribunal de Haia, em Haia, na Holanda, sendo considerada a capital judiciria mundial, onde esto situados diversos organismos internacionais alm de seis tribunais internacionais, dos quais trs so permanentes, os j citados Corte Permanente de Arbitragem e Corte Internacional de Justia, bem como o Tribunal Penal Internacional, alm de outros trs temporrios, o Tribunal Ir - Estados Unidos, o Tribunal Penal Internacional para a ex- Iugoslvia e o Tribunal Especial para o Lbano. A seguir, ser feita uma breve explanao sobre alguns casos que foram de fundamental importncia para a evoluo do tema da responsabilidade internacional ambiental, extrados das obras de Soares (2003) e Reis (2010), os quais esclarecem que tais casos contriburam para com o progresso do direito internacional ambiental, seja por suas caractersticas transfronteirias ou pelos interesses internacionais envolvidos, tendo alguns deles, no entanto, nem chegado a ser apreciados pelas Cortes, sendo solucionados arbitralmente ou internamente. Alm do caso da Fundio Trail, em relao poluio atmosfrica, emblemtico o caso de duas pessoas jurdicas de direito privado, uma francesa, a Houillres Du Bassin de Lorraine e o proprietrio de casas para temporada e de um restaurante na regio do Sarre, fronteira da Repblica Federal Alem com a Frana, o Sr. Poro. A empresa francesa passou, partir de 1953, a queimar grandes quantidades de carvo, causando danos propriedade do Sr. Poro, tornando-a imprpria para o turismo. Tendo sido decidido pela justia alem, o Sr. Poro venceu a demanda, como vtima da poluio. Relativo poluio do meio marinho, de extrema importncia para a evoluo do direito ambiental, o caso do Petroleiro Torrey Canyon, ocorreu em 18 de maro de 1967, no qual envolveu um acidente entre o citado petroleiro, de propriedade de uma sociedade liberiana com sede nas Bermudas, fretado por uma sociedade californiana, e sub-fretado a uma sociedade britnica, carregado de petrleo advindo do Kuait, cujo destino era o porto gals de Milford Haven. Ao colidir com um recife, liberou no oceano toneladas de petrleo, que imediatamente atingiram a pennsula de Cornualha, na GrBretanha, e depois, em virtude de um bombardeamento do navio pelo governo ingls, atingiu parte do litoral da Frana. As solues encontradas foram alcanadas nas jurisdies internas dos pases, pois, nem a Libria nem os Estados Unidos eram parte das convenes existentes em relao poluio do mar por petrleo, aplicando-se leis e princpios atinentes ao caso dos respectivos Estados, para fixao da indenizao devida aos Estados vtimas do acidente. Esse caso deu origem, em 1969, em Bonn, ao Acordo para Cooperao no
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Trato com a Poluio do Mar do Norte por leo, bem como Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil sobre Danos Causados por Poluio por leo e da Conveno Internacional relativa Interveno em Alto-Mar em casos de Baixas por Poluio por leo. Em um caso de 1978, no qual um petroleiro de bandeira liberiana, Amoco Cdiz, derramou leo, ocasionando uma mar negra na costa da Frana, prejudicando a atividade de pesca e hoteleira, causando a morte de diversas aves marinhas. Ao decidir sobre os pedidos de indenizao, a Corte de Illinois, nos Estados Unidos, rejeitou os pedidos, argumentando ser impraticvel a mesurao do dano, pois esta adotara por alicerce especulaes alm de que, conforme aponta Soares (2003) as reivindicaes diziam respeito a uma res nullius, em favor da qual nenhuma pessoa ou organizao tinha direito de apresentar indenizao. Outro caso que merece ser trazido a lume, o vazamento de produtos txicos ocorrido em Bhopal, na ndia, resultado da atividade lcita de uma indstria qumica, na qual tal vazamento, que aconteceu em 1984, ocasionou a morte de aproximadamente trs mil pessoas e graves leses em outras centenas, dando origem a diversos litgios. O governo indiano promulgou lei conferindo ao governo central o direito de sub-rogar-se na representao e direito de propor ao pelos danos ocorridos, ajuizando ao em Nova York, local de domiclio