Está en la página 1de 183

REVISTA DA

DEFENSORIA PBLICA

Edio Especial Temtica sobre PRINCPIOS E ATRIBUIES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA

Escola da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - EDEPE Rua Boa Vista, 103 - 13 andar CEP 01014-001 - So Paulo-SP Tel.: 11-3101-8455 e-mail: escola@dpesp.sp.gov.br

Revista da Defensoria Pblica Ano 4 - n. 2 - jul./dez. 2011

Diretora da EDEPE: Elaine Moraes Ruas Souza Coordenao da Revista da Edepe Carlos Eduardo Afonso Rodrigues, Daniel Guimaraes Zveibil, Luciana Jordo Da Motta Armiliato De Carvalho, Lucio Mota Do Nascimento, Marco Antonio Corra Monteiro, Marcus Vinicius Ribeiro, Tiago Fensterseifer, Bruno Shimizu Conselho Editorial Da Revista Da Edepe: Alvino Augusto De S, Ana Elisa Liberatore Silva Bechara, Ana Lcia Pastore Schritzmeyer, Flvia Piovesan, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira, Ingo Wolfgang Sarlet, Juliana Garcia Belloque, Lilia Moritz Schwarcz

Tiragem: 1.500 exemplares Produo Grfica: Grfica e Editora Viena

A EDEPE, em suas revistas, respeita a liberdade intelectual dos autores e publica integralmente os originais que lhe so entregues, sem, com isso, concordar, necessariamente, com as opinies expressas.

Sumrio

Apresentao.......................................................................................................7 Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes: modelos de organizao e de prestao do servio Roger Smith..........................................................................................................9 A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo Alusio Lunes Monti Ruggeri R..........................................................................37 Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental lida Lauris..........................................................................................................55 A defensoria pblica paulista: caminhando na contramo Eneida Gonalves de Macedo Haddad...............................................................75 Educao republicana para os direitos humanos sua importncia num estado democrtico de direito Paulo Ferreira da Cunha.....................................................................................89 Educao em direitos e defensoria pblica: reflexes a partir da lei complementar n. 132/09 Gustavo Augusto Soares dos Reis.................................................................... 111 Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica Ada Pellegrini Grinover.....................................................................................143 Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP na prestao de assistncia judiciria Virglio Afonso Da Silva.....................................................................................167

Apresentao

Recomenda a prudncia que, do ponto de vista institucional, nos perodos de maior crescimento e em meio celebrao de conquistas, no se percam de vista os fundamentos e princpios que nortearam a criao da Defensoria Paulista. com base nesse pensamento que a EDEPE traz luz, com muito orgulho, o terceiro volume da nossa revista. Este volume temtico centra-se nos princpios e atribuies institucionais da Defensoria Pblica, contendo trabalhos que trazem reflexes profundas sobre os tpicos centrais que informam a atuao do Defensor e sobre o espao ocupado pela instituio na sociedade. O artigo que abre essa edio da revista, escrito por Roger Smith e traduzido pelo Defensor Pblico Clber Francisco Alves, sistematiza e analisa os modelos de assistncia jurdica no direito comparado, abordagem necessria para que ns pensemos o nosso prprio modelo, construindo uma argumentao coerente a favor da demanda pelo modelo pblico. O Defensor Alusio Iunes Monti Ruggeri R, a seguir, analisa a atuao da Defensoria sob a ptica do neoconstitucionalismo, concentrando-se o texto sobre o papel central da instituio na efetivao dos direitos fundamentais, que deve sempre se recusar a enxergar na Constituio uma mera carta de princpios. Os textos da pesquisadora portuguesa lida Lauris e da professora Eneida Gonalves de Macedo Haddad versam cobre a interface necessria e sempre profcua com os movimentos sociais, reconhecendo-se que o operador do direito que restringe-se ao seu gabinete faz pouco mais que manter o status quo.

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Os textos do professor Paulo Ferreira da Cunha, catedrtico da Universidade do Porto, e do Defensor Pblico Gustavo Augusto Soares dos Reis tratam da educao em direitos, dever da instituio e de cada Defensor Pblico. Por fim, a revista traz o parecer consultivo da lavra da professora Ada Pellegrini Grinover, sobre a atuao coletiva da Defensoria Pblica, e o parecer do professor Virglio Afonso da Silva, sobre o convnio firmado entre a Defensoria e a OAB/SP na prestao de assistncia judiciria. Enfim, esses so apenas alguns temas que consideramos centrais no necessrio debate sobre nossa atuao e sobre o lugar que ocupamos e desejamos ocupar na transformao da sociedade atual em uma sociedade mais livre, justa e solidria. Desejamos a todos e a todas boas leituras e reflexes! A Diretoria da EDEPE

ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA AOS HIPOSSUFICIENTES: MODELOS DE ORGANIZAO E DE PRESTAO DO SERVIO



Roger Smith*
Diretor da ONG JUSTICE, entidade sediada na Inglaterra (Reino Unido) que se dedica ao estudo de reformas do Direito. Traduo: Cleber Francisco Alves* Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Professor Adjunto da Universidade Federal Fluminense e da Universidade Catlica de Petrpolis. Mestre e Doutor em Direito.

1. PRLOGO Este estudo1 analisa vrios aspectos relativos aos modos de organizao dos servios de legal aid2 (assistncia jurdica gratuita

* Para contato com o autor: rsmith@justice.org.uk. ** O trabalho de traduo contou com a colaborao de Marilyn Filpo, graduanda em Direito pela UCP. Para contato com o tradutor: calves@compuland.com.br.
1

N. de T.: Este artigo foi escrito em 2002, para uma conferncia sobre Assistncia Jurdica Gratuita na Europa Central e Oriental, realizada em Budapeste de 05 a 07 de dezembro de 2002. Por conseguinte, no esto considerados as mudanas ocorridas nos respectivos cenrios desde ento, sendo certo que inevitavelmente est focado numa perspectiva europeia em que a Conveno Europeia dos Direitos Humanos desempenha um importante papel na garantia da prestao desses servios. N de T.: a expresso legal aid, que em Portugal costuma ser traduzida como suporte legal; na verdade no possui um traduo adequada no vernculo; considerando o contexto jurdico do Brasil, preferimos traduzir tal expresso por assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes custeada com recursos pblicos; todavia, para melhor fluidez do texto, em muitas passagens, optaremos por manter a expresso original em ingls: legal aid.

10

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

aos hipossuficientes custeada com recursos pblicos), tomando como referncia a experincia verificada em diversos pases. As premissas subjacentes ao desenvolvimento deste estudo so as de que os tpicos abaixo configuram perguntas-chave a serem respondidas por gestores pblicos, na tarefa de avaliar os variados modelos de organizao da assistncia jurdica gratuita nas suas respectivas jurisdies. Eis, ento, os tpicos a serem considerados: (a) Que tipos de servios (e qual a respectiva abrangncia) so reconhecidos como sendo de natureza obrigatria a serem prestados pelo poder pblico, em carter gratuito, em seu pas, tendo como base normativa: (i) A Conveno Europeia de Direitos Humanos. (ii) Provises sobre questes de assistncia mtua no mbito dos pases membros emanadas da Unio Europeia. (iii) As respectivas normas do direito pblico interno? (b) Que outros servios, de carter discricionrio se desejam prestar? (c) Que servios no mbito de defesa criminal se desejam prestar? Particularmente, que servios se pretendem prestar, em carter preliminar, a um suspeito sendo formalmente indiciado/acusado ou quando de seu interrogatrio pela polcia? (d) Em relao aos casos cveis, que tipo de cobertura (abrangncia) se deseja alcanar para questes no mbito do direito de famlia, do direito privado, do direito pblico e do direito da pobreza3? (e) Como os servios de assistncia jurdica mantidos pelo poder pblico se inter-relacionam com outras formas de servios mantidos por instituies privadas ou com outros sistemas alternativos de soluo de conflitos? (f) Pretende-se que os servios jurdicos sejam ampliados para alm do patrocnio/representao de causas em Juzo e incluam tambm orientao e aconselhamento jurdico? (g) reconhecida a necessidade de proporcionar informao e educao jurdica comunidade?
3

N. de T.: no original consta a expresso poverty law que no encontra traduo precisa no vernculo; trata-se do conjunto de normas jurdicas destinadas proteo social das pessoas que se encontram em estado de pobreza, notadamente benefcios assistenciais e garantia de direitos sociais que integram o mnimo existencial.

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

11

(h) Pretende-se destinar recursos para aes coletivas de interesse pblico e para servios de assistncia social? Em caso afirmativo, como? (i) Que tipos de critrios para definio de carncia econmica so previstos para elegibilidade nos casos criminais? (j) Que tipos de critrios para definio de carncia econmica so previstos para elegibilidade nos casos cveis? (k) Quem controlar a observncia dos critrios de carncia econmica e a avaliao do mrito da questo jurdica para cuja soluo/ esclarecimento se busca assistncia jurdica gratuita? Os prprios prestadores dos servios sero confiveis para realizar tais controles ou tal certificao ficar sob o encargo de terceiros? (l) Como prevista a prestao dos servios na esfera criminal? A opo por advogados privados, profissionais assalariados, alguma modalidade de organizao de defensoria pblica ou algum modelo misto/combinado de prestao dos servios? Quais so as vantagens e desvantagens de cada sistema? (m) Quaisquer que sejam os mtodos de prestao de servios para casos criminais, eles renem os determinantes caracterizadores de bons servios propostos no presente estudo? (n) Como prevista a prestao dos servios na esfera cvel? A opo por advogados privados, organismos jurdicos comunitrios, alguma modalidade de agncia ou instituio pblica estatal4 ou algum outro modelo? (o) Que rgo estatal gerenciar/administrar os servios jurdicos gratuitos financiados com dinheiro pblico? (p) Como sero definidas as responsabilidades por gerenciamento e fixao das linhas e diretrizes polticas? (q) Qual departamento/rgo governamental ser responsvel pela fixao das diretrizes polticas dos servios de assistncia jurdica e como se garantir que tal organismo dispor de informaes sobre a eficcia da implementao dessas diretrizes na efetiva prestao dos servios ao pblico destinatrio?
4

N. de T.: nesta categoria estaria inserida a instituio da Defensoria Pblica (tal como concebida no Brasil), que certamente no foi mencionada expressamente pelo autor visto que, no ambiente cultural anglo-saxo, a concepo de Defensoria Pblica normalmente est associada defesa na esfera criminal.

12

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

(r) Quais sero os mecanismos do rgo gestor para prestar contas sociedade a respeito de sua atuao? (s) considerada importante a cooperao dos integrantes das profisses jurdicas j existentes e, em caso afirmativo, como se obter isso? (t) Que medidas so previstas para garantir a qualidade na prestao dos servios de assistncia jurdica? (u) Como se assegurar que as diretrizes polticas dos servios de assistncia jurdica estejam integradas em uma mais ampla poltica de acesso justia? (v) Qual o tamanho do oramento disponvel? E como se demonstrar que o custo-benefcio do servio est sendo adequado?

2. INTRODUO A organizao dos servios de assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes, custeados com recursos pblicos, em diferentes pases influenciada pela cultura e pela histria local. So bastante diversificados os modelos adotados em cada parte do mundo. Por exemplo, os Estados Unidos e o Reino Unido tm diferentes experincias apesar de ambos serem pases integrantes do sistema denominado de commom law. Os Estados Unidos tm utilizado majoritariamente o modelo de advogados assalariados, com vnculo empregatcio junto a organizaes no estatais de assistncia jurdica e organizaes estatais de defensoria pblica. No Reino Unido os servios so prestados, predominantemente, por advogados privados. Nos Estados Unidos, os servios de assistncia jurdica na rea cvel tm sido vistos, pelo menos em parte, dentro de um contexto altamente politizado que, em contrapartida, largamente ausente no Reino Unido. Tenho conscincia de que, na Europa Central e Oriental, haver diferentes tradies que ditam diferentes nveis de recursos disponveis, diferentes prioridades na prestao dos servios e diferentes preferncias no tipo de servios a serem prestados. Diferentes experincias geram diferentes preconceitos e, de certa forma, uma base de sustentao muito paroquial para o modelo local. Muitos pases com sistemas bem desenvolvidos de servios de assistncia jurdica gratuita custeados com recursos pblicos tendem a acreditar que eles tm o melhor modelo. Um certo nmero deles talvez at possa ter

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

13

essa percepo com algum grau de razoabilidade especialmente se eles dispem de alguma folga de recursos destinados para tais despesas. Entre eles estariam a Holanda, os EUA, o Estado canadense de Ontrio, a Esccia, a Inglaterra e o Pas de Gales, a Sucia e outros. Todavia, a prtica muito diferente nessas jurisdies. A lio que se pode extrair que no h uma resposta certa, mas sim a possibilidade de maximizao da relao de custo-benefcio, dadas as circunstncias peculiares realidade de cada pas. Pode-se dizer, porm, que h apenas uma constante: bons servios de assistncia jurdica gratuita pblicos correspondem sempre a nveis altos de disponibilizao de recursos financeiros. Isso , infelizmente, impossvel de se escapar. Nos anos de 1970, o Estado canadense de Quebec provavelmente tinha o melhor sistema de assistncia jurdica gratuita do mundo.5 Por volta dos anos de 1990, os critrios de elegibilidade para o cidado se valer de tais servios e os recursos estatais disponveis para seu custeio tinham cado tanto que a cobertura era relativamente mnima. Do mesmo modo, recursos tm sido radicalmente cortados na Austrlia, reduzindo a prestao do servio mesmo em estados que, outrora, eram considerados bem aquinhoados nesse aspecto, como era o caso de New South Wales e Victoria. Muitos, mesmo dentre os pases que mantinham um bom nvel de dotao de recursos para a assistncia jurdica, tiveram de enfrentar a revolta de profissionais jurdicos prestadores dos servios que reclamavam por considerarem que os nveis de sua remunerao tinham cado para nveis inaceitavelmente baixos. Advogados holandeses chegaram a entrar em greve; os advogados que atuam na assistncia jurdica no Estado de Ontrio (Canad) tm estado recentemente em litgio com o governo por causa do problema da remunerao; advogados ingleses tm feito ameaas de no mais autuar nos servios de legal aid, o que vem suscitando preocupao da entidade estatal responsvel pelo gerenciamento do servio a LSC, ou seja, Legal Services Comission circunstncia que foi objeto de expressa referncia em um de seus relatrios anuais, nos seguintes termos:
Estamos colhendo informaes (...) no sentido de que de cinquenta por cento dos escritrios de advocacia esto seriamente considerando a possibilidade de cessar ou de reduzir significativamente os servios prestados para clientes beneficirios do legal aid (em que a remunerao
5

Ver: LEGAL ACTION GROUP, A strategy for Justice, 1992.

14

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

devida a tais escritrios feita com recursos pblicos custeados pela LSC).6

O preo de manter bons servios nesse campo a eterna vigilncia contra compreensveis presses do governo para reduzir ou manter custos.

3. ACESSO JUSTIA H ainda outro ponto preliminar a ser considerado. Esse evento7 tem como temtica de fundo a ideia de acesso justia. importante destacar que, originariamente, acesso justia foi desenvolvido como um conceito-chave no final dos anos de 1970 por aqueles que argumentaram que apenas destinar mais dinheiro para servios de assistncia jurdica seria uma resposta muito reducionista (estreita) para superao da injustia. Dois deles escreveram o prefcio de um importante livro contendo um estudo de mbito mundial a respeito da garantia do acesso justia explicando: O enfoque do acesso justia busca enfrentar (...) barreiras de modo bastante amplo, suscitando questionamentos que atingem a completa gama de instituies, procedimentos e pessoas que caracterizam nosso sistemas judiciais.8 A ideia de uma abordagem de acesso justia tem uma lio concreta em termos da misso prpria conferida ao rgo estatal responsvel pelos servios de legal aid. Deve ter uma perspectiva suficientemente ampla para encorajar uma viso o mais abrangente possvel dos servios que deve prover. O no atendimento desse requisito foi, por muitos anos, uma deficincia no gerenciamento de servio de legal aid que estava sob a responsabilidade da Law Society9 na Inglaterra e no Pas de Gales. Uma
Cf. LEGALSERVICES COMMISSION. Annual Report 2001/2002. House of Commons 949, pargrafo 2.7. N. de T.: o autor est se referindo ao evento no mbito do qual foi apresentada a palestra cujo teor corresponde ao presente texto. CAPPELLETTI & GARTH. Access to Justice: Volume 1. Sijthoff and Noordhof, 1978, p. 124. N. de T.: Durante muitos anos, no existia uma instituio estatal especfica para gerenciar o sistema de legal aid na Inglaterra, ficando tal responsabilidade sob o encargo da Law Society, que a entidade de classe dos advogados, mais ou menos correspondente OAB no Brasil.

8 9

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

15

importante fonte de referncias comparativas quanto prestao de outros servios governamentais pode ser obtida com monitoramento desse tipo de assunto relativamente a casos de financiamento (dos servios de legal aid) custeado pelos cofres pblicos. A nfase na perspectiva de garantia de efetivo acesso justia relativamente aos servios de legal aid um modo de se ter presente que estes devem ser considerados sempre em conjunto com a questo processual e, efetivamente, com o direito material. Por exemplo, uma das leis mais importantes do direito britnico em relao justia criminal foi a Lei de Provas Criminais e Policiais, do ano de 1984. Essa legislao regulamentou e delimitou os poderes da Polcia de manter preso um suspeito antes da instaurao formal do processo penal; disciplinou ainda a realizao de interrogatrios e o tratamento a ser dado aos suspeitos na fase pr-processual, por meio do estabelecimento de um cdigo de conduta a ser observado pelos policiais; mudou as disposies administrativas dentro da delegacia de polcia; introduziu a obrigatoriedade de gravao das entrevistas para oitiva de pessoas (o que inicialmente sofreu oposio da polcia, mas posteriormente passou a ser positivamente apreciada); e tambm introduziu a obrigatoriedade de custeio de despesas com pagamento de advogados para prestar assistncia jurdica aos indiciados nas delegacias de polcia na fase em que ainda no estivessem formalmente submetidos a processo judicial. Isto foi, na verdade, quase que um manual de legislao, que seguiu, de modo exemplar, a abordagem holstica de acesso justia embora, no momento em que foi editada, tenha suscitado ampla e intensa controvrsia (na opinio pblica). 4. GERENCIANDO O SERVIO DE LEGAL AID: A IMPORTNCIADA EXISTNCIA DE UMA COMISSO/CONSELHO/INSTITUIO Muitos governos tm considerado til estabelecer um rgo intermedirio, estreitamente relacionado, mas formalmente independente do governo, para administrar os servios de assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes custeados com recursos pblicos. A vantagem de tal formato que isso ajuda a preservar a independncia da tomada de decises nos casos individuais e assegura distanciamento do governo de ataques polticos em casos que so controversos, por exemplo, a concesso de assistncia jurdica a uma pessoa acusada de uma srie de assassinatos/crimes hediondos. A Holanda foi uma das ltimas grandes

16

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

jurisdies a criar Conselhos Regionais autnomos (para gerenciamento dos servios) de legal aid, no ano de 1994. No Reino Unido, as trs jurisdies nacionais internas (Inglaterra/Pas de Gales, Esccia e Irlanda do Norte) estavam entre as primeiras a estabelecerem esquemas nacionais de legal aid logo depois da Segunda Guerra Mundial: eles eram inicialmente administrados pelas Law Societies (as corporaes profissionais que congregam os profissionais da advocacia) que tinham concebido a ideia. Contudo, na Inglaterra, a Law Society foi substituda por um Conselho de Assistncia Jurdica (Legal Aid Board) pela Lei de Assistncia Jurdica do ano de 1988 pela qual se pretendia alcanar um papel estratgico central para os servios de legal aid.10 Na composio do Conselho (Legal Aid Board) se incluam assentos vinculados a vrias categoriais diretamente envolvidas na atividade de assistncia jurdica, particularmente, os rgos de representao profissional (das carreiras jurdicas). Sucessivamente, o Conselho (Board) foi substitudo pela Comisso de Servios Jurdicos (Legal Services Commission) criada pela Lei de Acesso Justia do Ano de 1999. Uma comisso (Comission) ou conselho (Board) um mecanismo largamente difundido para o gerenciamento dos servios de legal aid. A Provncia canadense do Quebec tem sua Comisso de Servios Jurdicos (Commission des Services Juridiques) que segue o modelo da Corporao de Servios Jurdicos norte-americana a Legal Services Corporation (embora esse organismo somente atue no custeio de assistncia jurdica gratuita em matrias cveis, ou melhor, no criminais). O Estado canadense de Ontrio, onde o servio de legal aid era gerenciado pela corporao profissional dos advogados at ser transferido para a entidade pblica Legal Aid Ontrio, por meio da Lei de Servios de Assistncia Jurdica do ano de 1998, pode ter sido o ltimo a mudar. Muitas provncias no Canad possuem dispositivos legais similares. O mesmo se d na Austrlia. A frica do Sul possui um Conselho de Assistncia Jurdica (Legal Aid Board). O modelo de comisso supe a existncia de: um departamento governamental (da administrao direta) responsvel pela destinao de
10

Ver Hansards, HL (House of Lords) Debates 15, December 1987, colection 607. (N. de T.: a referncia do autor diz respeito aos debates ocorridos na Casa dos Lordes, do Parlamento Britnico, por ocasio da discusso do projeto de lei que criava o Legal Aid Board; o acesso ao contedo dos debates est disponvel on-line, no seguinte endereo [consultado em 11 de janeiro de 2011]: http:// hansard.millbanksystems.com/lords/1987/dec/15/legal-aid-bill-hl.)

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

17

recursos e definio das diretrizes polticas a serem seguidas; de uma comisso independente, embora nomeada pelo ente governamental, que fica responsvel pela implementao dessa poltica em um mbito de extenso maior ou menor conforme as circunstncias locais; de profissionais (encarregados da prestao dos servios propriamente ditos) os quais sero pagos, direta ou indiretamente, pela referida comisso. Os pases que adotam esse modelo possuem diferentes vises sobre o modo a ser observado para nomeao dos membros da comisso ou do conselho respectivo. Alguns estabelecem assentos reservados para grupos vinculados s profisses jurdicas ou clientela especfica envolvidas na prestao do servio, como foi o caso da Inglaterra, durante o perodo de existncia do Legal Aid Board. Outros pases adotam critrios mais discricionrios. As regras estabelecidas na Lei inglesa de Acesso Justia, do ano de 1999 so bons exemplos de amplos poderes dados ao Ministro de Estado a quem compete a respectiva nomeao: A comisso deve ser composta de: (a) no menos que sete membros, e (b) no mais que doze membros; Mas o Lorde Chanceler [Ministro de Justia] pode por ordem [mudar quaisquer desses nmeros]. Os membros da Comisso sero nomeados pelo Lorde Chanceler; e o Lorde Chanceler nomear um dos membros para presidir a Comisso. Ao nomear pessoas para serem membros da Comisso, o Lorde Chanceler deve ter em conta que desejvel que se assegure que a Comisso inclua membros que (dentre eles) tenham experincia em ou conhecimento a respeito de: (a) prestao dos servios os quais cabe Comisso custear como parte do Servio Comunitrio Jurdico [expresso que se refere especificamente assistncia jurdica em questes cveis, ou seja, civil legal aid] e do Servio de Defesa Criminal [que corresponde assistncia jurdica em questes criminais, ou seja, criminal legal aid]; (b) a atividade jurisdicional, prestada pelos tribunais; (c) questes e problemticas relativas ao consumidor; (d) realidade das condies sociais; e (e) gerenciamento.

18

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

O ponto de maior destaque quanto representao direta de categorias diretamente envolvidas nos servios de assistncia jurdica provavelmente se deu nas Comisses de Legal Aid dos Estados australianos de New South Wales e Victria, em meados dos anos de 1990. Suas respectivas Constituies estabeleciam lugares para as corporaes profissionais jurdicas, para organizaes de defesa de consumidores, para centros comunitrios de servios jurdicos, etc. Ambas foram, contudo, suprimidas e foram substitudas por organismos menores, com membros nomeados pelo governo com menores restries (quanto vinculao a determinadas categorias). Uma abordagem mais estrita evidente no Conselho Israelense da Defensoria Pblica o qual tem cinco membros: o Ministro de Justia, um Juiz aposentado da Suprema Corte, um advogado criminal selecionado pela Associao Nacional de Advogados; um advogado criminal nomeado pelo Ministro de Justia com o consentimento do Presidente da Associao de Advogados e um professor universitrio de direito criminal. Um modelo intermedirio que conjuga a prerrogativa do poder executivo de nomeao (dos membros do conselho/comisso) com um certo grau de intervenincia da entidade representativa dos profissionais jurdicos pode ser observado no caso do Conselho de Assistncia Jurdica de Ontrio, ou seja, o Legal Aid Ontario (a Law Society da regio do Alto Canad a entidade representativa dos advogados da provncia de Ontario): O Conselho de diretores da entidade responsvel pela Assistncia Jurdica (na Provncia de Ontrio) ser composto de pessoas nomeadas pelo Vice-Governador em regime de compartilhamento, conforme segue: 1. Um dos membros, que ser o presidente do conselho, ser selecionado pelo Procurador Geral de Justia (Attorney General) dentre uma lista de pessoas indicadas por um comit institudo pelo Procurador Geral ou uma pessoa por ele(a) (livremente) designada; o Tesoureiro da Law Society ou uma pessoa por ele(a) (livremente) designada e mais uma terceira pessoa cujo nome ser definido em consenso pelo Procurador Geral e pelo Tesoureiro da Law Society ou por pessoas por eles designadas para tal mister. 2. Cinco pessoas selecionadas pelo Procurador Geral de uma lista de pessoas indicadas pela Law Society. 3. Cinco pessoas indicadas (livremente) pelo Procurador Geral.

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

19

5. MEMBRO (DO CONSELHO DE ASSISTNCIA JURDICA) SEM DIREITO A VOTO: O presidente do respectivo colegiado (Comisso ou Conselho de Assistncia Jurdica) normalmente no ter direito a voto. O modelo de (gerenciamento da assistncia jurdica por meio de) comisso funciona relativamente bem. H duas reas potenciais de atrito. Primeiramente, pode haver circunstncias quando os membros da comisso no tenham sido nomeados pela legislatura ou pelo governo vigente e isso pode gerar divergncias. Houve um momento difcil nos Estados Unidos quando os membros da Legal Services Corporation (que responsvel, em nvel nacional pelos servios de assistncia jurdica na rea cvel) tinham sido nomeados pela administrao do Presidente Clinton, mas tiveram que enfrentar o antagonismo do legislativo (que no comungava das diretrizes polticas do Presidente). Em segundo lugar, qualquer que seja o arranjo institucional de diviso de poderes entre o departamento governamental a que esteja vinculada a comisso/ conselho (e que seja responsvel pelo repasse das verbas oramentrias respectivas), pode haver um grau de rivalidade entre eles. A comisso sempre tem a vantagem de estar perto dos avanos e demandas da rea especfica da assistncia jurdica gratuita porque um sistema de microgerenciamento. O departamento governamental (Ministrio ou Secretaria de Estado) tem uma viso ampla dos objetivos do governo, mas menos conhecimento das especificidades da rea. Tem havido, ao longo do tempo, uma certa rivalidade na Inglaterra entre a Comisso/ Conselho de Assistncia Jurdica (ou seja, a Legal Services Comission/ Legal Aid Board) a qual realmente tem atuado como verdadeiro motor para o desenvolvimento/aprimoramento da poltica de assistncia jurdica ao invs do Ministrio da Justia. Tal rivalidade, porm, nunca chegou a atingir um nvel tal em que no se pudesse legitimamente considerar como uma (saudvel) tenso, genuinamente criativa. Pode haver pases onde seja considerado til manter o envolvimento da entidade representativa dos profissionais jurdicos (especificamente a corporao dos advogados) no gerenciamento dos servios de assistncia jurdica, apesar da recente tendncia que se verifica nos pases que contam com sistemas considerados mais bem desenvolvidos de servios legal aid no sentido de superao/rejeio desse modelo. O engajamento da entidade representativa dos advogados tem, por exemplo, ajudado muito na implantao, pelo menos, de uma forma elementar de servio de assistncia

20

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

jurdica num pas em desenvolvimento como o caso de Bangladesh. Tal entidade tem encorajado os advogados a prestarem servios (de assistncia jurdica aos hipossuficientes) a um preo bastante baixo, concebendo-os como uma espcie de dever moral dos advogados; no fosse assim, eles talvez no estivessem preparados para faz-lo.

6. ASSISTNCIA JURDICA: A QUE MINISTRIO/DEPARTAMENTO GOVERNAMENTAL VINCUL-LA? Esse um dos pontos que suscita preocupao nos governos, sendo certo que h uma variedade de arranjos institucionais relativamente definio quanto a qual departamento governamental deve ter a seu encargo a responsabilidade de definio das diretrizes polticas para os servios de assistncia jurdica (legal aid). Na Inglaterra e no Pas de Gales, a Chancelaria da Justia (Lord Chancellors Department); na provncia de Ontrio e no governo federal canadense, a Procuradoria-Geral de Justia (Ministry of the Attorney-General), ambos so aproximadamente equivalentes ao Ministrio de Justia. Nos Estados Unidos, o quadro diferente. Por exemplo, responsabilidade para servios de assistncia jurdica na rea criminal no se encaixa facilmente na doutrina de separao de poderes dentro do Legislativo, Executivo e Judicirio e h alguma variao de prtica. Por exemplo, no Estado de Oregon, a questo fica na esfera do Judicirio. Em outros Estados, como aquela que vigora em Seattle, no Estado de Washington, tal encargo (inclusive com autonomia financeira) fica sob a responsabilidade da Defensoria Pblica (Office of the Public Defense) vinculado ao Poder Executivo. Pases que adotam o regime federativo, como Canad e Austrlia, enfrentam mais problemas relativamente a tais arranjos institucionais em virtude da diviso entre a esfera de responsabilidade pelo custeio oramentrio-financeiro e a esfera de responsabilidade pela definio das diretrizes polticas.

7. RESPONSABILIDADES GOVERNAMENTAIS (QUANTO ASSISTNCIA JURDICA) DETERMINADAS PELA CONVENO EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS A prestao de servios de assistncia jurdica em matrias criminais e em matrias cveis costuma suscitar diferenciadas questes de ordem

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

21

poltica. Nos Estados Unidos, tais servios geralmente so prestados de maneira completamente distinta e separada.11 No Reino Unido, a diferena indicada pela, ainda que imaginria, criao de um Servio de Defensoria Criminal separado e um Servio Legal Comunitrio (Community Legal Service). Todos os pases europeus que so signatrios da Conveno Europeia de Direitos Humanos tero de respeitar e fazer cumprir, pelo menos em teoria, as exigncias do seu Artigo 6(3) e, particularmente, do item 6(3)(c), que assim dispem:
Todos os (que forem formalmente) acusados pela prtica de crimes tm os seguintes direitos mnimos: defender-se pessoalmente ou atravs de assistncia de advogado de sua prpria escolha ou, se a pessoa no tiver meios suficientes de pagar por tal assistncia, a que lhe seja dada gratuitamente quando os interesses de justia assim o indicarem.

Destarte, todos os pases europeus devem ter sistemas de assistncia jurdica gratuita para casos criminais. No h dispositivo equivalente, na Conveno, para casos cveis, embora isso tenha sido reconhecido como implcito pela Corte Europeia de Direitos Humanos, que j decidiu nesse sentido: nos casos em que a assistncia de um advogado seja indispensvel para o efetivo acesso prestao jurisdicional, quer por se tratar de caso em que a representao por advogado seja considerada compulsria (em que no se atribua parte leiga capacidade postulatria) ou em razo da complexidade do procedimento ou do caso12. Pode ser oportuno esclarecer as implicaes dessa anlise da Conveno Europeia: (a) Assistncia Jurdica Gratuita Criminal deve estar disponvel para a defesa de todas as infraes penais qualificadas efetivamente como crimes. (b) Admite-se que haja uma verificao de efetiva situao de carncia de recursos para dispor de assistncia jurdica gratuita criminal,
N. de T.: para melhor compreenso dessa dicotomia do modelo americano, o leitor poder consultar a obra Justia para todos! - A assistncia Jurdica Gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no Brasil, de autoria de Cleber Francisco Alves, publicada pela Editora Lumen Juris. STARMER, Keir. European Human Rights Law. Legal Action Group, 1999, p. 365; AIREY v. IRELAND (1979-1980) 2 EHRR 305 (N. de T.: sobre o clebre caso Airey, indica-se ao leitor o artigo Estudo de Caso: a deciso Airey v. Ireland e sua importncia na afirmao do Direito de Acesso Justia no continente europeu, de autoria de Cleber Francisco Alves, publicado na Revista de Direito da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro (Ano 19, Nmero 20, 2006)).

11

12

22

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

de modo que possvel a recusa se um ru possuir meios econmicos suficientes. (c) Um ru que no possuir meios suficientes receber assistncia jurdica criminal gratuitamente e sem pagamento de quaisquer espcies de contribuies (havia uma prtica inglesa que foi, at recentemente, uma violao a esse preceito). (d) Deve haver assistncia jurdica gratuita em casos cveis nos casos em que seja efetivamente indispensvel, admitindo-se uma avaliao tanto de carncia de recursos quanto a respeito do mrito (anlise da viabilidade da pretenso jurdica do interessado em obter a assistncia jurdica). 8. ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA CRIMINAL: COMO PRESTAR ESSE SERVIO Servios de assistncia jurdica gratuita custeados com recursos pblicos, em questes criminais, podem ser prestados de diferentes formas, de acordo com as realidades e especificidades culturais de cada pas e disponibilidade de recursos. As principais alternativas so: (a) advogados privados empregados na modalidade caso a caso e frequentemente conhecidos pela expresso norte-americana judicare; (b) advogados assalariados empregados pela autoridade/comisso/ entidade encarregada de prestar os servios de legal aid, frequentemente referido como advogado interno (ou in-house duty counsel); (c) profissionais empregados por uma organizao independente de prestao de servios de assistncia jurdica gratuita, chamada de Defensoria Pblica que pode, ou no, ser ela mesma a responsvel pelo custeio do servio (com recursos provenientes diretamente dos cofres pblicos), modelo que conhecido como staff model. H, entretanto, inmeras variaes e combinaes nesses trs modelos. Historicamente, os que estudam esse tema tm dividido os modos de prestao dos servios nessas trs tradicionais modalidades: staff model, advogados assalariados e judicare. Todavia, crescentemente, isto vem se tornando mais complicado por duas razes especficas. Primeiro, pases com avanados sistemas de legal aid, como Canad e Inglaterra/Gales, tm sido atrados para um modelo misto de prestao

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

23

dos servios incorporando elementos de mais de um ou de todos os trs (modelos tradicionais). Segundo, tem havido um crescente interesse em um modelo de contratao de servios com uma variedade de diferentes entes prestadores. Isso comeou nos Estados Unidos que eram frequentemente (embora no sempre) criticados pelo fornecimento de servios em um esquema de baixo custo/baixa qualidade. Contudo, o modelo de contratao tem sido desenvolvido pela Comisso de servios de assistncia jurdica Legal Services Commission na Inglaterra e no Pas de Gales, mais precisamente como forma de aumentar a qualidade por incorporar critrios de garantia de qualidade nos respectivos contrato. O fato que no h uma, digamos, resposta certa para a questo relativa ao modo de prestao desses servios. Efetivamente, a Comisso Inglesa de servios de assistncia jurdica gratuita custeados com recursos pblicos se vale de uma variedade de mecanismos de prestao de servios na rea de casos cveis (no criminais). 9. DIFERENTES MODELOS DE PRESTAO DOS SERVIOS: PRS E CONTRAS Cada modelo de prestao dos servios de legal aid tem suas vantagens e, adicionalmente, h desvantagens em um modelo misto. Isso d aos governantes (especialmente legisladores) uma oportunidade de fazer uma checagem, contrapondo custos e benefcios (quanto efetividade). Isso tambm propicia elemento de competio entre prestadores do servio. Nos locais onde o judicare (servio prestado por advogados particulares) bem estabelecido/consolidado a tentativa de implementao de outras formas de provimento do servio pode ser politicamente conflituosa. (Apesar disso) tanto a Esccia quanto a Inglaterra, recentemente, implementaram um projeto piloto de organizao de Defensoria Pblica. Estas se estruturam em pequenos grupos de advogados assalariados, de dedicao integral, empregados diretamente pela Legal Services Commission (no caso da Inglaterra) ou pelo Legal Aid Board (no caso da Esccia). Em ambas as jurisdies, os escritrios de defensores pblicos receberam apenas uma pequena poro dos casos (por se tratar de projeto experimental). Nessas duas jurisdies, tal iniciativa foi recebida com algum desdm e muita suspeita por parte dos advogados privados (que antes prestavam com exclusividade o servio) relativamente a prestao dos servios por defensores pblicos.

