FUENTES DEL DERECHO POSITIVO Introduccin - Analizaremos el estudio de Las Fuente del Derecho Positivo.

Antes de consignar el concepto de Fuente es conveniente precisar las distintas acepciones en que se emplea esta expresin. Dice Torr El no aclarar estos aspectos, distinguiendo los distintos enfoques de que es susceptible ste problema (sociolgico, dogmtico, filosfico etc.) ha sido y es causa de extraordinarias confusiones, porque bajo un mismo rtulo se tratan problemas muy diferentes. Las fuentes en general y en particular; y dentro de sta ltima la ley como fuente fundamental, continuando luego con Otras Fuentes relevantes para la interpretacin, integracin y aplicacin del derecho como son la jurisprudencia, costumbre y doctrina. El derecho positivo es un sistema de normas que reconoce orgenes distintos. En efecto: unas son dictadas por el legislador (leyes) otras por el juez (sentencias), algunas surgen directamente de la convivencia social (normas consuetudinarias). 5.1. Fuentes en general - se tratar sobre las fuentes del Derecho Positivo, es decir sobre las maneras en que nace el derecho positivo , como se origina. La palabra fuente (como la palabra derecho) tiene diferentes acepciones, estudiaremos las denominadas fuentes formales que son los modos en las que se expresan las normas jurdicas. stas se diferencian de las materiales debido a que no se refieren a los factores que condicionan el contenido de las normas, sino solo se refieren a las diferentes formas en las que se presentan. En definitiva, fuentes formales son el conjunto de actos y procedimientos por los que, en un momento histrico concreto, se originan las normas de un ordenamiento jurdico positivo determinado, y son fuentes materiales al conjunto de factores y circunstancias histricas, polticas, sociales y culturales que motivan el contenido de tales normas. Veamos algunas otras expresiones con las que se designan fuentes. a- las llamadas ms propiamente fuentes de conocimiento o histricas, son los documentos (papeles, inscripciones, colecciones legislativas) que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes. Por ejemplo El Digesto de Roma. b-desde un punto de vista general y filosfico, puede decirse que la fuente primaria del derecho es el espritu humano, puesto que el derecho es un objeto cultural. Estas fuentes son: la doctrina (Torr la considera fuente material); la ley; la jurisprudencia y la costumbre. Para incluir todas las fuentes posibles Torr realiza su propia clasificacin: 1) Generales a. Leyes generales b. Costumbre jurdica c. Jurisprudencia uniforme 2) Particulares: a. Leyes particulares b. Voluntad (contrato, testamento) c. Sentencia aislada (no forma jurisprudencia pero es importante) Jerarqua de las fuentes formales en el Sistema Continental y Sistema Anglosajn - Existen dos grandes sistemas jurdicos: El continental europeo (nosotros) que toma a la ley como la principal fuente del derecho. Nosotros trabajamos con las leyes, los abogados aplicndolas al caso concreto a la hora de resolverlo y los jueces (cuando el caso llega a la justicia) resolviendo tambin segn la ley aplicable a dicho caso. En nuestro sistema tienen mayor jerarqua las fuentes nacionales y luego las locales, dentro de las primeras se encuentra la Constitucin Nacional, los tratados (incorporados algunos a la Constitucin con la reforma de 1994), las leyes nacionales, la costumbre, principios de leyes anlogas (o similares), los principios del derecho, la jurisprudencia y la doctrina en cuanto fuente material. El common law o sistema anglosajn: que toma como fuente principal la jurisprudencia. As como en nuestro pas nos manejamos aplicando las leyes y resolviendo los casos segn sus disposiciones (aunque la jurisprudencia nos sirve para apoyar argumentos), en los pases que utilizan este ltimo sistema se basan en el anlisis del precedente. Los casos se juzgan a la

inversa que en nuestro pas, se toman distintas resoluciones jurisprudenciales validadas por la Corte Suprema de Justicia y se utilizan para resolver los casos que se presentan con las mismas caractersticas. Por ejemplo para los casos de discriminacin racial son clsicos los precedentes de Plessy vs. Ferguson, Brown I y Brown II y Baker c. Carr, en los que se fue evolucionando en el tema de la discriminacin y son fuertes argumentos para combatirla. 5.2. Fuentes del Derecho en Particular La Ley - Para referirse a la ley es necesario aclarar que se utiliza este trmino en tres sentidos diferentes y es necesario conocer para aclarar en qu sentido se habla de ley para evitar errores: 1) sentido restringido: referida a la ley dictada por el Poder Legislativo segn el procedimiento de sancin de las leyes pero sin contenido - Ley en sentido formal: son las leyes dictadas por el Poder Legislativo (esta es la expresin acertada) - Ley en sentido material: son aquellas que adems de ser dictadas conforme al procedimiento legislativo tienen contenido propio. 