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DO ASSISTENTE NO PROCESSO PENAL

Promotor de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps -graduao (Cursos de Especializao em Direito Pblico e em Processo). Ps -graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha e pela UNIFACS (Especializao em Processo, coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento do Ministrio Pblico Democrtico

Rmulo de Andrade Moreira

O Estado, embora titular do jus puniendi, por vezes concede ao ofendido a faculdade de intervir na relao processual penal, seja na condio de titular da ao penal, como ocorre na ao penal de iniciativa privada, seja como assistente do Ministrio Pblico. Na primeira hiptese, o ofendido figura na relao como parte necessria, atuando como substituto processual, titular que do jus accusationis; na segunda hiptese, porm, a vtima no parte necessria no processo, sendo considerada, apenas, sujeito secundrio da relao processual. , por isso, identificado apenas como parte acessria, colateral, contingente ou adjunta, formando com o Ministrio Pblico um litisconsrcio ativo facultativo. A falta do assistente, portanto, no inviabiliza o incio nem a continuidade da relao processual. Como assistente da acusao podem se habilitar a vtima ou seu representante legal, ou, na falta, o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Diverge a doutrina quanto funo do assistente. Assim, por exemplo, para Borges da Rosa o assistente seria mero auxiliar da acusao ou um acusador assessor ou auxiliar1, opinio comungada por Frederico Marques e Espnola Filho;2 outros, no entanto, entendem que a razo de se permitir a ingerncia do ofendido em todos os termos da ao penal pblica, ao lado do Ministrio Pblico, repousa na influncia decisiva que a sentena da sede penal exerce na sede civil , como explica magistralmente Tourinho Filho, embasado nas lies de Florncio de Abreu e Canuto Mendes de Almeida.3 Para ns, acertada esta ltima posio, pois s entendemos legtima a atuao do ofendido como assistente quando configurado estiver o seu interesse em posterior indenizao pelo dano sofrido, dizer, sempre que da infrao penal advier prejuzo de qualquer ordem para o ofendido, este estaria legitimado a habilitar-se na qualidade de assistente, para pleitear depois a ao civil ex delicto . De h muito a interveno do ofendido no processo penal vem sendo questionada; muitos a contestam, sob o argumento de que caberia ao Estado exclusivamente exercer as funes persecutrias em matria penal, pois se admitir a interveno do particular, para muitos, aceitar que su papel en el proceso parece estar teido de una especie de sentimiento de venganza.4 Analisando o Direito portugus, por exemplo, o mestre lusitano Germano Marques da Silva esclarece que a interveno dos particulares no processo penal por muitos contestada por poder constituir um factor de perturbao, pois no

de esperar deles a objectividade e a imparcialidade que devem dominar o processo penal, mas tambm por muitos outros considerada como uma excelente e democrtica instituio e assim o entendemos tambm .5 Alis, para este autor o assistente mero colaborador da acusao pblica. Sua definio est cunhada nos seguintes termos: Sujeito processual que intervm no processo como colaborador do Ministrio Pblico na promoo da aplicao da lei ao caso e legitimado em virtude da sua qualidade de ofendido ou de especiais relaes com o ofendido pelo crime ou da natureza deste .6 importante ressaltar que o co-ru, no mesmo processo, no pode intervir como assistente, pois, neste caso, estaramos diante da possibilidade de algum ser, na mesma ao penal, acusado e acusador. O impedimento est expresso no Cdigo de Processo Penal, art. 270. Tambm no possvel a assistncia na ao penal privada, pois nos termos do art. 268, do CPP, a interveno do assistente dar-se- em todos os termos da ao pblica. Parece-nos evidente esta impossibilidade, pois nas aes privadas a posio do ofendido j de titular do jus accusationis , parte principal da relao processual. Nada obstante a clareza do texto legal acima referido, bem como a obviedade do impedimento, o certo que o prprio Cdigo de Processo Penal prev no procedimento para os crimes de falncia a admisso como assistente do sndico ou do credor habilitado, mesmo em se tratando de ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica (arts. 503 e 506, do CPP). Outra discusso travada na doutrina e na jurisprudncia quanto possibilidade do Poder Pblico estar legitimado a ser assistente da acusao. Grande parte da doutrina no admite que um rgo do Poder auxilie um outro (o Ministrio Pblico) na tarefa de acusar. Seria o Estado-Administrao auxiliando-se. Para eles no razovel juridicamente a possibilidade do Poder Pblico auxiliar o prprio Poder Pblico na persecutio criminis . Como sustenta Tourinho Filho, se o Ministrio Pblico j atua em nome do Poder Pblico, seria uma superfetao a ingerncia da Administrao Pblica na ao penal pblica.7 Neste sentido h posies jurisprudenciais. Uma outra corrente, no entanto, admitindo a assistncia do Poder Pblico, ressalta que os interesses do Ministrio Pblico no so necessariamente coincidentes com os de outros entes pblicos, at porque aquele, apesar de ser parte, tambm tem a obrigao de funcionar no processo como custos legis , obrigao qual no se vincularia a Administrao Pblica quando ofendida por um determinado delito. Exemplificando: em um crime de peculato, o ente pblico atingido diretamente pelo fato delituoso no teria necessariamente que admitir a improcedncia da acusao (muito pelo contrrio), enquanto que o Ministrio Pblico, dada as suas feies de parte e de fiscal da lei, tem a obrigao legal e institucional de pugnar pela absolvio do acusado, inclusive recorrendo em seu favor. Ora, se no sempre coincidente a atuao do Ministrio Pblico com a do outro rgo do Estado, afigura-se-nos possvel a presena deste como assistente de acusao.