24

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

As vantagens e desvantagens de diferentes tipos de provimento do servio incluem: (a) JUDICARE Definio o servio prestado por advogados privados (remunerados), na base em caso a caso, sendo que frequentemente se emite (pelo rgo gestor dos servios) uma espcie de certificado (atestando que o cliente faz jus assistncia jurdica gratuita) e mediante o qual se assegura ao advogado o direito de receber sua remunerao (junto ao rgo gestor respectivo) pelo servio prestado. Vantagens a outorga do benefcio (com a assuno da respectiva responsabilidade pelo custeio das despesas por parte do rgo gestor) feita na base do caso a caso, o que permite um controle mais estrito (desses gastos); tende a demandar uma grande burocracia para os procedimentos de aprovao e emisso dos certificados;13 efetivamente suscita maior envolvimento dos advogados privados no sistema de justia criminal; desse modo, refora sua preocupao com as liberdades civis bsicas e direitos humanos; pode viabilizar o direito de os rus escolherem seus prprios advogados e gerir a disponibilidade de representao. Desvantagens pode haver problemas de controle de qualidade se isso for deixado ao critrio exclusivo dos advogados privados prestadores dos servios; geralmente a forma mais cara de prestao do servio; pode ser difcil de controlar os custos. (b) ADVOGADO INTERNO (In-house duty counsel) Definio advogados integrantes de um staff, diretamente empregados pelo rgo gestor dos servios de legal aid, os quais assumem o encargo de representao. Vantagens pode ser de bom custo-benefcio nos casos em que um advogado possa ser designado para responder por um nmero significativo de casos de uma vez (em conjunto), por exemplo, encarregando-o de responder por um planto junto a determinado

13

N. de T.: parece que tal caracterstica representa, na realidade, uma desvantagem.

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

25

rgo jurisdicional onde haja uma sobrecarga (de casos patrocinados em regime de assistncia jurdica gratuita). Desvantagens pode suscitar problemas de qualidade por causa do baixo status e pouco interesse por esse tipo de trabalho (ou seja, contratao para atuar em regime de planto); pode suscitar dificuldades para os clientes em virtude de acarretar segmentao da representao entre diferentes advogados. (c) DEFENSORES PBLICOS Definio a prestao de servios feita por advogados assalariados, empregados pelo rgo gestor dos servios de legal aid ou por outras agncias/instituies (governamentais) os quais ficam incumbidos da representao completa/integral dos acusados.14 Vantagens pode ser vantajoso, em termos de custo-benefcio, relativamente ao judicare; capaz de desenvolver um elevado estado de esprito (N. de T.: uma espcie de idealismo institucional) e assegurar a prestao de excelentes servios que vo alm da dimenso estritamente judicial. Desvantagens pode suscitar sentimento de baixa autoestima na atividade profissional; pode ficar sujeito a destinao muito baixa de recursos financeiros; pode levar representao rotineira (ou seja, a uma postura burocrtica, de modo repetitivo e acomodado) em lugar de uma representao de alta qualidade (ou seja, a uma postura combativa e criativa); raramente atrai as verdadeiras estrelas (ou seja, os profissionais de maior brilho/projeo) que atuam na rea da defesa criminal os quais preferem trabalhar fora do ambiente burocrtico (estatal); talvez no seja to mais barato que o modelo do judicare se for devidamente financiado; difcil a atribuio de incentivos para rapidez e eficincia. (d) SERVIOS CONTRATADOS Definio servios prestados por profissionais advogados ou por organizaes empregando advogados sob regime de contrato com
14

N. de T.: conforme esclarecido na N. de T. 4 supra, no contexto jurdico anglo-saxo a ideia de Defensoria Pblica costuma sempre estar associada estritamente defesa criminal.

26

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

a entidade oficial/governamental responsvel pelos servios de assistncia jurdica, isto , qualquer dos trs modelos acima. Vantagens tem sido usado para aumentar a qualidade, mas precisa explicitar critrios de garantia de qualidade; torna o controle de custo mais fcil; d ao prestador de servio alguma certeza de remunerao; pode ser usado para fomentar servios que, de outro modo, estariam indisponveis. Desvantagens pode ser usado para abaixar os custos; pode levar a baixa qualidade; pode encorajar representao rotineira (ou seja, a uma postura acomodada/repetitiva). O importante critrio determinante de como prestar os servios (de legal AID) o contexto cultural local. Alguns modelos de prestao dos servios so mais aceitos em um pas do que em outro. Servios de defesa criminal na Inglaterra e no Pas de Gales so agora15 prestados pela forma de contrato com escritrios de advocacia e outros prestadores de servios de qualidade aprovada, mas baseado em um oramento aberto e sem restrio quanto aos nmeros. Esse modelo faz sentido para Inglaterra, que tem uma longa histria de compromisso com assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes prestada por um grande nmero de advogados privados. Isso provavelmente parece muito complicado para um pas que esteja comeando a desenvolver esse tipo de prestao de servios. Contudo, pode ser interessante atentar para as reas nas quais a comisso inglesa de servios de assistncia jurdica (a Legal Services Comission) tem desenvolvido critrios de controle de qualidade. Aqueles pases que esto estabelecendo um novo sistema interno de assistncia jurdica na rea criminal, ou revivendo um antigo, podem cogitar empregar advogados privados ou advogados assalariados. Estes ltimos so geralmente mais baratos, se computado o custo por caso, exceto talvez em reas rurais onde o nmero de casos seja relativamente baixo. Advogados assalariados, em geral, so mais convenientes para executar relativamente casos rotineiros/repetitivos ou previsveis porque podem lidar melhor dentro da burocracia. O grande nmero de casos de transao penal (plea bargains) nos Estados Unidos em comparao

15

N. de T.: atente-se para o fato de que este texto foi originariamente escrito em 2002; desde ento, o sistema ingls vem sofrendo ajustes e modificaes.

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

27

com o Reino Unido parece ser uma razo pela qual as organizaes de defensoria pblica tm prosperado nos Estados Unidos, mas s recentemente tm sido experimentadas no Reino Unido (embora uma outra razo seja a relativa predominncia da atuao dos advogados privados no servio de legal aid ingls). Pode haver, contudo, alguma vantagem na utilizao do trabalho prestado por advogados privados com o propsito de obter deles cooperao e apoio para esse servio. Uma certa cautela necessria para o sentido da expresso defensor pblico. Pode significar coisas diferentes. Em Israel, a instituio denominada Defensoria Pblica contrata os servios de advogados privados. Na Inglaterra e na Esccia, escritrios de defensoria pblica so pequenos grupos experimentais de advogados assalariados empregados pelo Legal Aid Board (Esccia) e pela Legal Services Commission (Inglaterra). Eles tm sido concebidos para ser um mtodo de prestao dos servios totalmente diferente do que era feito pelos advogados privados (no regime judicare). Em So Francisco (EUA), o defensor pblico eleito pelo povo. Em New South Wales (Austrlia), tal cargo bastante prestigiado correspondendo apenas com a advocacia de mais alto nvel. Em muitos Estados norte-americanos e no mbito federal nos Estados Unidos, a agncia denominada Defensoria Pblica geralmente significa uma organizao dotada de autonomia/ independncia que emprega advogados criminalistas em regime assalariado (e de dedicao integral).

10. SERVIOS DE DEFESA CRIMINAL: INDICADORES DE QUALIDADE, QUALQUER QUE SEJA O SISTEMA DE PRESTAO ADOTADO Qualquer que seja o sistema de prestao de servios utilizado, os seguintes critrios determinantes para configurao do que possa ser considerado bons servios de defesa criminal podem ser deduzidos de uma observao dos diversos modelos adotados: (a) alta qualidade de servios tem como pressuposto um alto nvel de disponibilidade de recursos (ver acima); (b) a opo pelo regime de contrato de prestao de servios mais conveniente para dar conta de casos rotineiros/repetitivos e apresenta a tendncia de que os servios sejam prestados quase que mecanicamente;

28

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

(c) os melhores sistemas incorporam mecanismos de escape para viabilizar o atendimento (com qualidade adequada) nos momentos em que se enfrente sobrecarga de trabalho; (d) desembolsos relativos a outras despesas e honorrios de especialistas/peritos devem ser custeados por um fundo de financiamento distinto/separado daquele utilizado para custeio das despesas de com remunerao dos advogados; (e) os melhores resultados requerem um ambiente cooperativo entre a agncia estatal responsvel pelo custeio dos servios e os respectivos profissionais com o encargo de prest-lo; (f) deve haver padres objetivos de controle de qualidade e, talvez, delimitao de volume mximo de casos (sob o encargo de um determinado prestador de servio, compatvel com suas possibilidades de responder pelo trabalho respectivo); (g) deve-se tomar cuidado para evitar/resolver situaes relativas a possveis conflitos/colidncias de interesse (entre os acusados defendidos pelo mesmo prestador de servios); (h) igualmente, deve-se tomar cuidado para proteger os profissionais prestadores dos servios de indevida interferncia poltica ou exposio perante a mdia; (i) existem diferentes vises/perspectivas sobre os direitos dos clientes de escolher seu advogado; (j) um forte apoio dos operadores jurdicos indispensvel para defender servios de assistncia jurdica gratuita contra cortes em recursos oramentrios/financeiros e contra indevida ingerncia poltica. Essas so lies tiradas especialmente de um estudo de alguns sistemas de assistncia jurdica na rea criminal na Amrica do Norte no final dos anos de 1990.16

11. CIVIL Os sistemas de assistncia jurdica na rea cvel tendem a oferecer cobertura, em particular, para atendimentos nas seguintes reas:
16

SMITH, Roger. Legal Aid Contracting:lessons from North America. Legal Aid Group, 1998.

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

29

(a) famlia, incluindo divrcio e violncia domstica; (b) questes/reclamaes em matrias de direito pblico, por exemplo, a garantia de observncia dos direitos assegurados pela Conveno Europeia de Direitos Humanos; (c) questes/reclamaes em matrias de direito privado, por exemplo, para reparao de danos pessoais; (d) questes em matrias do chamado direito da pobreza (literalmente poverty law), de direito administrativo e de direito do bem estar social.17 Uma questo peculiar emerge relativamente aos processos judiciais de interesse pblico (public interest litigation), isto , certas situaes pelas quais se toma um determinado caso individual (leading case) para criar um precedente de interpretao de determinadas normas jurdicas, ou at para sua mudana, com intuito de trazer benefcios especificamente para os mais pobres. Nos Estados Unidos, por causa da histria de servios de legal aid nos anos 1960, essa estratgia tem sido considerada, pelo menos at recentemente, como a funo mais importante dos servios de assistncia jurdica na rea cvel (apesar de que tal postura tenha causado intenso e feroz debate poltico sobre o papel do Estado no financiamento desse tipo de causas). No Reino Unido, historicamente no havia financiamento pblico para custeio de assistncia jurdica para esse tipo de processos de interesse pblico embora houvesse a possibilidade de um litigante individual ter um caso particular de significativo interesse pblico (com forte impacto/repercusso de ordem coletiva). A Inglaterra agora possui regras que permitem a concesso de assistncia jurdica especificamente voltada para casos de alto interesse pblico (questes de direito coletivo); h um comit especial da Legal Services Commission, encarregado de deliberar sobre pedidos de assistncia jurdica especificamente para esse tipo de processos, cujas decises so publicadas no site da comisso.

17

N. de T.: no temos, no Brasil, expresses equivalentes para designar tais reas do direito, especialmente o chamado direito da pobreza; uma definio do que seria o chamado poverty law pode ser encontrada no site da Faculdade de Direito da Universidade Georgetown (www. ll.georgetown.edu/guides/poverty.cfm) nos seguintes termos: the legal statutes, regulations and cases that apply particularly to the financially poor in this or her day-to-day life (ou seja, o conjunto de leis, regulamentos e casos judiciais que se aplicam particularmente aos financeiramente pobres, na sua vida cotidiana). Nesse ramo estariam abrangidas questes jurdicas relativas a benefcios assistenciais e sociais na rea da sade, habitao, educao, direito do idoso, da infncia e da juventude, questes trabalhistas, seguridade social, etc.

30

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Uma forma muito eficiente de propiciar recursos financeiros para custear aes judiciais de interesse pblico (tutela coletiva) nos locais onde seja escassa a disponibilidade de fundos seria a destinao de tais recursos para determinada agncia/entidade de significativa importncia (key agency) que ficaria encarregada de desincumbir-se dessa funo. Isto o que ocorre, por exemplo, no Conselho de Assistncia Jurdica da frica do Sul (South African Legal Aid Board) que repassa recursos financeiros para a ONG Centro de Recursos Legais (Legal Resources Centre), uma das mais impressionantes organizaes no governamentais especializadas nesse tipo de advocacia do mundo. A necessidade por assistncia jurdica relativamente a tais categorias ser bem diversificada conforme as realidades locais e as circunstncias do momento histrico. Tradicionalmente, os servios de assistncia jurdica na Inglaterra eram focados em questes de direito privado e de famlia. Contudo, nos ltimos tempos, esto se reorientando em direo aos casos relativos a questes de benefcios sociais e direito pblico. Outros sistemas, particularmente aqueles em que o servio prestado prioritariamente em centros jurdicos comunitrios (community legal centres) de uma forma ou outra, costuma-se dar mais ateno ao casos ligados aos direitos do bemestar social (social welfare law). Assim, esse tem sido o caso na Holanda, Austrlia e na provncia canadense de Ontrio. Os tipos de casos judiciais de direito de famlia em que exigida a representao das partes por advogado variam de acordo com a lei e com procedimentos locais18 Assim, na Inglaterra e no Pas de Gales foi suprimida a assistncia jurdica gratuita para os casos de divrcio no final dos anos de 1970, apesar de continuar sendo concedida para partes que estejam litigando sobre questes como guarda de menores e penso alimentcia. Alguns pases podem exigir a representao por advogado para um processo judicial de divrcio: outros no. Em quase todos os pases, ser difcil denegar representao legal, prestada por advogado, para casos de violncia domstica, embora alguns tenham tentado transferir tais litgios (da jurisdio cvel) para a jurisdio criminal, convertendo esse tipo de casos em hipteses de ao penal pblica (mandatory prosecution).

18

N. de T.: o que o autor parece querer indicar aqui que, nos casos em que for dispensvel a assistncia por advogado, poder ser tambm dispensvel a garantia de assistncia jurdica gratuita, custeada pelo poder pblico.

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

31

Em alguns pases se permite que os advogados particulares adotem o regime de contingency fee (espcie de clusula de quota litis ou variaes delas), pela qual se ajusta que os honorrios somente sero pagos em caso de xito na causa. Isso permite que nas causas em que haja expectativa de retorno financeiro as pessoas pobres, sem recursos para contratar um advogado, tenham acesso ao Judicirio por meio de advogados particulares que se disponham a atuar sob esse regime. Isso muito comum nos Estados Unidos para causas judiciais em que haja perspectiva de condenao em dinheiro. Na Inglaterra, esse tipo de clusula de fixao de honorrios era, at recentemente, proibido. Alm disso, (diferentemente dos Estados Unidos) na Inglaterra se adota o sistema de imposio ao perdedor dos nus sucumbenciais (ou seja, a parte que perde a causa tem que pagar ao vencedor todas as despesas gastas com o processo), circunstncia que desestimula/inviabiliza a utilizao do sistema de contingency fee.19 De qualquer modo, permitido na Inglaterra o regime de clusula de sucesso (em que o advogado estabelece com o cliente que, em caso de xito, ter direito a um percentual mais elevado do valor da causa a ttulo de honorrios). Como resultado, tem-se uma combinao dessa sistemtica de clusula de sucesso com a possibilidade de contratao de uma espcie de seguro jurdico pelo qual um litigante pode contratar a cobertura de potenciais despesas que venha a ter que arcar em decorrncia de sucumbncia em processo judicial (e em alguns casos abrange tambm a cobertura de despesas processuais e advocatcias custeadas pelo prprio contratante do seguro). Essa nova conjuntura tem se tornado mais frequente e so agora uma importante fonte de renda para advogados particulares, por exemplo, em casos que envolvam danos pessoais. Um aspecto em que os casos cveis se diferem bastante dos casos criminais a circunstncia de que um cidado enfrentar maiores dificuldades para identificar/se dar conta de que tem direitos a serem efetivados/garantidos. Por isso, h necessidade de se assegurar a prestao de servios de informao e aconselhamento jurdicos alm de representao/patrocnio em Juzo. Os diversos pases possuem diferentes formas de lidar com essa questo. Alguns tm
19

N. de T.: nos Estados Unidos, em geral, no se impe ao perdedor a obrigao de pagar ao vencedor as despesas que tenham sido gastas no processo; assim, os riscos de litigar so menores, visto que a parte que tiver ajustado com seu advogado a clusula de contingency fee, se no obtiver o xito esperado, no ter que fazer qualquer desembolso financeiro.

32

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

investido considervel volume de recursos em programas de educao jurdica para o pblico em geral. Um destaque nessa rea tem sido a provncia canadense de British Columbia onde existe uma entidade denominada Law Courts Education Society que tem como misso divulgar a atividade dos tribunais; outra entidade denominada People Laws School (uma espcie de escola jurdica popular) que uma organizao educacional independente; alm da Legal Services Society (que a agncia estatal responsvel pelos servios de assistncia jurdica gratuita aos necessitados) que investe recursos financeiros em programas prprios de educao em direitos (public legal education) apesar de, recentemente, ter enfrentado cortes oramentrios para custeio desses programas.20 Inglaterra e Pas de Gales apenas tardiamente se deram conta da necessidade desse tipo de atividade. Uma tendncia interessante, de grande potencial para o futuro, a utilizao da internet para que o pblico possa se informar sobre onde encontrar os prestadores de servios de assistncia jurdica gratuita e bem assim para obteno de informaes jurdicas preliminares bsicas (para esclarecimento de dvidas). A misso legalmente estabelecida para a agncia pblica inglesa que responsvel pelos servios de assistncia jurdica (a Legal Services Commission) vai muito alm da mera garantia de assistncia judiciria (patrocnio e representao dos necessitados em Juzo) e deixa patente a amplitude das tarefas cujo cumprimento desejvel. A referida comisso deve propiciar: (a) o provimento de informaes gerais sobre os direitos e sobre o sistema jurdico e a disponibilidade de servios de assistncia judiciria gratuita; (b) o provimento de auxlio/assistncia fornecendo servios de aconselhamento e orientao jurdica em certas circunstncias; (c) o provimento de auxlio/assistncia para preveno, composio ou qualquer outro mecanismo de resoluo de litgios e conflitos sobre direitos e obrigaes; (d) o provimento de auxlio/assistncia no efetivo cumprimento de decises pelas quais tais conflitos tenham sido resolvidos; e

20

Ver, sobre esse assunto, o artigo Pioneers in public legal education, escrito por Gordon Hardy, publicado no livro Shaping the Future: new directions in legal services, de autoria de Roger Smith, publicado pelo Legal Action Group, no ano de 1995.

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

33

(e) o provimento de auxlio/assistncia inclusive em relao aos procedimentos jurdicos no litigiosos (assistncia jurdica extrajudicial).21 Alm disso, a entidade tem poder de planejar ou coordenar servios sob seu encargo e estabelecer padres (a serem observados pelos prestadores dos respectivos servios). Um sistema de servios de legal aid na rea cvel, diferentemente da assistncia jurdica na rea criminal, precisa se ocupar de aferir a presena de dois pressupostos: carncia de recursos e mrito22 da causa. Em muitos pases h concordncia de que um servio bsico de aconselhamento jurdico deve ser gratuito para que se possa aferir o atendimento de ambos os pressupostos acima o caso, por exemplo, da Holanda, onde assegurado a qualquer pessoa o direito de uma consulta jurdica gratuita de at meia hora. Alm disso, o pressuposto de carncia de recursos econmicos varia em cada local, de acordo com a realidade especfica de disponibilidade de recursos e necessidades a serem atendidas. O pressuposto relativo ao mrito da causa tem sido apurado com certa sofisticao na Inglaterra, medindo-se a porcentagem da probabilidade de sucesso em comparao com a estimativa de custo. Contudo, esse tipo de aferio seria provavelmente bastante complicado para muitos pases da Europa Central e Oriental. O critrio utilizado no passado era o private paying client test ou seja, fazia-se uma avaliao em que se considerava se naquele tipo de causa a questo seria proposta por um cliente no carente de recursos o qual tivesse que arcar, com seu patrimnio pessoal, com o custeio de todas as despesas. Nos casos em que h um exame de carncia de recursos em casos criminais, ento o tribunal pode apresentar um bom rgo para assumir a responsabilidade na medida em que tem um interesse em minimizar a demora. Em relao aos casos cveis, o rgo responsvel pela gesto dos servios de legal aid tem o encargo de prover o mecanismo apropriado para aferio dos pressupostos de carncia de recursos e de mrito da causa. Se h um grau de confiana nos prprios prestadores de servios, ento essa aferio poder ficar sob o encargo deles. Muitos pases consideram que as pessoas que estejam recebendo algum tipo de benefcio assistencial pblico devem ser dispensadas de

21 22

Tais encargos esto definidos na Lei do Acesso a Justia (Access to Justice Act), do ano de 1999. N. de T.: ou seja, a plausibilidade da pretenso a ser submetida ao Judicirio.

34

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

comprovao de carncia de recursos quando pleiteiam assistncia jurdica gratuita, particularmente nos locais em que tais servios so prestados em ncleos de atendimento jurdico comunitrio ou em clnicas jurdicas (law clinics), como ocorre na frica do Sul, Austrlia ou em Ontrio. O pagamento pelos servios prestados no compatvel com a filosofia que rege esse tipo de clnicas ou centros comunitrios. Um nmero de pases/estados tem considerado que ncleos jurdicos comunitrios (como no Reino Unido), clnicas jurdicas (Ontrio) ou centros de servios jurdicos (Austrlia) prestam um bom modelo de assistncia jurdica para causas cveis. Suas grandes vantagens na perspectiva das entidades responsveis pelo financiamento desses servios que eles so custeados por subsdios previamente fixados e limitados (e assim as despesas so previsveis e ficam dentro dos limites oramentrios). Com a participao de representantes da prpria comunidade na direo ou gerenciamento dos servios, estes so compatibilizados com as (efetivas) necessidades de suas comunidades e maximizando-se o uso de seus recursos. Adicionalmente, eles podem operar como uma espcie de m para atrair recursos provenientes de outras fontes ou at mesmo para trabalho voluntrio que possa ser prestado por advogados privados (que se disponham a atuar em regime caritativo ou pro bono).

12. CONCLUSO De tudo o que foi exposto acima, emerge um nmero de questes a serem respondidas por qualquer pessoa que pretenda criar/implantar um sistema de legal aid em um determinado pas/regio o que pode ser til para explicitar (uma viso de conjunto) porque esse processo fomentar um debate. Esses foram os pontos inicialmente delineados no prlogo que se encontra no incio deste estudo. As presses contraditrias da realidade contempornea na Europa, suscitam reflexo sobre o sentido dos servios de legal aid, como em qualquer outro lugar. A Unio Europeia vem estabelecendo exigncias cada vez maiores para assistncia jurdica estatal para representao e defesa em casos envolvendo situaes transnacionais (cross-boarder cases) ou casos criminais em que a implementao de um Mandado de Priso Europeia supe o reconhecimento mtuo de procedimentos e, assim, concordncia quanto observncia de padres mnimos (de

Assistncia jurdica gratuita aos hipossuficientes

35

garantias de direitos). Por outro lado, todos os pases so atingidos pela presso (escassez) em seus recursos. Todos os pases europeus precisam de sistemas efetivos de legal aid. A forma pela qual podem atender essa exigncia variar consideravelmente. A m notcia que a histria mostra que estados, como Quebec (no Canad), que estavam em certo momento bem frente no que se refere estrutura de efetiva prestao de servios de assistncia jurdica podem sofrer deteriorao de seus servios de tal forma que eles caiam significantemente, sendo passados para trs, em comparao com aqueles outros relativamente aos quais estavam na dianteira. A boa notcia que o contrrio (tambm) pode acontecer. Como disse Bob Dylan: those that are last will later be first, for the times they are a changing (os ltimos sero os primeiros, porque os tempos so de mudanas).

A ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA SOB O PRISMA DO NEOCONSTITUCIONALISMO


Alusio Lunes Monti Ruggeri R,
Defensor Pblico do Estado de So Paulo, mestrando em Direito pela UNAERP.

1. INTRODUO E O NEOCONSTITUCIONALISMO A Defensoria Pblica a Instituio Democrtica mais prxima da populao, principalmente dos setores mais vulnerveis da sociedade, as chamadas minorias, que esto inseridas em contextos sociais, econmicos e jurdicos de contradies e demagogia. Realmente, temos uma Constituio Federal modelo, que prev um Estado Democrtico e Social de Direito, mas que ainda carece de concretizao e a devida fora normativa. De fato, so objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, CF): erradicar a pobreza e marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (III); promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (IV). Ocorre que, por outro lado, h uma sociedade carente de polticas pblicas adequadas e efetivas, de planejamento social, de justia, enfim, de uma estrutura socioeconmica vivel para seu progresso e desenvolvimento. Se atualmente observamos um momento de xito econmico brasileiro, ainda que o mundo atravesse momento de crise econmica, o mesmo no tem ocorrido no mbito social. Nossos

38

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

governantes no tm conseguido converter o progresso tecnolgico em qualidade de vida, gerando ainda mais concentrao de riquezas e desigualdades sociais. A Defensoria Pblica, por sua vez, com sua misso constitucional de prestar assistncia jurdica aos necessitados1, assiste a essa triste realidade de total excluso social, mas no se rende ao sistema posto/ imposto e tem promovido, na medida de suas possibilidades, a incluso jurdica2 daqueles marginalizados pelo sistema, no sentido de concretizar os direitos fundamentais e fazer da nossa Constituio Federal (CF) um modelo no to utpico como a realidade tem indicado. Nesse diapaso, o Neoconstitucionalismo3, tido como fenmeno mundial de valorizao das Constituies Estatais, com a atribuio de efetiva fora normativa aos seus dispositivos e colocao dos direitos fundamentais no topo do sistema jurdico, um importante instrumento e fundamento indispensvel atuao da Defensoria Pblica no cumprimento de sua nobre misso, mormente quando se leva em considerao o dilema socioeconmico acima exposto. De fato, a doutrina neoconstitucional prega, alm de outros aspectos, a potencializao e efetivao dos direitos fundamentais, partindo do destaque destes direitos nas Constituies dos Estados Ocidentais. Alis, no por acaso que a previso de direitos e garantias fundamentais passa a integrar a parte inaugural da Constituio Federal de 1988 e no mais os dispositivos finais como ocorria nas Constituies anteriores.

1 2

Art. 134 da Constituio Federal. No podemos olvidar que a incluso jurdica acarreta a incluso social/psicossocial e econmica. De fato, a soluo de um problema jurdico daquela pessoa que procura pelos servios da Defensoria Pblica acaba repercutindo na sua vida como um todo, seja no aspecto social, psicolgico e econmico. Por exemplo, um cidado que tem seu nome negativado, em razo de cobrana indevida, no consegue se empregar com facilidade, em razo da recorrente consulta aos cadastros de inadimplentes feita pelos potenciais empregadores. Nesse caso, a declarao judicial de inexistncia daquele dbito, ter como efeito imediato a retirado de seu nome dos cadastros de proteo ao crdito, mas tambm o efeito mediato de viabilizar a obteno do to almejado vnculo empregatcio. Segundo o Professor Lus Roberto Barroso, o marco filosfico do fenmeno em questo o ps-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica (Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. So Paulo, 2005. P 04).

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

39

Em termos histricos, podemos estabelecer como marco internacional o perodo ps-guerra, cujo ideal humanitrio renascia aps tamanhas atrocidades e da grave banalizao dos direitos humanos. Alis, tal momento coincide com o fenmeno da internacionalizao dos direitos humanos, bem como da consagrao de novos paradigmas de anlise desses direitos, quais sejam, a universalidade, a indivisibilidade, a interdependncia e a transnacionalidade, mormente com a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948. No mbito nacional, podemos estabelecer, como divisor de guas do Neoconstitucionalismo, a promulgao da Constituio Federal de 1988, com o estabelecimento da dignidade da pessoa humana como valor base de todo ordenamento jurdico, aps um perodo poltico de ditadura, no democrtico, com graves limitaes aos direitos do homem. Teoricamente, o Neoconstitucionalismo tem como pressuposto a superao do Positivismo, da concepo puramente cientfica do Direito, colocado em posio de indiferena aos valores e tica. Assim, o PsPositivismo apresenta-se como pressuposto para a efetivao dos direitos fundamentais, ditando uma anlise mais axiolgica e menos matemtica do fenmeno jurdico.4
O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximao entre tica e Direito. Para poderem compartilhar beneficiar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da filosofia para o mundo jurdico, esses valores compartilhados por toda a comunidade, em dado momento e lugar, materializam-se em princpios, que passam a estar abrigados na Constituio, explicita ou implicitamente. Alguns nela j se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem embargo da evoluo de seus significados. Outros, conquanto clssicos, sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separao dos Poderes e o Estado democrtico de direito. Houve, ainda, princpios que se incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova dimenso, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da solidariedade e da reserva da justia.5

Neste contexto, o ps-positivismo representa a reaproximao entre Direito e o valor Justia, sendo que os valores so resgatados como fatores de interpretao e aplicao da norma, cuja anlise se faz por juzos de ponderao e razoabilidade, e no com simples subsuno do caso lei estrita e fechada. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasilei-

40

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Alis, em termos gerais, a prpria Defensoria Pblica um fato neoconstitucional, na medida em que viabiliza a defesa jurdica daquela parcela da populao menos favorecida, assegurando a aplicao e concretizao dos direitos fundamentais.

2. A DEFENSORIA PBLICA A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.6 Ela representa a forma pela qual o Estado Democrtico de Direito promove a ao afirmativa, ou discriminao positiva, visando incluso jurdica daqueles econmica e culturalmente hipossuficientes, em observncia ao disposto no artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal, que prev o direito fundamental assistncia jurdica, cujos titulares so aqueles que comprovarem insuficincia de recursos, na forma prevista na Lei n. 1060/50, que estabelece o conceito jurdico de necessitado. Portanto, no se pode olvidar que a Defensoria Pblica, como instrumento de ao afirmativa, visa concretizao do princpio da isonomia ou igualdade, na medida em que o Estado, por meio dela, trata desigualmente os desiguais (necessitados), almejando igualdade de condies. Nas palavras da professora Carmen Lcia Antunes Rocha,
a definio jurdica objetiva e racional de desigualdade dos desiguais, histrica e culturalmente discriminados, concebida como forma de promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante da sociedade. Por esta desigualao positiva promove a igualao jurdica efetiva; por ela afirmase uma frmula jurdica para se provocar uma efetiva igualao social, poltica e econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa

ro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional. So Paulo: Renovar, 2008.
6

CF, artigo 134. O artigo 1 da Lei Complementar n. 80/94 assim dispe: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistncia jurdica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

41

, ento, uma forma jurdica para se superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias.7

Em outras palavras, a Defensoria Pblica o instrumento pelo qual se garante o acesso Justia aos necessitados, desprovidos de recursos financeiros, para custear os servios prestados por um Advogado particular. De fato,
no se adentram as portas do Judicirio sem o cumprimento de ritos e a obedincia a procedimentos. Entre estes est a necessidade de defesa por profissionais especializados os Advogados. Ora, o acesso aos advogados, por sua vez, depende de recursos que na maior parte das vezes os mais carentes no possuem. Assim, para que a desigualdade social no produza efeitos desastrosos sobre a titularidade de diretos, foi concebido um servio de assistncia jurdica gratuita a Defensoria Pblica.8

Entretanto, a Defensoria Pblica no apenas um rgo patrocinador de causas judiciais. muito mais. a Instituio Democrtica que promove a incluso social, cultural e jurdica das classes historicamente marginalizadas, visando concretizao e a efetivao dos direitos humanos, no mbito nacional e internacional, preveno dos conflitos, em busca de uma sociedade livre, justa e solidria, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade, com a erradicao da pobreza e da marginalizao, em atendimento aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, previstos no artigo 3 da Constituio Federal.9 Realmente, nas palavras de Marcio Thomaz Bastos10,
as instituies slidas so os instrumentos que as democracias tm para se realizar enquanto tais. E as democracias, para abandonarem o

ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Ao afirmativa O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Direito Pblico, n 15/85. SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. Alis, o artigo 3 da Lei Complementar Estadual n. 988/06 dispe que A Defensoria Pblica do Estado, no desempenho de suas funes, ter como fundamentos de atuao a preveno de conflitos e a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalidade, e a reduo das desigualdades sociais e regionais. II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil promovido pelo Ministrio da Justia e pelo Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento, em 2006.

8 9

10

42

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

rtulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias de massas, devem construir instituies que consigam garantir a todos, sem discriminaes, os direitos previstos nas constituies democraticamente escritas. (...) No mais podemos nos preocupar s com o Estado Julgador e com o Estado Acusador, em detrimento do Estado Defensor.

Outrossim, a atuao da Defensoria Pblica se torna ainda mais relevante em um Estado como o Brasil, que possui uma Carta Magna de carter social, mas que carece de efetividade e concretude, em razo das foras neoliberais, que fazem dos princpios constitucionais dispositivos meramente programticos, despidos de normatividade. De fato,
a herana do neoliberalismo uma sociedade profundamente desagregada e distorcida, com gravssimas dificuldades em se construir, do ponto de vista da integrao social, e com uma agresso permanente ao conceito e prtica da cidadania. Talvez, a Defensoria Pblica tenha vindo para organizar esta cidadania.11

Segundo pondera o Ministro Celso de Mello,


v-se, portanto, de um lado, a enorme relevncia da Defensoria Pblica, enquanto Instituio permanente da Repblica e organismo essencial funo jurisdicional do Estado, e, de outro, o papel de grande responsabilidade do Defensor Pblico, em sua condio de agente incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados ordem jurdica justa, capaz de propiciar-lhes, mediante adequado patrocnio tcnico, o gozo pleno e efetivo de seus direitos, superando-se, desse modo, a situao de injusta desigualdade scio-econmica a que se acham lamentavelmente expostos largos segmentos de nossa sociedade.12

3. A MISSO E OS OBSTCULOS No entanto, por mais bela que parea a atuao da Defensoria Pblica, segundo a arquitetura terica acima exposta, sua atuao

11

BORN, Atlio. In: GALLIEZ, Paulo. A Defensoria Pblica. O estado e a cidadania. 3. ed. Rio de Janeiro: Lmem Jris, 2006. STF, ADI n 2903.

12

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

43

prtica sobremodo complexa e exige elevado grau de compreenso e criatividade. De fato, o atendimento dirio submete o Defensor Pblico aos mais variados problemas jurdicos, cujas solues, muitas vezes, no decorrem de simples aplicao de subsuno da lei ao caso concreto, mas exige certo trabalho hermenutico. Alis, o grau de complexidade das demandas deve-se a variados fatores, de naturezas diversas, que fazem com que o sujeito se submeta a caminhos jurdicos simples, moderados, complexos ou impossveis. Em geral, a populao mais carente torna-se mais vulnervel s agresses aos seus direitos, cujas solues administrativas mostram-se cada vez mais distantes. A burocracia, a desinformao e a inexperincia so fatores que submetem o indivduo a situaes juridicamente delicadas e at de impossvel soluo. Como se no bastasse, diferentemente do que ocorre nos pases europeus, no Brasil a Instncia Administrativa quase nula, fazendo da via judicial a via nica a ser obrigatoriamente percorrida, sob pena de perecimento do direito subjetivo violado. Alm disso, o Brasil ainda sofre do que a doutrina chama de sndrome da ineficcia das normas constitucionais. Em muitos casos, utilizando de interpretaes distorcidas e pretensiosas de princpios como o da separao dos poderes, da reserva do possvel, da discricionariedade administrativa, o Poder Pblico acaba se omitindo e negligenciando na execuo dos direitos fundamentais como o direito sade, educao de qualidade, moradia digna, dentre outros. Outro grave equvoco cometido por parcela da doutrina que trata do tema taxar de meramente programticas as normas constitucionais de direitos sociais. Ora, negar eficcia s regras que consagram direitos humanos negar a prpria essncia da Constituio Federal de 1988, cujo mago nucelar13 composto pelo valor da dignidade da pessoa humana. No se pode olvidar da concreta fora normativa da Constituio, sob pena de corrompermos todo um sistema desenhado e lapidado aps perodo histrico de extrema violncia, autoritarismo e omisso estatal. Negar eficcia aos direitos fundamentais negar a prpria Constituio, negar nossa histria.