2) Sentido amplio: que adems del Poder Legislativo abarca otras normas o reglamentos dictados por los otros poderes en su facultad legislativa (como ya se analiz anteriormente) 3) en sentido amplsimo: que incluye adems las normas que surgen de la voluntad de los particulares, los contratos y los testamentos, la costumbre. Se toma aqu ley en sentido formal para hablar de la misma. Ley Fundamental: Constitucin: La referencia a la Constitucin es como ley fundamental o ley suprema. Es fundamental porque define la forma poltica del Estado, determina la actuacin de los Poderes del Gobierno, establece el procedimiento para crear las leyes, enumera los derechos de habitantes y ciudadanos entre otras cuestiones. Se puede conceptuar la Constitucin como el conjunto de normas jurdicas que establecen la organizacin fundamental de un Estado y los derechos de sus habitantes; es por ello que se la denomina tambin superley. Se puede hablar de Constitucin formal (que es la escrita y codificada) y Constitucin material o real (que es la que efectivamente se aplica). Partes de la Constitucin: La Constitucin consta de un prembulo en el que se expresa la ideologa de la misma, es la introduccin y el resumen de sus disposiciones y en su texto se pueden encontrar tres ejes: 1) El Congreso Constituyente y poderes de sus integrantes, 2) Los fines de la Constitucin y 3) la invocacin a Dios. Adems posee dos partes: 1) La Dogmtica: se enumeran las Declaraciones, derechos y garantas, que esencialmente tiende a asegurar la libertad de convivencia entre los hombres y pone un coto al poder pblico 2) La Orgnica: se establece la organizacin del pas, definiendo sus rganos de gobierno, sus funciones y las relaciones entre stos; es decir que organiza los poderes Legislativo , Ejecutivo y Judicial y los reglamenta. La Constitucin no puede ser reformada de cualquier manera, sino que la elaboracin de las normas constitucionales requiere un procedimiento diferente al de las leyes, a esto se denomina constitucin rgida. Otros pases tienen otros mecanismos para reformar el texto constitucional: si ste puede reformarse segn el procedimiento seguido para dictar una ley comn, es una constitucin flexible. Si para reformar la Constitucin se necesita un qurum especial, se denominan constituciones semirgidas o semiflexibles. La ltima reforma se realiz en el ao 1994 y en general no cambi los principales contenidos de la Constitucin de 1853, aunque s modific parte de la estructura institucional e incorpor nuevos derechos, a partir del reconocimiento de jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Esta incorporacin resulta importante dado que los tratados poseen supremaca sobre las leyes.

El Poder Constituyente - Es el poder que tiene la facultad de establecer la norma fundamental de un ordenamiento jurdico, dando origen a un Estado y su sistema poltico y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitucin vigente, por eso se puede diferenciar dos tipos de poder constituyente: uno originario y uno derivado. El poder constituyente ha sido definido como la " la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurdico-poltico fundamental originario, por medio de una Constitucin y a revisar totalmente sta, total o parcialmente, cuando sea necesario " y existe en los regmenes de Constitucin rgida. 5.3. Leyes propiamente dichas. Procedimiento formativo de las leyes - Precisamente es la Constitucin Nacional que, en su carcter de ley fundamental, establece en sus arts. 77 a 84 inclusive el procedimiento de formacin de las leyes, ah se diferencian seis etapas a saber: 1-Iniciativa: El art 77 de la CN establece que las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece el propio texto constitucional. Existen algunos supuestos en los cuales la Cmara de Diputados posee el monopolio como cmara de origen en los proyectos que surjan de la iniciativa popular y en aquellos casos que nombra el art 52 de la CN: la iniciativa de leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. Tambin es la Cmara Baja la que tiene la iniciativa para someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley (C.N., art. 40). El Senado posee exclusividad como cmara iniciadora en la ley convenio sobre regmenes de coparticipacin impositiva y aquellas normas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (C.N., art. 75, incs. 2 y 19). La reforma de 1994 introdujo en el artculo 39 la "iniciativa popular", mediante la cual cualquier ciudadano puede presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados, con excepcin de aquellos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. El ejercicio de este derecho est reglamentado por la ley nacional 24.747, que requiere la adhesin de un nmero de ciudadanos no inferior al uno y medio por ciento (1,5%) del padrn electoral utilizado para la ltima eleccin de diputados nacionales y debe representar por lo menos a seis distritos electorales. 