DIREITO HISTRIA DO DIREITO

PROF. DARIO ALBERTO 20 NOV. 2012

JSSICA PORTES DOS SANTOS

FICHAMENTO: O PS POSITIVISMO JURDICO.

Podemos conceituar o positivismo jurdico como uma corrente de pensamento do direito que segundo alguns autores, reflete uma ideologia vigente a partir do advento do estado de direito, com inicio no sculo XIX. Essa ideologia seria a de que o juiz no aplica a lei e que a lei portanto criada pelo parlamento, e com base nesses fatores exatamente isso que o ps-positivismo busca aprimorar. Um dos campos importantes tratados pelos autores que fazem parte do ps positivismo so chamados de teoria da argumentao jurdica, imprescindvel perceber como o ps positivismo se volta para questes ligadas argumentao dentro do direito, e isso um elemento que representa uma grande diferena entre o ps positivismo e o positivismo jurdico. Pode-se destacar que ao contrario do positivismo, o ps positivismo d toda importncia em relao discusses relativas a hermenutica, um autos destaques do ps positivismo jurdico que seria Hans Kelsen pode servir de exemplo para ns para percebermos como os positivistas lidavam com o direito no que se refere ao problema da hermenutica, Os positivistas de um modo geral, adotam duas posturas em relao ao problema da deciso dentro do direito, os positivistas podem acreditar que a deciso judicial se justifica

pelo fato do juiz possuir uma competncia que lhe dada pelo ordenamento jurdico, por essa razo ele possui legitimidade, por outro lado podem se posicionar do seguinte modo, no possvel discutir o modo de se justificar a deciso judicial porque a deciso do juiz simplesmente um ato de vontade e se portanto um ato de vontade e poder fruto dessa vontade e no fruto de uma elaborao da razo, nesse sentido, essa deciso judicial no pode ser justificada racionalmente, simplesmente um ato de vontade, portanto os positivistas adotam essas duas posturas

Muitos autores do ps positivismo como Dworkin por exemplo, acredita na necessidade de se justificar racionalmente as decises jurdicas, exatamente por essa crena que o ps positivismo comea a desenvolver teorias da argumentao, na viso de alguns autores ps positivistas necessrio se desenvolver uma serie de ferramentas que sirvam para que o juiz possa construir uma deciso judicial que merea o titulo de racional na medida em que essa deciso ps judicial seja adequada a esses critrios racionais, e sim ela pode ser justificada e pode ser dita legitima, o critrio para ela ser considerada legitima se enquadrar em parmetros de racionalidade. O ps positivismo representa uma abertura aos valores e princpios, devemos salientar que essa abertura aos valores e princpios de extrema importncia a se notar entre o ps positivismo e o positivismo, agora, a postura positivista ento uma postura cujo o fundo filosfico se encontra no seguinte embate, o ps positivismo se associa corrente filosfica que defende a chamada razo pratica em oposio uma outra corrente filosfica que defende aquilo que podemos chamar de decisionismo, ento, o embate filosfico de fundo nessa tomada de posio do ps positivismo um embate entre razo pratca e decisionismo, o ps positivismo acredita na possibilidade da razo pratica, significa que o ps positivismo acredita na possibilidade de que sejam construdos parmetros racionais que levem uma deciso jurdica justa, justa porque se enquadra a esses parmetros racionais, por outro lado o decisionismo defende que a deciso judicial fruto simplesmente de um ato de vontade, portanto, o ps positivismo acredita ento na possibilidade da razo pratica, claro que dentro do positivismo ns temos vrios autores e cada um desenvolve suas concepes de modos diversos, ou seja, h diferenas entre os autores ps positivismo.

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo) . In BARROSO, Lus Roberto (org.). Disponvel em: www.investidura.com.br. Acesso em: 06 nov. 2012.