da empresa responsvel pela indstria qumica, todavia, a justia nova-iorquina, utilizando-se do princpio forum non conveniens (no concordncia de foro), que considera, no caso de incompetncia, a facilidade para colheita de provas, a possibilidade de visitas a instalaes e facilidade de oitiva de testemunhas eventuais, declarou-se incompetente, remetendo o feito para o tribunal de origem. Apesar de diversas aes serem impetradas nos Estados Unidos, as Cortes Supremas desse pas alegaram que as vtimas do desastre no poderiam buscar reparao em cortes norte-americanas. Ao longo dos anos, houve alguns acordos em relao a outros processos envolvendo o caso, no qual um deles a empresa responsvel pagou o montante de US$ 470 milhes de dlares ao governo indiano, de uma proposta de US$ 3,3 bilhes de dlares. O veredicto final ocorreu em junho de 2010, por um tribunal indiano, vinte e cinco anos mais tarde, condenando oito exfuncionrios da empresa responsvel a dois anos de priso e pagamento de multas nfimas, causando indignao ao redor do mundo, especialmente pelo fato de que os resqucios do desastre ainda contaminam e poluem o lenol fretico da regio. Tais casos cumprem a funo de trazer luz as lacunas existentes no Direito Internacional quanto responsabilizao dos Estados em questes ambientais. Seja por questes de soberania ou pelo alcance da vigncia dos tratados, assim como a dificuldade em restringir o Estado infrator a cumprir determinaes internacionais, representando marcos no fortalecimento do instituto da responsabilidade em Direito Internacional Ambiental. 4.5 ENSINAMENTOS DOS DOUTRINADORES QUALIFICADOS. De acordo com Roessing Neto (2006), existe uma tendncia na Corte Internacional de Justia de no procurar a doutrina, entendendo que pronunciamentos da Corte Internacional em si seriam mais influentes do que opinies de autores, por mais qualificados que fossem, observando-se, no entanto que doutrinadores so citados em pareceres e opinies para casos judiciais, denotando, de acordo com Birnie e Boyle (2003) que julgadores e rbitros internos, menos familiarizados com o Direito Internacional, do mais importncia a esses ensinamentos, aduz Roessing Neto (2006, p.10):
[...] grande parte do trabalho doutrinrio (ao menos daqueles considerados como mais importantes) realizada por instituies como a Comisso de Direito Internacional da ONU, o Instituto de Direito Internacional, a Associao de Direito Internacional, a Comisso Mundial para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento [...]
Apesar de alguns doutrinadores serem, ainda que muito dificilmente, reconhecidos como influncia nas Cortes Internacionais, dentro do Direito Internacional Ambiental essa influncia no foi nem parcialmente sentida, de acordo com Sunkin, Ong e Wight (2001, p. 4):
No direito internacional geralmente, os trabalhos publicados de alguns escritores acadmicos e artigos de corpos internacionais, como a Comisso de Direito Internacional, tem sido reconhecidos por corpos nacionais e internacionais como indicativos de lei bem como a forma que a lei desenvolvida. Seu impacto no desenvolvimento do direito internacional ambiental, no entanto ainda est para ser sentido.
Observa-se tambm que os prprios doutrinadores qualificados, conforme observam Birnie e Boyle (2003) corroboram a no utilizao da doutrina, destacando a relevncia maior dos pronunciamentos da Corte Internacional de Justia. 4.6 RESOLUES DA ONU
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O Estatuto da Corte Internacional de Justia no inclui as resolues da ONU como fontes do Direito Internacional, pois para alguns doutrinadores, os Estados tem obrigao de cumprir as resolues pelo fato delas terem carter obrigatrio, conforme observa Roessing Neto (2006, p.10):
[...] ainda que as Resolues da ONU no possam ser consideradas, formalmente, como fontes de Direito Internacional, tendo em vista que, quando muito, elas representam somente o reconhecimento de uma regra preexistente, elas servem como elementos de presso poltica e podem servir como elementos de coero moral.