13

Utilizamos da expresso mago nuclear, embora pleonstica, mas propositadamente, para transmitirmos a ideia de absoluta primazia da dignidade humana.

44

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Somando a todo esse preocupante quadro, acrescentaramos que a falta de informao da populao mais carente e sua relativa inexperincia, diante das mais complexas relaes jurdicas que vm se desenvolvendo na atualidade, acaba elevando ainda mais essa vulnerabilidade. Contratos de adeso, contratos virtuais e servios de televendas so apenas alguns exemplos que representam o risco da atual conjuntura comercial e obrigacional. Muitas vezes, at os mais protecionistas microssistemas jurdicos, como o implementado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, no so capazes de fornecer solues s demandas apresentadas ao Defensor Pblico, exigindo elevado grau de ateno e criao. A ateno e a vontade de ouvir so importantes virtudes para a colheita do maior nmero de peculiaridades do caso concreto, sendo que a criatividade dever incidir sobre o contexto ftico para a adoo da medida mais adequada e satisfatria para a questo, ainda que, em um primeiro momento, parea ela no solucionvel. Diante desse contexto socioeconmico e jurdico, sob o prisma do Neoconstitucionalismo, propomos uma atuao de potencializao dos direitos fundamentais Defensoria Pblica, para o bem cumprimento de seu mister institucional.

4. A APLICAO PRTICA E POTENCIALIZADA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A FRMULA Em primeiro lugar, cumpre advertirmos que a grande diversidade de casos submetidos ao crivo do Defensor Pblico torna quase invivel a elaborao de uma frmula ou modelo padro de atendimento, mas no afasta a possvel elaborao de um caminho til na conduo dos trabalhos. Pois bem. Uma vez superada a fase de avaliao financeira, com a concesso do benefcio da assistncia jurdica, o Defensor Pblico passa a anlise tcnica da questo, para, ao final, diante de todas as possibilidades jurdicas levantadas, adotar aquela que melhor se adqua aos fatos narrados. Ocorre, porm, que o arrolamento dessas possibilidades, muitas vezes, pode no ser tarefa simples, exigindo do profissional muita criatividade e viso construtiva, cujos critrios e fatores relevantes de anlise passaremos a colocar sob a forma de uma frmula que, vale repetir, apenas auxiliar a anlise da questo e a adoo da soluo adequada.

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

45

Chamaremos de ndice de possibilidades (IP) o nmero de alternativas possveis, que ser diretamente proporcional ao nmero de peculiaridades do caso concreto (PCC) e ao nvel valorativo do direito violado (NVD). Em outras palavras, quanto mais rico em peculiaridades for o caso em questo e mais nobre for o direito ameaado, maior deve ser o cardpio de possibilidades jurdicas, exigindo do Defensor Pblico alto grau exegtico e de construo tcnica. dizer, a violao aos direitos fundamentais exige que o Defensor Pblico se transforme em verdadeiro engenheiro ou arquiteto jurdico na elaborao de todas as alternativas possveis e na escolha daquela que melhor satisfaa os interesses do sujeito atendido. Se pudssemos reduzir este raciocnio em simples frmula matemtica, teramos a presente equao: IP = PCC x NVD. No plano cartogrfico, teramos uma reta oblqua crescente que representa o desenvolvimento do ndice de possibilidades (IP). No plano vertical teramos a variante representante do nvel de valorao do direito violado (NVD) e, no plano horizontal, a variante das peculiaridades do caso concreto (PCC). Tal frmula nos leva a uma srie de concluses e ditames para o bom desempenho da funo da Defensoria Pblica, no contexto do Neoconstitucionalismo, quando do atendimento aos necessitados e desenvolvimento dos seus trabalhos: preciso alto grau de sensibilidade para a valorao do interesse supostamente violado ou ameaado; exigese ateno e pacincia na colheita do maior nmero de dados conexos ao problema apresentado e; por derradeiro, tem o Defensor Pblico a responsabilidade de criar, desenvolver e operacionalizar as mais variadas medidas jurdicas adequadas satisfatria soluo da questo ao seu crivo submetida. Isso no significa, e aqui vale uma ressalva, que a Defensoria Pblica no deve se empenhar na defesa efetiva de direitos no fundamentais. Direitos so direitos que carecem de proteo, pois possuem titulares/ sujeitos, objeto e uma funo orgnica no sistema jurdico como um todo. Uma vez presentes as condies da ao e os pressupostos processuais, ao titular de um direito devem ser fornecidos todos os meios para sua adequada tutela judicial ou extrajudicial. Agora o que no podemos negar que a Defensoria Pblica no Brasil ainda encontra-se em fase de construo e no dispe de estrutura e pessoal suficientes para um atendimento ideal a qualquer tipo de direitos/interesses e a definio de prioridades passa a ser fase obrigatria na fixao de suas metas e de

46

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

seu plano de atuao. Alis, a prpria definio de metas, no sentido de priorizar a defesa dos direitos humanos, decorre do prprio conceito de ao afirmativa ou do contedo material do princpio da igualdade, mormente no Brasil, cujos direitos fundamentais carecem da necessria efetividade e concretude.

5. EXEMPLOS PRTICOS Parece uma utopia a idealizao e aplicao de uma frmula quase que matemtica para a potencializao dos direitos fundamentais na seara de atuao da Defensoria Pblica. Porm, a exposio de alguns casos prticos indica a possibilidade de se pensar uma forma concreta de efetiva concretizao desses direitos no mbito dessa Instituio Democrtica e quebrar velhos e obsoletos conceitos e preconceitos do modelo de subsuno da modernidade, no caminho da aplicao do direito sob a ptica ps-moderna. Como acima colocado, o Defensor Pblico depara-se diariamente com as mais variadas e complexas questes jurdicas ou lides. Alguns exemplos prticos por ns atendidos podem ilustrar o presente estudo. O primeiro caso que merece destaque ocorreu quando fazamos o procedimento de avaliao financeira e anlise inicial dos problemas, em meados do ano passado.14 A atendida Marina nos apresentou sua questo que, em um primeiro momento, parecia de difcil ou de controvertida soluo. Segundo nos relatou, h meses no quitava as contas de gua e coleta de esgoto por total impossibilidade financeira e estava com o respectivo fornecimento do servio interrompido. Em tese, ainda que no admitamos o corte aos servios pblicos essenciais,15 muitos juzes e
14

Para fins de preservar a intimidade das pessoas atendidas na Defensoria Pblica do Estado, Regional de Ribeiro Preto, optamos por citar apenas o prenome, sem referncias aos sobrenomes. Segundo entendemos, o arcabouo jurdico de tutela do consumidor impossibilita a interrupo servio pblico essencial. O Cdigo de Defesa do Consumidor veda a cobrana vexatria e humilhante (art. 42) e prev expressamente o princpio da continuidade do fornecimento de servio pblico essencial (art. 22: os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos). bem verdade que o Cdigo de Defesa do Consumidor no cuidou de elencar quais so os servios considerados essenciais, no entanto, tal rol pode ser encontrado na Lei de Greve (Lei n. 7.783/89), que estabeleceu quais os servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Nesse

15

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

47

tribunais tm aceitado a interrupo sob argumento de que a inadimplncia coloca em risco a continuidade do fornecimento coletividade.16 Diante disso, a primeira sada seria a propositura de uma precria e malfadada ao malogro ao de obrigao de fazer, com pedido de antecipao de tutela. Notem que, inicialmente, a questo envolve apenas direitos do consumidor e direitos civis obrigacionais. Entretanto, com base na tese ora proposta, na ocasio ainda despida de contornos mais precisos, questionamos se sua residncia abrigava algum portadora de alguma enfermidade, cuja ausncia da gua potvel prejudicaria seu tratamento ou sua cura. Vejam que elevamos as peculiaridades do caso concreto (PCC) para fins de aumentarmos o ndice de possibilidades (IP). Alm disso, pensvamos em elevar a nobreza do direito violado (NDV) com o deslocamento da questo dos direito das obrigaes para o direito fundamental vida e sade para tambm aumentar as alternativas jurdicas. E foi exatamente o que ocorreu. Marina nos informou que possua uma filha, Ester, portadora de insuficincia renal crnica, cujo tratamento exigia a realizao de, pelo menos, trs sesses de hemodilise por semana, sendo a limpeza e higienizao da fstula,17 com gua potvel, indispensvel para o sucesso do tratamento. Diante dessas circunstncias, com a elevao das peculiaridades e do nvel valorativo dos direitos envolvidos, as possibilidades jurdicas se expandiram. Propusemos uma ao de obrigao de fazer, com tutela antecipada, em face da concessionria do servio pblico (DAERP Departamento de gua e esgoto de Ribeiro Preto), cumulada com ao condenatria em face do Municpio de Ribeiro Preto, para que fosse obrigado a custear aquele servio quela unidade consumidora, at que se realizasse o transplante de rim na paciente com sua consequente cura, uma vez que ao Estado se atribuiu constitucionalmente e legalmente a obrigao de garantir o direito sade dos cidados.18
sentido dispe o artigo 10 da mencionada lei: So considerados servios ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; (...). Em suma, defendemos a impossibilidade do corte aos servios pblicos essenciais.
16

Alis, a Lei n. 8987/95, que regulamenta a concesso e permisso da prestao de servio pblico, em seu artigo 6, 3, admite a interrupo em casos de inadimplemento. A fstula o orifcio por onde entra o tubo do aparelho de filtragem sangunea. O direito sade, nos termos do artigo 196 da Constituio Federal de 1988, revela-se como direito pblico subjetivo dos cidados, os quais, inclusive, so legitimados a demandarem, inclusive judi-

17 18

48

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Na citada ao interposta, o juiz a quo no concedeu a tutela antecipada, mas o Tribunal de Justia de So Paulo, em sede de Agravo de Instrumento, cujo Desembargador Relator atribuiu efeito ativo ao recurso, reconheceu presentes os pressupostas para a antecipao da tutela, determinando o imediato restabelecimento do fornecimento de gua e coleta de esgoto unidade consumidora em questo, custeado pelo Poder Pblico Municipal at a cura da paciente com o futuro e eventual transplante de renal. Outro exemplo prtico que ilustra a atuao neoconstitucional da Defensoria Pblica e a necessria atitude criativa/empreendedora, no sentido tcnico-jurdico, do Defensor Pblico, em caso que tambm envolvia o direito sade e sadia qualidade de vida, ocorreu quando atendemos um cidado enfermo, Roselino, cuja doena progredia rapidamente, mas cujo medicamento prescrito pelo seu mdico no gozava de eficcia cientfica comprovada, mas, segundo o profissional, era a nica droga que poderia conter a doena. Diante disso, propusemos uma ao de obrigao de fazer, em face do Poder Pblico, para o fornecimento do remdio, com pedido de antecipao de tutela, cujo deferimento fora negado pelo juzo a quo, sob argumento de que aquela substncia no possua eficcia comprovada para tratamento daquela enfermidade. Cientificado da deciso, sabamos das dificuldades na obteno daquela tutela, pois, alm de obstculos

cialmente, face o Estado, providncias hbeis a concretiz-los. Ainda sob a gide constitucional, o direito sade adquire contornos de aplicabilidade imediata e eficcia plena (art.5, 1 da CF/88). A legislao infraconstitucional aponta no mesmo sentido, conforme disposio do art. 2 da Lei n8.080/90 ao impor que A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. A administrao da sade, como direito subjetivo dos cidados, conforme disposio constitucional (art. 23, inciso II da CF/88), de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, criando uma espcie de obrigao solidria. No entendimento jurisprudencial: MEDICAMENTOS Fornecimento pelo Estado Prestao de servio pblico Obrigao de Fazer Pedido de medicamentos e insumos para tratamento de patologia que padece Diabetes Mellitus tipo II Extino do feito sem exame de mrito em relao Municipalidade de So Paulo inadmissibilidade Competncia delineada na Lei n.8.080/90 que atribui competncia Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal Direito sade, vida e dignidade da pessoa humana que no pode ser relegado merc de toda sorte de inconvenientes provocados pelo Poder Pblico Responsabilidade solidria entre Estado e Municpio para cumprimento da obrigao, cujos rgos devero se interagir para entendimento de determinao Recurso provido (Apelao Cvel com Reviso n 523.335-5/0 So Paulo - 7 Cmara de Direito Pblico Relator Coimbra Schimidt 23.7.2007 M.V. Voto n.8.548).

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

49

como o princpio da discricionariedade da Administrao e o princpio da reserva do possvel, ainda tnhamos em nosso desfavor a questo da dvida cientfica acerca da eficcia da droga. Mas, conscientes da nobreza do interesse envolvido, tnhamos a responsabilidade de bem fundamentar o recurso para reverter aquela situao jurdica totalmente desfavorvel autora. E assim fizemos, trazendo para o mbito da sade o princpio da precauo do direito ambiental, segundo o qual a no comprovao cientfica no pode ser bice concretizao de direitos fundamentais como o direito ao meio ambiente sadio19 e, no nosso caso, o direito sade. Assim, com a ampliao das possibilidades e da consistncia na fundamentao do recurso de agravo de instrumento20, foi-lhe concedido efeito ativo pelo Desembargador Relator, o Ministro Gama Pellegrini, no sentido de conceder a tutela antecipada pleiteada para o imediato fornecimento da droga indicada. Por derradeiro, o terceiro exemplo prtico se deu quando atendemos um cidado, Edvaldo, inadimplente nas suas ltimas contas de energia eltrica, cujo fornecimento havia sido interrompido. Ainda que defendssemos a impossibilidade do corte a servio pblico essencial, conforme acima exposto, o dbito era realmente devido e a reverso daquele quadro seria sobremodo trabalhoso, ao menos em tutela liminar, ainda que o devedor se dispusesse a quitar em parcelas o total da dvida, cujo fracionamento fora negado pela empresa concessionria. Porm, resolvemos apurar o que realmente teria ocorrido naquele caso, que justificasse a inadimplncia, e outras peculiaridades que continha. Descobrimos que o inadimplemento decorreu de sria dificuldade financeira do usurio do servio, em razo de problemas de sade do filho do casal, cujos gastos se elevaram com medicamentos e consultas mdicas inesperadas.

19

O princpio da precauo, j consolidado no Direito Ambiental, visa a evitar a ocorrncia de danos, no sentido de prevenir, no apenas o dano que ir inevitavelmente ocorrer, mas tambm aquele do qual no h prova irrefutvel de que ocorrer. Verifica-se, no princpio 15 da Declarao do Rio de Janeiro em Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992: Com o fim de proteger o meio ambiente, o princpio da precauo dever ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza cientfica absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de medidas economicamente viveis para prevenir a degradao ambiental. Ou seja, a dvida cientfica no impede a tutela preventiva do meio ambiente. TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 916.468.5/7, 1 Grupo de Cmaras de Direito Pblico.

20

50

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Portanto, diante de um contexto de inadimplncia justificada, que demonstra boa-f do devedor, e do desejo no parcelamento da dvida, mas com resistncia do credor, resolvemos defender a existncia de um verdadeiro direito material ao pagamento parcelado, cuja tese fora exposta no VII Congresso Nacional dos Defensores Pblicos, na cidade de Cuiab, Estado do Mato Grosso, em outubro de 2008, a qual foi aprovada e concedida meno honrosa pela banca examinadora. No caso prtico, por sua vez, em tutela antecipada, o juzo a quo acolheu a fundamentao exposta na petio inicial e autorizou o pagamento do dbito em parcelas, independentemente da anuncia do credor.21 Observam que somente encontramos este caminho, quando samos da relao obrigacional limitada entre credor e devedor e adentramos na seara constitucional que abarca princpios como o da dignidade da pessoa humana e da eticidade nas relaes entre particulares. Em outras palavras, ampliamos o leque de possibilidades ao passarmos do direito
21

Segundo defendemos, o artigo 745-A do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n 11.382/06, autoriza o devedor executado, no prazo para os embargos execuo, reconhecendo o crdito e depositando a quantia inicial de 30% do valor executado, incluindo as custas e honorrios advocatcios, a pagar o restante do dbito em 6 (seis) parcelas mensais, com correo monetria e juros de 1% ao ms. Tal proposta ser apreciada pelo juiz que poder deferi-la ou indeferi-la ( 1). O no pagamento das prestaes implicar em vencimento antecipado do dbito, incidindo multa de 10% sobre as prestaes no pagas, vedada a apresentao de embargos ( 2). Nestes termos, o legislador criou um verdadeiro direito subjetivo do devedor ao pagamento parcelado, cujo exerccio independe da anuncia do credor. Ao juiz, por sua vez, somente lhe cabe averiguar se presentes esto os requisitos ao exerccio dessa faculdade, no podendo indeferi-la injustificadamente. (...) Requer tambm, como corolrio da boa-f objetiva, uma justificativa plausvel acerca do no adimplemento da prestao no momento adequado, pois, caso contrrio, estaramos admitindo a m-f e legitimando o direito ao calote. Portanto, o devedor, ao apresentar a proposta de parcelamento deve justificar os motivos do no pagamento no tempo inicialmente fixado pelas partes, cabendo ao magistrado apreciar o pleito, segundo os critrios da razoabilidade e verossimilhana das alegaes, juzo semelhante ao realizado pelo juiz na execuo de prestaes alimentcias regida pelo rito do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, aps a defesa do executado alimentante. (...) Como dissemos acima, o direito ao pagamento parcelado pode ser exercido nas seguintes hipteses: no prazo para embargos no bojo da ao de execuo de ttulo extrajudicial ou no prazo para impugnao na fase de cumprimento de sentena; em ao prpria de consignao em pagamento (artigos 891 e seguintes do CPC); em defesa na ao de despejo por falta de pagamento nas locaes urbanas, visando o locatrio devedor manuteno do contrato (artigo 62, II, da Lei n 8.245/91); e em defesa na ao de busca e apreenso nos contratos de alienao fiduciria, com o fim de evitar que o credor fiducirio consolide sua propriedade sobre o bem, objeto da avena (artigo 3, 2, do Decreto-lei n 911/69). (R, Alusio Iunes Monti Ruggeri, BAQUETA, Daniela Furquim. Artigo: O direito material ao pagamento parcelado. In: Revista de Processo, n. 166, dezembro/2008, RT)

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

51

civil do credor de ter satisfeito seu crdito para o direito fundamental a uma vida digna ao devedor e sua famlia. Em suma, tais exemplos prticos ilustram o presente estudo, na medida em que demonstram que as possibilidades jurdicas se estendem na mesma proporo que elevamos a nobreza e a relevncia dos direitos/ interesses ameaados/violados, autorizando o Defensor Pblico a adotar uma postura criativa e inovadora diante dos mais variados casos e problemas jurdicos a ele diariamente submetidos.

6. CONCLUSO A ttulo de arremate, conclumos que a Defensoria Pblica, como fato neoconstitucional e tambm instrumento de sua efetivao, tem um importante papel a ser desenvolvido em nosso pas, mormente na luta pela efetivao e concretizao dos direitos fundamentais, ainda que o arcabouo jurdico se mostre arcaico e obsoleto na previso satisfatria de tutelas, tendo em vista a grande variedade de direitos e relaes jurdicas que se transformam com velocidade no absorvida pelo sistema jurdico posto, e muito menos pela cincia e conscincia cidad da grande parcela economicamente hipossuficiente da sociedade brasileira, exigindo do Defensor Pblico uma postura de criatividade/inovao para a incluso e transformao social.

REFERNCIAS ARRUDA ALVIM, Jos Manoel de. Curso de Direito Processual Civil. So Paulo: RT, 1972. BARROSO, Luis Roberto. A proteo coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da Class Action Norte-Americana. So Paulo: RT, 2005, Revista de Processo, v 130. ______________________. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. ______________________. (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. So Paulo: Renovar, 2008.

52

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

BASTOS, Mrcio Thomaz. Manifestao sobre o II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil promovido pelo Ministrio da Justia e pelo Programa das Naes Unidas pelo Desenvolvimento, 2006. BORN, Atlio. In: GALLIEZ, Paulo. A Defensoria Pblica. O estado e a cidadania. 3.ed. Rio de Janeiro: Lmem Jris, 2006. CALMON DE PASSOS, J. J. Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1989. CAPPELLETI, Mauro; CARTH, Bryant. Acesso Justia. Traduo e reviso: Ellen Gracie Northfleet. Srgio Antnio Fabris, 1998. CARNEIRO, Wlber Arajo. Artigo: Processo e hermenutica: a produo do direito como compreenso. DA SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 30.ed. So Paulo: Malheiros, 2008. DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil. Salvador-BA: Editora Podivm, 2007. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Reforma da Reforma. 5.ed. Malheiros, 2003. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2001. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra editora, 1993. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e jurisdio constitucional internacional. Revista latino-americana de estudos constitucionais. Del Rey, 2003. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Ao afirmativa O contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Direito Pblico, n 15/85. SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos

A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo

53

fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. STRECK, Lnio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan de. (Orgs). Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros: 2006.

MOBILIZAO JURDICA VERSUS MOBILIZAO SOCIAL: UMA ABORDAGEM A PARTIR DA JUSTIA AMBIENTAL
lida Lauris
Pesquisadora da Universidade de Coimbra

1. INTRODUO Neste artigo, pretendo investigar a utilizao de ferramentas jurdicas como estratgia de luta dos movimentos sociais. Para tanto, concentrei-me na anlise do aparato jurdico-institucional e de aco colectiva disponvel aos movimentos ambientalistas presentes no estado portugus e brasileiro. A escolha do ambientalismo deve-se a razes especficas. O meio ambiente representa em si um desafio para proteo e concretizao por parte Estado, dependendo em grande medida da aco social coletiva e de iniciativa por parte da poltica pblica. Do ponto de vista da aco colectiva, o ambientalismo enquanto movimento social enquadra-se em um novo paradigma, no s identitrio, como tambm de interveno, dados os recursos que os atores sociais tm mobilizado em sua luta pela defesa do meio ambiente. Proponho-me, inicialmente a apresentar a mudana de paradigma da atuao dos tribunais e dos movimentos sociais. Em seguida, tento indicar as peculiaridades que individualizam a questo ambiental e a justia ambiental como desafio ao jurdico e ao dos movimentos sociais. De seguida, apresento as solues institucionais e organizaes de defesa do meio ambiente existentes no Brasil e em Portugal para, no fim, apresentar as diferentes facetas da relao entre mobilizao jurdica e mobilizao social.

56

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

2. PODER JUDICIRIO E MOVIMENTOS SOCIAIS: UMA MUDANA DE PARADIGMA No Estado Moderno, o poder judicirio concebido dentro de uma estrutura legal-racional tpica do perodo liberal. Nesse esquema so valorizadas a separao de poderes, a ideia de representao poltica e a submisso do Estado lei, de modo que as aes do Estado so legitimadas por meio do voto, da previso de mecanismos de controlo entre os diferentes poderes do estado e, ainda, se estiverem de acordo com os procedimentos legais previamente estabelecidos. Em uma concepo liberal de Estado e de direito, o judicirio desempenharia seu papel em uma sociedade separada do Estado, cabendo-lhe, portanto, uma atuao retrospectiva, no sentido de restaurar a ordem violada, garantindo, quando acionado, um conjunto de direitos individuais contra o Estado ou em detrimento de outros cidados. A neutralidade poltica do juiz residiria em sua passividade, pois atua apenas quando provocado, e adstrito lei, a qual aplica silogisticamente aos fatos. Como no cabe ao judicirio dizer o que melhor para a sociedade ou qual a melhor sociedade, este modelo implica uma neutralidade axiolgica dos operadores do direito face aos problemas polticos e sociais. Essa estrutura e cultura jurdicas, contudo, mostraram-se ineficazes para lidar com a crescente complexificao das sociedades. Neste contexto, o esgotamento dos mecanismos tradicionais de representao poltica, o aparecimento de novas situaes conflitivas, em especial conflitos coletivos, associados s dificuldades do Estado em institucionalizar as demandas sociais e o correlato desgaste da legitimidade dos mecanismos de distribuio de recursos do sistema poltico passaram a desafiar os tribunais a uma reformulao da funo que tinham estado a desempenhar. Inicialmente, influenciada pela ascenso do operariado e pelas reivindicaes de expanso da cidadania interclasses, a questo social enfatizava o papel da administrao executiva na cobertura dos direitos econmicos e sociais. As crises do sistema capitalista exasperaram a incapacidade de incorporao das demandas sociais por meio de polticas de promoo do Estado, transferindo para arena judicial demandas antes negociadas com a administrao pblica. Nos pases perifricos, como o caso brasileiro, a crise do desenvolvimentista coincidiu com o processo de democratizao, o que levou s portas do judicirio conflitos inditos em contedo e forma de manifestao.1 O judicirio passa ento a conjugar o legado da concepo
1

Cf. RIBEIRO, Hlcio. Justia e Democracia: Judicializao da Poltica e Controle Externo da Magistratura. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 25-57.

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

57

liberal de direito com um novo padro de interveno que lhe requerido face s novas demandas sociais emergentes. Enquanto o modelo liberal marcado pelo isolamento dos tribunais em relao sociedade e aos demais poderes do Estado, este novo contexto de consagrao dos direitos convive com a intensa aco coletiva por parte da sociedade civil, denunciando no s as consequncias da explorao de classes como tambm os diferentes contextos de opresso vividos pelas populaes margem do contrato social. Consequentemente, a conscincia de direitos ampliada numa conscincia complexa em que a liberdade e a igualdade no so prerrogativas formais exercidas apenas individual e autonomamente, passando a ser reivindicadas como direitos materiais a serem garantidos pelo Estado. Trata-se no s de direitos individuais como de direitos colectivos e difusos, no s de direito igualdade como de direito diferena. O Judicirio, por sua vez, enfrenta as expectativas de assumir uma maior responsabilidade social, sob pena de colocar em causa a legitimidade do sistema jurdico e ainda tornar-se social e politicamente irrelevante. Corresponder s expectativas, por sua vez, acarretar uma maior controvrsia poltica entre os diferentes poderes do Estado, uma vez que, ao decidir sobre a garantia direitos no instrumentalizados pela poltica pblica, os tribunais facilmente entram em choque com as esferas de influncia do executivo e legislativo. Esse padro de interveno judicial, em um quadro em que o raciocnio lgico de aplicao do direito, segundo a ideia de igualdade formal, substitudo pela mxima da justia distributiva e do direito diferena, reivindica um desempenho funcional distinto. Como afirma Santos,2 a ampliao das esferas de atuao do direito tambm refletiu no alargamento dos campos de litigao e da procura judiciria desembocando em uma consequente exploso de litigiosidade. A exigncia de novos direitos, em sua maior parte no regulamentados e dependentes de polticas pblicas, impulsionou as decises das cortes a interferir sobre suas condies de efetividade. Note-se aqui uma atuao prospectiva contrria prevista na concepo liberal que se limitava restaurao da ordem violada. J a ampliao da titularidade dos direitos e dos efeitos das decises, agora de carter coletivo, conduziu a uma atitude pr-ativa
2

SANTOS, Boaventura, et al. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas: O Caso Portugus. Porto: Afrontamento, 1996, p. 25-27.

58

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

dos tribunais no controle do acesso justia e na solicitao da tutela de interesses coletivos e difusos. Essa exploso de litigiosidade, alargamento dos campos de litigao e demanda por um novo papel a ser cumprido pelos tribunais tambm podem ser explicados com a mudana de paradigma dos movimentos sociais e dos recursos dos quais lanam mo para a ao coletiva. O paradigma marxista deixa de ser a principal inspirao das formas de ao coletiva a partir da dcada de 1970, como nota Gohn:
Categorias que ficaram por duas dcadas congeladas, por pertencerem ao corpo terico funcionalista tais como raa, cor, nacionalidade, lngua, vizinhana etc., que eram utilizadas como atributos bsicos explicativos da ao dos indivduos e grupos foram retomadas de forma totalmente nova, em esquemas que privilegiam a heterogeneidade scio-econmica em detrimento da homogeneidade econmica dada pela classe.3

De acordo, com Duarte,4 esses movimentos, que deixam o adjetivo classista para nominarem-se transclassistas, renem as seguintes caractersticas: 1) A poltica tem uma centralidade na sua constituio epistemolgica. O poder deixa de ser visto apenas como componente da esfera do Estado e passa a ser visto como componente da esfera pblica da sociedade civil. De tal modo que campos antes considerados despolitizados (relaes de gnero, defesa do ambiente) so politizados. 2) Os participantes da ao coletiva so vistos como atores sociais substitui-se o padro de um sujeito histrico determinado pelas condies do capitalismo por um novo sujeito difuso, no hierarquizado, empenhado em ampliar o grau de acesso aos bens da humanidade mas tambm extremamente crtico em relao a seus efeitos. Cria-se uma nova identidade coletiva que no se baseia mais nos cdigos polticos binrios tradicionais (direita/

3)

GOHN, Maria da Glria. Teoria dos movimentos sociais: paradigmas clssicos e contemporneos, So Paulo: Edies Loyola, 1997, p. 121. DUARTE, Madalena. Novas e Velhas formas de protesto: o potencial emancipatrio da lei nas lutas dos movimentos sociais, Oficina do Centro de Estudos Sociais, Julho de 2004, p. 2-3.

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

59

esquerda, liberal/conservador) ou baseado em categorias socioeconmicas (operariado/burguesia, pobre/rico, populao urbana/rural). Assim, se formas de ao direta, espontneas, no burocrticas ainda so vistas como atrativas, a verdade que a expanso e aumento de fora poltica dos movimentos, a afirmao de suas lideranas, a estruturao dos seus programas de orientao ideolgica e a sedimentao de sua base organizativa tendem a influenciar o aprimoramento da componente formal, conduzindo-os para uma progressiva cooptao e enquadramento institucional. De tal modo que, vrias ONGs e associaes vm substituindo aes mais radicais ou alternativas pelo recurso, por exemplo, cincia e ao direito.5 O raio de ao desses movimentos tanto vai ser maior quanto mais as diversas dimenses de direitos humanos estiverem compreendidas pelo ordenamento jurdico estatal. Assim, a tendncia de constitucionalizao e criao de mecanismos processuais para a proteo no s de direitos individuais como tambm de direitos coletivos e difusos traz uma nova agenda de reivindicaes possveis dos movimentos sociais junto ao Estado e uma das razes para o aumento da procura dos tribunais. Nesse conjunto de direitos, a questo ambiental traz, em si, complexidade para o arcabouo jurdico institucional do Estado. Como demonstra Ascerald6 a construo de um conceito de justia ambiental aumenta essa dificuldade, pois envolve igualmente a considerao de direitos civis (como igualdade) exigindo ateno para as polticas oficiais de distribuio dos riscos e dos danos ambientais. No prximo item, desenvolvo as caractersticas da questo ambiental e do conceito de justia ambiental bem como suas implicaes para a ao do Estado e dos movimentos sociais.

3. AMBIENTALISMO E JUSTIA AMBIENTAL O meio ambiente como objeto a ser tutelado pelo direito traz consigo a predominncia de interesses coletivos e difusos intergeracionais, alm de conviver com a realidade de disperso normativa dos diplomas que
5 6

DUARTE, Madalena. Ibid., p. 7. ACSERALD, Henry. Justia ambiental: novas articulaes entre meio ambiente e democracia, p. 2/3

60

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

se encarregam de disciplin-lo. Essas caractersticas do direito ambiental impedem que as decises judiciais nessa matria sejam absolutamente neutras e tcnicas, pois se afasta daquele ideal civilista de aplicao de um cdigo para solucionar um conflito entre partes individualmente consideradas. Alm de afastar o debate do terreno atomizado e estritamente formal, dada a multiplicidade dos interesses envolvidos e as presses sociais,7 deve-se ter ainda em mente que o direito ambiental um campo do conhecimento jurdico atravessado por diversos outros saberes (antropologia, biologia, economia, sociologia, entre outros). No toa, esse tema convoca a necessidade de aco transdisciplinar, como se v nos estudos de impactos ambiental e nas consideraes sobre desenvolvimento sustentvel, o que torna raro que a soluo de demandas de alta repercusso nessa rea se operacionalize sob um ponto de vista estritamente jurdico.8 O papel do direito ambiental na instrumentalizao de um meio ambiente ecologicamente equilibrado implica as tarefas de defesa (frear efeitos contrrios ao meio ambiente e preserv-lo da degradao) e promoo ambiental.9 Para a defesa ambiental atuam os princpios como da correo na fonte, do poluidor pagador e da preveno; a promoo ambiental, por sua vez, conta com o princpio da precauo ambiental. A defesa do meio ambiente requer no s uma atitude preventiva, dever de impedir a efetivao de danos certos e definidos ao meio ambiente, obstando-os em sua origem (correo na fonte), como tambm uma atitude reparadora, procurando responsabilizar aquele que degrada o meio ambiente pelo nus de sua atividade e pelos custos destinados a impedir a agresso e repar-la (poluidor-pagador). A promoo ambiental envolve uma ao acauteladora, no sentido de rechaar a ao em que h dvida sobre a potencialidade agressiva. Nesse caso, impera o entendimento de que, na incerteza sobre a lesividade do empreendimento, decide-se a favor do meio ambiente, in dubio pro ambiente.10 Alm da precauo, a promoo do meio ambiente
7

A multiplicidade de interesses em torno das questes ambientais ainda reforada pelo direito com a atuao dos princpios da informao e da participao comunitria Cf. COSTA, Flvio Dino Castro e. Autogoverno e Controle do Judicirio no Brasil: A proposta do Conselho Nacional de Justia. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 37 Cf. FRAGA, Jess Jordano. La Proteccin del derecho a un Medio Ambiente Adecuado. Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1995, pp. 121-155. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo Jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del

10

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

61

exige a efetivao de polticas ambientais, aes afirmativas do Estado no sentido de implementar um ambiente ecologicamente equilibrado, o que se afina, entre outras, com as diretrizes previstas no art. 225 da Constituio Federal brasileira para o poder pblico: (1) preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico das espcies e ecossistemas; (2) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao do material gentico; (3) definir espaos territoriais a serem protegidas; (4) promover a educao ambiental; (5) proteger fauna e flora. O sistema jurdico e judicial est mais afeito a garantir a reparao ambiental, responsabilizando as partes e exigindo o ressarcimento do dano. No mesmo sentido, tem condies de concretizar o princpio da preveno uma vez que tem poderes para frear a ao danosa ao meio ambiente. Contudo, as polticas de promoo do meio ambiente dependem da ao voluntria de outros poderes do Estado, leia-se Legislativo e Executivo. Face os limites da sua capacidade operativa, a interferncia do judicirio na promoo e execuo de polticas pblicas altamente controversa. Da que a promoo de polticas pblicas em prol do meio ambiente, quando no executada voluntariamente pelo poder poltico, vai depender muito mais da ao poltica e reivindicao dos movimentos sociais. Nos casos em que h uma discrepncia entre o quadro jurdicoinstitucional (leis, rgos administrativo encarregados da defesa do meio ambiente) e a realizao efetiva de polticas ambientais e no se conta com uma ltima instncia de fora no quadro jurdico estatal para alcanar a promoo do meio ambiente, h um papel particular a ser desenvolvido pelas organizaes de defesa ambiental. Uma noo mais alargada de justia ambiental implica uma maior agenda de encargos para a ao e articulao poltica dos movimentos sociais. De acordo com Acserald,11 o movimento de justia ambiental constitui-se a partir de uma interao criativa entre lutas de carter social, territorial, ambiental e de direitos civis. O movimento constitui-se nos EUA a partir de reivindicaes como a de equidade geogrfica: configurao espacial e locacional de comunidades
Rey, pp. 121-155.
11

ACSERALD, Henry. Justia ambiental: novas articulaes entre meio ambiente e democracia, p. 2-3.

