Het Voorstel met betrekking tot de nieuwe klassieke Aanbestedingsrichtlijn; een feitelijke wijziging van de materile werkingssfeer van

de aanbestedingsrichtlijn?
Mr. J.C. (Kees) van de Water, KW Legal, oktober 2012 In de Toelichting (pag. 2) van de Europese Commissie bij het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten (COM(2011) 896 definitief) van 20-12-2011 (hierna: het Voorstel) leest men: De Europa 2020-strategie voor slimme, duurzame en inclusieve groei [COM(2010) 2020] is gebaseerd op drie onderling nauw verbonden en elkaar versterkende prioriteiten: het ontwikkelen van een op kennis en innovatie gebaseerde economie; het bevorderen van een koolstofarme, concurrerende economie waarin zuinig wordt omgesprongen met hulpbronnen; en het stimuleren van een economie met veel werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie. Overheidsopdrachten spelen in de Europa 2020-strategie een belangrijke rol. Zij zijn een van de te gebruiken marktinstrumenten om deze doelstellingen te bereiken, door het ondernemingsklimaat en de voorwaarden voor bedrijven die willen innoveren, te verbeteren en door een ruimer gebruik van groene overheidsopdrachten te stimuleren en zo de overgang naar een zuinige en koolstofarme economie te ondersteunen. In de Europa 2020-strategie wordt tegelijkertijd beklemtoond dat het beleid inzake overheidsopdrachten voor een zo efficint mogelijke besteding van middelen moet zorgen en dat de markten voor overheidsopdrachten overal in de EU open moeten worden gehouden. Om deze uitdagingen aan te gaan moet de bestaande wetgeving inzake overheidsopdrachten worden herzien en gemoderniseerd zodat deze beter aansluit bij de ontwikkelingen op politiek, sociaal en economisch gebied. Het Voorstel heeft (dan ook) twee complementaire doelstellingen (pag. 2 van de Toelichting): (1) De efficintie bij het besteden van middelen te verhogen om te komen tot het best mogelijke aanbestedingsresultaat wat de prijs-kwaliteitverhouding betreft. Dit betekent in het bijzonder dat de bestaande aanbestedingsregels eenvoudiger en flexibeler moeten worden. Gestroomlijnde, efficintere procedures zullen alle marktdeelnemers ten goede komen en zullen de participatie van zowel kmo's als buitenlandse inschrijvers bevorderen. (2) Aanbesteders in staat stellen overheidsopdrachten beter te gebruiken ter ondersteuning van gemeenschappelijke maatschappelijke doelen zoals milieubescherming, hogere efficintie in het gebruik van hulpbronnen en energie, bestrijding van klimaatverandering, bevordering van innovatie, werkgelegenheid en maatschappelijke integratie en het garanderen van optimale omstandigheden voor het verstrekken van maatschappelijke diensten van hoge kwaliteit.

Pagina 1 van 4

Tot nu toe, lijkt er niks aan de hand. Het Voorstel heeft klaarblijkelijk (nog steeds) betrekking op overheidsopdrachten en de zogenaamde materile werkingssfeer van (de bestaande) Richtlijn 2004/18/EG lijkt daarmee geen wijzigingen te ondergaan. De personele werkingssfeer overigens ook niet. Het blijft terzake gaan om aanbestedende diensten. Daar lijkt immers ook weinig aanleiding toe. Zie namelijk de Europese Commissie (Toelichting, pag. 3): De huidige generatie aanbestedingsrichtlijnen Richtlijn 2004/17/EG1 en Richtlijn 2004/18/EG2 zijn het product van een lang ontwikkelingsproces dat in 1971 van start is gegaan met Richtlijn 71/305/EEG. Deze richtlijnen waarborgen transparante en niet discriminerende procedures en willen er zo in de eerste plaats voor zorgen dat ondernemers uit de hele interne markt ten volle gebruik kunnen maken van de fundamentele vrijheden wanneer zij concurreren voor overheidsopdrachten. Uit een brede economische evaluatie is gebleken dat de aanbestedingsrichtlijnen hun doelstellingen in aanzienlijke mate hebben bereikt. Zij hebben geleid tot meer transparantie en sterkere concurrentie terwijl de bereikte besparingen meetbaar zijn door lagere prijzen. Toch is er blijkbaar (Toelichting, pag. 3) feitelijk behoefte aan een herziening van de aanbestedingsrichtlijnen om deze beter aan te passen aan de nieuwe uitdagingen waarmee zowel aanbestedende diensten als ondernemers te maken krijgen. Vandaar (dus) het Voorstel. Terzake heeft de Europese Commissie (ook) een toets met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel uitgevoerd (Toelichting, pag. 7): Het voorstel is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, aangezien het niet verder gaat dan nodig is om de goede werking van de interne markt te garanderen door middel van een reeks Europawijde gecordineerde aanbestedingsprocedures. Voorts berust het voorstel op een "toolbox"-aanpak, waarbij lidstaten een maximale graad van flexibiliteit wordt geboden om de procedures en instrumenten aan te passen aan hun specifieke situatie. In vergelijking met de huidige aanbestedingsrichtlijnen zal het voorstel de administratieve last die verbonden is aan het verloop van de procedure, verlichten zowel voor de aanbestedende diensten als voor de ondernemers; waar nieuwe eisen worden gesteld (bijvoorbeeld met betrekking tot strategische aanbestedingen), worden deze gecompenseerd door het opheffen van verplichtingen op andere gebieden. Met betrekking tot een Verduidelijking van het toepassingsgebied vermeldt de Europese Commissie (Toelichting, pag. 8) verder:

Pagina 2 van 4

Het basisbegrip "overheidsopdracht", dat ook in de titel van de voorgestelde richtlijn voorkomt, is opnieuw ingevoerd om het toepassingsgebied en het doel van de aanbestedingsregels beter af te bakenen en de toepassing van de drempels te vergemakkelijken. Wat mij opvalt In beginsel komt de Toelichting van de Europese Commissie mij plausibel over. Ga ik echter naar de Engelstalige tekst van het concrete Voorstel, dan vallen mij de volgende aspecten op: Artikel 1 (onderstreping KW): 1. This Directive establishes rules on the procedures for procurement by contracting authorities with respect to public contracts as well as design contests, whose value is estimated to be not less than the thresholds laid down in Article 4. Procurement within the meaning of this Directive is the purchase or other forms of acquisition of works, supplies or services by one or more contracting authorities from economic operators chosen by those contracting authorities, whether or not the works, supplies or services are intended for a public purpose. An entirety of works, supplies and/or services, even if purchased through different contracts, constitutes a single procurement within the meaning of this Directive, if the contracts are part of one single project. De materile werkingssfeer van de nieuwe voorgestelde klassieke Richtlijn lijkt zich daarmee uit te strekken tot procurement. Hetgeen bevestigd wordt door artikel 4 sub a (onderstreping KW): This Directive shall apply to procurements with a value exclusive of value-added tax (VAT) estimated to be equal to or greater than the following thresholds: Het huidige Artikel 7 Richtlijn 2004/18/EG (onderstreping KW) luidt overigens als volgt: This Directive shall apply to public contracts which are not excluded in accordance with the exceptions provided for in Articles 10 and 11 and Articles 12 to 18 and which have a value exclusive of value-added tax (VAT) estimated to be equal to or greater than the following thresholds. Ik merk verder op, dat de Nederlandse vertaling van voornoemde artikelen van het Voorstel minst genomen vreemd over komt. Mijn bedenkingen Naast het gegeven dat in het Voorstel one single project niet nader is gedefinieerd (in bijvoorbeeld artikel 2), hetgeen naar verwachting (zeker) niet zal bijdragen aan een vereenvoudiging van de aanbestedingsregels, heb ik de volgende bedenkingen bij het Voorstel van de Europese Commissie:

2.

Pagina 3 van 4

1.

2. 3.

Er lijkt geen, door de Europese Commissie aangetoond/gemotiveerd, nut en noodzaak om de materile werkingssfeer van de nieuwe voorgestelde klassieke Richtlijn feitelijk en principieel te wijzigen in procurement. De overheidsopdrachten voldoen/voldeden blijkbaar immers terzake prima. Van een basisbegrip overheidsopdracht lijkt feitelijk geen sprake meer. De door de Europese Commissie uitgevoerde toets aan het evenredigheidsbeginsel is niet correct. Het Voorstel gaat immers feitelijk verder dan nodig is om de goede werking van de interne markt te garanderen. Die garantie kon/kan immers blijkbaar ook worden bereikt met overheidsopdrachten.

Voornoemde punten kunnen wat mij betreft (immers) moeilijk worden geschaard onder (Toelichting, pag. 8 en 9): In dit verband moet worden opgemerkt dat kleine afwijkingen van de bewoordingen of van de wijze van voorstelling zoals die in de vroegere richtlijnen bekend was, niet noodzakelijk een inhoudelijke verandering meebrengen maar te wijten kunnen zijn aan een vereenvoudiging van de teksten. Zou dan, afrondend, toch weer sprake zijn van een reeds eerder waargenomen streven van de Europese Commissie, namelijk dat van alles aanbesteden. Het lijkt mij immers dat procurement (inkoop) in beginsel een (veel) ruimer begrip is, dan het (strikt) gedefinieerde begrip overheidsopdracht (-en). Of ben ik de enige die zo (wantrouwig) denkt?

Pagina 4 van 4