Paulo:

Bem a propsito, veja-se este julgado do Tribunal de Justia de So

Tratando-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico, sendo lesada a Municipalidade local, admissvel o ingresso desta como assistente. que o interesse do bem pblico geral do rgo ministerial no coincide com o interesse secundrio da ofendida.8 Neste mesmo julgado, l-se: Inocorre, na espcie, a superfetao a que alude Tourinho Filho, pois a Municipalidade, enquanto assistente, age na defesa de interesses prprios, estranhos ao interesse geral pelo qual atua o Parquet, segundo destinao constitucional. De toda forma, no Decreto-Lei n. 201/67 que dispe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores (art. 2., 1.), prev-se a possibilidade da assistncia ao Ministrio Pblico dos rgos federais, estaduais ou municipais interessados na apurao da responsabilidade do prefeito ; na Lei n. 7.492/86 que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (art. 26, pargrafo nico), so admitidos a habilitar-se como assistentes da acusao a Comisso de Valores Mobilirios CVM (autarquia federal) e o Banco Central do Brasil; por fim, na Lei n. 8.078/90 que disciplina a proteo do Consumidor (art. 80), encontram-se hipteses em que se prev a assistncia de rgos e entidades da administrao pblica, direta ou indireta, bem como de determinadas associaes. Ao assistente permitido propor meios de prova que sero produzidas por deciso judicial, aps a ouvida do Ministrio Pblico, bem como requerer reperguntas s testemunhas, aditar o libelo (mas no a denncia), aditar os articulados (as alegaes finais), participar do debate oral, arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico ou por ele prprio e contra-arrazoar os interpostos pela defesa, considerando-se as contra-razes como articulados. O assistente poder interpor os seguintes recursos: 1) recurso em sentido estrito da impronncia e da sentena que decretar a extino da punibilidade (art. 271, CPP) e da deciso que denegar ou julgar deserta a apelao interposta por ele prprio (art. 581, XV, CPP); 2) apelao da sentena absolutria (art. 271, CPP); 3) carta testemunhvel; 4) embargos de declarao 5) recurso extraordinrio (Smula 210, STF). certo que o recurso em sentido estrito previsto no art. 581, XV no est elencado expressamente como passvel de impetrao pelo assistente, mas esta possibilidade lgica, pois no seria possvel permitir-se a apelao (como o faz o art. 271) e no se aceitar o remdio recursal para a sua possvel denegao. Este mesmo raciocnio utiliza-se para se admitir a carta testemunhvel quando se denegar o recurso em sentido estrito nas hipteses indicadas pelo art. 271. Como diz Tourinho Filho, de nada valeria conceder-se-lhe o direito ao recurso se, porventura, lhe fossem negados os meios necessrios para preservar e fazer valer aquele direito.9 Quanto aos embargos declaratrios (tanto os previstos no art. 382, quanto os do art. 619), a sua admissibilidade para o assistente evidente, at porque no se pode admitir a perfeita validade de uma deciso judicial que no seja clara e ntegra. Exatamente por isso, qualquer deciso judicial pode ser atacada pelos embargos declaratrios, ainda que no haja previso especfica a esse respeito.

Como dizem Ada, Scarance e Magalhes inconcebvel que fique sem remdio a obscuridade, a ambigidade, a contradio ou a omisso existente no pronunciamento, que podem chegar at a comprometer a possibilidade prtica de cumpri-lo. Para eles, ento, ainda quando o texto legal, expressis verbis, qualifique a deciso como irrecorrvel, deve entender-se que o faz com a ressalva implcita aos embargos de declarao.10 Eis, portanto, porque inclumos tambm tal recurso entre os oponveis pelo assistente. O prazo recursal para o assistente o mesmo estabelecido para as partes principais. Observa-se, porm, que quando o assistente recorre supletivamente o prazo para o recurso comea a correr imediatamente aps o transcurso do prazo do Ministrio Pblico, segundo a Smula 448, do STF. Este preceito sumular, no entanto, somente se aplica quando o assistente intimado antes do Ministrio Pblico, ou quando corre o prazo para este (RTJ, 68/604). De observar-se que o prazo de 15 dias estabelecido no pargrafo nico do art. 598 do CPP para o ofendido que no se habilitou como assistente. Se o fez, o seu prazo ser de 5 dias.11 Em qualquer fase processual se admite a habilitao para a assistncia, respeitando-se apenas o tr nsito em julgado da sentena. No plenrio do Tribunal do Jri a interveno do assistente dever ser requerida com antecedncia de pelo menos trs dias, salvo se o assistente j tiver sido admitido anteriormente (art. 447, pargrafo nico, do CPP). Para a admisso do assistente indispensvel a ouvida do Ministrio Pblico (art. 272). Por fora do art. 273, CPP, no cabvel nenhum recurso da deciso que admitir ou no o assistente. Nada obstante, indiscutvel a possibilidade da interposio de mandado de segurana, embargos declaratrios ou correio parcial. Notas: 1. Inocncio Borges da Rosa, Processo Penal Brasileiro, Porto Alegre: Globo, vol. 2, 1942, p. 202. 2. Apud Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, 20. ed., So Paulo: Saraiva, vol. 2, 1998, p. 498. 3. Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit. p. 498. 4. Victor Moreno Catena, Derecho Procesal Penal, Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 250. 5. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 3. ed., Lisboa: Verbo, vol. 1, 1996, p. 308. 6. Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 311. 7. Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit., p. 496. 8. RT 688/295. 9. Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit. p. 514. 10. Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, Recursos no Processo Penal, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 229. 11. Fernando da Costa Tourinho Filho, ob. cit. p. 516.