62

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

em sua proximidade a fontes de contaminao ambiental, instalaes perigosas, usos do solo localmente indesejveis como depsitos de lixo txico, incineradores, estaes de tratamento de esgoto, refinarias, etc. Estudos apontavam, por exemplo, a existncia de uma distribuio espacialmente desigual da poluio segundo a etinicidade das populaes a elas mais expostas. Um outro exemplo de luta do movimento de justia ambiental, nos anos de 1970, foi a reunio de reivindicaes relacionadas a questes ambientais urbanas entre sindicatos preocupados com sade ocupacional, grupos ambientalistas e organizaes de minorias tnicas. Na mesma direo, entre 1976 e 1977, foram feitas negociaes destinadas a fazer entrar na pauta das associaes ambientalistas tradicionais o combate localizao do lixo txico e perigoso predominantemente em reas de concentrao residencial da populao negra. O movimento por justia ambiental contrape-se viso hegemnica de modernizao ecolgica. Assim, recusa a ideia que a superao da crise ambiental pode ser feita utilizando as instituies da modernidade e sem abandonar o padro de modernizao ou o modo de produo capitalista em geral. A denncia do movimento, na verdade, evidencia que o padro de modernizao ecolgica encobre existncia de uma tendncia da lgica poltica a orientar uma distribuio desigual dos danos ambientais, existindo uma articulao perversa entre degradao ambiental e injustia social. A ao do movimento, ao revelar que h um carter socialmente desigual nas condies de acesso proteo ambiental, criou uma concepo particular de bem pblico e ganhou fora simblica em suas aes por sua capacidade de: (a) estender a matriz dos direitos civis ao campo do meio ambiente, fundando a noo de justia ambiental como alternativa oposio homem-natureza; (b) politizar, nacionalizar e unificar uma multiplicidade de embates localizados; (c) elaborar apropriadamente uma classificao dos grupos sociais compatvel com a posio diferencial dos indivduos no espao social.12 Esse padro de interveno vem sendo apontado como aquele que possivelmente vir a liderar um novo ciclo de embate por transformao social, o que resulta da capacidade que tem demonstrado em influenciar a agenda poltica, quer por meio de estratgias de ao como a utilizao de recursos multidisciplinares para fortalecer seus argumentos, quer por
12

ACSERALD, Henry. Justia ambiental: novas articulaes entre meio ambiente e democracia, p. 12

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

63

meio do recurso solidariedade interlocal, de modo a evitar a exportao de injustia ambiental para reas com menor capacidade de organizao e resistncia. Nesse sentido, o movimento procurou internacionalizarse para construir uma oposio global s dimenses mundiais de reestruturao espacial da poluio.13 O movimento por justia ambiental interessa aqui por sua ao em criar estratgias argumentativas que defendam a promoo ambiental contra as polticas oficiais de proteo do meio ambiente. A atividade do movimento em alterar a pauta poltica de proteo do meio ambiente revelando suas iniquidades mostra que uma proteo ambiental alargada associada a outros direitos exige no s a proteo institucional, tampouco apenas a ao coletiva institucionalmente arquitetada, mas tambm a ao coletiva contra a poltica oficial das instituies. A seguir, fao um breve esboo dos arranjos institucionais e da aco social de defesa do meio ambiente em Portugal e no Brasil.

4. PORTUGAL E BRASIL: ARRANJOS INSTITUCIONAIS E ORGANIZAES DE DEFESA DO MEIO AMBIENTE O 25 de Abril de 1974 pode ser considerado um divisor de guas na organizao institucional portuguesa sobre meio ambiente. Antes dessa data, a nica instituio estatal com destaque a Comisso Nacional do Ambiente, criada em 1971.14 Ps-25 de Abril, a referncia imediata a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 que traz o direito ao ambiente como um direito fundamental estabelecendo tambm deveres do Estado com a proteo ambiental. Na dcada de 1980, so criadas a Reserva Agrcola Nacional e a Reserva Ecolgica Nacional instrumentos jurdicos que s receberam regulamentao em 1989. At a primeira metade da dcada de 1980, o cenrio portugus de proteo jurdica do meio ambiente marcado por um certo vazio institucional. Os marcos fundamentais de mudana na poltica oficial portuguesa do meio ambiente so lanados nos anos de 1986/87. Em

13 14

ACSERALD, Henry. Justia ambiental e construo social do risco, p. 9 Cf. RODRIGUES, Maria Eugnia. Globalizao e Ambientalismo: atores e processos no caso da indineradora de Estarreja, Universidade de Coimbra: Dissertao de Mestrado em Sociologia, pp. 52-77.

64

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

1986, Portugal adere ento chamada Comunidade Econmica Europeia e v-se condicionado a consolidar as estruturas institucionais do Estado e proceder a harmonizao de seu ordenamento jurdico com as diretivas europeias. 1987 o ano europeu do ambiente. Esse conjunto de fatores conduziu promulgao da Lei de Bases do Ambiente (Lei n. 11/87) e da Lei das Associaes de Defesa do Ambiente (Lei n. 10/87). Logo a seguir s leis, criado o Instituto Nacional do Ambiente encarregado da gesto dos fundos financeiros das organizaes no governamentais de defesa do meio ambiente. Essas iniciativas mostram o peso das questes ambientais no mbito do governo, ao menos formalmente. Em 1990 cria-se o Ministrio do Ambiente e Recursos Naturais. O auge do processo de consolidao jurdico-institucional da proteo ambiental d-se com a criao do Ministrio do Ambiente e do Ordenamento Territorial. A criao desse rgo promissora pela concentrao de competncias face o anacronismo da separao administrativa das questes ambientais e territoriais. A evoluo de um arranjo institucional, por si, como j foi dito acima, no uma garantia plena da proteo do bem ambiental. De maneira geral, o funcionamento das instituies pode garantir eficcia em aes de controle e preveno de danos ao meio ambiente, mas as polticas pblicas referentes questo ambiental ficam a cargo da boa vontade poltica dos governantes. Como expliquei acima, o entendimento geral da incompetncia do judicirio para interferir em matrias dessa natureza. Em Rodrigues (ano, p. 61), v-se a seguinte avaliao a poltica ambiental do Estado Portugus:
O desenvolvimento da poltica de ambiente do Estado Portugus, no que respeita sua lentido, s suas ambiguidades, e por vezes clara contradio entre o campo das propostas e das iniciativas legaisinstitucionais, por um lado, e a eficcia das medidas de preveno e controlo, por outro, evidenciam em alguns dos seus traos, a prpria natureza contraditria dual e heterognea do estado portugus

Usando os termos apresentados na citao acima, na cobrana por medidas de preveno e controlo e na tentativa de superar o fosso entre iniciativas legais-institucionais e propostas que est o campo de ao dos movimentos e organizaes de defesa do meio ambiente. A questo que fica por responder como essa dualidade e heterogeneidade da ao estatal portuguesa reflete-se na atuao das organizaes ambientais.

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

65

As organizaes tendem para o recurso a formas mais imediatas de mobilizao? A maior institucionalizao da questo ambiental em Portugal provoca um maior grau de institucionalizao da ao das organizaes ambientais? A dualidade da ao do Estado gera dualidade na ao das organizaes que intercalam medidas diretas com medidas institucionais? no perodo ps-25 de Abril que aparecem as primeiras organizaes de defesa do meio ambiente. Nesse contexto, havia uma tendncia de integrao das questes ecolgicas problemtica mais ampla do movimento social popular. Assim, a mais destacada associao ambiental do perodo, o Movimento Ecolgico Portugus, unia em sua plataforma a preocupao ecolgica e a causa poltica e social. J no final da dcada de 1970 e incio da dcada de 1980 ganham importncia os movimentos de defesa das energias alternativas contra os projetos de instalao de centrais nucleares em Portugal, assim como o movimento pacifista de desarmamento. A luta antinuclear foi um importante eixo de contestao que reuniu setores e militantes, de tal modo que o mais forte protesto popular ocorreu em torno da luta antinuclear em Ferrel. Em meados dos anos de 1980, inicia-se uma nova fase em torno da organizao e autonomizao de um movimento associativo que tivesse o problema do ambiente como central. Nesse sentido, a Associao Nacional de Conservao da Natureza Quercus adquiriu maior projeo na luta contra as indstrias de celulose. A partir da dcada de 1980, duas vertentes tm impacto na atuao e identificao do movimento ambientalista portugus: (a) o contato internacional, nomeadamente aps o ingresso de Portugal na Unio Europeia; (b) a institucionalizao pelo Estado da questo ambiental. O impacto desta ltima em algumas associaes representou o maior pragmatismo e ruptura com posies ideolgicas mais radicais. De maneira geral, comum uma descrena no uso do direito como uma estratgia exitosa para a ao dos movimentos sociais. Assim, alguns autores da corrente Critical Legal Studies argumentam que os tribunais como instrumentos hegemnicos no podem interferir significativamente em prol da transformao social. Duarte15 enumera as principais vertentes desses argumentos:

15

DUARTE, Madalena. Novas e Velhas formas de protesto: o potencial emancipatrio da lei nas lutas dos movimentos sociais, Oficina do Centro de Estudos Sociais, Julho de 2004, p. 8-9.

66

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

(1)

A justia falha na sua componente redistributiva. Os tribunais tm limites operacionais, de modo que no tm capacidade operativa para fazer valer por si o enunciado de suas decises. O restrito acesso ou mesmo negao da justia aos grupos minoritrios um fator de desmobilizao legal. De outro modo, nem todos os grupos minoritrios so tratados de forma idntica pelas decises judiciais.

(2)

(3) Dado o grau de abertura do direito, os direitos podem ser manipulveis e utilizados para garantir qualquer tipo de deciso judicial. (4) A estratgia judicial pode levar a que o Estado condicione a ao do movimento. A refutao desses argumentos depende da crena de que o uso do direito pode ser emancipatrio, o que pode ser defendido por meio das seguintes hipteses: (a) O uso dos tribunais representa uma forma de exerccio de democracia e cidadania, indicando a conscincia da existncia de um direito e a afirmao da capacidade de reivindic-lo.

(b) Para algumas minorias, o recurso aos tribunais pode criar ou reforar a ideia de identidade coletiva. (c) Os tribunais tm uma funo simblica e, independentemente da eficcia de suas decises, enrazam concepes de justia redistributiva e distributiva, para alm de emprestarem notoriedade causa.16 No caso brasileiro, maior preocupao institucional com meio ambiente surge a partir da Constituio de 1988. A Constituio declara o meio ambiente como bem de uso comum do povo e essencial qualidade de vida, impondo-se ao poder pblico e comunidade o dever de proteg-los. O sistema institucional de proteo do meio ambiente espraia-se na estrutura administrativa do Estado, cabendo ao executivo o papel de polcia ambiental atravs de rgos como o Instituto Brasileiro

16

DUARTE, Madalena. Op. cit., p. 10-11.

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

67

de Meio Ambiente (IBAMA), alm de delegacias de meio ambiente estaduais. Nesse sistema, o Ministrio Pblico e o judicirio tm um importante papel especialmente face possibilidade de proteco do meio ambiente por meio de Ao Civil Pblica. Furriela17 indica nove tipos de ambientalismo que tm se desenvolvido no Brasil ao longo das dcadas de 1980/1990: Ambientalismo governamental: profissionais que assumiram um compromisso com os valores e prticas do ambientalismo e foram atuar na rea governamental. Sua prtica expressa-se em canais governamentais em vrios nveis e limitaes.

(a)

(b) Ambientalismo dos cientistas: aqueles que se dirigem opinio pblica enquanto cientistas para fazer denncias, alertas, pressionarem por mudanas, sem necessariamente aderirem ao movimento ecolgico. (c) Ambientalismo das ONGs de desenvolvimento social: entidades que trabalham com o desenvolvimento social e acabam por adotar preocupaes ambientais. Ambientalismo das religies: no discurso de respeito ao meio ambiente presente nas vrias religies. Ambientalismo dos polticos profissionais: polticos que passaram a ser eleitos com discursos ambientalistas. Ambientalismo dos educadores: professores de escolas que passaram a trabalhar com a questo ambiental.

(d) (e) (f)

(g) Ambientalismo dos artistas: artistas preocupados em produzir obras com conscincia ambientalista. (h) Ambientalismo dos empresrios: expressa-se em propagandas ou em empresrio que por valores prprios tentam desenvolver tecnologias ambientalmente adequadas. (i) Ao se analisar mais detidamente o funcionamento da

17

FURRIELA, Rachel Biderman. Democracia, cidadania e proteo do meio ambiente. So Paulo: Fapesp, AnnaBlume, 1999, p. 154-155.

68

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

proteo judicial brasileira, ver-se- que o aparato jurdicoinstitucional construdo tem maior eficcia no binmio preveno-controle, mas no conta com mecanismos que garantam a promoo ambiental por meio de polticas pblicas. Veja-se exemplificativamente a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
EMENTA: AO CIVIL PBLICA. LEI ORGNICA MUNICIPAL. MEIO AMBIENTE. EXIGNCIA DE CRIAO DE POSTOS DE CONTROLE E FISCALIZAO DE TRANSPORTES DE CARGAS TXICAS NO MUNICPIO. NORMA DE EFICCIA REDUZIDA. INRCIA DO MUNICPIO. INEXISTNCIA DE DANO AO MEIO AMBIENTE. DESCABIMENTO DA AO. IMPROCEDNCIA. A ao civil pblica no o meio processual adequado para constranger o Municpio a criar postos avanados de controle e fiscalizao de transporte de cargas txicas. A ao no se presta a compelir a Municipalidade a regulamentar a norma genrica e de eficcia contida presente na Lei Orgnica do Municpio, at em razo da previso de despesas que devem ser dimensionadas na legislao reguladora. Inexistncia, ainda, de prova de efetivo dano ao meio ambiente, pressuposto para a condenao do poluidor. Improcedncia da ao. APELAO PROVIDA. (APELAO E REEXAME NECESSRIO N. 70005972914, PRIMEIRA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK, JULGADO EM 12/11/2003) EMENTA: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. MEIO AMBIENTE. REALIZAO DE FATOS CONCRETOS. POLTICAS PBLICAS. 1. A realizao de fatos concretos pela Administrao, com a finalidade de despoluir bacias hidrogrficas, subordina-se prvia previso oramentria, ou seja, ao princpio da realidade, no cabendo ao rgo judicirio estabelecer prioridades e ordenar obras, provado que a pessoa jurdica de direito pblico tudo faz ao seu alcance para proteger o meio ambiente e desenvolve polticas pblicas concretas e objetivas com tal finalidade. Precedente do STJ. No entanto, cabe ordenar o exerccio do poder de polcia, com o fito de impedir que os particulares continuem com atividades poluidoras. 2. APELAO PROVIDA EM PARTE. (APELAO CVEL N 70006898332, QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ARAKEN DE ASSIS, JULGADO EM 08/10/2003)

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

69

na deciso sobre a promoo do meio ambiente pelo poder pblico que o judicirio encontra seu grande desafio, pois, ao sair da esfera de deciso sobre a defesa ambiental em que lhe compete apenas evitar os danos certos e definidos, avali-los, condenar os responsveis ou confrontar-se com o Executivo para evitar a atividade administrativa danosa e, empenhar-se em ampliar sua atuao para fazer cumprir aes afirmativas de promoo ambiental, o judicirio arrisca-se a ter esse protagonismo questionado quanto legitimidade, capacidade e independncia. De acordo com Santos,18 na dimenso da legitimidade, os tribunais so questionados quanto ao contedo democrtico de suas decises. Como, em grande parte do mundo, os juzes no so eleitos pergunta-se: como pode se sustentar uma deciso judicial que contraria a maioria poltica ao interferir na atuao do Executivo ou do Legislativo, ambos eleitos democraticamente? O questionamento quanto capacidade dos tribunais, por sua vez, diz respeito aos limites estruturais para a efetivao das decises judiciais. O judicirio depende da atuao de outros ramos do Estado para executar suas decises. O desempenho judicial arrisca-se a uma perda de credibilidade em conflitos judiciais de grande repercusso cuja resoluo fique pendente por no falta de execuo. A independncia questionada pelo prprio judicirio pois, por estar vinculado financeiramente ao executivo e ao legislativo, pode a qualquer momento sofrer retaliaes que atentem contra sua independncia, prejudicando seu desempenho funcional. A restrio da esfera de atuao do sistema judicial ainda pode implicar o risco de os tribunais tornarem-se socialmente irrelevantes, isso porque as decises dos tribunais teriam maior impacto social se envolvessem a efetividade da promoo de polticas pblicas em prol do meio ambiente. Neste cenrio, com a existncia de outro rgo institucional que pode resolver extrajudicialmente conflitos relativos defesa do meio ambiente e de forma mais clere, como, por exemplo, o Ministrio Pblico, legtimo sustentar a hiptese de que a via judicial como alternativa para a soluo de contendas envolvendo matria ambiental seria automaticamente relegada para segundo plano. Ainda no mbito desta hiptese, a despeito da eficincia do Ministrio Pblico em solucionar no judicialmente as demandas de defesa do meio
18

SANTOS, Boaventura, et al. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas: O Caso Portugus. Porto: Afrontamento, 1996, p. 25-27.

70

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

ambiente, casos existiriam em que a promoo ambiental dependeria de atuao concreta e voluntria das partes envolvidas. Vejam-se, a ttulo de exemplo, dois Procedimentos Administrativos de Inqurito instaurados pela Promotoria de Meio Ambiental da Comarca de Belm, Ministrio Pblico do Par, no perodo de 2000 a 2003.
ACONDICIONAMENTO DE GS NO MUNICPIO DE BELM A fiscalizao da regularidade do acondicionamento de gs na cidade interessa pela possibilidade de dano ambiental em depsitos clandestinos, onde o gs acomodado de forma inadequada. Em audincia foi aventada a possibilidade de atuao conjunta da Delegacia de Meio Ambiente e a Funverde no sentido de obrigar ao licenciamento as atividades de depsito e comercializao do gs de cozinha, o impasse para a soluo da questo reside na restrio da Funverde em assumir a atividade de licenciamento j que sua responsabilidade s se impe em caso de vazamento significativo e constante que alterem as condies fsico-qumicas do ar e, no perodo de carga e descarga de botijes, se os rudos provocarem poluio sonora. GESTO COMPARTILHADA DAS REAS LIMTROFES ENTRE OS MUNICPIOS DE BELM, ANANINDEUA, BENEVIDES, SANTA BRBARA E MARITUBA NO TRATO DOS RESDUOS SLIDOS Como o trato de resduos slidos se d em rea compartilhada por diversas municipalidades, o primeiro impasse a ser resolvido para solucionar a questo estaria na fixao das obrigaes de fazer de cada Municpio, aps uma audincia pblica para tratar do assunto, a busca da soluo vem sido obstada pela ausncia das partes envolvidas nas audincias marcadas.

Estes dois exemplos interessam por demonstrarem empiricamente que, ainda que exista um rgo ativo na defesa de direitos, a prpria engenharia constitucional e os limites operacionais de cada organismo estatal servem de obstculos para que os direitos sejam assegurados institucionalmente em sua plenitude. Nesse sentido, ainda que se verifique nalguns casos maior eficincia do Ministrio Pblico no processamento das demandas relacionadas ao meio ambiente sobressaltando esse rgo para a soluo de conflitos ambientais em detrimento do poder judicirio, em determinados momentos, a atuao do rgos de administrao da

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

71

justia paralisa-se, dependendo da ao voluntria dos responsveis pela poltica pblica. Essa situao indica um cmulo, porque se for transferida ao judicirio, esse poder tambm se debateria com o limite de sua competncia previsto no esquema de separao de poderes para forar o poder pblico a solucionar problema. Basta pensar nos casos exemplificados, em que a soluo depende ou de polticas pblicas ou da delimitao de competncias entre os executivos municipais, campos em que o poder executivo tem constitucionalmente salvaguardado sua autonomia de ao. Retoma-se aqui a antiga discusso sobre os limites para que o direito possa ser utilizado como instrumento de emancipao social. Dadas as restries de atuao dos rgos jurdicos para a garantia de direitos, pode o direito ser usado como meio eficaz para luta dos movimentos sociais?

5. MOBILIZAO JURDICA E MOBILIZAO SOCIAL Adiscusso em torno do potencial emancipador do uso de instrumentos jurdicos para a obteno de direitos remonta dcada de 1980 com a avaliao feita por acadmicos americanos sobre o movimento de direitos civis. Basicamente, o debate est contido em duas posies, uma mais radical e outra moderada.19 Para aqueles que defendem a ineficcia do uso do direito para a luta dos movimentos sociais, sobreleva-se o carter individualista do direito e, portanto, a ineficcia da resposta do direito no plano colectivo. Nesse sentido, o recurso ao direito, nomeadamente o recurso judicial, teria o condo de trivializar e individualizar as demandas, debilitando a luta contra-hegemnica dos movimentos sociais. De outro lado, h os que veem que, ainda que persista no direito uma tendncia dominao, pode tambm haver caminhos de resistncia que favoream os movimentos sociais e, nesse sentido, podem ser citadas leis e a consagrao jurdica de direitos das minorias, por exemplo: direito igualdade para as mulheres, legislao social para os trabalhadores, leis de assistncia social para os pobres, entre outros.

19

UPRIMNY, Rodrigo. GARCIA-VILLEGAS, Maurcio. Tribunal constitucional e emancipao social na Colmbia. In SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Porto: Afrontamento, p. 253-254.

72

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

J desde a dcada de 1990, vem se consolidando nos crticos a viso de que a eficcia ou ineficcia do instrumental jurdico um fenmeno complexo no passvel de generalizaes; as reformas jurdico-legais tanto podem reforar o status quo quanto virem a contribuir para a luta poltica por transformao social. Trata-se, portanto, de um campo aberto investigao. A anlise feita neste artigo indicia que, mesmo com uma legislao favorvel proteo do meio ambiente e a atuao positiva por parte de alguns rgos responsveis pela administrao da justia, no h cobertura institucional plena para todos os casos que afetam a questo ambiental; ou seja, mesmo um instrumental jurdico progressista encontra limites operacionais. Dessa forma, possvel reformular o debate em torno da mobilizao legal: no lugar da pergunta sobre a contribuio do direito para a implementao e progresso da luta dos movimentos sociais, deve-se indagar sobre a importncia da luta dos movimentos sociais para a implementao e progresso do prprio direito. Defendo, portanto, que a mobilizao social a mola propulsora da aproximao do fosso abissal que acaba por existir entre o que a sociologia do direito convencionou chamar: law in books e law in action. Nesse processo, os mecanismos disposio dos movimentos sociais so heterogneos, podendo lanar mo de manifestaes mais diretas a manifestaes mais institucionalizadas. O feixe de opes liga-se s alternativas construdas no mbito de cada movimento e intermovimento, bem como as articulaes com a legalidade em suas diferentes escalas. Isso remete s organizaes de defesa ambiental portuguesas que tm que lidar com a eficcia da ao do Estado em algumas dimenses e a inrcia em outras, muitas vezes utilizando como vantagem o contexto europeu de aplicao do direito. A aco colectiva liga-se, assim, realidade dos poderes e dos discursos dos locais e translocais em que os movimentos esto inseridos e, ainda, sua capacidade de incorporar, traduzir, ressignificar, subverter e contrariar esta realidade. 6. CONCLUSO Neste artigo, propus-me a refletir sobre os mecanismos jurdicoinstitucionais colocados disposio dos movimentos sociais, seu sentido, alcance e eficcia. Para tanto, analisei a construo de alternativas jurdicas e institucionais e o ambientalismo em Portugal e Brasil. Em

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

73

Portugal, a presena de um Estado dual e heterogneo d aos movimentos ambientalistas duas margens: a inrcia e a eficcia estatal. No percurso de uma margem para outra, os movimentos podem lanar mo de um conjunto de estratgias de ao que vo, desde a ao direta, at a ao mais institucionalizada, como, por exemplo, uma ao judicial. No caso brasileiro, a anlise da atuao jurisdicional das demandas ambientais d sinal de um vazio institucional nas polticas pblicas afirmativas em prol do meio ambiente, o que destaca a importncia dos atores coletivos para remediar o fosso existentes entre law in books X law in action. A efetiva proteo de direitos depende de um amlgama complexo de solues institucionais e mobilizao social, esses dois polos devem fortalecer-se reciprocamente, seus limites ou fraqueza podem por em risco a aco colectiva agindo como obstculos s lutas por efectividade dos direitos.

REFERNCIAS ASCERALD, Henry. Conflitos ambientais no Brasil. Rio de Janeiro: Relume-damar, 2004. ______. Justia ambiental: novas articulaes entre meio ambiente

e democracia. ______. Justia ambiental e construo social do risco

COSTA, Flvio Dino Castro e. Autogoverno e Controle do Judicirio no Brasil: A proposta do Conselho Nacional de Justia. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo Jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey. DUARTE, Madalena. Novas e Velhas formas de protesto: o potencial emancipatrio da lei nas lutas dos movimentos sociais, Oficina do Centro de Estudos Sociais, Julho de 2004. FRAGA, Jess Jordano. La Proteccin del derecho a un Medio Ambiente Adecuado. Barcelona: Jos Maria Bosch Editor, 1995. FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito: os juzes em face dos novos movimentos sociais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. FERREIRA, Antnio Manuel Carvalho. Trabalho procura justia: os tribunais na sociedade portuguesa. Coimbra: Almedina, 2005.

74

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

FURRIELA, Rachel Biderman. Democracia, cidadania e proteo do meio ambiente. So Paulo: Fapesp, AnnaBlume, 1999 GOHN, Maria da Glria. Teoria dos movimentos sociais: paradigmas clssicos e contemporneos, So Paulo: Edies Loyola, 1997. IRWIN, Alan. Sociology and the environment. Blackweel. LOPES, Jos Srgio Leite. A ambientalizao dos conflitos sociais. Rio de Janeiro: Relume-damar, 2004. MATIAS, Marisa. No nos lixem: a luta contra a co-incinerao de resduos em Souselas ______. Direito e justia: a funo social do judicirio. So Paulo: tica, 1989. ______. Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 1994.

1999.

______. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros,

RODRIGUES, Maria Eugnia. Globalizao e Ambientalismo: atores e processos no caso da indineradora de Estarreja, Universidade de Coimbra: Dissertao de Mestrado em Sociologia. RIBEIRO, Hlcio. Justia e Democracia: Judicializao da Poltica e Controle Externo da Magistratura. Porto Alegre: Sntese, 2001. SANTOS, Boaventura, et al. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas: O Caso Portugus. Porto: Afrontamento, 1996. SANTOS, Boaventura de Sousa. Poder o direito ser emancipatrio. In: Revista Crtica de Cincias Sociais, Maio de 2003, n 65. UPRIMNY, Rodrigo. GARCIA-VILLEGAS, Maurcio. Tribunal constitucional e emancipao social na Colmbia. In SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Porto: Afrontamento.

A DEFENSORIA PBLICA PAULISTA: CAMINHANDO NA CONTRAMO1


Eneida Gonalves de Macedo Haddad
Mestre em Antropologia Social e Doutora em Sociologia/USP, docente e pesquisadora/UNINOVE enhaddad@uol.com.br

1. INTRODUO No haver justia mais prxima dos cidados, se os cidados no se sentirem mais prximos da justia. (Boaventura de Sousa Santos) Na dcada de 1980, antes e durante os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte convocada em 1987, a garantia do acesso justia j constava da pauta de reivindicaes dos movimentos organizados da sociedade civil. Atendendo a essa necessidade, a Constituio, promulgada em 05 de outubro de 1988, disps no Art. 5 LXXIV que O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. O Art. 134 da Constituio consolida a responsabilidade do Estado: A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

Este artigo corresponde a alguns resultados de uma investigao cujo objetivo resgatar a histria da Defensoria Pblica no Estado de So Paulo. A coleta de dados, realizada por quatro pesquisadoras, docentes do curso de direito da Universidade Nove de Julho, foi iniciada em agosto de 2007 e concluda em julho de 2009. Atualmente, os dados esto sendo analisados e interpretados para posterior publicao. Alm da autora deste artigo, compem a equipe as Professoras Andra Cristina Oliveira Gozetto, Cibele Cristina Baldassa Muniz e Thas Aparecida Soares.

76

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Ao iniciar o sculo XXI, o Estado de So Paulo ainda no havia cumprido essa obrigao constitucional. Buscando alterar a cadncia lenta da histria, em 2002, nas dependncias da Faculdade de Direito do Largo So Francisco, foi oficializado o Movimento pela Defensoria Pblica/ MDPESP, contando com o apoio de centenas de entidades. Deflagrado um amplo debate pela criao em So Paulo de uma defensoria democrtica e independente, o Movimento, organizado por alguns membros da Procuradoria Geral do Estado/PGE, enfrentou as injunes polticas resistentes existncia dessa instituio. Em 9 de janeiro de 2006, foi sancionada a Lei Complementar n. 988 que criou a Defensoria Pblica paulista. Acrescente-se ainda que a reforma constitucional do judicirio reconheceu a relevncia das defensorias pblicas, de sorte que a Emenda n. 45/2004 garantiu a autonomia funcional, administrativa e financeira das defensorias pblicas estatais. A Defensoria Pblica da Unio2 e a do Distrito Federal subordinam-se ao Poder Executivo.

2. O MOVIMENTO POR UMA INSTITUIO DEMOCRTICA Alm do descompromisso do Poder Executivo com os segmentos socioeconomicamente desfavorecidos, a PGE e a seo paulista da Ordem dos Advogados do Brasil/OAB eram contrrias criao de uma instituio que substitusse os servios prestados pela Procuradoria da Assistncia Judiciria (PAJ) e pelos advogados dativos. Somente flexibilizaram suas posies quando o MDPESP ganhou fora. Criada em 1947, a PAJ teve uma longa vida, extinguindo-se aps a criao da Defensoria Pblica. Os crescentes impasses gerados pela impossibilidade de conciliao das funes exercidas pela PAJ defensora dos direitos da populao desprovida de recursos com as da PGE defensora do Estado anunciavam a necessidade de uma soluo. Em entrevista concedida em 2008, uma defensora pblica que atuava como procuradora da assistncia judiciria referiu-se a diversas situaes paradoxais, dentre as quais o episdio da vdeoconferncia:

Criada e organizada pela Lei Complementar n. 80 de 1994 e implantada com a Lei n. 9020 de 30/03/1995.

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

77

Sempre houve, de uma forma mais ou menos intensa, uma dicotomia dentro da PGE porque, para fazer valer o direito dos cidados, a PAJ acionava o Estado. Foi o caso do episdio da vdeo-conferncia que, no aspecto penal e processual penal, de flagrante inconstitucionalidade. Entretanto, havia um parecer da PGE autorizando o governo do Estado a instalar e a implementar o sistema de vdeo-conferncia. Quer dizer, ns, procuradores da PAJ, participvamos de audincia, cuja defesa dos hipossuficientes do processo criminal exigia que nos manifestssemos contra a vdeo-conferncia, recusando, inclusive, o parecer da PGE. Eram funes que no podiam estar dentro de uma mesma instituio pela prpria essncia, pela prpria natureza da atividade.3

Alguns procuradores estavam conscientes de que a assistncia populao socioeconomicamente desfavorecida no poderia continuar sendo realizada por um brao da PGE, exigindo a criao da Defensoria Pblica e, por consequncia, a reviso da situao profissional dos que atuavam na PAJ. O estranho hibridismo de funes no interior da PGE no era recente; arrastou-se ao longo das dcadas, desde a criao da PAJ, em 1947. Mas, por que o conflito se manifestou to tarde? Nos limites dessas reflexes acerca da problemtica, compreende-se que s condies histricas favorveis dentre as quais se destacam o dispositivo constitucional, o anseio popular pelo acesso justia,4 a existncia de defensorias pblicas na grande maioria dos estados brasileiros somou-se o despertar dos dois principais articuladores do MDPESP, Vitore Andr Zlio Maximiano e Antonio Jos Maffezoli Leite, profissionais da PAJ cujas biografias tinham sido enriquecidas com a atuao no Centro de Integrao da Cidadania/ CIC5 em funcionamento
3 4

Arquivo das autoras. Tm sido importantes as contribuies acerca da da situao das classes sociais desfavorecidas. Dentre elas: MARTINS, Jos de Sousa. A sociedade vista do abismo. Novos estudos sobre excluso, pobreza e classes sociais. 2 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2002. Os Centros de Integrao da Cidadania/CIC foram idealizados por um grupo de operadores da justia da cidade de So Paulo, no incio de 1990. O primeiro CIC foi implantado no distrito de Itaim Paulista, em 1996. Atualmente, essa poltica pblica funciona em vrias regies do municpio de So Paulo e do Estado de So Paulo e em outros estados brasileiros, fazendo parte do Plano de Segurana Nacional da Secretaria Nacional de Segurana Pblica/SENASP. O projeto que levou criao dos CIC expresso de um novo paradigma de justia e segurana fundado na bus-

78

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

no Itaim Paulista e no Centro de Referncia e Apoio Vtima (CRAVI),6 polticas sociais alternativas que comearam a ser implementadas na dcada de 1990. No bastasse, foram eleitos para os cargos de presidente e de secretrio-geral no Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundaes e das Universidades Pblicas do Estado de So Paulo/Sindiproesp, o que exigiu a ampliao dos contatos com defensores pblicos de outros estados e com as entidades organizadas da sociedade civil. Portanto, atribuir unicamente soluo de problemas institucionais a iniciativa de procuradores da PAJ de organizar o MDPESP desconsiderar suas percepes de justia e de direito e seus compromissos democrticos com a populao que atendiam e com os movimentos sociais, cuja participao tem sido significativa na construo de polticas pblicas voltadas ampliao do acesso justia.7 Concorda-se que, em relao ao judicirio, podem ser identificados dois grandes campos. Se, de um lado, o campo hegemnico reclama

ca da concretizao dos direitos humanos. A respeito, consultar: HADDAD, Eneida Gonalves de Macedo; SINHORETTO, Jacqueline; PIETROCOLLA, Luci Gati. Justia e Segurana na periferia de So Paulo: os centros de integrao da cidadania. So Paulo: IBCCRIM, 2003; HADDAD, Eneida Gonalves de Macedo; SINHORETTO, Jacqueline; ALMEIDA, Frederico de; PAULA, Liana de. Centros Integrados de Cidadania. Desenho e Implantao da Poltica Pblica (2003-2005). SO PAULO: IBCCRIM, 2006; SINHORETTO, Jacqueline. Ir aonde o povo est: etnografia de uma reforma da justia. Tese de Doutoramento. Departamento de Sociologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, 2006. MIMEO.
6

Em 1998, a Secretaria de Justia e Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo criou o programa Centro de Referncia e Apoio Vtima/CRAVI para atender as vtimas diretas e indiretas de violncia contra a vida na Regio Metropolitana de So Paulo. Advogados, psiclogos e assistentes sociais compem a equipe de atendimento, buscando uma abordagem integrada do problema. O trabalho tem parceria com o Instituto So Paulo Contra a Violncia, Instituto Therapon Adolescncia, Secretaria de Estado de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e Secretaria Estadual de Assistncia e Desenvolvimento Social de So Paulo. Dentre seus objetivos, destacam-se: dar visibilidade questo dos homicdios nos centros urbanos e s suas vtimas indiretas, garantindo-lhes o direito de serem ouvidas; reposicionar socialmente as vtimas de violncia, oferecendo-lhe os instrumentos necessrios para o exerccio poltico da cidadania e transformando-as em sujeito de deveres e direitos; proporcionar, s vtimas, condies para que identifiquem e impeam novas situaes de violncia (Cf. http://www.forumseguranca.org.br/ praticas/cravi-centro-de-referencia-e-apoio-a-vitima. Acesso em 21 de setembro de 2009). A respeito, ALVARENGA, Ana Maria; TEODORO, Antnio. A Lenda ou histria da borboleta: os movimentos sociais e a educao - o caso do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra e a educao do Campo. In: So Paulo: ECCOS - Revista Cientfica. v. 11, n 1, p. 193-207, jan/ jun.2009.