Portanto, apesar do Estatuto no considerar as Resolues da ONU fontes do Direito Internacional, existe controvrsia, pois, as diversas Resolues da ONU so importantes como uma forma de compelir os Estados a sentirem-se obrigados a cumprir seus termos, devido ao carter moral das resolues, tornando-se base e inspirao de leis internas dos Estados sobre temas ambientais. 4.7 AS SOFT LAWS A utilizao do termo da lngua inglesa, soft law, pode ser traduzido como lei suave, conforme aponta Roessing Neto (2006), explicando que enquanto a noo clssica do termo lei a de ser coercitiva, compulsoriamente obrigatria, as soft laws tem um carter mais brando, no coercitivo, suave. Considera-se que a soft law tem carter de natureza moral ou poltica, no constituindo propriamente, o Direito, mas uma derivao dele, tendo como pilar principalmente o princpio da boa-f, conforme define o doutrinador Menezes (2003, p.76):
[...] documentos derivados de foros internacionais, que tm fundamento no princpio da boa-f, com contedo varivel e no obrigatrios que no vinculam seus signatrios a sua observncia, mas que por seu carter e importncia para o ordenamento da sociedade global [...] acabam por produzir repercusses no campo do direito internacional e tambm para o direito interno dos Estados.
Internacionalmente no h a possibilidade de uma autoridade suprema, que tenha o poder de se impor aos demais Estados, como funciona internamente com os mesmos, elaborando leis e os obrigando a cumpri-las, assim como pontua Reis (2010), dizendo que, apesar dos diversos tratados bilaterais e multilaterais envolvendo diversos temas dentro do meio ambiente, no existe no Direito Internacional, um regime que abranja e proteja o meio ambiente como um todo, enquanto os tratados derivados do Direito Internacional Ambiental no podem ser classificados como reguladores propriamente ditos. Alm disso, esses mesmos tratados precisam em mdia de dois a doze anos para serem conclusos e tornarem-se efetivos, uma demora que pode ser crucial quando se fala em preservao e conteno de danos ambientais, que se tornam cada dia mais frequentes, bem como a dificuldade de consenso entre os Estados, quando tratados relacionados ao Direito Internacional Ambiental, tendem a produzir impactos econmicos negativos, tais quais os Estados geralmente se recusam a arcar. Tendenciosamente, surge no campo do Direito Internacional Ambiental, um novo tipo de convenes-quadro, tambm chamadas Umbrella Conventions, nas quais so constitudas convenes de carter geral e natureza de soft law nos quais so expressos princpios, resolues ou cdigos de conduta, que, aps sua assinatura, conforme o passar dos anos, so firmados protocolos, que regulamentar tpicos da conveno, possuindo natureza coercitiva. Um exemplo famoso o Protocolo de Quioto, que resultado de uma srie de eventos iniciados na Conference on the Changing Atmosphere (Conferncia das Mudanas Climticas) realizada no Canad em outubro de 1988, culminando enfim na Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre Mudanas Climticas, no Brasil, em junho de 1992. Apesar de ter sido um sucesso, com 98% de pases ratificando o protocolo, os Estados Unidos, talvez o maior poluidor do planeta, se recusou a ratificar, alegando que os compromissos constantes no protocolo interfeririam negativamente na economia norte-americana, alm de questionarem a teoria de que os poluentes emitidos pelo homem na atmosfera so os que causam o aquecimento global, enquanto outros quatro pases no emitiram nenhuma opinio. Roessing Neto (2006) explica que apesar de no serem coercitivas, as regras de soft law contribuem para que, a longo prazo, os Estados passem a respeit-las, transformando-as em costume internacional, inspirando tambm leis internas que conduzam conscincia ecolgica nas relaes internacionais, estabelecendo no mbito do Direito Internacional Ambiental, normas imperativas, entendendo que as soft laws so Direito, posto que nem toda norma jurdica deve ser necessariamente, objetiva a ponto de possuir aplicao imediata. A soft law , em sua definio, uma norma programtica, que tem por teor princpios normativos que tem o objetivo de nortear, mas no podem ser considerados regras, pois no geram obrigaes especficas, entende Reis (2010, p. 20):
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A soft law norma jurdica de contedo programtico. [...] implica adequao das leis e polticas internas do Estado ao contedo l constante, e embora no se possa falar, como regra, em responsabilidade internacional pelo descumprimento, [...] a desconsiderao deliberada do compromisso l contido pode acarretar responsabilizao do Estado no plano internacional quando sua omisso na adequao das polticas internas causar danos a terceiros.