2-Discusin: se realiza en el recinto del Congreso Nacional, "e importa el ejercicio de la funcin legislativa. En el sistema bicameral que la Constitucin establece para el Poder Legislativo las dos cmaras estn en un plano de igualdad, no hay una de ellas con "status" prevaleciente. La reforma de 1994 simplific el procedimiento parlamentario, reduciendo a tres las intervenciones posibles de las cmaras en la formacin y sancin de las leyes. Hay dos discusiones: una general (sobre la idea del proyecto en su conjunto, si es aprobado pasa a la segunda discusin), una particular (discusin artculo por artculo, si ambas Cmaras lo aprueban el Proyecto se considera aprobado) 3-Sancin por el Poder Legislativo: se exige siempre el concurso de la voluntad de ambas para la sancin de un proyecto de ley. Dicha voluntad debe manifestarse en forma expresa, ya que en ningn caso se acepta la sancin tcita o ficta. En esta etapa, el proyecto de ley tramita separadamente en cada cmara, denominndose "cmara de origen o iniciadora" aquella por donde comienza el tratamiento parlamentario del proyecto, y "cmara revisora" a la restante., ambas Cmaras deben haber sancionado, esto es, aprobado el proyecto de ley, segn lo establece el art. 84 de la C.N 4- Promulgacin por el Poder Ejecutivo: es el acto de aprobacin del proyecto de ley por el Poder Ejecutivo y de acuerdo al artculo 83 de la Constitucin Nacional, ante un proyecto de ley sancionado por el Congreso, el Poder Ejecutivo puede: -Observar el proyecto de ley en todas sus partes, devolvindolo con sus objeciones a la cmara de origen. Dicha cmara lo discute nuevamente, y si lo confirma por mayora de dos tercios de votos, pasa a la cmara revisora. Si sta tambin insiste con igual mayora, el proyecto es ley y la promulgacin se torna obligatoria para el Poder Ejecutivo, que no puede vetarlo nuevamente. Por el contrario, si las cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no puede repetirse en las sesiones de ese ao (C.N., art. 83). Las votaciones de ambas cmaras son en este caso nominales, por si o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publican inmediatamente por la prensa.

-Desechar slo una parte del proyecto sancionado por el Poder Legislativo. Hasta la reforma de 1994, la doctrina y jurisprudencia constitucional era pacfica acerca de la obligacin del Poder Ejecutivo de reenviar todo el proyecto (la parte vetada y la no vetada) al Congreso para un nuevo examen. No obstante ello, en la prctica poltica no es posible afirmar que haya cobrado vigencia uniforme una nica conducta acerca de la promulgacin o no de la parte no vetada. La promulgacin parcial ha sido utilizada muchas veces, mientras que en otras se ha reenviado al Congreso Nacional el proyecto ntegro. A partir de la reforma constitucional mencionada, el trmite a seguir ante un veto parcial est expresamente legislado en el artculo 80 de la Carta Magna, que establece que los proyectos desechados parcialmente por el Poder Ejecutivo no pueden ser promulgados en la parte restante. Sin embargo, el mismo artculo contempla una excepcin a la norma, al permitir la promulgacin de las partes no observadas, cuando posean autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. Por ltimo, la norma constitucional dispone que la promulgacin parcial de lo no vetado tenga el mismo trmite que los decretos dictados por razones de necesidad y urgencia. 5- Publicacin: para que una ley sea obligatoria (segn lo dispuesto por el Cdigo Civil) debe ser publicada, en nuestro sistema se publica por el Boletn Oficial y empieza a regir desde el da en que se indica en la misma ley. Aunque el Boletn Oficial no sea conocido por todos, es el medio por el que el Estado se asegura de la certeza de que llegar a todos los destinatarios de alguna manera. En Derecho se dice que el error de derecho es inexcusable, esto se basa en lo recin explicado sobre la publicacin. 6- Comienzo de obligatoriedad: una vez publicada, y siendo la ley vlida, sta puede comenzar a ser obligatoria a los 8 das siguientes al de su publicacin, salvo que la ley establezca una fecha posterior o diferida. Derogacin: es el procedimiento a travs del cual se deja sin efecto a una disposicin normativa, ya sea sta de rango de ley o inferior, es decir que pierde su obligatoriedad. Como principio general la regla es que deroga las leyes el mismo rgano que las dict dictando otra norma que las deja sin efecto, puede ser expresa (cuando a partir de su vigencia comienza a regir la ley nueva) o Tcita (cuando la ley posterior tiene un contenido opuesto a la anterior) Este principio admite sus excepciones, por ejemplo cuando un rgano superior (Congreso) deroga la ley provincial. Adems tambin existe el desuso de la ley (desuetudo) como forma de derogar una ley, esto pasa cuando una la misma pierde vigencia. Este ltimo caso no es receptado en nuestro ordenamiento Decretos - es un tipo de acto administrativo emanado habitualmente del poder ejecutivo y que tiene un contenido normativo reglamentario. Jerrquicamente es inferior a las leyes. Los decretos se pueden clasificar en: a) reglamentos ejecutivos: son los decretos que reglamentan las normas dictadas por el Poder Legislativo y son necesarios para hacer operativas las normas dictadas por el Congreso, b) reglamentos autnomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en funcin de las atribuciones conferidas por la Constitucin y c) reglamentos delegados: por el Poder Legislativo al Ejecutivo, por ejemplo en temas econmicos o sociales, d) reglamentos de necesidad y urgencia: se dictan cuando existe un estado de necesidad (es as cuando se encuentra amenazada la seguridad y el orden pblico), cuando el Poder Legislativo se encuentra en receso y no se lo puede convocar; con la condicin de que luego el Poder Ejecutivo lo someta a consideracin del Poder Legislativo ; e) decretos-ley: son los dictados por los gobiernos de facto (por ejemplo el gobierno militar que hubo en nuestro pas). Ordenanzas Municipales - Una ordenanza es un tipo de norma jurdica, que se incluye dentro de los reglamentos, y que se caracteriza por estar subordinada a la ley. La ordenanza municipal es dictada por la municipalidad o por el Intendente para la gestin del municipio o comuna. Es una norma general. Los Cdigos - La codificacin consiste en el dictado de un conjunto de leyes de manera orgnica y sistematizada, su resultado se denomina Cdigo.

VENTAJAS Las normas agrupadas en un solo cuerpo normativo facilitan la interpretacin y aplicacin del derecho. Es un factor de unificacin poltica en algunas ocasiones DESVENTAJAS De alguna manera cristalizan el derecho en normas que se quedan escritas y no se actualizan con la realidad histrica. De todos modos la desventaja se va superando con el dictado de leyes que actualizan el tema, un ejemplo es el Cdigo de Comercio cuyo cuerpo codificado es mucho menor que las leyes que lo modifican. Jurisprudencia - Los jueces, como integrantes del Poder Judicial tienen la funcin de interpretar y aplicar la ley, tienen a su cargo la funcin especfica que les compete: la jurisdiccional. Del ejercicio de tal funcin surge en sentido amplio la jurisprudencia; en sentido estricto se denomina as cuando las sentencias tienen mismo sentido interpretativo, ya sea por la misma autoridad judicial o por otros jueces. Esta fuente del Derecho reviste mayor importancia en sistemas como el anglosajn, pero no as en el nuestro. Es importante de todos modos porque es una manera de que los jueces tengan presente. Adems muchas provincias poseen recursos tendientes a lograr una uniforme interpretacin de la ley, en nuestro pas por ejemplo la jurisprudencia del TSJ (Tribunal Superior de Justicia) integra una jurisprudencia importante a la hora de realizar alegatos en la parte profesional por ejemplo. Doctrina - La opinin de autores sobre los diferentes temas es importante en nuestro derecho en cuanto a fuentes de produccin material de origen cientfico, pero no tiene carcter obligatorio; aunque es importante para los jueces en el momento de fundamentar sus sentencias, sobre todo cuando la prctica la transforma en til. Costumbre jurdica - En general las leyes coinciden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del derecho. Se la puede definir como "el conjunto de normas derivadas de la repeticin ms o menos constante de actos uniformes". La costumbre jurdica tiene dos requisitos: a. El factor subjetivo, que es la creencia de que dicha prctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurdicas. Esto es propio de la costumbre jurdica b. El factor objetivo o material, que es la prctica de la costumbre en s y que debe ser reiterada y unvoca. Tiene como caractersticas: surge espontneamente, es de formacin lenta, no tiene autor conocido, es incierta o imprecisa. Es, segn el caso, una fuente formal no sistematizada. Valor de la costumbre en nuestro ordenamiento - En nuestro pas no es fuente del Derecho salvo que la ley se refiera expresamente a la misma o que nos encontremos ante una laguna del derecho (recordemos que este concepto no vale para el Derecho Penal). Esto as segn se desprende de lo dispuesto por el art 17 del CC que dice: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En nuestro pas no est aceptada la costumbre contra legem (contra la ley); es por un principio elemental de todo derecho positivo, de lo contrario se fomentara la desobediencia, pues bastara que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para que sta cayera el desuso o perdiera su fuerza obligatoria. El desuso de la ley o desuetudo no deroga ni deja sin efecto una ley.