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

79

por um sistema judicirio eficiente, rpido, um sistema que permita, efectivamente, a previsibilidade dos negcios, d segurana jurdica e garanta a salvaguarda dos direitos de propriedade (SANTOS, 2008, p. 23), por outro, o campo contra-hegemnico
o campo dos cidados que tomaram conscincia de que os processos de mudana constitucional lhes deram direitos significativos direitos sociais e econmicos e que, por isso, vem no direito e nos tribunais um instrumento importante para reivindicar os seus direitos e as suas justas aspiraes e serem includos no contrato social. (SANTOS, 2008: 29)

Assim, inegvel o significado dos movimentos sociais no processo democrtico. Maria da Glria Gohn classifica os movimentos sociais em movimentos identitrios (os que lutam por direitos sociais, econmicos, polticos e culturais, nos quais podem ser includas as lutas das mulheres, dos idosos, dos afrodescendentes, dentre outros); movimentos voltados melhoria das condies de vida e de trabalho, no meio urbano ou rural, que demandam acesso e condies para terra, moradia, alimentao, educao, sade, transportes, lazer, emprego, salrio etc. e, finalmente, movimentos globais ou globalizantes. Neste ltimo, esto includas as lutas que atuam em redes sociopolticas e culturais, via fruns, plenrias, colegiados, conselhos etc.. Essa subdiviso, explica a autora, no tem a pretenso de criar uma tipologia de formas nicas e excludentes, at porque, na prtica, algumas vezes elas se misturam, e alguns movimentos assumem mais de uma frente de ao (GOHN, 2008, p. 439-440). A organizao do MDPESP, isto , a luta pelo direito da populao historicamente desfavorecida contar com uma instituio a lhe garantir uma assistncia jurdica de qualidade, foi possvel devido parceria com diferentes movimentos sociais e entidades organizadas da sociedade civil. Os servios oferecidos pela Defensoria Pblica paulista refletem a presena e o peso dos movimentos sociais identitrios e daqueles que lutam por melhores condies de vida mulheres, idosos, moradia, direitos humanos, dentre outros, desde o anteprojeto de lei de sua criao. Inicialmente elaborado pelo Sindiproesp, o anteprojeto foi aprimorado por entidades da sociedade civil organizada, em encontros promovidos pelo Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa

80

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Humana (Condepe) e pela Comisso Teotnio Vilela de Direitos Humanos (CTV).8 Cabe observar a composio do comit organizado quando da deflagrao do MDPESP:
Comit de Organizao: Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana CONDEPE; Comisso Teotnio Vilela de Direitos Humanos CTV; Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias, das Fundaes e das Universidades Pblicas do Estado de So Paulo SINDIPROESP; Centro Acadmico XI de Agosto da Faculdade de Direito da USP; Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher CLADEM-Brasil; Fala Preta Organizao das Mulheres Negras e Centro de Direitos Humanos do Sapopemba CDHS. (BOLETIM ELETRNICO, n. 1)

O MDPESP congregou as demandas dos sujeitos coletivos articulando-as em torno de um interesse comum: a criao de um rgo

Vale registrar as principais caractersticas da Defensoria Pblica a ser criada, propostas pelo anteprojeto. 1 Prestar, de forma descentralizada, assistncia jurdica integral s pessoas carentes, no campo judicial e extrajudicial. 2 - Defender os interesses difusos e coletivos das pessoas carentes. 3 - Assessorar juridicamente, por meio de ncleos especializados, grupos, entidades e organizaes no governamentais, especialmente aquelas de defesa dos direitos humanos, do direito das vtimas de violncia, das crianas e adolescentes, das mulheres, dos idosos, das pessoas portadoras de deficincia, dos povos indgenas, da raa negra, das minorias sexuais e de luta pela moradia e pela terra. 4 - Prestar atendimento interdisciplinar realizado por defensores, psiclogos e assistentes sociais. Esses profissionais tambm devem ser responsveis pelo assessoramento tcnico aos defensores, bem como pelo acompanhamento jurdico e psicossocial das vtimas de violncia. 5 - Promover a difuso do conhecimento sobre os direitos humanos, a cidadania e o ordenamento jurdico. 6 - Promover a participao da sociedade civil na formulao do seu Plano Anual de Atuao, por meio de conferncias abertas participao de todas as pessoas. 7 - Implantar Ouvidoria independente, com representao no Conselho Superior, como mecanismo de controle e participao da sociedade civil na gesto da Instituio. 8 - Estabelecer critrios que, no concurso de ingresso e no treinamento dos defensores, realizado durante todo o estgio confirmatrio, garantam a seleo de profissionais vocacionados para o atendimento qualificado s pessoas carentes. 9 - Ter autonomia administrativa, com a eleio do Defensor Pblico Geral para mandato por tempo determinado. 10 - Ter autonomia oramentria e financeira, utilizando-se dos recursos do FAJ. Cf. Boletim eletrnico n 1, divulgado pelo Movimento, em julho de 2002. Arquivo da autora

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

81

pblico voltado defesa do acesso justia.9 A citao abaixo corresponde a um trecho do documento divulgado quando da oficializao do MDPESP, em 2002, nas dependncias da Faculdade de Direito da USP:
Aps as falas iniciais e a leitura do Manifesto do Movimento foi entregue ao Procurador Geral do Estado o anteprojeto para a criao da Defensoria Pblica, que foi elaborado em reunies abertas com intensa participao da sociedade civil. Esse anteprojeto possui importantes caractersticas para que, uma vez criada, a Defensoria Pblica funcione como efetivo instrumento de acesso Justia, atuando de forma ampla e organizada. Por isso o Movimento espera que ele seja usado pelo Governo Estadual como subsdio para a elaborao de um eventual projeto de Defensoria Pblica para o Estado, que s pode ser enviado Assemblia por iniciativa do Governador Geraldo Alckmin. (BOLETIM ELETRNICO n.1)

A Defensoria Pblica paulista nasceu como uma instituio democrtica. Sua criao teve impacto inegvel no sistema de justia. Criando espaos de participao da sociedade civil na sua gesto e fiscalizao, um modelo a ser seguido pela administrao pblica. Em 07 de outubro de 2009, foi sancionada a Lei Complementar n. 132 que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e territrios e a Defensoria Pblica dos estados.10 Garantindo assistncia jurdica a todos os cidados que recebem at trs salrios mnimos, esse novo dispositivo legal contemplar 78% dos brasileiros. Segundo o Art. 1 desse dispositivo legal,
A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo
9

Conforme Maria da Glria Gohn, h diferentes paradigmas tericos na atualidade para o estudo da ao dos sujeitos coletivos que produzem e reproduzem as demandas, aes, inovaes ou at mesmo retrocesso nas aes coletivas organizadas. () Como h diversidade entre os sujeitos, as redes podero estar mais ou menos institucionalizadas, segundo a sua composio, com alguma forma de juridizao que normatiza suas aes. Isso no significa que sejam redes estatais ou governamentais, porque essa qualificao incorreria num erro de confuso entre estado, governo e instituio de qualquer natureza, operando na sociedade civil, com ou sem algum tipo de articulao ou parceria com os rgos governamentais (GOHN, 2008, p. 439-440). Altera dispositivos da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados, e da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e d outras providncias.

10

82

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal.

Merecem destaque dois outros artigos. O Art 4,II, reza que as defensorias pblicas devero
promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de conflitos.

O Art. 105-A determina que as defensorias pblicas devero ter como rgo auxiliar a Ouvidoria-Geral, canal de participao da sociedade na fiscalizao do rgo. O ouvidor, escolhido pelo Conselho Superior dentre cidados de reputao ilibada a partir de uma lista trplice apresentada pela sociedade civil, no poder ser um integrante dos quadros da Defensoria. Cabe destacar que a Defensoria Pblica paulista j vinha realizando as atividades de soluo extrajudicial dos litgios e foi o primeiro rgo jurdico do Brasil a ter um cargo de ouvidor ocupado por um membro fora da carreira, indicado por entidades de direitos humanos. Ante o exposto, pode-se concluir que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo modelo para as defensorias pblicas do pas.

3. CAMINHANDO NA CONTRAMO Alguns obstculos vm impedindo a extenso a todas as comarcas dos servios j implantados na Grande So Paulo e a criao de novas formas de atendimento que garantam a passagem da assistncia judiciria para a assistncia jurdica, cuja implementao exige uma gama de servios, inexistentes quando a finalidade unicamente a litigncia. Com a assistncia jurdica h
uma evidente transmutao. Passa-se da idia de assistncia judiciria para o de acesso justia; de assistencialismo pblico para servio pblico essencial; de extenso da Advocacia privada aos financeiramente carentes promoo dos direitos humanos; de mera promoo judicial de

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

83

demandas privadas identificao dos direitos fundamentais da populao e sua instrumentalizao, eventualmente pela via judicial. Da porque essencial a compreenso da natureza distinta das defensorias pblicas, em comparao com os servios de assistncia judiciria antes existentes (ainda que nomeados defensorias pblicas), a fim de que se organize o novo servio pblico em razo de sua real finalidade, constitucionalmente desenhada. (WEIS, 2002, p. 5)

significativo o papel desempenhado pela Defensoria Pblica paulista. Alm de prestar assistncia em todas as reas do Direito de competncia da Justia Estadual, incluindo a atuao nos tribunais superiores, promove a cidadania por meio da educao em direitos, solues alternativas de conflitos, interveno multidisciplinar, mediao de conflitos e nas demandas sociais coletivas. Apresentando uma concepo moderna de administrao pblica, possui canais de participao popular a Ouvidoria-Geral11, as PrConferncias Regionais12, a Conferncia Estadual13 e o Momento

11

Cf Art. 36 da Legislao da Defensoria Pblica, a Ouvidoria-Geral rgo superior da Defensoria Pblica do Estado, devendo participar da gesto e fiscalizao da instituio e de seu membros e servidores. O Art. 39 reza que O Conselho Consultivo da Ouvidoria-Geral, composto por 11 (onze) membros e presidido pelo Ouvidor-Geral, ter como finalidades precpuas acompanhar os trabalhos do rgo e formular crticas e sugestes para o aprimoramento de seus servios, constituindo canal permanente de comunicao com a sociedade civil. Legislao da Defensoria Pblica. So Paulo, 2007.

12

A Conferncia Estadual e as pr-conferncias regionais podero desenvolver-se sob a forma de palestras, painis, debates e grupos de trabalho que permitam a formulao de propostas pelos delegados, observadores e convidados e devero abordar os seguintes temas e subtemas a serem discutidos: I. Prioridades no desempenho das atribuies institucionais da Defensoria Pblica; II. Direito das pessoas que buscam a Defensoria Pblica e definio das propostas e melhorias no atendimento; III. Atuao da Defensoria Pblica com vistas garantoia, promoo, proto e preveno dos direitos (). (Captulo IV. Da Organizao e Desenvolvimento. Legislao da Defensoria Pblica. So Paulo, 2007). A Conferncia Estadual dever garantir ampla participao popular, em especial de representantes de todos os conselhos estaduais, municipais e comunitrios, de entidades, organizaes no-governamentais e movimentos populares, eleitos nas pr-conferncias regionais. Ter a participao de delegados eleitos nas pr-conferncias regionais, com 60% de representantes da sociedade civil (totalizando 300) e 40% indicados por membros da rea pblica (totalizando200) (Captulo V, Artigos 25 e 26. Legislao da Defensoria Pblica, So Paulo, 2007).

13

84

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Aberto nas reunies do Conselho Superior da Defensoria Pblica14 que viabilizam a participao da sociedade civil na elaborao do seu Plano Anual de Atuao. Acrescente-se, ainda, a importncia que vm assumindo os ncleos especializados por receberem as reivindicaes das comunidades. Assim, quando ocorre a violao de direitos, tm sido propostas aes civis pblicas. No momento, esto em funcionamento os seguintes ncleos: Direitos Humanos e Cidadania, Infncia e Juventude, Habitao e Urbanismo, Segunda Instncia e Tribunais Superiores, Situao Carcerria e Direito do Consumidor. O modelo de Defensoria construdo para So Paulo conta ainda com a Escola da Defensoria (EDEPE), a Ouvidoria15 e a Corregedoria.16 Todavia, atualmente, h menos de 400 defensores para atender s necessidades da populao socioeconomicamente desfavorecida. Assim sendo, a grande maioria daqueles que no dispem de recursos e informaes continua recebendo apenas assistncia judiciria, prestada por entidades conveniadas dentre as quais, e majoritariamente, pela OAB. No bastasse o pequeno nmero de defensores e da precria infraestrutura, outro entrave para que a Defensoria paulista atinja seu objetivo prestar assistncia jurdica populao desfavorecida a remunerao da carreira, muito inferior s demais carreiras jurdicas com o mesmo status constitucional, quais sejam o Ministrio Pblico e a Magistratura. Da a Defensoria estar sendo apontada como uma carreira de passagem. Cabe observar que, em outubro de 2009, a Defensoria Pblica paulista estava atendendo a capital e mais 25 comarcas da Grande So
14

O Conselho Superior o rgo deliberativo mximo da Defensoria Pblica, uma espcie de Poder Legislativo interno. O Momento Aberto ocorre em todas as sesses. Qualquer pessoa pode se dirigir livremente aos conselheiros para expor um assunto que julgue relevante para a instituio (Artigo 29, pargrafo 4, Lei n 988/2006). Deve participar da gesto e fiscalizao da instituio e de seus membros e servidores. O ouvidor-geral nomeado pelo Governador do Estado, dentre os indicados em lista trplice organizada pelo Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da pessoa Humana - CONDEPE, para mandato de dois anos, permitida a reconduo (Captulo I, Subseo VII. Legislao da Defensoria Pblica. So Paulo, 2007). A Corregedoria-Geral rgo da administrao superior encarregado da orientao e fiscalizao da atividade funcional e da conduta pblica dos membros da instituio, bem como da regularidade do servio (Captulo I, Subseo VI. Legislao da Defensoria Pblica. So Paulo, 2007)

15

16

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

85

Paulo e interior, o que representa menos de 10% das comarcas do estado. Lamentavelmente, So Paulo est assistindo terceirizao da prestao jurisdicional.
Os defensores pblicos paulistas realizam em mdia 850 mil atendimentos por ano sendo que, em 2008, participaram de 180 mil audincias, atuaram em 50 mil aes cveis e impetraram 14 mil habeas corpus. No Superior Tribunal de Justia (STJ), 73% dos pedidos de habeas corpus ajuizados pelos defensores paulistas foram concedidos. (APADEP, out. 2009)

Assim, a experincia de So Paulo, de um lado, permite apreender os limites do acesso justia impostos pela forma como a sociedade est organizada. Concebendo e conservando a cidadania como privilgio de classe, a classe dominante regula seu exerccio pelas demais classes sociais. Contudo, de outro lado, a experincia de So Paulo aponta o significado histrico do modelo singular da Defensoria Pblica paulista na defesa dos direitos da populao socioeconomicamente desfavorecida. O exemplo que segue emblemtico. Em 8 de setembro de 2009, o ouvidorgeral da Defensoria Pblica de So Paulo, Willian Fernandes, reuniu-se com representantes da Frente Nacional de Movimentos Urbanos, da qual fazem parte entidades de 11 estados brasileiros. A reunio objetivou
levantar as demandas do Movimento e identificar aquelas em que a Defensoria Pblica pode atuar, promovendo uma aproximao com a instituio. () Diante do que foi exposto na reunio, o Ouvidor fez diversas proposies s lideranas, entre elas a elaborao de um documento que contenha os principais problemas, questes e dificuldades vivenciadas pelos integrantes do referido movimento social, e propostas de aes s Defensorias Pblicas, para servir de subsdio aos militantes no dilogo com a Instituio. (BOLETIM DA OUVIDORIA, 2009, p. 11)

Conforme Boaventura de Sousa Santos, amparadas na Constituio, as classes populares esto aprendendo a utilizar o direito e os tribunais como arma (SANTOS, 2008, p. 31). De fato, a Constituio de 1988 responsvel pela ampliao dos direitos civis, polticos, sociais, culturais e difusos e coletivos. Florestan Fernandes, ao fazer um balano das dificuldades vividas nos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte (ANC) em decorrncia do poder exercido pelas foras reacionrias e conservadoras, anunciava,

86

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

ao findar a dcada de 1980, as possibilidades abertas pela Constituio ento promulgada:


A Constituio est a, de p e no se afirma como uma pea conservadora, obscurantista ou reacionria. Ao revs, abre mltiplos caminhos, que conferem peso e voz ao trabalhador na sociedade civil e contm uma promessa clara de que, nos prximos anos, as reformas estruturais reprimidas sero soltas. (FERNANDES, 1989, p. 361)

4. CONSIDERAES FINAIS A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, fundada em outra concepo de justia, abre espao para o questionamento do padro homogneo do aparato de justia construdo no passado e reatualizado ao longo da histria brasileira. O perfil diferenciado de administrao da justia expresso nos instrumentos de acesso ao direito e justia por ela implementados anuncia a possibilidade de construo de uma cultura jurdica democrtica que poder se tornar ainda mais slida se vencer os impasses que lhe vm sendo postos. Contudo, apesar do nmero insuficiente de defensores pblicos para atender s demandas de todas as comarcas, dos baixos salrios que recebem e da pequenez de sua infraestrutura, continua seu percurso, sempre na contramo. As formas alternativas de prticas democrticas da Defensoria Pblica paulista, os mecanismos de participao da sociedade civil na sua gesto e fiscalizao, inovadores no cenrio jurdico, vm desafiando a cultura jurdica dominante normativista, elitista e tecnoburocrtica.

Fontes APADEP-Imprensa- www.apadep.org.br. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2009. Entrevista com defensor pblico: arquivo da autora. Lei Complementar n 132, de 7 de outubro de 2009 Legislao da Defensoria Pblica, So Paulo: Escola da Defensoria Pblica do Estado, 2007.

Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental

87

Referncias ALVARENGA, Ana Maria e TEODORO, Antnio. A Lenda ou histria da borboleta: os movimentos sociais e a educao- o caso do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra e a educao do Campo. In: So Paulo: ECCOS- Revista Cientfica. V. 11, n 1, p. 193-207, jan/jun.2009. ASSOCIAO PAULISTA DOS DEFENSORES PBLICOS. Disponvel em: <http://www.apadep.org.br./. Acesso em 09 out. 2009. BOLETIM DA OUVIDORIA GERAL DA DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO. Ano 1, n. 10, 1 de agosto a 15 de setembro de 2009. Disponvel em: <http://www.defensoria.sp.gov.br/.../Boletim%20 da%20Ouvidoria%20n%2010 .pdf>. Acesso em 21 set. 2009. FERNANDES, Florestan. A Constituio inacabada. So Paulo: Estao Liberdade, 1989. FRUM BRASILEIRO DE SEGURANA PBLICA. Disponvel em: <http://www.forumseguranca.org.br/praticas/cravi-centro-de-referencia-eapoio-a-vitima>. Acesso em 21 set. 2009. GOHN, Maria da Glria. Abordagens tericas no estudo dos movimentos sociais na Amrica Latina. Cadernos CRH (online). V. 21, n 54. p. 439455, 2008. HADDAD, Eneida Gonalves de Macedo; SINHORETTO, Jacqueline e PIETROCOLLA, Luci Gati. Justia e Segurana na periferia de So Paulo: os centros de integrao da cidadania. So Paulo: IBCCRIM, 2003. HADDAD, Eneida Gonalves de Macedo; SINHORETTO, Jacqueline; ALMEIDA, Frederico de; PAULA, Liana de. Centros Integrados de Cidadania. Desenho e Implantao da Poltica Pblica (2003-2005). SO PAULO: IBCCRIM, 2006. MARTINS, Jos de Sousa. A sociedade vista do abismo. Novos estudos sobre excluso, pobreza e classes sociais. 2 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2002. SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2008. SINHORETTO, Jacqueline. Ir aonde o povo est: etnografia de uma reforma da justia. Tese de Doutoramento. Departamento de Sociologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, 2006. MIMEO. WEIS, Carlos. Direitos humanos e defensoria pblica. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.10, n.115, p. 5-6, jun. 2002.

EDUCAO REPUBLICANA PARA OS DIREITOS HUMANOS SUA IMPORTNCIA NUM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO1
Paulo Ferreira da Cunha
Professor Catedrtico de Direito Constitucional e Filosofia do Direito e Diretor do Instituto Jurdico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Catedrtico convidado de Estudos Brasileiros da Universidade Lusfona do Porto, Associado ao Departamento de Direito e Justia da Universidade Laurentienne, Doutor em Direito das Universidades de Coimbra e Paris II, Agregado em Cincias Jurdicas Pblicas.

1. MAGISTRIO E MAGISTRATURA Estou feliz de estar hoje entre Magistrados da Defensoria Pblica, nova Magistratura utilssima e nobilssima. Estou, na verdade, se me permitem, entre colegas, porque, alm de jurista de formao acadmica, a minha profisso a de professor de Direito, ou seja, exero o magistrio. Magistrio e Magistratura so palavras com a mesma raiz. Professores e Magistrados judiciais de todos os tipos detm uma
1

O presente texto, preparado para servir de base escrita a uma conferncia na Defensoria Pblica de So Paulo, em 7 de Abril de 2010, no mbito do I Curso de Educao em Direitos Humanos, contm em palimpsesto ecos de vrios outros, sobretudo de artigos publicados na nossa coluna M@ils do meu Moinho, e cruza-se com matrias dos nossos livros Constituio, Crise e Cidadania (Porto Alegre, Livraria do Advogado), Direito Constitucional Aplicado, Pensar o Estado, Filosofia Jurdica Prtica (todos editados em Lisboa, pela Quid Juris e o ltimo tambm em Belo Horizonte, pela Forum), etc., para que remetemos, para maiores desenvolvimentos. Contudo, alm de materiais novos que obviamente convoca, este estudo parece-nos importar sobretudo pelo reunir dos fios dispersos e apontar caminhos a partir dessa unificao e sntese de dados e reflexes.

90

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

legitimidade social especial, que infelizmente nem sempre entendida em sociedades sem cultura poltica e jurdica. Tal como os Magistrados judiciais, os Professores tm a autoridade (auctoritas) de quem detm saber, e, por isso, tm obrigao de o transmitir, cultivar e mesmo venerar, como sacerdotes. Que os juristas eram sacerdotes da Justia, j o diziam os Romanos. Uns e outros no so entre ns eleitos, mas isso como deveria ser bvio em nada colide com a democracia, que no vive sem elites dela amigas. O jacobinismo guilhotinou Lavoisier, afirmando no precisar da revoluo de cientistas. Do mesmo modo, a Comuna de Paris proclamaria o fim dos advogados. Shakespeare coloca na boca de um tirano ingls: A primeira coisa a fazer matar todos os causdicos. Um autocrata espanhol deploraria: Todo o mal nos vem dos togados. Contudo, Juristas e Professores tambm j foram prestigiados, obreiros de patrimnio simblico, condutores dos destinos dos pases. Esse alis o seu grande crime aos olhos de alguns Na oficina preparadora da cultura, a Escola, e na da alta cultura, a Universidade, assim como no domnio da chamada medicina da cultura, o Direito, reina a demagogia. Se no tivermos uma escola capaz de formar e magistraturas de contribuir eficazmente para que se faa justia, que ser de ns? E se no prezamos e acarinhamos quem ensina e quem faz justia, at quando resistir o sentido de dever de quem se no v valorizado? Com Professores e Juristas sem prestgio e considerao social, sem respeito e sem admirao, acabaro por s ir para essas profisses precisamente aqueles que l nunca deveriam estar. Muito do mal de hoje j vem do enviesamento das vocaes.

2. CRISE DA JUSTIA E CULTURA DOS JURISTAS O nosso tema de hoje a Educao Republicana para os Direitos Humanos. Ela s possvel se fizermos, antes de mais, um diagnstico sobre a prpria crise dos formadores nessa educao, que seriam, que deveriam ser, os juristas. Temos, pois, que comear por falar da crise da justia. A to falada crise da justia no apenas uma crise de instituies. , antes de mais, uma crise dos prprios juristas. Os juristas, como se diria

Educao republicana para os direitos humanos

91

da tradio, comeam a no ser j o que eram. A tribo dos juristas no aguenta o teste do espelho: como vermo-nos sem de ns nos rirmos ou sobre ns chorarmos? Evitamos ver-nos. Enleamo-nos frequentemente em charadas extrnsecas a ns e ao Direito. Tm-se verificado mudanas preocupantes no recrutamento dos juristas. E isso reflecte-se no seu comportamento, e este na sua imagem e considerao sociais. De vez em quando, figuras das Ordens dos Advogados lanam o alerta, at para a falta de conhecimentos da lngua de candidatos a advogados. E apenas um exemplo. Est a comear a haver o que antes seria uma contradio nos prprios termos: juristas incultos. A autossuficincia pedante e triunfante desses juristas incultos (ou ignorantes, como lhes chamaria j Toms de Aquino em um tempo em que, todavia, sabiam bem mais do que mais importa) mata por um lado o seu prestgio junto das gentes de cultura, e, por outro, faz definhar o Direito enquanto filosofia prtica (como lhe chamavam os Romanos). Mas mais, e pior, torna o Direito aquela matria entediante, maadora, sem alma e qualidade coisa de mangas-dealpaca. J o grande jurista alemo Rudolf von Jhering (1818-1892) se queixava amargamente deste perder de qualidade e de qualidades do Direito. Hoje deve revolver-se na tumba. A falta de cultura (assim como a falta de educao) navegam no oceano da indiferena. S o interesse pela cultura redimir o direito. Porque o interesse pela cultura sinal do interesse pelo Homem. S a Cultura obviamente em uma dimenso interdisciplinar, como o programa deste I Curso de Educao em Direitos Humanos o , e magnificamente poder ser a base de uma Educao para os Direitos Humanos. Desde logo, pelo conhecimento histrico e sociolgico da injustia, e o conhecimento, dessas reas e tambm, por exemplo, o saber filosfico, das lutas pela liberdade, pela igualdade, pela fraternidade. Que no so palavras vs, embalsamadas na Histria, de uma longnqua revoluo, em um reino cuja rainha, ao dizerem-lhe que o povo no comia po recomendou (cremos que sem ironia) que nesse caso comesse brioche... No so palavras no passado. So vectores incumpridos (como sublinha, por exemplo, Eligio Resta), para fazer o nosso futuro. O jurista como simples burocrata da coaco, mero verbo de aluguer, especialista em uma tcnica e no mais que em uma tcnica, subordinado ao poder e aos poderes, aos interesses, enfim, o detentor apenas de um saber-fazer, deixa de estar vocacionado para comandar Homens, porque

92

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

no mais os compreendendo pelo seu universalismo (como salientava o romanista Sebastio Cruz, como exaltava o jurisfilsofo Francisco Puy), e mquinas tambm nunca saber dominar... Logo, o jurista de hoje acaba por ser pouco prestvel para mltiplas tarefas de outrora. Mas no cerne das suas funes, que so de defender os fracos, os injustiados, os humilhados, os oprimidos (de todas as classes, mas principalmente, por natureza, das menos favorecidas) contra a injustia, esse papel ainda o faz bem? Infelizmente nem sempre. Porque nem sempre interessado pela sua prpria tica e deontologia em colocar a defesa da justia acima dos seus prprios interesses pessoais. E mesmo porque nem sempre dotado de conhecimentos e de sabedoria (desde logo sabedoria da vida e dos homens elementos fulcrais de Prudentia!). Conta-se uma histria de um juiz novato que nunca tinha visto uma galinha e o primeiro caso que teve foi precisamente, numa comarca do interior mais profundo, julgar um grupo de rapazotes que furtaram as galinhas da capoeira do padre da terra... Asneou, naturalmente. E muito. Contam-se at as duas verses alternativas do seu erro: em um caso, por rigorismo, em outro por laxismo. Essas situaes revelam uma dcalage significativa entre a sociedade e o direito com regras que no so mutuamente compreendidas. Por exemplo, o ignorantia legis non excusat totalmente contrrio ao senso comum e aos valores comuns. Mas mesmo que se reconhea que sem esse princpio seria o caos processual, a verdade que grandes autores, como Michel Bastit, j o ousaram colocar em causa. Responsvel por essa situao de aprofundado divrcio a presente sociedade de cretinismo tecnolgico, de que falava Duvigneau, e de barbrie civilizada, como sublinhou Paolo Ottonello, em que o sucesso se mede pela conta bancria e pelos cadveres dos adversrios como trofus de caa. Responsvel uma Universidade que, pelo mundo fora, fascinada com os ganhos da sua ligao com o mundo empresarial, esquea, subalternize e discrimine tudo o que no seja rentvel e passvel de ser adquirvel pelas empresas, as quais, como bvio, jamais oferecem almoos grtis, preferindo adquirir alta tecnologia e alta cincia ao preo barato que os apesar de tudo sempre um tanto distrados cientistas esto vidos por lhe oferecer. a moda e a necessidade. A Universidade, porm, tem de ir frente das empresas, no atrs. E o Estado deve dotar as suas universidades de meios para que no estejam dependentes do

Educao republicana para os direitos humanos

93

capitalismo e dos seus interesses. Ser que, nesse contexto, no se compreende que no h mesmo almoos grtis, nem mesmo para as venerandas e benemritas Universidades? Responsvel , finalmente, pelo mundo fora, a governao de timbre anarco-capitalista (ou neoliberal), que se demite das funes de qualquer Estado e sistematicamente desinveste na Educao, e mais ainda na Educao para o Ser e no para o ter, que se ri das Humanidades e puxa logo da calculadora quando ouve falar de cultura. Responsvel , na Europa, uma errnea viso tecnocrtica do processo de Bolonha, pretendendo fazer de todas as cadeiras cursos breves e transformar as licenciaturas em cursos profissionalizantes, minicursos, para que o Estado pague menos, redundando em que a Universidade seja, de novo, apenas para uns tantos, com posses para tal. Hoje (vemos isso em alguns filmes na vida real mais preocupante ainda) o decorador de leis, ou o especialista em chicana, o serial killer do direito, sempre de faca nos dentes, pronto a apunhalar o vizinho, que desconhece as coisas mais elementares, que se ri de quem leu um romance, que de cinema conhece os enlatados com muito sangue e barulho, que nunca entendeu para que servia a filosofia do Direito e outras matrias jurdico-humansticas, esse vero primitivo actual a quem pode ser dada licena para andar solta a discutir da fazenda, da liberdade, da vida e da honra das pessoas, para ganhar dinheiro com o seu infortnio, acha-se um Senhor. E despreza do alto da sua ignorncia todos os que no inveja. E apenas inveja os de sucesso: os que ganham mais que ele, que tm carro melhor, etc. Para esses, o Direito tem tudo a ver com coaco, e da Justia relembram vagamente uma esttua vendada. Alm do mais, a proliferao de cursos de Direito fez com que, pelo menos em alguns lugares do mundo, menos bons juristas conseguissem chegar at docncia. E a se regalarem, colocando ttulos pomposos nos cartes de visita Do mesmo modo, tornou-se fcil como nunca, com a globalizao, desde logo, o acesso a um diploma de ps-graduao, mestrado e at doutoramento. Maus doutores baptizaro novos doutores pssimos: a reproduo da m qualidade faz-se em progresso geomtrica. E nem sempre as famas das universidades correspondem ao valor real de todos os seus diplomados. Pobre Direito se no souber defender-se desse tropel de brbaros que entram pela porta grande, primeiro, e depois pelas janelas e telhados

94

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Vrias crises, assim, se imbricam e se implicam em cadeia. A montante, a crise da educao e da cultura em geral onde toda a questo comea. Mais especificamente, a degradao e deriva tecnocrtica da aprendizagem do Direito e da formao cultural dos juristas. E, na decorrncia destas, a crise das instituies jurdicas. Porque, se no pode haver Justia sem homens justos (como, entre outros, sublinharia Santo Agostinho), sendo o Direito autntica medicina da cultura, no pode haver bom Direito, Direito de qualidade, sem agentes jurdicos cultos. Se os prprios juristas se converterem superficialidade, quem segurar as guas do dique? Se os juristas se alhearem dos direitos humanos, como podero ser seus paladinos e promover a sua educao? Se ignorarem os princpios de imparcialidade, de severidade mesmo para consigo mesmo, que foram apangio das nossas Repblicas velhas, e que hoje deveramos reviver, adaptando ps-modernidade, no grassar o laxismo, o jeitinho, a corrupo? Em Portugal fala-se agora de considerar como sendo corrupo presentear-se qualquer funcionrio pblico desde a faxineira ao Presidente da repblica. Querem saber? Acho muito bem. Alm de me eximir de escolher a caixa de bombons que sempre envio para a festa de fim de ano dos professores e funcionrios, a que no vou, porm, porque no me sinto bem com almoos grtis de entidades pblicas, mesmo no Natal Os juristas tm que estar na primeira linha do combate pela justia, e da educao republicana para os direitos do homem. Esss duas tarefas exigem sobretudo tmpera e preparao tica, cultural e jurdica. Se a Democracia no conseguir dotar-se de uma escola para a Cidadania e os Direitos Humanos em todos os seus sentidos e desde logo o mais elementar, que o de uma Escola de ordem, sentido do mundo, insero social, e compreenso do universo nos seus dados mais elementares ter falhado, e certamente perecer s mos dos seus contrrios, que sempre pegaram na pistola contra a cultura, e sempre a acharam um luxo para os comuns mortais.

3. CRISE E IMPORTNCIA DO ESTADO um lugar comum falar-se na Crise do Estado, como se fala em crise da razo, da civilizao, etc. A crise e a crtica andam de par, e j compreendemos o que estar em crise permanente. A habitualidade da

Educao republicana para os direitos humanos

95

crise leva ao instalarmo-nos nela, ao ponto de perguntarmos primeiro, e proclamarmos depois: Crise, quelle crise? Vive la crise!. Apercebemonos tambm de que crises so janelas de oportunidade para novos desenvolvimentos, rupturas que se podem revelar redentoras. E contudo os juspublicitas, e os constitucionalistas em especial, talvez faam mal em se preocuparem em excesso com a sua bela criao, o Estado. Jacob Burckardt chamou-lhe obra de arte. Assim se tivesse mantido, com o necessrio engenho. Mas, como se sabe, nem o Estado a nica forma ou sociedade poltica, nem existiu sempre. E est a colocarse muito em dvida se sempre pessoa de bem. Deus nos livre de dizer mal do Estado, que o que nos tem separado da barbrie dos gangs e da barbrie dos trusts enquanto for ainda regulador e defensor do interesse pblico. Mas h que reconhecer que o Estado, aqui e ali, claudica. No age, mesmo, permite que as silvas da desordem e da desigualdade enlacem o belo castelo da princesa Aurora. Mas por qu? Porque no castelo do Estado muita gente dorme... E h mais vida, alm do Castelo. um problema no s de actualidade, como de deontologia: a poltica (e os saberes sobre ela) no deve centrar-se no Estado, mas no Cidado. O Estado, o Imprio, a Polis, qualquer a forma poltica, deve estar ao servio das Pessoas, e no o contrrio. Estamos muito longe, sabemos, dessa alterao de paradigma. O cidado ainda encarado como passivo, dcil, domesticado, pagador, contribuinte, e destinatrio do Poder. No seu obreiro, seu participe de pleno direito. Importa mudar, com uma profunda reforma de mentalidades, que nos permita a todos ser sujeitos activos, protagonistas da governao (que se faz a tantos nveis j: desde o local territorial escola; at, por vezes, empresa), tomando nas nossas mos os nossos destinos. O que no implica o individualismo feroz e a privatizao em massa em prol de uns tantos hoje j mais aptos a agir, mas um lento e profundo trabalho de alargamento da cidadania real: que passa por uma outra atitude do Estado e por um profundo investimento na Educao, que deve preparar Mulheres e Homens livres, e no bons robots, acrticos ou crticos, s at ao ponto permitido pelas cartilhas crticas toleradas. Mas sob a capa de modernizao nunca so de mais os gritos de alerta a escola, por todo o mundo, parece, est a transformar professores e alunos em cobaias amestradas, gente dcil, sem tempo, com medo. a formao no para

96

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

o empreendimento, no para a liberdade, mas para o trabalho servil, sem direitos, para a mobilidade laboral, para a indiferenciao. Nunca como agora sentimos tanto o peso da ameaa da fome pelo desemprego, nunca a subservincia foi to grande no mundo laboral, com medo da perda do lugar. E, pela tcnica do choque, todos os dias a comunicao social, mensageira permanente de pssimas notcias, nos prepara para uma nova catstrofe. J se comparou essa forma de tratamento a choques elctricos. Sim, as cobaias no tm descanso. E a par disso, os escndalos... Que vo at embotando e cauterizando as conscincias. J nos habituamos misria, explorao, corrupo? So normais? Nenhuma comunidade poltica pode subsistir sem que a sociedade recobre o respeito por si mesma e a ateno vigilante pelos poderes institudos, sem subservincia e com sentido crtico construtivo, nica forma de a cidadania activa e responsvel poder corresponder uma autoridade das instituies, no simplesmente fundada na coercibilidade, mas na legitimidade de exerccio do poder. Por isso so preocupantes alguns sinais de debilidade dos poderes pblicos e de crescente incumprimento do Direito, como sucede em pases muito diferentes, em diversos continentes. E longe de pensar que a soluo se encontra em medidas autoritrias e voluntaristas, cremos urgente reforar a confiana dos cidados nas instituies: pela eticizao da poltica geral, pela aco justa e oportuna dos tribunais, pela interveno protectora da polcia, pela desburocratizao da administrao pblica, pela facilitao da vida a quem pretende trabalhar honestamente ou empreender para o benefcio social. Reforma dos sistemas polticos pela sua abertura, pela sua permeabilizao aos temas e aos especialistas das sociedade civil, pela desburocratizao, a descentralizao e at, quando pertinente, a federalizao e a regionalizao, o aprofundamento da responsabilidade dos titulares dos cargos polticos e a limitao da durao de todos os mandatos, uma vigilncia sem trguas corrupo, etc., so rumos desejveis e possveis. Mas no tenhamos iluses quanto a medidas j muito apregoadas. Exige-se mais imaginao. E mais concretizao do que consabido, mas no praticado. Todos estaremos de acordo que poltica deve responder muito mais directamente aos problemas reais das Pessoas; mas a aco no

Educao republicana para os direitos humanos

97

se justifica a si prpria, antes se baseia em ideias e ideais. E quando se proclama, quer de forma intelectual quer agressiva, o fim da poltica, ou o mal da poltica, e o fim das ideologias so maus ventos para a democracia que se conjuram. Alm de tal vaticnio constituir nada mais do que uma pssima anlise. O Direito, por seu turno, e muito em particular o Direito Constitucional, dificilmente contm em si (s por si) os vectores de dinamismo suficientes para as grandes mudanas. O mais normal as grandes reformas ficarem no papel, como essa letra morta que s pode mesmo matar. A falta de fora normativa de um preceito constitucional inefectivo (como diria Jean Cabonnier) pe em perigo o todo da Constituio. Mesmo solues hermenuticas temerrias (e a que no deveramos ter pejo de considerar, apesar de todo o pluralismo, erradas) fazem perigar a dignidade da reputao constitucional. Aquando das ltimas eleies presidenciais, fomos um dos promotores de uma iniciativa indita em Portugal: um movimento para dar a conhecer a Constituio, que consistiu em convidar cidados, do poltico ao homem da rua, a transcreverem artigos da nossa Constituio. A adeso foi muito animada. Mas alguns dos participantes, que visivelmente nunca tinham lido o texto constitucional, maravilharam-se e escandalizaram-se como era possvel terem no papel tantos direitos, de que efectivamente se viam privados na prtica E a ideia de que a Constituio uma cornucpia de promessas no cumpridas (errada interpretao, apesar de tudo) pode pr em perigo a sua sacralidade de Bblia da Repblica. Contudo, este choque por estranhamento pode ser o principium sapientiae para uma frutuosa discusso e para incentivar o conhecimento cidado das Constitituies e dos Direitos que reconhecem.