Sendo norma jurdica de contedo programtico, ainda assim a soft law , apesar de conter instrumentos no obrigatrios, um instrumento de extrema importncia no comportamento poltico entre os Estados, sendo reconhecidas, conforme bem pontua Roessing Neto (2006) por tomadores de deciso como detentores de um importante efeito cataltico, ou seja, a utilizao de elementos normativos como regras legais.
5 CONCLUSO A presente pesquisa teve como objetivo estudar o instituto da responsabilidade internacional dos Estados, observando em que circunstncias existe a possibilidade de responsabilizao estatal por dano ambiental, alm da averiguao da forma mais interessante para o meio ambiente de se aplicar essa responsabilizao, subjetiva ou objetivamente. Adentrando no objeto do estudo que se pretendeu averiguar, ou seja, identificar os elementos caracterizadores da responsabilidade internacional do Estado por dano ambiental, o trabalho se dividiu em quatro captulos. O instituto da responsabilidade internacional do Estado se torna ainda mais importante quando acrescenta-se a questo ambiental, pois esta no influencia somente uma parte da sociedade internacional, e sim toda a sociedade em conjunto, diretamente, tendo em vista que por diversas vezes, conforme explanado, as aes, sejam lcitas ou ilcitas de um Estado, tem sido foco cada vez mais comum de efeitos transfronteirios, atingindo outros Estados, cabendo ao Estado causador a responsabilizao do dano, bem como, as aes dos entes estatais tambm interferem diretamente no planeta como um todo. Em relao aos problemas apresentados no incio dessa pesquisa, cabe aqui respond-los. possvel responsabilizar internacionalmente o Estado por dano ambiental? Qual tipo de responsabilidade, subjetiva ou objetiva mais eficaz para assegurar a reparao e recuperao do dano ao meio ambiente? Quanto ao primeiro problema, conclui-se que, embora seja difcil, a responsabilizao possvel, considerando a existncia prvia de tratados ou convenes entre os Estados, ofensor ou ofendido, e uma vez configurada a responsabilidade, a reparao do dano ambiental deve ser eficaz e restituir de preferncia, integralmente, o meio ambiente degradado, retornando-o forma que se encontrava antes da ocorrncia do dano, sendo que, a reparao somente dever ser pecuniria em ltimo caso, j que a perda, quando se fala em meio ambiente, incalculvel, e o objetivo mximo da reparao restituir o que foi destrudo. No entanto, possvel a restituio combinada com indenizao pecuniria, quando parte do que foi destrudo no seja passvel de reconstruo, nesse momento, observa-se a dificuldade doutrinria em avaliar e indenizar justamente o dano, por no haverem critrios definidos em nenhum plano interno ou internacional em relao a esse tipo de reparao. Em relao ao segundo problema, verificou-se que, apesar da responsabilidade subjetiva imperar como maioria quando se fala em responsabilidade internacional, e ser utilizada tambm em questes ambientais, ela no a melhor escolha quando a confrontada com os princpios estudados nas Declaraes de Estocolmo e do Rio de Janeiro, pois dificulta a responsabilizao estatal ao ser necessria a aferio de culpa para que se configure a responsabilidade, e em se tratando de dano ambiental, o elemento culpa difcil de se aferir, devendo ser utilizado somente em casos excepcionais, e no em regra, como ainda utilizado, alm de que, quando se observa as peculiaridades do dano ambiental, e o fato do meio ambiente ser um direito fundamental da pessoa humana, observa-se que a responsabilidade subjetiva pode ser ineficaz. Porm, verificou-se uma tendncia, extrada do Draft da CDI, de eliminar o elemento culpa ao averiguar a responsabilidade, estabelecendo um nexo de causalidade entre o evento danoso e a ao ou omisso do Estado, ainda que seja um projeto passvel de aprovao, e no ser utilizado como regra, torna-se um grande avano para a questo da responsabilidade internacional por dano ambiental, concluindo que a responsabilidade objetiva seria mais interessante do ponto de vista de regra, no devendo ficar adstrita somente como exceo ou em casos de atos lcitos que ocasionem danos ao meio ambiente. Analisando a reparao do dano, e qual forma de reparao mais interessante e benfica ao meio ambiente, inconcluso, pois necessrio um estudo mais profundo e abrangente do assunto, que no foi objeto do presente trabalho, J dizia Aristteles, A natureza no faz nada em vo, e a fria da natureza que destri e estarrece a comunidade internacional explicada pela resposta natural s intensas e interminveis aes humanas contra o meio ambiente.
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O revide experimentado pela humanidade gradativo, e, de acordo com os dados cientficos, s tende a piorar, portanto, o momento de reparao, precauo e preveno agora, quando estar-se na era em que se ultrapassaram os avanos trazidos pela industrializao, tornando-se a gerao dos avanos cientficos e tecnolgicos, que trazem consigo o conhecimento e instrumentos necessrios para evitar o desenvolvimento descabido e irresponsvel para com o meio ambiente, aprendendo a utilizar o desenvolvimento sustentvel, respeitando a natureza para desfrutar dela. Assim como os avanos tecnolgicos trazem consigo a alternativa de um desenvolvimento menos agressivo ao meio ambiente, o conhecimento cientfico adquirido com a evoluo das cincias sejam elas biolgicas, exatas ou humanas, tambm possibilita humanidade uma nova forma de encarar a sociedade. Desde Joo Sem Terra com a Carta Magna, passando por todas as batalhas e revolues que permearam os sculos passados, atravessando pelo advento do iluminismo que inspirou a Revoluo Francesa, culminando na primeira Declarao dos Direitos do Homem, percorreu-se um grande caminho. Nossos antepassados, com muito menos conhecimento do que se tem atualmente, deixaram um legado do qual se orgulha profundamente, pois, por meio da evoluo do pensamento humano, alcanam-se os avanos experimentados no mundo atual. Incumbe-se a esta gerao iniciar a reconstruo do ambiente natural que foi sendo deteriorado para a construo do que chamado de sociedade moderna, pois, tal sociedade tem o conhecimento para um desenvolvimento menos agressivo do que as geraes passadas o tinham. O legado a ser deixado para as futuras geraes no pode ser o das sombrias previses cientficas, mas sim o de uma sociedade consciente da importncia da natureza, amenizando os danos causados a ela, para um futuro menos catastrfico, no qual esta gerao seja conhecida como aquela que comeou o processo de reverso do dano, sendo lembrada da mesma forma que se lembra das geraes que nos proporcionaram o conhecimento. Conclui-se assim que, com o avano da preocupao com o problema ambiental, sofrendo as consequncias dos danos ocasionados por ns mesmos, comunidade internacional, observa-se o fortalecimento do instituto da responsabilidade internacional por dano ambiental, visando com esse fortalecimento, o desenvolvimento da responsabilidade objetiva, dentro do direito ambiental, como regra a ser seguida nos casos de danos ao meio ambiente, seja por atos ilcitos ou lcitos, assegurando que a reparao do dano tenha como principal objeto a reparao e recuperao do meio ambiente lesado.