4. EDUCAO PARA OS DIREITOS HUMANOS A soluo das angstias jurdico-polticas do presente pode implicar, naturalmente implicar, nova legislao. Mas ela ser liminarmente inconcebvel se no repensarmos a nossa vida, a nossa existncia colectiva, a nossa situao de homens e mulheres no Mundo. Assim, se quisermos viver em um Mundo mais respirvel, teremos de pensar quais os valores, princpios, convices que queremos ter como mnimo denominador comum.

98

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

E antes de irmos ao mnimo denominador internacional, comecemos pelo nacional. As nossas sociedades pluralistas esto longe de ter chegado a acordos bsicos. Alguns pensam que as Constituies deveriam teoricamente s-lo. Mas no tm conseguido desempenhar esse papel, sendo duvidoso que caiba a um instrumento jurdico fazer muitos dos consensos. A tese da procura dos consensos estigmatizada, com clamor e escndalo, pelos que proclamam, sinceramente ou no, que uma espcie de mo invisvel democrtica da anarquia cultural e espiritual de uma comunidade poltica faria nascer, como por milagre, a comunho e a harmonia. Professa-se como garantia da total liberdade a demisso completa do Estado enquanto educador poltico (mesmo a formao para a Cidadania e os Direitos Humanos quase nula, em pases democrticos pelo menos muito menor do que deveria ser), com a preocupao, reconhecidamente saudvel, de no doutrinar. o espectro totalitrio, que d receios destes, sabemos bem Mas este laissez faire tem tido o catastrfico resultado de que a democracia, os valores democrticos, a cidadania democrtica, estarem ao Deus-dar da sorte, para mais caluniadas pelas desventuras que a Repblica real causa Repblica dos sonhos (diramos, recordando lvaro Ribeiro). O laxismo vai em cadeia: ningum j se sente com autoridade para corrigir ningum. Mesmo as normas da mais elementar urbanidade e civilidade deixam de ser bvias e necessrias: como responder a uma carta, ou cumprimentar na rua um colega O debate faz-se cada vez mais entre tribos. Os estudantes adolescentes tribalizam-se de forma jamais vista. E mesmo a sociedade toda se tribaliza. Sempre foi tribalista o crculo elegante e snob. A senha e contrassenha dos nomes de famlia. Mas eram, apesar de tudo, legveis no contexto social. Hoje h cada vez mais grupos que criam os seus prprios guetos. Tudo isso muito interessante para o colorido de um mundo visto da estrela Sirius, mas problemtica no mundo sublunar... S se tivssemos uma linguagem comum de racionalidade e de civismo que poderamos realmente dialogar. Todos somos vtimas dessa sedimentao de irracionalidades e sentimentos. E como o Esperanto foi em geral um fracasso (apesar de algumas bolsas de resistncia),

Educao republicana para os direitos humanos

99

presumimos que as dificuldades de conotao e denotao, expresso e sentido nos acompanharo irremediavelmente, at que a alma nos seja trocada por um sistema de algoritmos. E no ser para as prximas geraes, certamente. O grave que, sem um espao de comunidade de convices, estritamente pensadas naquilo que convier nossa ndole, e para nossa utilidade espiritual, cultural e material, jamais a Lei poder deixar de ser simplesmente a expresso do mais forte pelos votos, pelo dinheiro ou pela convico, ditada pelo temor reverencial face a quem sobre si manda de facto, pela fora ou pela seduo. O Estado tem de defender os cidados contra a ignorncia e a colonizao de ideias de grupos activistas quer os arautos midos do politicamente correcto, quer as grandes mquinas de marketing, que inventam o que for preciso, mesmo ideologia, para vender. Nesse particular perigosssima a concentrao capitalista das empresas de cultura, designadamente a criao de grandes monoplios e monopsnios (ou oligoplios e oligopsnios, se quisermos ser mais exactos) do livro que, no limite, fazem com que s seja publicado e s seja consumido pouco mais que o lixo dos enlatados sensacionalistas... a degradao da cultura e o espezinhamento do nosso comum direito cultura pelo interesse do lucro, baseado em uma pssima imagem do consumidor corrente. Aquilo a que o grande jornalista de cultura Bernard Pivot chamou o recua at domstica de 40 anos seria ela o alvo da televiso, e, em geral, da massa da propaganda. Se de um lado a escola no eleva o nvel da domstica de 40 anos, no sero os media a faz-lo. E todos ns teremos que consumir os produtos que os grandes tcnicos de marketing acham que ela vai comprar... E o curioso que a democracia global tambm serve para adormecer iniciativas alternativas. Quando tnhamos ditadura, circulava literatura clandestina... Agora, achamos que h democracia, e que o triste panorama das nossas livrarias decorre de falta de autores. No verdade. H muito quem queira (e merea) um lugar ao sol e no o consegue. Mas tambm certo o crculo vicioso: um dia o pintor converte-se a contabilista, o compositor passa a dar lies de piano a crianas ricas, para sobreviver, o romancista que escreve para a gaveta decide escrever um blog... mas encontrar um ganha-po entediante que lhe pague as contas. uma decadncia, com consequncias de falta de tubos de escape sociais, de insatisfao geral, uma nuvem sobre a sociedade.

100

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Ora a nica forma de o travar e inverter uma revoluo mental, na prpria concepo do Estado de Direito Democrtico. o assumir-se ele como Estado de Educao para a Liberdade. Ou, se preferirmos, para os Direitos Humanos, que so a sua traduo actual. Mas deixar de o fazer platonicamente, e faz-lo activamente. De todas as vozes, a voz da democracia, da liberdade, da autonomia, parece ser a que mais teme exprimir-se. Os inimigos da liberdade devem ter liberdade, sem dvida ao contrrio do que dizia Lenine. Mas os amigos da liberdade, para mais arcando com o nus de gerir um Estado democrtico, tm direito e tm obrigao de fazer cultura e educao de Liberdade. Contudo, com Lenine devemos aprender que os inimigos da liberdade tudo faro, usando-a, para a tirar aos demais... E as democracias tm que no ser ingnuas. Desde logo, educando na democracia e sublinhando a excelncia da democracia, que nada tem a ver com facilidade, com anarquia, etc. Mas requer muito rigor. Montesquieu disse tudo: o princpio da democracia a virtude. Sem a virtude republicana, a democracia degenera, e a termo ser substituda por uma autocracia. Outrora esta regra era clara: vinha um ditador que duramente reclamava a ordem perdida. Hoje a situao mais subtil: pode haver mil e um ditadores a nvel local, que procuram fazer mais duramente ainda que um mais distante dspota. E sem que deixe de haver eleies para os rgos de democracia superficial geral, pode a sociedade ser minada por esses espritos tacanhos, mesquinhos, que, de posse de um gro de poder, o fazem multiplicar por milhares, como no tabuleiro de xadrez do gro-vizir. Levemos a srio a Educao, que est na base de tudo. No basta uma disciplina escolar de educao cvica. Toda a educao deve prosseguir esse fim. O que implica ainda o fim dos mitos tecnicistas. preciso saber tcnicas, mais e melhor: mas subordinadas s Humanidades, como as mos cabea. Stupid scientists so ainda piores que ignorantes. E fceis adeptos de ditaduras, que lhes parecem mais eficientes, e mais matemticas Logo, o melhor dos mundos. E, pelo contrrio, seriam precisamente o melhor dos mundos s avessas: pura distopia. Os juristas, e em especial os constitucionalistas, tm a grave responsabilidade de dar alma e ser sinal de alarme num momento de viragem como o presente. Podem tranquilamente deixar-se na sua posio confortvel de ugures das crises polticas e elaboradores de pareceres a pedido, representantes dignos do direito nos livros. Ou podem

Educao republicana para os direitos humanos

101

ser principais obreiros do direito em aco, explicando, antes de mais, que a Democracia e os Direitos Humanos no so dados adquiridos, mas conquistas quotidianas, que passam pela adeso das geraes mais novas, que j no conheceram o que viver em ditadura. A televiso portuguesa tinha, nos seus primeiros anos, uma mira para os casos de avaria. Era de fundo negro, nada atractiva, simplicssima, e dizia apenas: Pedimos desculpa por esta interrupo, o programa segue dentro de momentos. Inspirados nesse texto, aps a revoluo dos cravos, os sempre argutos anarquistas pintaram nos muros do Pas este alerta que deveramos considerar sempre: Pedimos desculpa por esta Democracia, a Ditadura segue dentro de momentos. Esperemos que jamais. Mas temos que fazer por isso. Ningum o far por ns. E se pode ocorrer um apago geral na democracia, o certo que tambm pode ela entrar em degenerescncia pela falta de tica republicana. Ora imperioso saber educar multidimensionalmente para a tica republicana. Ela pressuposto da educao para os direitos humanos e pode identificar-se com a educao para a cidadania. Como se sabe, a tica republicana tem uma dimenso objectiva, a dos valores, que comeam nos valores polticos da Liberdade, Igualdade e Justia, a caminho da Fraternidade, e a das virtudes, mais difceis de sistematizar, mas que, alm das clssicas virtudes ditas cardeais, e sobre o seu legado, acrescenta virtudes tipicamente polticas. Em sntese, as virtudes republicanas poderiam enumerar-se num breve declogo: I. Serve dedicadamente a Coisa Pblica. II. S no servio pblico frugal, comedido, despojado, rigoroso. III. Pratica a Constncia, mas adapta-te de forma inteligente e coerente. IV. Respeita s leis como garantes da liberdade e dos direitos, e usa-as sempre para a Justia e no para a burocracia V. Contra a licenciosidade, cultiva a Delicadeza, a Ateno e a Solidariedade. VI. Contra o Privilgio, prativa o Amor Racionalidade e Ordem, Imparcialidade e Equidade.

102

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

VII. Contra o abuso do poder e a corrupo, eleva o amor ao dilogo, ao pluralismo, transparncia, ao rigor, e aplica o controlo e separao dos poderes. VIII. Aprende o bom uso da lentido, mas age depressa e bem quando for mesmo urgente. IX. Contra os Lobos e as Raposas da Poltica e do Direito, cria Pombas-Serpentes X. Age sempre segundo uma conscincia bem formada.

5. DEFESA DA DEMOCRACIA E EDUCAO Quem seus inimigos poupa, s suas mos morre. Terrvel mxima. Infelizmente muito verdadeira. Ser que a democracia tem inimigos? Ser que deveria liquidar os seus inimigos, antes de ser ela mesma exterminada? Uma clssica resposta, mas totalitria, a de Lenine: Nenhuma liberdade para os inimigos da liberdade. Rosa Luxemburgo replicou: A liberdade sempre a liberdade de quem pensa de maneira diferente (cito ambos de cor). Dever ento a democracia cruzar os braos face s agresses e sedies dos que a querem perder? A democracia no se identifica, obviamente, com todos os que se dizem democratas. Sendo um ideal, a democracia tem inimigos-ideias. Deve garantir a todos a liberdade, mas tem de combater os seus inimigos ideolgicos: no s ditaduras de figurino, como mais subtis amarras que prendem as conscincias e enleiam os espritos. Ingnua e enredada nas suas estafadas guerrilhas internas, a democracia ainda no entendeu. A ditadura, e o obscurantismo que com ela sempre vem (com sorriso de veludo ou mo de ferro), espreita sempre esquina do descuido democrtico. Professa-se a demisso completa do Estado enquanto educador poltico (formao para a Cidadania e Direitos Humanos quase nula). Confundindo-se uma opo de silncio suicida com a saudvel preocupao de no doutrinar. Compreende-se que o espectro ditatorial e totalitrio que d receios destes. Mas um tal laissez faire tem tido o catastrfico resultado

Educao republicana para os direitos humanos

103

de os valores democrticos estarem ao Deus-dar da sorte, para mais caluniados pelas desventuras que a Repblica real sempre causa Repblica dos sonhos. bvio que a democracia real tem sempre dificuldades: desde logo, percorre inevitavelmente o caminho mais longo e difcil. Onde o ditador d uma ordem, prontamente obedecida por sequazes acrticos e temida por multides sufocadas, a democracia tem de empreender um desgastante trabalho de estudo, avaliao dos problemas, consulta dos interessados, discusso pblica, convocao de peritos, elaborao das propostas, etc.: procedimentos legislativo ou administrativo, devido processo legal (due processo of law), que configura alm de outras uma legitimao pelo procedimento (Legitimation duerch Verfaheren). O caminho da vontade do ditador, muitas vezes caprichosa, desde que nasceu no seu corao at prtica, curto, e as possibilidades de refrangncia escassas, pelo temor da punio sem freio da parte dos sbditos. E sbditos so j o ajudante de campo, o lugar-tenente, o vice-rei. O caminho das decises democrticas , pelo contrrio, complexo, e sempre sujeito s subtis deformaes dos diversos intervenientes, que no temem normalmente um Estado em que, se as garantias protegem at criminosos, como no ho-de acautelar servidores pblicos? E o saudvel pluralismo tem o seu preo. Em sociedades sem comunidade de convices (cada um pensa como mais julga convir sua ndole ou utilidade), a Lei parece votada a ser expresso da pura vontade do mais forte pelos votos, pelo dinheiro, ou pela convico, ditada pelo temor reverencial face a quem manda de facto, pela fora, preconceito, ou seduo. O Estado tem de defender os cidados contra a ignorncia e a colonizao de ideias atiadas por grupos activistas arautos midos do politicamente correcto, ou grandes mquinas de poder e marketing, que inventam o que for preciso, mesmo ideologia. A nica forma de o fazer uma alterao na prpria concepo do Estado. o assumir-se ele como Estado de Educao para os Direitos Humanos. Impossvel a sobrevivncia do Estado democrtico sem tal dimenso formativa. De todas as vozes, a voz da democracia, da liberdade, da autonomia, parece ser a que mais receia exprimir-se. Liberdade para quem pensa de forma diferente? Sem dvida. Mas os amigos da liberdade tm direito e obrigao de promover Educao de Liberdade.

104

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Levemos a srio a educao. No bastaria uma nica disciplina escolar, votada a to decorativa e maltratada como a clssica Moral. Toda a educao, formal e informal, toda a sociedade, deve prosseguir esse fim. Quando perdero os democratas os seus complexos e entendero que, quando h ditadura, esta, pela sua prpria existncia, a ensinar (dolorosamente e por contraste) o valor da liberdade; mas quando se vive em democracia, preciso recordar e formar - explicitamente? Para que no ocorra como com a sade, que tantos s estimam quando perdem.

6. EDUCAO PARA O DIREITO E PARA A JUSTIA H uma mania pedagogista em expanso de que tudo se resolveria na escola e na sociedade com melhores classificaes (no se diz que com melhor aprendizagem) na lngua materna, na matemtica, e agora tambm com o ensino da lngua franca, o ingls. na verdade muito pouco. Precisamos de todas as disciplinas. A nossa responsabilidade ambiental obriga-nos a saber as cincias da vida e da terra, alm das fsico-qumicas, a preveno da doena, as cincias biolgicas e mdicas, a nossa localizao no espao impe a geografia, o conhecimento da experincia anterior, a histria... tudo imprescindvel. Tomemos uma disciplina ainda menos prezada: a Filosofia. O papel da Filosofia para um jurista essencial. No compreendemos que hoje seja possvel o acesso ao curso de Direito sem um profundo conhecimento curricular da Filosofia. O resultado sempre o mesmo: uma incompreenso profunda das coisas essenciais, o substituir do conhecimento sapiente, saboreado, da sapida scientia, por um saber decorado que nem sequer feito com o corao. Sem Filosofia, que do conhecimento formalizado, abstracto mas discursivo ainda, do conhecimento histrico-filosfico das correntes de pensamento, do treino dialctico, da capacidade reflexiva, da perspectivao e ponderao hermenutica, etc., etc.? A Filosofia tem de preparar para o Direito ensinando o amor Verdade, o amor ao Bem, e o prprio amor Justia. Falta uma educao para a Justia. De pequenos ensinam-nos hoje a avidez, o egosmo, o prazer hedonstico e a competitividade. No nos ensinam a ponderao, a imparcialidade, a capacidade de decidir pelo

Educao republicana para os direitos humanos

105

bem comum. No falmos j no altrusmo H hoje uma persistente e bastarda ideia de que a justia uma espcie de permanente venha a ns. Antigamente, nos Liceus de Frana, por exemplo, havia difceis e argutas dissertaes sobre a Justia e seus temas... Agora, a prpria literatura se rebaixa ao no literrio, ao casual, ao banal... Os exemplos deixam de existir, as crianas, os adolescentes e os jovens (assim como os adultos, de resto) no tm a quem tomar por modelos. Tomam-nos nas revistas mundanas, nos tops da msica, nos programas de TV cada vez de pior qualidade... J nem o comum dos polticos consegue qualquer popularidade real... E demasiadas vezes se verifica que quem suscita entusiasmo passa a gerar desiluso depois de eleito: e nem sempre por sua culpa. O sistema enreda, enleia, manieta Falta educao para a Justia porque falta educao em geral e educao tica, esttica, cvica... Os Estados, vacinados em excesso pelas doutrinaes nazis, fascistas, comunistas, acharam por bem demitirse de formar, de educar... Limitam-se a informar, a ocupar os estudantes, a deixar rdea livre a quem os queira intoxicar de correco poltica... mas com o pretexto da sua neutralidade demitiram-se de educar. O resultado so geraes perdidas... na droga, no desespero, no sem sentido do mundo... O Estado tem de voltar a no ter complexos e educar, sem ideologismos, sem dogmatismos, mas para aquele ncleo de valores e adquiridos comuns sobre que h at socialmente (ainda) largo consenso. E dizemos ainda porque a escalada avalorativa e antivalorativa poder subverter as coisas no futuro... Mas no s o Estado como grande mquina, como um todo, movendo-se portanto lentamente, com o peso da sua enorme burocracia. Cada magistrado, cada um que exerce o magistrio, deveria sentir-se investido (e no desautorizado depois) dessa funo de educar, mesmo civicamente, os seus concidados. E tem de acabar a mania de cada seorito, como diria Ortega Y Gassett, de achar que j sabe tudo recusando e at ofendendo-se quando algum lhe diz umas verdades. E esse algum pode ser apenas quem sabe mais. Porque saber, independentemente do poder, um posto. O dito amargo de Herdoto no pode valer em uma democracia, e menos ainda se optarmos pelo modelo da democracia dialogante, deliberativa. Herdoto, como sabemos, queixava-se de se ter saber sobre muito, mas poder sobre nada. Saber deveria ser poder, mas, pelo menos, autoridade. Resta saber como quem sabe, em uma sociedade que promove a ignorncia,

106

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

vai fazer valer o seu ttulo. Mas enquanto no se resolver essa questo, muito difcil ser resolver o resto. Nas escolas comea a fazer-se sentir uma educao para os Direitos Humanos, e, timidamente embora, reabilitam-se as ideias de educao cvica. Mas preciso encarar a questo com frontalidade e sem complexos. A manuteno da teoria da neutralidade absoluta incompatvel j com essas reticentes abordagens. E a educao para os Direitos Humanos, que vital para a formao integral, e deve contribuir e colher contributos da para e da Filosofia e do Direito, deve integrar-se em uma mais geral Educao para a Justia. Toda a Justia: quer o suum cuique, o dar o seu a seu dono, como a justia social ou poltica. A Educao para a Justia no consome toda a Educao. H muito mais coisas a ensinar. Mas uma vertente a no descurar. E nela plenamente se harmonizaro os contributos propriamente jurdicos e os propriamente filosficos, que faro ainda apelo a outros: literrios, histricos, etc... Tal como a educao artstica, a educao para a Justia necessita de diuturno contacto com as obras de arte do sector as obras da justia. Contacto com exemplos de leis, decises, sentenas justas. Como aquele operrio referido nos Propos de Alain, que ia todos os dias ao Museu do Louvre para se embriagar de arte e aprender a sua essncia. Infelizmente, se podemos ir facilmente Avenida Paulista e tomar banho dirio de arte no MASP (Museu de Arte de So Paulo), nem sempre a Justia est assim to disponvel para que a possamos mostrar, viva ainda que emoldurada, aos nossos estudantes. Mas h que fazer um esforo...

7. VENCER OS OBSTCULOS Falvamos de inimigos da democracia. Tambm poderamos falar de inimigos da repblica. Mas ao falar-se de inimigos da Repblica nem sequer se est, aqui, a falar de pessoas em concreto. Mas, como bvio, de posies, perspectivas e de realidades que a contrariam. Estamos persuadido de que, como ns prprio, a grande maioria dos republicanos (para no ousar dizer a totalidade) poderia subscrever estas palavras que Albert Camus dirigiu a Franois Mauriac:

Educao republicana para os direitos humanos

107

Je nai aucun got pour la haine. La seule ide davoir des ennemis me parat la chose la plus lassante du monde, et il nous a fallu, mes camarades et moi, le plus grand effort pour supporter den avoir.2

A sociedade contempornea tem ainda no poucos inimigos da Repblica. Apesar do consensualismo, embora no militante, do ideal republicano. Mas no h, hoje como ontem, nenhum inimigo invencvel, porque nela se encontram as foras para os vencer ou ir vencendo. A verdade que no se deve pensar que haja, como dizem os alis muito belos versos da Internacional, uma luta final. A luta contra o obscurantismo, o privilgio, a servido, o preconceito, so lutas de todos os dias. E quando espervamos que estivesse ganha, de novo rola a pedra para o sop da montanha da Histria, a fim de que o Ssifo republicano volte luta, escalada.3 O historiador Antnio Reis enuncia no inimigos, mas perigos para os valores republicanos. Com a devida vnia, importante cit-lo mais detidamente:
A educao para a cidadania tanto mais urgente quanto sabemos os perigos que hoje ameaam os valores republicanos. Sem procurarmos ser exaustivos, elenquemos alguns deles: 1. A cultura do individualismo egotista e dos valores do sucesso pessoal, do dinheiro fcil, em clara oposio ao sentimento comunitrio da res publica e ao sentido individual da honradez e do mrito pelo trabalho. 2. O corporativismo, o lobiismo e o populismo, em oposio a uma cultura de interesse pblico e nacional. 3. O laxismo, em oposio ao corajoso exerccio da autoridade democrtica. 4. A desvalorizao da cultura de servio pblico e do papel do Estado, com as consequncias negativas que tal acarreta para o valor da igualdade e da justia. 5. A homogeneizao cultural da globalizao, com a sua ameaa identidade cultural nacional.

CAMUS, Albert Artigo em Combat, 11 de Janeiro de 1945, in Oeuvres, Essais, col. La Pliade, Paris, Gallimard, 1965, p. 286. CAMUS, Albert Le mythe de Sisyphe, in Oeuvres, Essais, col. La Pliade, Paris, Gallimard, 1965, p. 89 ss.

108

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

6. A xenofobia e o racismo, em oposio ao sentido universal da Humanidade. 7. O indiferentismo ou mesmo o desprezo pela poltica e pelos polticos, com a concomitante exaltao do econmico, em oposio cidadania participativa. 8. A pseudodemocracia de opinio ou teledemocracia, com o privilgio concedido opinio espontnea e individual, atravs de sondagens ou depoimentos, facilmente confundida com a totalidade da opinio, e que ignora a necessidade das mediaes da participao organizada em instituies, prejudicando o debate, a reflexo pessoal e o exerccio do esprito crtico. (...)4.

A partir desses tpicos, no custar enunciar, em sntese, os antdotos necessrios, alguns dos quais podem mesmo ser hauridos dos respectivos valores romanos: a) Honor et Labor. Honradez e do mrito pelo trabalho de novo a dignitas, a industria... b) Patria, Res Publica cultura de interesse pblico e nacional, procurando reforar a identidade cultural nacional, com uma cultura de servio pblico e de (sentido de) Estado. Sem prejuzo, obviamente, do salutar internacionalismo c) Firmitas - autoridade democrtica no s auctoritas, mas uma potestas actuante, vinculada auctoritas. E desta dependente. d) Um tanto menos romanos, certamente, so os no pouco importantes e necessrios tpicos valorativos do Universalismo, da Cidadania participativa5 e da Democracia no populista e no meditica. Todos esses vectores tm de ser enquadrados e promovidos por uma educao para a cidadania, para os Direitos Humanos, e mesmo uma muito alargada educao jurdica, no para fazer de cada cidado um caricatural aprendiz de jurista, nem para formatar cidados obedientes s leis (ningum obecede por conhecer apenas embora algum conhecimento, ou pseudoconhecimento, possa funcionar como discurso
4

REIS, Antnio Os Valores Republicanos Ontem e Hoje, in A Repblica Ontem e Hoje, org. de Antnio Reis, II Curso Livre de Histria Contempornea, Lisboa, Colibri, 2002, p. 28. Cf., porm, v.g., SHERWIN-WHITE, A. N. The Roman Citizenship, 2. ed., reimp., Oxford, Oxford University Press, 2001.

Educao republicana para os direitos humanos

109

legitimador), mas sobretudo para os fazer conscientes dos seus direitos e deveres e da sua ntima interligao. Um autor como Norberto Bobbio j se dava conta de que as democracias podero vir a pagar o preo de no educarem (suficientemente, convenientemente)... Como se v, as ideias republicanas no pactuam com o laxismo institucional e legal, nem com o desmantelamento neoliberal do Estado, antes querem um Estado vigoroso (ainda que flexvel e naturalmente democrtico, de direito e de cultura), capaz de assumir a plenitude das suas funes. Todas as suas funes. E um dos instrumentos essenciais dessa renovao do Estado (no estatalista nem estadualizante, no totalitria nem colectivista como bvio) precisamente a explicao da sua importncia, pela Educao. Sem ela, cresce uma mentalidade passiva, para a qual o Estado, tal como o inferno de Sartre, so os outros, em relao ao qual e aos quais se no reconhece nem afinidade nem deveres. Essa mentalidade redunda no parasitismo e no assistencialismo, que clama sempre subsdios e benesses do Estado, sem nada dar em troca. E so esses parasitismo e assistencialismo que colocam em risco caricaturados e agigantados pelo telogos do mercado, apostados no desmantelamento do Estado e avessos a todas as polticas sociais o Estado social,6 que, com o Estado de cultura e de Educao,7 e, j antes, o Estado de democrtico de Direito, so pilares da Repblica. H por vezes atavismos em certas sociedades que se tornam especialmente prejudiciais Repblica. Em outros casos, so males mais recentes, da sociedade de massas e de deseducao, que se lhe opem. Mas que solues propomos, afinal? Elas j foram sendo esboadas, ao longo da nossa exposio. E no s milagrosas. No vemos como sem a assuno clara da democracia, da repblica e dos direitos humanos se consigam defend-los. No vemos que essa defesa se faa sem pena e sem luta, desde logo jurdica. No vemos que nada se consiga mudar sem mudar as mentalidades. E para que estas mudem, preciso que mudemos ns, cada um de ns, para uma
6

Sobre o Estado Social e a Constituio Social, v. por todos, FERREIRA DA CUNHA, Paulo Geografia Constitucional. Sistemas Juspolticos e Globalizao, Lisboa, Quid Juris, 2009, p. 55 ss. Desenvolvendo a fulcral importncia da educao para a Repblica, cf. Idem Pedagogia, Poder e Direito, in Direito Universitrio e Educao Contempornea, coord. de Andr Trindade, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009, p. 85 ss. = Idem Filosofia Jurdica Prtica, pp. 425-507

110

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

atitude de maior militncia democrtica, antropodikeia e republicana. E pelo nosso exemplo, mas tambm pela descomplexada educao formal, consigamos educar para a cidadania e para os Direitos Humanos. um Direito e , para ns, professores e magistrados um Dever.

REFERNCIAS CAMUS, Albert Artigo em Combat, 11 de Janeiro de 1945, in Oeuvres, Essais, col. La Pliade, Paris, Gallimard, 1965, p. 286. CAMUS, Albert. Le mythe de Sisyphe, in Oeuvres, Essais, col. La Pliade, Paris, Gallimard, 1965. FERREIRA DA CUNHA, Paulo Geografia Constitucional. Sistemas Juspolticos e Globalizao, Lisboa, Quid Juris, 2009. REIS, Antnio. Os Valores Republicanos Ontem e Hoje, in A Repblica Ontem e Hoje, org. de Antnio Reis, II Curso Livre de Histria Contempornea, Lisboa, Colibri, 2002. SHERWIN-WHITE, A. N. The Roman Citizenship, 2. ed., reimp., Oxford, Oxford University Press, 2001. Pedagogia, Poder e Direito, in Direito Universitrio e Educao Contempornea, coord. de Andr Trindade, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2009.

EDUCAO EM DIREITOS E DEFENSORIA PBLICA: REFLEXES A PARTIR DA LEI COMPLEMENTAR N. 132/09


Gustavo Augusto Soares dos Reis
Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Assistente de Direo da Escola da Defensoria Pblica para a rea de Educao em Direitos.

Nem todo homem tem direito a conhecer os seus direitos. Carlos Drummond de Andrade1

1. INTRODUO Em 7 de outubro de 2009 foi aprovada a Lei Complementar n. 132, que altera consideravelmente o regime jurdico nacional da Defensoria Pblica. As alteraes vo desde aspectos ligados nomenclatura (por exemplo, os antes defensores pblicos da Unio agora se denominam defensores pblicos federais art. 5, II, a) at aqueles atrelados prpria substncia do que e do que deve ser a Defensoria Pblica (por exemplo, no altiplano dos Estados a Ouvidoria externa passa a ser uma exigncia mnima art. 105-A;2 a lei explicitou a legitimidade da Defensoria Pblica

1 2

O Avesso das Coisas [aforismos], 5 edio, Record: Rio de Janeiro, 2007, p. 65.

A experincia de a instituio contar com uma Ouvidoria externa foi inaugurada pelo Estado de So Paulo. Nesse Estado a Defensoria Pblica foi criada apenas no ano de 2006 (o que se deu pela Lei Complementar n. 988) aps intensa mobilizao social. Dessa gnese democrtica culminou uma lei moderna que prev importantes mecanismos de participao social, de que exemplo a ouvidoria externa. Agora, a LC 80/94 traz normas gerais voltadas aos Estados que determinam que as respectivas Defensorias contem com uma Ouvidoria externa (infelizmente, essa exigncia no vinculou a Defensoria Pblica da Unio e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e Territrios). Deve-se enfatizar que, nesse ponto, a LC 132 disse o mnimo, nada obstando, assim, que os

112

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

para propor ao civil pblica3, alm de estabelecer a necessidade de que o manejo desse importante instrumento de concretizao de direitos humanos seja submetido a audincias pblicas art. 4, VII c/c XXII). Alm dessas e de outras substanciais modificaes, a nova lei de regncia da Instituio Defensoria Pblica deu nova disciplina educao em direitos. E o tema de nosso artigo este: analisar quais foram as mudanas na nova lei no que tange a educao em direitos.

2. A EDUCAO EM DIREITOS4 EM OUTROS PLANOS, OU DOS PORQUS DE A DEFENSORIA PBLICA TER DE APRENDER A INSPIRAR A SUA IMPORTNCIA Um pouco mais a frente exporemos nosso pensamento que entende a educao em direitos como uma das perspectivas do direito de acesso justia. J neste tpico nossas atenes sero voltadas para o seguinte: a educao em direitos, inclusive na sua verso emancipadora, no surge em diplomas relacionados atuao da Defensoria Pblica. Na verdade, a Defensoria Pblica, por ser uma instituio nova no Brasil e na Amrica Latina, talvez seja uma das pioneiras5 a consagrar normativamente a
Estados democratizem ainda mais a sua Ouvidoria.
3

O que era de todo prescindvel, ao menos se almejamos levar a srio a expresso assistncia jurdica integral (art. 5, LXXIV, CF88). Sobre o assunto: Eurico Ferraresi (Ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo, Forense, Rio de Janeiro, 2009, sobretudo p. 205-210), Tiago Fensterseifer (Direitos fundamentais e proteo do ambiente, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008, sobretudo p. 108-10), Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr. (Curso de direito processual civil, vol. 4, 3 edio), JusPodivm (Bahia, 2008, sobretudo p. 236-239 ) e Jos Augusto Garcia de Sousa (org.) (A Defensoria Pblica e os processos coletivos, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008). A educao em direitos (que s vezes se apresenta com o nome educao jurdica popular ou educao em direitos humanos) uma modalidade de educao popular, que consiste em um modelo de interveno educativa heterogneo, que se constitui como um movimento pedaggico e social ao estabelecer um horizonte utpico e formular um imperativo tico: ou se educa a favor dos setores populares e da transformao social, ou se educa contra os setores populares e para perpetuar sistemas de opresso (Enciclopdia contempornea da Amrica Latina e do Caribe, Coord. Emir Sader e Ivana Jinkings, Boitempo, Rio de Janeiro, 2006, p. 449, verbete: educao popular). Observe-se que dissemos consagrar normativamente, haja vista que a educao em direitos h muito vem sendo praticada no Brasil e na Amrica Latina. A educao em direitos, a propsito, nasce da prtica, e por isso que a Defensoria Pblica, que agora assume tal compromisso, jamais poder ousar realizar uma educao em direitos no emancipadora (expresso esta, a nosso sentir, contraditria). E certamente o movimento feminista da Amrica Latina dos mais relevantes

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

113

educao em direitos como uma atividade inerente ao ideal de justia social. H documentos internacionais de meados do sculo XX que j propugnavam pela educao em direitos humanos, sobretudo aps as atrocidades da Segunda Guerra6. Mas, para os fins deste trabalho, faremos referncia a documentos mais recentes. Aps a Guerra Fria a educao em direitos humanos tem merecido ateno da ONU. Assim, em dezembro de 1994 a Assembleia Geral da ONU proclamou 1995-2005 como a Dcada das Naes Unidas para a Educao em Direitos Humanos7. Trazendo a discusso para o plano nacional, em 10 de dezembro de 2006 foi anunciado o Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos, documento subscrito pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos, Ministrio da Educao e Ministrio da Justia8. O Plano traz inmeras metas que giram em torno da importncia da educao em direitos humanos para o Estado Democrtico de Direito e direciona a sua execuo em cinco esferas: educao bsica; educao superior; educao no formal; educao dos profissionais dos sistemas de justia e segurana e, por fim, educao e mdia.

quando o assunto educao popular em direitos. Nas obras que tratam de experincias concretas de educao jurdica popular raramente no feita meno a algum exemplo de curso sobre a questo de gnero. Sobre essa temtica, vale consultar a obra Quando o direito encontra a rua: o curso de formao de Promotoras Legais Populares, de Fernanda Castro Fernandes (Luminria Academia, So Paulo, 2009).
6

Eric Hobsbawn, o maior historiador do sc. XX, expe com profundas palavras aquilo que nunca devemos esquecer. Em passagem em que se refere catstrofe humana que foi a Segunda Guerra, diz: Suas perdas so literalmente incalculveis, e mesmo estimativas aproximadas se mostram impossveis, pois a guerra (ao contrrio da Primeira Guerra) matou prontamente civis quanto pessoas de uniforme, e grande parte da pior matana se deu em regies, ou momentos, em que no havia ningum a postos para contar, ou se importar. As mortes diretamente causadas por essa guerra foram estimadas entre trs e quatro vezes o nmero (estimado) da Primeira Guerra Mundial (...) e, em outros termos, entre 10% e 20% da populao total da URSS, Polnia e Iugoslvia; e entre 4% e 6% da Alemanha, Itlia, ustria, Hungria, Japo e China (...). Mesmo assim, so palpites (...). De qualquer modo, que significa exatido estatstica com ordens de grandeza to astronmicas? (Era dos extremos o breve sculo XX, Cia. das Letras, So Paulo, 1995, p. 50). Um respeitvel livro que trata da educao em direitos humanos (no apenas a educao no formal voltada populao) deve ser consultado: Educao em direitos humanos para o sculo XXI (Orgs.: Richard P. Claude e George Andreopoulos, Edusp, So Paulo, 2009). O documento pode ser obtido no site www.planalto.gov.br/sedh.

114

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Embora tanto Defensoria Pblica como Ministrio Pblico estejam elencados no rol de parceiros para a implementao do Plano9, infelizmente, no ano de 2009, quando se discutia o projeto de lei complementar10 que culminou na LC 132/09 e em uma poca em que j tanto se falava em mxima efetividade dos direitos humanos, o Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministrio Pblico dos Estados e da Unio (CNPG) enviou um estudo11 acerca do referido projeto de lei complementar e que foi entregue aos senadores quando l se passou a discutir o projeto recentemente aprovado na Cmara dos Deputados. Inmeros pontos do projeto de lei foram desafiados pelo CNPG, todos eles supostamente em nome da defesa dos direitos humanos, quando, em verdade, tratava-se de uma postura visando ao monoplio da defesa dos direitos humanos. Certamente essa postura do Ministrio Pblico foi infeliz e deve ser superada, pois, quando a Constituio Federal de 1988 (CF/88) imputou Defensoria Pblica e ao Ministrio Pblico (alm de outros entes) o carter de funes essenciais justia, porque essas instituies que, ao contrrio da Advocacia Pblica, defendem o interesse pblico primrio tm de atuar conjuntamente. De qualquer forma, em um dos pontos combatidos estava o inconformismo quanto ao art. 4, III, que posteriormente passou a viger na LC 132/09, onde o estudo afirmou, inacreditavelmente, que (...) a promoo, a difuso e a conscientizao dos direitos humanos no atribuio constitucional da Defensoria Pblica e, assim, no tem amparo nos arts. 5, LXXIV e 134, ambos da CF/88.12 (!)
9

Por tratar-se de um Plano nacional, feita referncia Defensoria Pblica da Unio e ao Ministrio Pblico da Unio, o que, certamente, no impede (como impe) parcerias com tais entidades das esferas estaduais. Trata-se do PLC 137/07. O mencionado estudo, como j dito, foi entregue aos senadores por volta do ms de setembro de 2009 e, curiosamente, nele no consta o timbre da respeitvel instituio e nem sequer a assinatura de seu presidente. Isso d a entender que nem mesmo o CNPG acredita piamente no que l estava escrito, o que bom, pois sugere que, no fundo, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico devem trabalhar juntos. O maior problema dessa monopolizao da educao em direitos pelo Ministrio Pblico que, convenhamos, ele no vem dando cumprimento a isso (e, quando o faz, isso se d por meio do voluntarismo de alguns de seus membros e por meio de entidades associativas como o Ministrio Pblico Democrtico este sim um compromissado pela educao jurdica popular). Assim, se (i) por um lado h elevado nmero de pobres no Brasil, e se (ii) o Ministrio Pblico (que se proclama o educador em direitos humanos) no vem realizando essa tarefa, h uma nica concluso: (iii)

10 11

12

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

115

Tudo isso demonstra que a Defensoria Pblica ainda est na fase de refletir sobre a educao jurdica popular, sem, claro, deixar de coloc-la em prtica. A educao em direitos no uma inveno sua e, dada a sua importncia, no pode ser deixada no plano do voluntarismo do defensor pblico.

3. A EDUCAO EM DIREITOS EM ANLISE COMPARATIVA: A LC 80/94 ANTES E DEPOIS DA ALTERAO PELA LC 132/09 A fim de construir o nosso raciocnio e de talvez chegar a algumas concluses, mostra-se imprescindvel apontar os principais dispositivos da LC 80/94 que tratavam e que agora tratam da educao em direitos. No regime jurdico anterior, o art. 4 consagrava onze atribuies institucionais da Defensoria Pblica.13 J aps a LC 132/09 o rol de atribuies quase dobrou (os incisos XII e XII foram vetados), passando a perfazer vinte misses republicanas.14 De qualquer sorte, o caput

que se fodam os de sempre, na expresso de Eduardo Galeano (De pernas pro ar a escola do mundo ao avesso, 8 edio, L&PM, Porto Alegre, 1999, p. 222).
13

Assim dispunha o antigo art. 4: Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I - promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes em conflito de interesses; II - patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica; III - patrocinar ao civil; IV - patrocinar defesa em ao penal; V - patrocinar defesa em ao civil e reconvir; VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei; VII - exercer a defesa da criana e do adolescente; VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais; IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes; X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas; XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado; E assim dispe a LC 80/94 ps LC 132/09: Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: I prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus; II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando composio entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e administrao de conflitos; III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento

14

116

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

explcito ao dizer que esse rol no obsta o reconhecimento de outras atribuies. Essa clusula aberta salutar, mas talvez fosse prescindvel,

jurdico; IV prestar atendimento interdisciplinar, por meio de rgos ou de servidores de suas Carreiras de apoio para o exerccio de suas atribuies; V exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditrio em favor de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os rgos e em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses; VI representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, postulando perante seus rgos; VII promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; VIII exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal; IX impetrar habeas corpus, mandado de injuno, habeas data e mandado de segurana ou qualquer outra ao em defesa das funes institucionais e prerrogativas de seus rgos de execuo; X promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado; XII (vetado) XIII (vetado) XIV acompanhar inqurito policial, inclusive com a comunicao imediata da priso em flagrante pela autoridade policial, quando o preso no constituir advogado; XV patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica; XVI exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; XVII atuar nos estabelecimentos policiais, penitencirios e de internao de adolescentes, visando a assegurar s pessoas, sob quaisquer circunstncias, o exerccio pleno de seus direitos e garantias fundamentais; XVIII atuar na preservao e reparao dos direitos de pessoas vtimas de tortura, abusos sexuais, discriminao ou qualquer outra forma de opresso ou violncia, propiciando o acompanhamento e o atendimento interdisciplinar das vtimas; XIX atuar nos Juizados Especiais; XX participar, quando tiver assento, dos conselhos federais, estaduais e municipais afetos s funes institucionais da Defensoria Pblica, respeitadas as atribuies de seus ramos; XXI executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuao, inclusive quando devidas por quaisquer entes pblicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pblica e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pblica e capacitao profissional de seus membros e servidores; XXII convocar audincias pblicas para discutir matrias relacionadas s suas funes institucionais.

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

117

pois se o art. 1 da lei consagra a Defensoria Pblica como expresso e instrumento do regime democrtico, todas as situaes no previstas no art. 4 que restem desafiadas pelo princpio do art. 1 havero de ser tuteladas pela Defensoria Pblica. A propsito, esse raciocnio de mxima efetividade dos direitos humanos encontra guarida na prpria lei e no alto do pdio: o art. 3, que traa as normas-objetivo da Defensoria. Para as finalidades deste texto, o importante a apontar que, ao menos explicitamente, a LC 80/94 no consagrava a ideia da educao em direitos como expresso do acesso justia, diversamente do que prev a atual lei no art. 4, III. Do ponto de vista da literalidade legislativa o que para alguns intrpretes se afigura uma mudana copernicana15 a nova normatizao que consagra nacionalmente a educao em direitos como expresso16 do acesso justia, at porque o art. 134 da Constituio Federal j incumbia Defensoria Pblica a tarefa da orientao jurdica. Assim, se o art. 1 da nova lei que, diferentemente do regramento pretrito, tambm explicita o dever da orientao jurdica possui alguma relevncia, essa relevncia a de ter instado o intrprete da lei a diferenar orientao jurdica de educao em direitos, distino que tentaremos trabalhar logo adiante. Sim, porque, para incio de conversa, no mnimo mais potico falar em difuso e conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico do que falar em orientao jurdica. A despeito das consideraes acima expendidas que aparentam falta de euforia com as mudanas ocorridas ex lege , na verdade a consagrao da educao em direitos nos primeiros, principais e principiais artigos da lei h de ser ovacionada. Isso porque, no mnimo, guia a Defensoria Pblica nacionalmente considerada para um norte de

15

Embora trate da situao inversa, ou seja, da revogao de lei, esse apego exacerbado lei mais ou menos parecido com famosa frase de Kirchmann: trs palavras retificadoras do legislador so suficientes para converter bibliotecas inteiras em tiras de papel (apud, Luiz Srgio Fernandes de Souza, O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no direito, RT, So Paulo, 1993, p. 67, nota 14). Como j mencionado, o art. 1 da nova lei consagra a Defensoria Pblica como expresso e como instrumento do regime democrtico. A palavra expresso, segundo o dicionrio Aurlio, possui como um de seus significados representao, manifestao, ou seja, assim como a Defensoria Pblica uma manifestao da Democracia, a educao em direitos se afigura como uma manifestao do acesso justia. Isso ser melhor desenvolvido em breve.

16

118

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

dilogo, de caminhos comuns que devem ser percorridos por todas as Defensorias do Brasil17. Realmente, at essa modificao legislativa a lei era omissa quanto ao dever de educao em direitos. Assim, a educao em direitos que, ressalte-se, difere da orientao jurdica consubstanciava algo acidental nas realidades das diversas Defensorias, e, consequentemente, ela era vista pelo defensor pblico como algo caritativo. Agora, porm, o olhar caritativo pelo defensor pblico pode at ser elogiado em algum plano tico, filosfico ou religioso, mas no contexto da lei ele se entremostra uma afronta a sua misso republicana. O Defensor Pblico (as iniciais maisculas so propositais) jamais deve assumir-se como um agente pblico que promove o assistencialismo.18 Seu ideal deve ser dar voz a quem no costuma ter19 e sua meta deve ser a transformao social, o que enseja consequncias prticas considerveis20.
17

E talvez isso j tenha comeado a render frutos, pois no VIII Congresso Nacional dos Defensores Pblicos realizado em Porto Alegre, Rio Grande do Sul, em 2009, promovido pela Associao Nacional dos Defensores Pblicos (ANADEP), houve a destinao de uma mesa para discutir a atuao do defensor pblico na educao em direitos. O Defensor Pblico carioca Clber Francisco Alves, um dos maiores estudiosos brasileiros do tema acesso justia e Defensoria Pblica, traz as seguintes palavras, com a qual concordamos: O futuro da Defensoria Pblica depende, em grande medida, da conscientizao dos prprios membros da carreira, no sentido de que a eles cabe uma responsabilidade decisiva na edificao permanente da instituio (Justia para todos! assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no Brasil. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, p. 261). Sobre o papel do defensor pblico, poderia citar aqui belos trechos de grandes pensadores como Jos Afonso da Silva, Boaventura de Sousa Santos ou Paulo Galliez. Mas prefiro citar um trecho de uma entrevista concedida por um grande Defensor Pblico paulista, Rafael de Morais Portugus, que, ao lado de outros combativos Defensores e em um momento de tenso vivido em um despejo coletivo, espontaneamente soltou o seguinte pensamento: No sou terico, intelectual, nem bem defino conceitos de esquerda e direita. Sou Tribuno da Plebe, minha misso constitucional defender o cidado pobre e garantir a afirmao de seus direitos contra toda a violao injusta, inclusive aquelas decorrentes de uma ao do Estado (Justia para quem precisa, Revista do Brasil, n. 38, agosto, 2009, p. 20).

18

19

20

Desenvolveremos melhor essa ligao entre educao em direitos e transformao social um pouco mais a frente, mas podemos dizer e tais palavras representam opinies pessoais que s se pode interpretar o direito na linha da transformao social se o defensor pblico for educado a se despir do dogmatismo jurdico a que foi submetido na faculdade de direito. Assim, vemos como fundamental a existncia de uma escola (sem querer discutir aqui qual o melhor regime jurdico) destinada aos defensores pblicos que zele pelo olhar crtico e multidisciplinar do mundo (nessa linha dispem os atuais arts. 26-A e 112-A da LC 80/04). Ademais disso, a educao em direitos no deve se limitar a

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

119

Deve-se destacar que a Constituio Federal previu a Defensoria Pblica como instituio una, mas, no plano da organizao administrativa, consagrou em seu art. 24, XIII que a legislao sobre defensoria pblica e assistncia jurdica compete Unio no que atina s normas gerais, cabendo aos Estados legislar concorrentemente a partir delas. Pois bem. No plano nacional nada se previa em tema de educao em direitos, mas isso no obstava que os Estados normatizassem luz de suas realidades e vontades de Defensoria Pblica. Assim, e sem querer cometer injustias, vale citar que alguns Estados se anteciparam ao regramento nacional e incumbiram as suas Defensorias na misso da educao em direitos. As Defensorias do Rio de Janeiro, Cear, Sergipe, Rio Grande do Sul, Mato Grosso do Sul, Alagoas e Esprito Santo no tm dispositivo similar no que atina educao em direitos (este artigo est sendo escrito no final do ano de 2009). Em outros Estados, porm, a educao em direitos no passou despercebida. Por exemplo, na Defensoria Pblica do Estado do Par o inciso XII do art. 6 da Lei Complementar n. 54/06 estabelece como funo institucional a de manter aes preventivas e educacionais visando conscientizao dos direitos e deveres da pessoa humana. Assim tambm ocorre com a Defensoria Pblica da Bahia, onde o inciso III do art. 7 da Lei Complementar n. 26/06 estabelece a promoo da difuso e da conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico (e, ao que tudo indica, foram estas as palavras que inspiraram o legislador da LC 132/09. Se resolveram plagiar, dessa vez isso est perdoado, pois, como j dito, essa uma das poticas atribuies institucionais do art. 4). A Defensoria Pblica do Piau tambm determina como funo institucional a de informar, conscientizar e motivar a populao carente,
ter contedo de exposio literal da Constituio e das leis para o conhecimento da populao, ainda que isso seja feito mediante uma linguagem adequada. Quando a lei for injusta ou mesmo conservadora, cabe ao defensor pblico refletir junto populao se no seria o caso de rev-la, seja no plano poltico ou judicial, ou seja, mobilizao social que se vale das regras do jogo democrtico. Educar em direitos significa educar as pessoas para que saibam e tentem resolver racionalmente seus conflitos, inclusive em situaes de violao de direitos humanos, evitando-se a justia com as prprias mos. Para um exemplo do que no lutar pela justia social mediante o uso do direito, vale a pena ver o filme V de Vingana (que exorta uma soluo para os problemas da democracia representativa). E, como contraponto seu, vale assistir ao documentrio Viva Zapatero!.

120

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

inclusive por intermdio dos diferentes meios de comunicao a respeito de seus direitos e garantias (art. 5, inciso II da Lei Complementar n. 59/05). Por fim, no podemos deixar de citar a Defensoria Pblica de So Paulo, onde o art. 5 da Lei Complementar n. 988/06 foi elogiosamente pleonstico. Com efeito, o mencionado dispositivo prev em seu inciso I caber instituio prestar aos necessitados orientao permanente sobre seus direitos e garantias, ao passo que o inciso II diz competir-lhe informar, conscientizar e motivar a populao carente, inclusive por intermdio dos diferentes meios de comunicao, a respeito de seus direitos e garantias fundamentais.21 Em sntese: agora isto , deixando de lado que sua fundamentao constitucional, como veremos em breve a educao em direitos consubstancia norma geral, competindo a todas as Defensorias Pblicas coloc-la em prtica, embora seus mtodos e seus contedos sejam assuntos a serem tratados localmente. Por fim, e embora essa novidade que a educao em direitos exija reflexes sobre vrios aspectos e at mesmo sobre o peso que deve possuir em uma poltica institucional de atuao, que fique claro que ela to atribuio ordinria quanto o o dever de propor ao e fazer defesa. Tudo isso atribuio ordinria e o para que a atuao da Defensoria seja extraordinria, inovadora. O que est em jogo o acesso justia universal e transformador. 4. DISTINO ENTRE EDUCAO EM DIREITOS E ORIENTAO JURDICA No se presumem, na lei, palavras inteis,22 costuma-se ensinar nos cursos de direito. Conquanto concordemos que a tradio no deve

21

A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo possui uma peculiaridade, talvez existente em outras Defensorias. que o art. 65 da LC 988/06 prev que cabe Coordenadoria de Comunicao auxiliar a Escola da Defensoria Pblica na realizao da educao em direitos e orientao jurdica, ou seja, a lei definiu (talvez o mnimo) a quem cabe realizar a educao em direitos. A vantagem desse modelo que, sendo rgos da instituio, recursos pblicos devem ser-lhes destinados, o que possibilita pr em prtica o cumprimento de seu dever-poder (no caso, a educao em direitos). Ou seja, a educao em direitos passa a ser algo a ser considerado no planejamento oramentrio da instituio e, pois, dos rgos. Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 12 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1992, p. 250.

22

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

121

significar o governo dos vivos pelos mortos (Rui Barbosa), a distino entre orientao jurdica e educao em direitos partir dessa premissa. Para tanto, utilizaremos como esteio de argumentao apenas o regramento contido na LC 80/94 (ps-LC 132/09), deixando de lado qualquer meno s normatizaes estaduais. Ao final, porm, tentaremos proceder a uma fundamentao de ordem material. Analisando a LC80/94, vemos que j em seu incio ela se vale de expresses diferentes para indicar uma nova atribuio institucional da Defensoria Pblica. No art. 1 faz-se referncia como misso da Defensoria a orientao jurdica. No trabalharemos aqui eventual relao entre a educao em direitos e a expresso promoo dos direitos humanos, tambm contida nesse dispositivo. De qualquer forma, educar as pessoas em seus direitos promover os direitos humanos23 e, nesse sentido, j no art. 1 encontraramos a distino formal entre orientao jurdica e educao em direitos. Mas no art. 4 que a distino formal fica mais visvel. Enquanto o inciso I diz caber Defensoria prestar orientao jurdica, o inciso III lhe atribui a misso de promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico. Portanto, negar a existncia de uma diferena entre orientao jurdica e educao em direitos qualquer que seja ela ter de enfrentar o nus de assumir que a lei contm palavras inteis24.
23

Esse o ensinamento de Flvia Schilling quando trata do assunto educao em direitos humanos: A primeira constatao a ser feita a de que a educao um direito humano. um direito humano em si e, como tal, fundamental para a realizao de uma outra srie de direitos (O direito educao: um longo caminho, In Educao e metodologia para os direitos humanos, Coord. Eduardo Bittar, Quartier Latin, So Paulo, 2008, p. 273). Note-se que podemos chegar a essa concluso at mesmo com uma simples leitura da CF88, que em seu art. 205 estabelece que a educao deve possuir como uma de suas metas a de preparar para o exerccio da cidadania. E j antecipamos que essa postura teria a solidariedade de um dos maiores juristas brasileiros da atualidade: Celso Antnio Bandeira de Mello. No ponto, o insigne doutrinador critica o pargrafo 8 do art. 37 da CF que, dentre outras coisas, prev a possibilidade de realizao de contratos entre rgos da Administrao Pblica. Para ele, essa prtica contratual seria ftica e juridicamente impossvel. Os argumentos vo desde o fato de os rgos no possurem autonomia (e um contrato no poderia ampli-la) at a inexequibilidade dos referidos contratos, pois os rgos so apenas reparties internas de competncia do Estado, ou seja, so o prprio Estado. E sendo o prprio Estado, o contrato entre os rgos seria um contrato consigo mesmo, configurando, assim, uma ilogicidade jurdica. Ante tais reflexes sobre o art. 37, pargrafo 8 da CF, o jurista lana a sua opinio sobre a existncia de palavras inteis no direito positivo com os seguintes dizeres: Assim, tal dispositivo constitucional no que concerne a contratos entre rgos haver de ser conside-

24

122

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Desse modo, se orientao jurdica e educao em direitos so fenmenos diferentes e cabe a todas as Defensorias Pblicas admitir essa norma geral devemos agora explorar qual seria essa diferena. De antemo, que fique claro que as concluses a seguir no tm a pretenso de impor qualquer verdade, mas apenas estimular um debate. A orientao jurdica um discurso que enfatiza a dogmtica, em que o defensor atua como agente de aconselhamento jurdico e como tcnico para a soluo de controvrsia. Aqui, assim, cabe ao defensor agir como um profissional que, diante de uma situao-problema (que no necessariamente seja um litgio), esclarece para a pessoa (o assistido) a melhor soluo jurdica para o seu caso. Como leciona o Defensor Pblico carioca Rogrio Nunes de Oliveira, quando a Constituio de 1988 alterou a expresso assistncia judiciria pela expresso assistncia jurdica, talvez o primeiro intento do constituinte foi o de tornar os mais amplos possveis os servios de assistncia jurdica gratuita, que vo desde a orientao jurdica inclusive aconselhamento voltado consecuo de acordos entre potenciais litigantes para prevenir ou excluir uma demanda at a defesa em juzo do cidado hipossuficiente....25 Observe-se que o inciso II do art. 4 - como decorrncia direta do ideal de assistncia jurdica integral exorta a Defensoria Pblica a assumir o seu papel de indutora de soluo extrajudicial dos conflitos. Ora, para que a composio pacfica, que pressupe o dilogo, seja eficaz, o mnimo que se requer que as partes tenham algum conhecimento acerca do papel socializador do direito. Se o conhecimento dos direitos no uma condio absoluta para a soluo pacfica do litgio, ao menos ele um detalhe que, como todo detalhe, pequeno mas relevante. A orientao jurdica, assim, casustica pois que abordada em um contexto de situao-problema e possui tripla funo: prevenir conflitos ou solucion-los pacificamente, ou encorajar o litgio mediante a jurisdio. Nos trs casos isso s possvel devido ao esclarecimento (orientao jurdica), pois, como j ensinavam Mauro Cappelletti e Bryant Garth,
rado como no escrito e tido como um momento de supina infelicidade em nossa histria jurdica, pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois no h acrobacia exegtica que permita salv-lo e lhe atribuir um sentido compatvel com o que est na prpria essncia do Direito e das relaes jurdicas. Curso de Direito Administrativo, 20 edio, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 216-7.
25

Assistncia jurdica gratuita. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, p. 74.

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

123

num primeiro nvel est a questo de reconhecer a existncia de um direito juridicamente exigvel. Essa barreira fundamental especialmente sria para os despossudos, mas no afeta apenas os pobres (...). Mesmo consumidores bem informados, por exemplo, s raramente se do conta de que sua assinatura num contrato no significa que precisem, obrigatoriamente, sujeitarse a seus termos, em quaisquer circunstncias. Falta-lhes o conhecimento jurdico bsico no apenas para fazer objeo a esses contratos, mas at mesmo para perceber que sejam passveis de objeo.26

H ainda outro aspecto a considerar sobre a orientao jurdica e que a difere da educao em direitos. que na orientao jurdica o defensor pblico um ator passivo, no sentido de que a pessoa atendida pela Defensoria que traz o problema a ser esclarecido. E nem poderia ser diferente, pois, segundo pensamos, o contedo da orientao jurdica essencialmente casustico, isto , carrega consigo um caso concreto que j ou potencializa um litgio. Alis, esse contedo da orientao jurdica que nos faz entender o quo relevante a educao em direitos para o prprio acesso justia na perspectiva da orientao jurdica. Com efeito e permitimo-nos antecipar algo que ser dito em breve , o direito de acesso justia necessita ser estudado com o auxlio do direito comparado, como o faz Clber Francisco Alves de forma distinta, mas, no Brasil, seu contedo deve ser refletido e projetado a partir da realidade brasileira. No Brasil o acesso informao de qualidade e til (como as noes sobre os direitos) extremamente debilitado razes de ordem neoliberal explicam melhor o porqu disso27 e isso gera uma consequncia: por
26

Acesso justia. Trad.: Ellen Gracie Northfleet, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1988, p. 22-23. Uma das explicaes que vivemos em uma sociedade de consumo, e a cultura da sociedade de consumo envolve sobretudo o esquecimento, no o aprendizado (Zygmunt Bauman, Globalizao as consequncias humanas, Jorge Zahar editor, Rio de Janeiro, 1999, p. 90). Mais enftico o escritor estadunidense Benjamin Barber: para o capitalismo de consumo prevalecer, preciso tornar as crianas consumidores e tornar os consumidores crianas (Consumido como o mercado corrompe crianas, infantiliza adultos e engole cidados, Record, Rio de Janeiro, 2009, p. 32). Para ilustrar isso, vale assistir ao filme de comdia Idiocracy, que faz uma crtica sociedade imaginria do ano de 2505, a qual se encontraria excessivamente burra devido ideologia do consumo e manipulao pelos meios de comunicao de massa. Quanto fome pelo lucro desmesurado, em

27

124

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

vezes as pessoas s podem usufruir de seus direitos se souberem que os possuem, de tal sorte que a orientao jurdica por vezes s ser exigida da Defensoria Pblica se a pessoa tiver um mnimo de noo a respeito disso. por isso que um dos mais respeitveis historiadores brasileiros, Jos Murilo de Carvalho, sentencia que o acesso justia limitado a pequena parcela da populao. A maioria ou desconhece seus direitos, ou, se os conhece, no tem condies de os fazer valer e, no que toca a esta ltima considerao, logo adiante o intelectual critica o insuficiente nmero de defensores pblicos mesmo aps o mandamento da Constituio de 1988.28 Por fim, e sem querer chegar a concluses, dado que esse assunto merece um estudo mais aprofundado, mas talvez haja outra distino a ser notada entre a orientao jurdica e a educao em direitos. que enquanto aquela se atrelaria mais aos assuntos privados, esta teria como meta o espao pblico.29 Em outras palavras, a primeira contribui para que as pessoas saibam cuidar de seu jardim, ao passo que a segunda ensina-lhes a importncia de cuidar da praa, para usar o ttulo de uma obra de Nelson Saldanha.30 Apenas para exemplificar, comum as Defensorias Pblicas do Brasil periodicamente se dirigirem a locais onde no existem instalaes da instituio e, mediante a utilizao de espaos de alta visibilidade (como barracas em ruas movimentadas), um grupo de defensores tira dvidas jurdicas pessoais da populao. Quando se fala em educao em direitos, porm, os principais livros

vrios momentos mostra-se algum idiotizado que manifesta a clebre frase: eu gosto de dinheiro. O contexto em que a frase dita leva o telespectador mais atento a enxergar verdadeira crtica prtica do lucro excessivo.
28

Cidadania no Brasil o longo caminho. Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 2006, p. 214-215. Diga-se de passagem, o livro certamente uma leitura obrigatria para o defensor pblico. Nesse ponto, o culto filsofo Renato Janine Ribeiro sugere a reflexo sobre alguns problemas dos direitos humanos para a democracia: Nas raras democracias e repblicas da Antigidade, o estatuto de cidado estava ligado disposio de colocar o bem comum frente do privado. A modernidade, quando revive a democracia, constata que, se for essa a exigncia para ter cidados, no os ter, porque pouqussimos basicamente, s os militantes de partidos estaro dispostos a tanto (Os direitos humanos podero ameaar a democracia?, In: Educao em direitos humanos discursos crticos contemporneos, Org: Theophilos Rifiotis e Tiago Hyra Rodrigues, UFSC, Florianpolis, 2008, p. 22, nota 1). O jardim e a praa ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica. Srgio Fabris editor, Porto Alegre, 1986.

29

30

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

125

sobre o assunto demonstram que no esse discurso que est em jogo. O que est em jogo a educao para a ao, que visa a contribuir para que as pessoas se sintam cidads e, com isso, assumam-se como um ser social, responsvel pela sociedade. Note-se: para isso o contedo da educao em direitos diverso, pois nem mesmo visa apenas a apresentar as leis para as pessoas,31 e sim por vezes ajud-las a entender as razes do surgimento da lei32 e at mesmo coloc-la em questo.33 Como ensinava Paulo Freire, Pobre do
31

O que, por si s, j seria transformador, dado que as pessoas, que tm conscincia dos seus direitos, ao verem colocadas em causa as polticas sociais ou de desenvolvimento do Estado, recorrem aos tribunais para as protegerem ou exigirem a sua efectiva execuo (Boaventura de Sousa Santos, Para uma revoluo democrtica da justia, Cortez, So Paulo, 2007, p. 19). Por exemplo, desde a sua edio a Lei n. 11340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, tem enfrentado muita resistncia pelos prprios profissionais do direito na sua aplicao, s vezes sob o argumento da inconstitucionalidade por ofensa isonomia e s vezes por simples descumprimento (como quando se aplicam institutos benficos ao agressor contra a literalidade da lei). Tanto num como noutro caso a no aplicao da lei decorre do desconhecimento que de cada 100 mulheres assassinadas no Brasil, 70 o so em relaes domsticas, sendo 66% dos autores parceiros delas. Ademais, estima-se que, em 1990, nenhum dos dois mil casos do RJ terminou com a punio dos acusados, segundo constatao da Human Rights Watch (In Flvia Piovesan, Temas de Direitos Humanos, 3 edio, Saraiva, 2009, p. 228). Assim, por vezes o defensor pblico que no dono da verdade, diga-se de passagem pode e deve refletir com a populao carente se estar em liberdade somente no estar em um presdio (sobre essa reflexo acerca do direito liberdade, vale a leitura de ao menos dois livros: O que liberdade capitalismo X socialismo, de Caio Prado Jr. [15 edio, Brasiliense, So Paulo, 1994] e O horror econmico, de Viviane Forrester [Unesp, traduo de lvaro Lorencini, So Paulo, 1997], alm do filme italiano Onde est a Liberdade?). Ou se perguntar por que milhares de seres humanos morrem de fome todos os dias se as foras produtivas agrcolas modernas so capazes de alimentar o dobro da populao do planeta (sobre isso, vide Carlos Walter Porto-Gonalves, A globalizao da natureza e a natureza da globalizao, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 2006, sobretudo a Parte IV). Contudo, a mais instigante indagao a respeito disso tenha sido feita por Josu de Castro: Ser a calamidade da fome um fenmeno natural, inerente prpria vida, uma contingncia irremovvel como a morte? Ou ser a fome uma praga social criada pelo prprio homem? (Geopoltica da fome, 5 edio, 1 vol., Brasiliense, So Paulo, 1959, p. 45). Ou se a populao urbana no possui moradia devido falta de locais habitveis nos centros urbanos (sobre isso, Ermnia Maricato, As idias fora do lugar e o lugar fora das idias, In A cidade do pensamento nico, 4 edio, Vozes, Rio de Janeiro, 2007). Ou se a populao carente no l livros porque no quer ou se no o faz devido falta de polticas pblicas (sobre um exitoso exemplo de Ribeiro Preto, So Paulo: Galeno Amorim, Livros para todos, In Prticas de cidadania, Org. Jaime Pinski, Contexto, So Paulo, 2004). Por fim, posto que a lista seria imensa, se a atuao do defensor pblico na rea criminal corresponde preocupao com os direitos humanos ou se, como nos dizem os sensacionalistas da grande mdia, isso seria direito de bandidos (sobre isso, a sugesto de filmes, que, se no so profundos como os livros, certamente tm mais poder de sensibilizao do que eles: Assassinato em primeiro grau; nibus 174; O Expresso da Meia-Noite; Injustiados;

32

33

126

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

povo que aceita, passivamente, sem o mais mnimo sinal de inquietao, a notcia segundo a qual, em defesa de seus interesses, fica decretado que, nas teras-feiras, se comea a dizer boa-noite a partir das duas horas da tarde.34 Para finalizar esse raciocnio, imperioso transcrever o seguinte pensamento do saudoso Geraldo Ataliba:
Se verdade que os princpios fundamentais tm da comunidade nacional razovel adeso embora no explcita, nem consciente , como o caso da repblica, federao, autonomia municipal, tripartio do poder e legalidade, as regras, entretanto, que lhes asseguram a eficcia so ignoradas, desprezadas, mal-cumpridas. E isto com a aquiescncia de uns, a indiferena de outros, a complacncia de muitos; com a acomodao dos rgos de promoo do Direito e a preocupao de poucos. Este um problema cultural. (...) Mas a responsabilidade maior cabe aos homens do Direito (...). A ns incumbe a responsabilidade de ensinar as virtudes do Direito e as vantagens de sua observncia.

Citando S. Dria:
o servio mais prestante que pode um cidado prestar (...) sua Ptria contribuir para que tenham seus concidados idias claras das instituies polticas, espalhadas pelo mundo, e sob algumas das quais vivem, ou tero de viver. E esta ensinana tarefa que no se esgota num gesto, nem numa pregao. um mnus constante, diuturno, incessante, que ser tanto mais eficaz quanto mais traduzido em comportamentos exemplares.35.

Tendo sido feitas as definies acerca do que seria a orientao jurdica, urge agora debruarmo-nos sobre o contedo e a abrangncia da educao em direitos. E, ao longo desse discurso, demonstraremos que a educao em direitos possui uma fundamentao constitucional e, desse ponto de vista, a normatizao atual da LC 80/94 no se mostra to

O Processo; O Quarto Poder; 12 Homens e uma Sentena; A Outra Histria Americana; Inspeo Geral; Vive-se uma s vez; Justia; Zona do Crime, etc).
34 35

A importncia do ato de ler, 34 edio, Cortez, So Paulo, 1997, p. 40. Repblica e constituio, 2 edio, Malheiros, So Paulo, 2007, p. 17. A atualizao da obra coube a Rosolea Miranda Folgosi.

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

127

revolucionria o que no nega a sua importncia simblica e at mesmo jurdica.

5. EDUCAO EM DIREITOS COMO DECORRNCIA DO ESPRITO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: A FUNDAMENTAO CONSTITUCIONAL DA EDUCAO EM DIREITOS inquestionvel que a Constituio Federal de 1988 trouxe inmeros avanos no Brasil, e j em seu nascimento se lhe atribua a designao de Constituio-Cidad, no apenas devido intensa participao popular em sua gnese,36 mas tambm por causa do enaltecimento dos direitos fundamentais ao longo de todo o texto.37 Diante desse contexto, Lus Roberto Barroso diz que
sob a Constituio de 1988, aumentou de maneira significativa a demanda por justia na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e pela conscientizao das pessoas em relao aos prprios direitos. Em seguida, pela circunstncia de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas aes e ampliado a legitimao ativa para a tutela de interesses...38

Linhas atrs dissemos que as inovaes trazidas pela LC 132/09 ho de ser louvadas, embora no meream ser concebidas como algo novo na misso da Defensoria Pblica quanto ao direito de acesso justia. Essas proposies que fazemos tm a ousadia de sugerir uma

36

Comparando a constituinte de 1987 com as constituintes pretritas da histria constitucional do Brasil, Paulo Bonavides e Paes de Andrade dizem que (...) foi a de 1987 a que obteve maior participao popular. Pode-se afirmar que essa participao no resultou em adoo de propostas populares, mas o fato que as sugestes e emendas com milhes de assinaturas chegaram ao Congresso (...), permitindo aos indicados pelos subscritores das mesmas, o direito de palavra no plenrio. Histria constitucional do Brasil, 3 edio, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1991, p. 475. Aps elogiar o fato de a CF88 ter dado aos direitos fundamentais o tratamento merecido, Ingo Wolfgang Sarlet destaca que trs caractersticas consensualmente atribudas Constituio de 1988 podem ser consideradas (ao menos em parte) como extensiva ao ttulo dos direitos fundamentais, nomeadamente seu carter analtico, seu pluralismo e seu forte cunho programtico e dirigente. A eficcia dos direito fundamentais, 8 edio, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007, p. 77. Curso de direito constitucional contemporneo,Saraiva, So Paulo, 2009, p. 383.