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Notas
[1]
International environmental law is a relatively new branch of international law. It is generally accepted that a truly international
environmental movement, in global terms, only began in 1972 on the occasion of the Stockholm Conference on the Human Environment, which yielded the now famous Stockholm Declaration Aside from such global instruments, much of the law is found in the burgeoning number of environmental treaty regimes that either have been, or are being, established to respond to particular environmental problems. Some of these problems have been with us for a while, others are of more recent pedigree. All now require prompt action.Another important aspect of international environmental law is the specific nature of many modern environmental threats. These require both detailed regulation as opposed to broad guidelines to combat them effectively and explicit rules, which are nevertheless susceptible to simple amendment procedures when new scientific information, for example, is available. In many cases there is also need for international cooperation in the identification, monitoring and prevention or control of the environmental problem concerned. These factors mean that negotiation of new treaty regimes is likely to be a more effective technique for legal change than reliance on the usually slower accretion of opinio juris and State practice giving rise to new rules of customary international law. The result is that codified rather than accumulated rules prevail.
[2]
Draft a denominao da lngua inglesa para rascunho, minuta, esboo. A CDI utiliza o termo pelo fato de ainda no ser um
projeto completamente pronto, mas que serve de guia enquanto o projeto no finalizado.
[3]
Establishing rules expressly recognised by the States concerned, international conventions or treaties represent the clearest form
of legal obligations between States. Accordingly, it has been suggested that the existence of a treaty relating to any particular matter will usually provide a clear and conclusive statement of the rights and duties of the States parties to it in their relations with each other. Treaties often require, in addition to signature at the conclusion of negotiations, ratification by parties. In the case of multilateral treaties, ratification by a minimum number of States parties is often required before they come into force (and then only between those ratifying States). Rules concerning the conclusion, application, interpretation, reservation, amendment, invalidation, suspension, and termination of treaties are set down in the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, which codified and in certain respects added to the customary international law on the subject.
[4]
While being a significant source of international legal obligations between States generally, customary international law fulfils a
less significant role in international environmental law. This is because customary rules generally take time to evolve and rarely fulfil the specific requirements of international environmental law. It is widely accepted that two main elements are required to be present in the establishment of any particular rule of customary international law. These are, first, the physical element as evidenced by a general and consistent pattern of State practice and secondly, the psychological element of acceptance by these States that such practice is either required or allowed by law, the so-called criterion of opinio juris. The presence of these two elements, of State practice and opinio juris, is sufficient to prove the existence of a binding rule of customary international.
[5]
On the other hand, it has been argued that international law includes principles which have been recognized by the States
themselves as governing relations between them, either generally or specifically. Such substantive principles include the prohibition against use of force, basic principles of human rights, the freedom of the seas, and the prevention of harm to another States territory. The recognition of these substantive principles of international law, in addition to the more commonly accepted procedural ones, enhances the general body of applicable international law, especially international environmental law.
08/04/13
Autor
Markeline Fernandes Ribeiro (http://jus.com.br/revista/autor/markeline-fernandes-ribeiro) Bacharel em Direito pela Universidade Vale do Rio Doce. Ps Graduanda em Advocacia Trabalhista pela Faculdade Anhanguera
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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): RIBEIRO, Markeline Fernandes. A possibilidade de responsabilizao internacional do Estado por dano ambiental. Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (/revista/edicoes/2012), n. 3409 (/revista/edicoes/2012/10/31), 31 (/revista/edicoes/2012/10/31) out. (/revista/edicoes/2012/10) 2012 (/revista/edicoes/2012) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/22913>. Acesso em: 8 abr. 2013.
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