37

38

128

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

fundamentao constitucional da educao em direitos ao menos quando se trata de Defensoria Pblica. Como sabido, fundamentar constitucionalmente alguma coisa muito mais do que reconhecer o seu estar no mundo do jurdico; conferirlhe supremacia. E atribuir o status de supremacia constitucional educao em direitos pela Defensoria Pblica reconhecer (i) que, no fundo, a LC 80/94 no precisava explicit-la como uma atribuio constitucional sua, alm de (ii) isso impedir que a referida lei seja pontualmente revogada visando retirar-lhe tal mister, pois que no mnimo isso afrontaria a clusula da vedao ao retrocesso. Evidentemente, para concluirmos que eventual simples revogao da lei incorreria em retrocesso social, temos de partir da seguinte premissa: o direito de acesso justia at pode figurar como um direito de primeira dimenso, mas a inovao da CF88, qual seja, a tutela da populao carente por meio de um rgo pblico (Defensoria Pblica), se nos afigura um direito de cunho prestacional, e, pois, sujeito clusula da vedao ao retrocesso. Segundo Canotilho, a clusula da vedao ao retrocesso social, tambm denominada por ele de contrarrevoluo social ou vedao evoluo reacionria, significa que (...) os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia39, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo, o que (...) limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (...).40E a prova de que

39

E possivelmente o autor inclui na expresso direito assistncia o direito assistncia jurdica. Isso porque quando trata do direito de acesso justia (que denomina acesso aos tribunais) o jurista lana as seguintes consideraes: Desta imbricao entre o direito de acesso aos tribunais e direitos fundamentais resultam dimenses ineliminveis do ncleo essencial da garantia institucional da via judiciria. A garantia institucional conexiona-se com o dever de uma garantia jurisdicional a cargo do Estado. Este dever resulta no apenas do texto da constituio, mas tambm de um princpio geral (de direito, das naes civilizadas) que impe um dever de proteco atravs dos tribunais como um corolrio lgico: (1) do monoplio de coaco fsica legtima por parte do Estado; (2) do dever de manuteno da paz jurdica num determinado territrio; (3) da proibio de autodefesa a no ser em circunstncias excepcionais definidas na Constituio e na lei (...). (Direito constitucional e teoria da constituio, 7 edio, Almedina, Coimbra, Portugal, 2003, p. 497). No mesmo sentido o pensamento de Ana Paula de Barcellos, que encara o direito de acesso justia como um mnimo existencial capaz de otimizar a concretizao de direito: A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana, 2 edio, Renovar, Rio de Janeiro, 2008, p. 325-33. Op. Cit., p. 339.

40

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

129

a educao em direitos encontra arrimo constitucional est exposta j no art. 3 da Carta, que traa objetivos da Repblica41. Apenas para expor a argumentao, basta mencionar que o inciso III do mencionado artigo determina a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminao. vista disso, como imaginar a realizao da meta do art. 3, III, sem que o Estado difunda junto sociedade as noes bsicas de sociabilidade por meio do direito?42 Por se nos afigurar clara essa imbricao, sugerimos ao leitor o belssimo e inspirador filme Escritores da Liberdade, que se baseia em fatos reais ocorridos nos EUA. Em suma, uma certa localidade daquele pas sofria com altssimo ndice de tenso tnico-racial, at mesmo em uma escola. At que uma professora abnegada (Erin Gruwell, representada pela premiada Hilary Swank) faz seus alunos compreenderem o significado da tolerncia e da recusa justia com as prprias mos. E j que notrio que a populao, sobretudo a pobre, carece de saber seus direitos, urge sintetizarmos nossa ideia no seguinte raciocnio: educao em direitos + objetivos da Repblica + Defensoria Pblica + Assistncia jurdica integral = acesso justia. Uma coisa certa: se por um lado a CF88, diferentemente da LC 80/94, no definiu quem, embora sem qualquer exclusividade, deveria incumbir-se do mister da educao em direitos, por outro lado, a exigncia, por parte do poder pblico, da educao em direitos decorre no apenas do art. 3 como do art. 205 da Constituio.

41

Cabe a ns, profissionais do direito, procurarmos manifestaes de aplicao do art. 3 da CF88, pois, como adverte Jos Afonso da Silva, a primeira vez que uma Constituio assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro (Curso de direito constitucional positivo, 27 edio, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 105). E assim j ensinava Konrad Hesse: (...) a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung) (A fora normativa da constituio, trad.: Gilmar Ferreira Mendes, Srgio Fabris editor, Porto Alegre, 1991, p. 19). O direito educao para todos mulheres e homens tem sido crescentemente reconhecido pela comunidade internacional como uma questo estratgica para a consecuo da igualdade, do desenvolvimento e da paz (Silvia Pimentel, Educao, Igualdade e Cidadania a contribuio da Conveno Cedaw/Onu, In: Igualdade, diferena e direitos humanos, Daniel Sarmento, Daniel Ikawa e Flvia Piovesan (orgs.), Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 311).

42

130

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

No que toca ao art. 205, norma-matriz do direito educacional constitucional, ele consigna que a educao, que direito de todos e dever do Estado e da famlia, ter como uma de suas metas o preparo das pessoas para a cidadania. Como se v, enquanto o detentor do direito subjetivo constitucional universal (todos), o correlato sujeito a quem cabe o dever definido: essa misso cabe no apenas ao Estado, mas famlia. Quanto ao Estado, de uma obviedade agressiva que a educao para a cidadania, que exige a educao em direitos, passa pela educao formal, isto , os bancos escolares. Mas a educao certamente no se esgota no plano formal e, nessa medida, a educao no formal tambm se impe.43 Pois bem. Conquanto no se lhes afigure um monoplio, por que no exigir que as instituies do sistema de justia, que detm o monoplio de um dos poderes do Estado (o Judicirio), assumam a sua responsabilidade de educar as pessoas nas noes jurdicas bsicas, como pregava Geraldo Ataliba, j citado anteriormente? A jurista Ana Paula de Barcellos v o esclarecimento da populao quanto aos direitos como conditio sine qua non para o efetivo acesso justia, e exorta as instituies jurdicas a terem essa compreenso. Vale transcrever um trecho:
O segundo obstculo ftico que se identifica no caminho do acesso justia a questo da informao (...). A mdio e longo prazo, a generalizao do ensino fundamental por toda a populao brasileira e a incluso em seu contedo curricular de noes sobre o Judicirio e seu papel, o acesso justia e os mecanismos postos disposio do cidado (...). Enquanto isso, cabe a toda a sociedade e s instituies diretamente envolvidas como o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, o Poder Judicirio, as Faculdades de Direito promoverem a informao acerca de suas atividades em especial, e da estrutura do acesso justia em geral, em um esforo de esclarecimento da populao, especialmente a de mais baixa renda e escolaridade (...).

43

Alis, no que toca educao para a cidadania, muitos estudiosos-ativistas veem inmeras vantagens da educao no formal sobre a formal. Nesse sentido, ver Vera Candau (Educao em direitos humanos: questes pedaggicas, In: Educao e metodologia para os direitos humanos, Coord. Eduardo Bittar, Quartier Latin, So Paulo, 2008, p. 291), Garth Meintjes (Educao em direitos humanos para o pleno exerccio para a cidadania, In: Educao em direitos humanos para o sculo XXI, Op. Cit., p. 135, onde o autor elenca cinco vantagens).

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

131

Neste ponto, campanhas de divulgao implementadas voluntariamente pelas instituies referidas sero muito mais eficientes na construo desse aspecto da dignidade humana (...).44

Note-se, no entanto, que a respeitvel jurista atrela essa iniciativa por parte dos membros das instituies jurdicas como algo atinente ao mundo do voluntarismo, da caridade. O nico problema desse entendimento que caridade uma noo antittica de direito (subjetivo),45 como j anotara Norberto Bobbio.46 No que tange Defensoria Pblica, porm, vemos que a educao em direitos, tal como a orientao jurdica, j encontrou a resposta na CF88, que alterou a antiga expresso assistncia judiciria pela expresso assistncia jurdica integral e gratuita. Assim, em face dessa nova instituio no se h de excogitar de voluntarismos ou caridades, e sim de dever republicano. Isso deve estar no esprito de todo o defensor pblico. Por fim, a educao para a cidadania que, reitere-se, pressupe a educao em direitos tambm cabe famlia. E se cabe famlia, urge fazermos a seguinte indagao: se (i) a educao formal no Brasil no garante o ensinamento das noes bsicas acerca do Direito (e de sua funo socializadora); se (ii), inconstitucionalmente, rarssimas

44 45

Barcellos, 2008, p. 333. E esse o motivo de o saudoso, ou melhor, saudosssimo, pensador-humanista Milton Santos enxergar no Estado, e no no Terceiro Setor, uma condio para uma outra globalizao, a globalizao da cidadania. Sobre isso, ver Por uma outra globalizao, 13 edio, Record, Rio de Janeiro, 2006, p. 67, bem como exortamos que o leitor deve assistir ao documentrio Encontro com Milton Santos, dirigido pelo cineasta Silvio Tendler. Assim tambm Paulo Freire, tratando especificamente da educao fulcrada na pedagogia do oprimido: As massas (...) descobrem que a educao lhes abre uma perspectiva (...). Comeam a exigir e a criar problemas para as elites. Estas agem torpemente, esmagando as massas e acusando-as de comunismo. As massas querem participar mais na sociedade. As elites acham que isto um absurdo e criam instituies de assistncia social para domestic-las. No prestam servios, atuam paternalisticamente, o que uma forma de colonialismo. Procura-se trat-las como crianas para que continuem sendo crianas (Educao e mudana, 30 edio, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 2007, p. 37). Um ordenamento normativo em que no houvesse nunca a necessidade de recorrer sano e fosse sempre seguido espontaneamente, seria to diferente dos ordenamentos histricos que costumamos chamar de jurdicos que ningum ousaria ver ali realizada a idia de direito: sinal evidente que a adeso espontnea acompanha a formao e a perdurao de um ordenamento jurdico, mas no o caracteriza (Teoria da norma jurdica, 2 edio, Edipro, So Paulo, 2003, p. 164).

46

132

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

so as vezes em que os meios de comunicao do cumprimento ao disposto no art. 221 da CF/88;47 se (iii), para terem acesso informao sobre seus direitos, as pessoas, para no ingressarem na faculdade de direito, tm de ter acesso internet ou aos livros (algo que no corresponde realidade da imensa populao pobre), pergunta-se: como exigir, de forma legtima, que a famlia se incumba de educar para a cidadania? Portanto, o art. 205 tambm casa com o dever estatal de promover a educao em direitos. E se a famlia est imbuda no dever de educar para a cidadania, cabe ao Estado (por exemplo, por meio da Defensoria Pblica) educar tais educadores. Felizmente a LC 132/09 captou essa mensagem constitucional, e isso que gradativamente vem legitimando a Defensoria Pblica perante a sociedade. Assim, cabe aos defensores pblicos se inspirarem nesse abenoado fardo que lhe imps a CF88. No compreender isso significar para a Instituio o incio do fim.

6. PARA QU A EDUCAO EM DIREITOS? A indagao para qu a educao em direitos? consegue ser ao mesmo tempo ofensiva e necessria. Ofensiva porque qualquer resposta suficiente com a simples indagao por que no se educar para os direitos humanos?. Necessria porque a histria nada ensina, apenas castiga quem no aprende suas lies.48 Assim, basta assistir ao brilhante documentrio brasileiro Utopia e Barbrie49 para concluir que a histria exige a linguagem dos direitos humanos, ou ainda porque a televiso (a grande mdia) continua

47

Feliz e profundo o pensamento de Lus Fernando Verssimo: Vivemos num tempo maluco em que a informao to rpida que exige explicao instantnea e to superficial que qualquer explicao serve (apud Jornalismo em tempo real, Sylvia Moretzsohn, Revan, Rio de Janeiro, 2002, p. 119). Pierre Bourdieu chega a constatar que a televiso tem o poder de, paradoxalmente, ocultar mostrando (Sobre e televiso, Zahar editor, Rio de Janeiro, 1997, p. 24). Trs filmes ilustram muito bem esse poder que detm os meios de comunicao: 1984 (da obra de George Orwell), Olhar estrangeiro sobre o Brasil e o famoso Cidado Kane. Frase de Vladimir Smelev e Nicolai Popov (apud O capitalismo do sculo XXI, Robert Heilbroner, Jorge Zahar editor, Rio de Janeiro, 1994, p. 9). O documentrio foi lanado no final do ano de 2009 e dirigido pelo cineasta-sonhador Silvio Tendler.

48

49

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

133

mascarando inmeras violaes de direitos humanos e isso s vezes nos faz enxergar as coisas como algo normal.50 Podemos nos indagar quais so os motivos de educar a populao carente para os direitos humanos. A resposta simples. Primeiro, porque os direitos e a justia social surgem de baixo pra cima, e no de cima pra baixo.51 Segundo, porque, como decorrncia do primeiro e esse um diferencial da Defensoria, que diariamente convive com a pobreza e, por isso, gradativamente aprende a entender as principais necessidades da populao, que algo relevante para a prpria interpretao do direito , no esprito de solidariedade e de vontade de mudana vistos na populao carente que entendemos a importncia de que ela possua o conhecimento mnimo de seus direitos.52 Assim sendo, a Defensoria Pblica que, segundo pensamos, s poder crescer e realizar um efetivo e diferenado acesso justia se mantiver o esprito de participao social possui o dever de contribuir para que a populao saiba de seus direitos e, mais que isso, para que saiba lutar pelos direitos, pois direito conquista, e no um dado. A Defensoria Pblica deve contribuir para que a populao aprenda a se defender com ela, e no apenas que seja defendida por ela (que consubstancia uma
Quando o escravo era acorrentado com grilhes de ferro era fcil perceber a escravido. Quando agora desfila acorrentado a algemas semnticas torna-se difcil perceber a escravido do homem, j advertiu o pensador Albert Camus (apud Carlos Roberto Siqueira Castro, 20 anos da Constituio democrtica de 1988, In Vinte Anos da Constituio Federal de 1988, Cooord. Cludio Pereira de Souza Neto e outros, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, p. 23). Milton Santos, que era daqueles intelectuais sonhadores que fazem falta nos dias atuais e que servem de referncia para os jovens, j averberou: Uma coisa parece certa: as mudanas a serem introduzidas, no sentido de alcanarmos uma outra globalizao, no viro do centro do sistema, como em outras fases de ruptura na marcha do capitalismo. As mudanas sairo dos pases subdesenvolvidos (Por uma outra globalizao, Op.Cit., p. 153-154). A propsito, reiteramos valer a pena ver o documentrio Encontro com Milton Santos o mundo global visto do lado de c, tambm dirigido pelo premiado cineasta Silvio Tendler. Em um livro-testamento destinado aos jovens, Ernesto Sabato que abandonou uma renomada vida cientfica para viver na rdua simplicidade da luta pelos direitos humanos lanou as seguintes palavras a fim de demonstrar por que ainda temos de acreditar em algo: E no s por meio das inocentes criaturas da natureza, mas tambm encarnada em heris annimos, como aquele pobre homem que, no incndio de uma favela, entrou trs vezes no barraco de chapas de metal onde umas crianas estavam trancadas ali deixadas pelos pais, que haviam ido trabalhar , at morrer, na ltima tentativa. Mostrando-nos que nem tudo miservel, srdido e sujo nesta vida, e que este pobre ser annimo, como aquelas florezinhas, uma prova do Absoluto (Antes do fim memrias, Companhia das Letras, So Paulo, 2000, p. 12).

50

51

52

134

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

viso paternalista e, pois, historicamente questionvel do ponto de vista da justia social).53

7. OS CONTEDOS DA EDUCAO EM DIREITOS Optamos por falar em contedos (plural) da educao em direitos, e no em contedo (singular), para que fique ntido que tudo o que disser respeito educao em direitos no deve ousar ser definitivo.54 A educao em direitos, tanto no contedo como no mtodo ou no destinatrio, deve ser pensada a partir da criatividade.55 Isso, porm, no impede que alguns nortes sejam estabelecidos. O importante o constante dilogo entre as Defensorias. Antes de tudo, o papel da Defensoria Pblica a educao em direitos, isto , a educao jurdica popular. Assim, o defensor pblico deve ser estimulado a protagonizar com mais intensidade as aulas jurdicas, o que certamente no impede a abordagem crtica.

53

De abril a novembro de 2009 a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo realizou, por meio de sua Escola, um curso de educao em direitos denominado Curso de Defensores Populares, nome este criado a partir da inspirao do curso de Promotoras Legais Populares. Conquanto os recursos pblicos para a realizao do curso tenham cabido Escola da Defensoria Pblica de So Paulo, sua realizao s foi possvel devido coordenao conjunta com outros parceiros da sociedade civil e um ente pblico: Unio dos Movimentos de Moradia (UMM), Escritrio Modelo Dom Paulo Evaristo Arns (PUC-SP), Associao Paulista dos Defensores Pblicos (APADEP), Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos e Defensoria Pblica da Unio em So Paulo. Diga-se de passagem, a ideia de realizao do curso no partiu da Defensoria de So Paulo, mas da sociedade civil, mais especificamente da UMM, na poca representada pelo inspirador ativista Benedito Barbosa, o Dito. O Curso de Defensores Populares teve o xito de formar cerca de 50 pessoas ligadas a movimentos sociais e possua uma grade curricular que enfatizava a educao em direitos em sua perspectiva freireana. As aulas (quinze ao todo) foram quinzenais e aos sbados de manh (das 9h s 13h), posto que esse horrio era condizente com as possibilidades da populao. Para mais informaes, cf. www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Materia/MaterialMostra. aspx?idItem=4575&idModulo=5278, Acesso em 30 nov. 2009. (...) a EDH [educao em direitos humanos] no deve jamais ser um conjunto esttico de determinados conhecimentos de enunciados de direitos, mas deve preservar sempre um envolvimento dinmico com esses conhecimentos (Upendra Baxi, Educao em direitos humanos: promessa do terceiro milnio?, In: Educao em direitos humanos para o sculo XXI, Op.Cit., p. 236). Por exemplo, promover cursos mais longos ou mais curtos; utilizar ou no recursos audiovisuais (como o cinema) ou grupos teatrais (como o Teatro do Oprimido); definir o grau de participao dos alunos; realizar curso voltado para certo perfil de aluno (mulher, criana, idoso, pessoa com deficincia) ou mesclar os perfis; tornar o curso mais jurdico ou, por meio de parcerias com outros atores, deix-lo multidisciplinar; centralizar a atuao junto educao formal ou informal, etc.

54

55

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

135

No basta, porm, a mera apresentao das leis, embora seja o mnimo exigvel (e note-se que o art. 4, III, da lei diz caber Defensoria a promoo da difuso do ordenamento jurdico).56 Alis, a abordagem puramente jurdica como se isso fosse possvel... no deveria jamais ser o cerne dos cursos de direito, como tm advertido inmeros estudiosos. No que tange apresentao das leis, imprescindvel o estmulo leitura da Constituio, e o estmulo passa por vezes por fornecer um exemplar do texto para cada aluno. Fazer isso fazer cumprir a Constituio ao menos no que atina ao art. 64 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, que de transitrio nada pode ter.57 A linguagem deve ser adequada, alm de no precisar se preocupar em focar demasiadamente os termos tcnicos. Como diz o maior historiador do sculo XX, Eric Hobsbawm, citando Rutherford acerca de outra rea do conhecimento, nenhuma fsica podia ser boa se no pudesse ser explicada a uma garonete de bar.58 O mesmo se d com a educao jurdica popular, que no deve se ocupar com
56

La historia de los derechos humanos es la historia de los esfuerzos que se han hecho para definir la dignidad y valor bsicos del ser humano y sus derechos ms fundamentales. Esos esfuerzos prosiguen em la actualidad. Conviene que el profesor incluya uma exposicin de esa historia como parte esencial de la enseanza de los derechos humanos, que puede ir hacindose ms detallada em los grados superiores (La enseanza de los derechos humanos actividades prcticas para escuelas primarias y secundarias, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2004, p. 19). O mencionado dispositivo diz que A Imprensa Nacional e demais grficas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, da Administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, promovero edio popular do texto integral da Constituio, que ser posta a disposio das escolas e dos cartrios, dos sindicatos, dos quartis, das igrejas e de outras instituies representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidado brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituio do Brasil. Para alguns doutrinadores no se deve interpretar o dispositivo como disposio transitria. Confira-se Rodrigo Costa Vidal Rangel, Educao constitucional, cidadania e estado democrtico de direito, Nuria Fabris, Porto Alegre, 2008. O autor toma essa posio e cita o mesmo entendimento de Jos Afonso da Silva (p. 96). Era dos extremos o breve sculo XX, Op.Cit., p. 519. E como conhecimento poder e o direito no deixa de ser uma tecnologia (cf. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introduo ao estudo do direito, Atlas, So Paulo, 1989, p. 87), neste captulo do imprescindvel livro, em que o historiador aborda a cincia no (breve) sculo XX, urge transcrever a seguinte passagem: O problema dessas tecnologias que se baseavam em descobertas e teorias to distantes do mundo do cidado comum, mesmo nos pases desenvolvidos mais sofisticados, que s algumas dezenas ou, no mximo, algumas centenas de pessoas no mundo podiam captar inicialmente que elas tinham implicaes prticas (p. 507).

57

58

136

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

vcios redibitrios, lucros cessantes, arguio de descumprimento de preceito fundamental, interveno de terceiros, e por a vai59. Mas h outro ponto a destacar, e felizmente o discurso abaixo pode partir da comodidade da dogmtica jurdica. Segundo o art. 4, III, da LC 80/94, deve a Defensoria preocuparse em promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico. Diante disso, e para tanto nos valeremos das lies da pedagoga Vera Candau, possvel (e recomendvel) concluir que a educao em direitos possui trs metas:60 1) Formao de sujeitos de direito: pois a maior parte dos cidados no tem conscincia de seus direitos e consideram que os direitos so ddivas de determinados polticos ou governos. 2) Favorecer o processo de empoderamento: aqui, o foco da EDH deve ser principalmente aos atores sociais que tiveram menos poder na sociedade.61 3) Processos de transformao necessrios para a construo de sociedades verdadeiramente democrticas e humanas: educar para o nunca mais, para resgatar a memria, romper a cultura do silncio e da impunidade. Como se v, a educao em direitos, tal como toda e qualquer educao, deve visar ao, transformao social. E esse assunto no
59

O carioca Nei Lopes resume essa necessidade em um samba engraado e que tem tudo a ver com o papel do defensor pblico no que toca linguagem. Alis, na letra feita referncia a um defensor, e possivelmente o compositor se referia ao defensor pblico, ao mesmo tempo em que se menciona desembargador em um contexto que deixa entender tratar-se de uma crtica ao tradicional formalismo do Judicirio. Confira-se um trecho: Felicidade passou no vestibular/E agora t ruim de aturar/Mudou-se pra Faculdade de Direito/E s fala com a gente de um jeito/Cheio de preliminar ( de amargar)/Casal abriu, ela diz que divrcio/Parceria litisconsrcio/Sacanagem libidinagem e atentado ao pudor/S fala cheia de subterfgios/Nego morreu, ela diz que de cujus/No agento mais essa Felicidade/Doutor defensor/(s mesmo um Desembargador).... O nome da msica Justia Gratuita. Educao em direitos humanos: questes pedaggicas, Op. Cit., p. 289-290. Nessa linha, necessrio que a educao em direitos se preocupe que essa camada social entenda minimamente os porqus da opresso. Um exemplo pode ser ilustrado na letra Saudosa Maloca, de Adoniran Barbosa: Mais, um dia/nois nem pode se alembr/Veio os home cas ferramentas/O dono mand derrub/Peguemos tudo as nossas coisa/E fumos pro meio da rua/Preci a demolio/ Que tristeza que nis sentia/Cada tuba que caa/Duia no corao/Mato Grosso quis grit/Mas em cima eu falei:/Os homi t c razo/Ns arranja outro lug/S se conformemos quando o Joca falou:/Deus d o frio conforme o cobert.

60 61

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

137

pode ser abordado deixando de lado o seu maior expoente, Paulo Freire. Nas lies do Mestre,
importante ter sempre claro que faz parte do poder ideolgico dominante a inculcao nos dominados da responsabilidade por sua situao (...). A alfabetizao, por exemplo, numa rea de misria s ganha sentido na dimenso humana se, com ela, se realiza uma espcie de psico-anlise histrico-poltico-social de que v resultando a extrojeo da culpa indevida.62

O mais curioso que o exemplo de Humanista que foi no impediu Paulo Freire de exortar um direito que talvez falte nas Constituies mundiais: o direito raiva. O mais fantstico que ele nos convence, nem poderia ser diferente. Aps visitar um certo local do Nordeste, Paulo Freire ouviu de um morador o seguinte: Os moradores de toda esta redondeza pesquisam no lixo o que comer, o que vestir, o que os mantenha vivos. E refletiu: Foi desse horrendo aterro que h dois anos uma famlia retirou de lixo hospitalar pedaos de seio amputado com que preparou seu almoo domingueiro, e por isso pregou:
Tenho direito de ter raiva, de manifest-la, de t-la como motivao para minha briga tal qual tenho o direito de amar, de expressar meu amor ao mundo, de t-lo como motivao de minha briga (...). No posso, por isso, cruzar os braos fatalistamente diante da misria, esvaziando, desta maneira, minha responsabilidade no discurso cnico e morno, que fala da impossibilidade de mudar porque a realidade mesmo assim.63

Para finalizar este tpico, nada melhor do que citar dois pensamentos que bem resumem a necessidade da educao em direitos humanos: No primeiro dia do novo ano letivo, todos os professores de uma escola particular receberam uma nota do diretor. Sou sobrevivente de um campo de concentrao. Meus olhos viram o que nenhum homem devera ver; Cmaras de gs construdas por engenheiros formados; Crianas envenenadas por mdicos diplomados.

62 63

Pedagogia da indignao cartas pedaggicas e outros escritos, Unesp, So Paulo, 2000, p. 84-5. Idem, p. 78-9.

138

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Recm-nascidos mortos por enfermeiras treinadas. Mulheres e bebs fuzilados e queimados por graduados em colgios e universidades. Assim, tenho minhas dvidas a respeito da Educao. Meu pedido este: ajudem seus alunos a tornarem-se humanos. Seus esforos nunca devero produzir monstros treinados. Aprender a ler, a escrever, aprender aritmtica s so importantes quando servem para fazer nossos jovens mais humanos.64 Por fim, vale citar o belo pensamento de Nelson Mandela: Ningum nasce odiando outra pessoa pela cor de sua pele, por sua origem ou ainda por sua religio. Para odiar, as pessoas precisam aprender; e, se podem aprender a odiar, podem aprender a amar.65 Portanto, em um tempo em que inmeros documentos nacionais e internacionais consagram a tutela dos direitos humanos e que ainda assim no obstam a sua violao, urge que as instituies jurdicas assumam o seu papel de agentes de transformao social. E esse papel compete, sobretudo, Defensoria Pblica, que pioneiramente foi agraciada com imposies legislativas que explicitam esse dever-poder e que possui contato dirio com a populao carente. Nesse aspecto a LC 80/94, com sua redao ps-LC 132/09, deve ser concebida como algo inovador posto que escancara algo que decorre de uma leitura progressista da Constituio. Cabe agora s Defensorias Pblicas dar cumprimento a esse mandamento, assim como cabe aos defensores pblicos inspirar sua Profisso como algo alm dos gabinetes e dos processos judiciais, at porque isso at hoje no favoreceu qualquer mudana social considervel.

8. LTIMAS CONSIDERAES A educao em direitos, sobretudo em um pas to desigual como o nosso, figura como condio de um efetivo e transformador acesso

64

Haim Ginott, O professor e a Criana, Bloch Editores, 1973, p. 215. importante dizer que o livro de autoria de um psiclogo e traz relatos de professores, ou seja, todas as situaes de fato ocorreram. Essa frase foi extrada de um documentrio denominado Diversidade religiosa e direitos humanos, realizado no ano de 2006 pelo Centro Popular de Formao da Juventude, com apoio da Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Para mais informaes, consulte www.entec.com.br.

65

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

139

justia, e por isso ele deve ser encarado pela Defensoria Pblica como uma atribuio ordinria sua, e no como algo sujeito ao voluntarismo. Nessa perspectiva, a Lei Complementar Nacional n. 132/09 merece elogios, posto que reconhece cabalmente esse instrumento de afirmao republicana da Defensoria Pblica, alm de ter o condo de explicitar tal tarefa como norma geral vinculante para todas as Defensorias. Alm disso, a lei consagra uma distino entre orientao jurdica e educao em direitos, distino esta que tambm decorre de uma vontade constitucional de acesso justia. Assim, a fundamentao da educao em direitos de ordem constitucional. Cabe agora s Defensorias assumir essa tarefa, e embora a educao em direitos seja alada ao plano de dever jurdico do defensor pblico, esse mister s ser eficazmente cumprido se o defensor compreender a importncia da educao em direitos. Portanto, pensar em cumprir o dever de educar em direitos educando os defensores dar um grande passo. Mais uma vez citando Eric Hobsbawm,
no sabemos para onde estamos indo. S sabemos que a histria nos trouxe at este ponto e (...) por qu. Contudo, uma coisa clara. Se a humanidade quer ter um futuro reconhecvel, no pode ser pelo prolongamento do passado ou do presente. Se tentarmos construir o terceiro milnio nessa base, vamos fracassar. E o preo do fracasso, ou seja, a alternativa para uma mudana da sociedade, a escurido.66

REFERNCIAS Amorim, Galeno. Livros para todos, Prticas de cidadania, Jaime Pinski (Org.), Contexto, So Paulo, 2004. Ataliba, Geraldo. Repblica e constituio, 2 edio, Malheiros, So Paulo, 2007. Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 20 edio, Malheiros, So Paulo, 2006. Barber, Benjamin. Consumido como o mercado corrompe crianas, infantiliza adultos e engole cidados, Record, Rio de Janeiro, 2009. Barcellos, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais
66

Era dos extremos o breve sculo XX, Op.Cit., p. 562

140

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

o princpio da dignidade da pessoa humana, 2 edio, Renovar, Rio de Janeiro, 2008. Barroso, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo, Saraiva, So Paulo, 2009. Bauman, Zygmunt. Globalizao as conseqncias humanas, Jorge Zahar editor, Rio de Janeiro, 1999. Baxi, Upendra. Educao em direitos humanos: promessa do terceiro milnio?, In: Educao em direitos humanos para o sculo XXI. Bittar, Eduardo (Org.). Educao e metodologia para os direitos humanos, Quartier Latin, So Paulo, 2008. Bonavides, Paulo e Amador Paes de Almeida. Histria constitucional do Brasil, 3 edio, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1991. Candau, Vera. Educao em direitos humanos: questes pedaggicas, In: Educao e metodologia para os direitos humanos, Coord. Eduardo Bittar, Quartier Latin, So Paulo, 2008. Canotilho, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 7 edio, Almedina, Coimbra, Portugal, 2003. Cappelletti, Mauro e Bryant Garth. Acesso justia. Trad.: Ellen Gracie Northfleet, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1988. Castro Fernandes, Fernanda. Quando o direito encontra a rua: o curso de formao de Promotoras Legais Populares, Luminria Academia, So Paulo, 2009. Castro, Josu de. Geopoltica da fome, 5 edio, 1 vol., Brasiliense, So Paulo, 1959. Claude, Richard P. e George Andreopoulos (Orgs.), Educao em direitos humanos para o sculo XXI, Edusp, So Paulo, 2009. Didier Jr, Fredie e Hermes Zaneti Jr, Curso de direito processual civil, vol. 4, 3 edio, JusPodivm, Bahia, 2008. Drummond de Andrade, Carlos. O Avesso das Coisas [aforismos], 5 edio, Record, Rio de Janeiro, 2007. Fensterseifer, Tiago. Direitos fundamentais e proteo do ambiente, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2008. Fernandes de Souza, Luiz Srgio. O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no direito, RT, So Paulo, 1993. Ferraresi, Eurico. Ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana

Educao em direitos e defensoria pblica: Reflexes a partir da lei complementar n.o 132/09

141

coletivo, Forense, Rio de Janeiro, 2009. Ferraz Jr., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, Atlas, So Paulo, 1989. Forrester, Viviane. O horror econmico, Unesp, traduo de lvaro Lorencini, So Paulo, 1997. Francisco Alves, Clber. Justia para todos! assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no Brasil. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006. Freire, Paulo. A importncia do ato de ler, 34 edio, Cortez, So Paulo, 1997. ______. Educao e mudana, 30 edio, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 2007. ______. Pedagogia da indignao cartas pedaggicas e outros escritos, Unesp, So Paulo, 2000. Galeano, Eduardo. De pernas pro ar a escola do mundo ao avesso, 8 edio, L&PM, Porto Alegre, 1999. Garcia de Sousa, Jos Augusto (Org.), A Defensoria Pblica e os processos coletivos, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008. Ginott, Haim. O professor e a Criana, Bloch Editores, 1973. Hesse, Konrad. A fora normativa da constituio, trad.: Gilmar Ferreira Mendes, Srgio Fabris editor, Porto Alegre, 1991. Hobsbawm, Eric. Era dos extremos o breve sculo XX, Cia. das Letras, So Paulo, 1995. Maricato, Ermnia. As idias fora do lugar e o lugar fora das idias, In A cidade do pensamento nico, 4 edio, Vozes, Rio de Janeiro, 2007. Maximiliano, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 12 edio, Forense, Rio de Janeiro, 1992. Meintjes, Garth. Educao em direitos humanos para o pleno exerccio para a cidadania, In: Educao em direitos humanos para o sculo XXI. Murilo de Carvalho, Jos. Cidadania no Brasil o longo caminho. Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 2006. Naciones Unidas. La enseanza de los derechos humanos actividades prcticas para escuelas primarias y secundarias, Nueva York y Ginebra, 2004. Nunes de Oliveria, Rogrio. Assistncia jurdica gratuita. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006.

142

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Pimentel, Silvia. Educao, Igualdade e Cidadania a contribuio da Conveno Cedaw/Onu, In: Igualdade, diferena e direitos humanos, Daniel Sarmento, Daniel Ikawa e Flvia Piovesan (orgs.), Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008. Piovesan, Flvia. Temas de Direitos Humanos, 3 edio, Saraiva, 2009. Porto-Gonalves, Carlos Walter. A globalizao da natureza e a natureza da globalizao, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 2006. Prado Jr., Caio. O que liberdade capitalismo X socialismo, 15 edio, Brasiliense, So Paulo, 1994. Rangel, Rodrigo Costa Vidal. Educao constitucional, cidadania e estado democrtico de direito, Nuria Fabris, Porto Alegre, 2008. Rifiotis, Theophilos e Tiago Hyra Rodrigues (Orgs.). Educao em direitos humanos discursos crticos contemporneos, UFSC, Florianpolis, 2008. Sabato, Ernesto. Antes do fim memrias, Companhia das Letras, So Paulo, 2000. Sader, Emir e Ivana Jinkings (Orgs.). Enciclopdia contempornea da Amrica Latina e do Caribe, Boitempo, Rio de Janeiro, 2006. Saldanha, Nelson. O jardim e a praa ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica. Srgio Fabris editor, Porto Alegre, 1986. Santos, Milton. Por uma outra globalizao, 13 edio, Record, Rio de Janeiro, 2006. Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direito fundamentais, 8 edio, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007. Sousa Santos, Boaventura de. Para uma revoluo democrtica da justia, Cortez, So Paulo, 2007. Peridico consultado Justia para quem precisa, In: Revista do Brasil, n. 38, agosto, 2009.

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica


Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular da Universidade de So Paulo

A CONSULTA Honram-me os ilustres advogados, Doutores Pierpaolo Cruz Bottini e Igor Tamasauskas, formulando consulta, com pedido de parecer, em nome da Associao Nacional de Defensores Pblicos ANADEP, a respeito da arguio de inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao dada pela Lei n. 11.488/2007, que conferiu legitimao ampla Defensoria Pblica para ajuizar a demanda, em discusso na Ao Direta de Inconstitucionalidade promovida pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio PblicoCONAMP (ADIN n. 3943, Relatora Ministra Crmen Lcia). Das cpias do processo encaminhadas pela Consulente, verifica-se que a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico-CONAMP ajuizou ao direta de inconstitucionalidade em relao ao inciso II do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao dada pela Lei n. 11.488/2007, que conferiu legitimao ampla Defensoria Pblica para ajuizar a demanda, alegando violao aos artigos 5, inciso LXXIV, e 134, caput, da Constituio Federal. Alega a Associao requerente que a norma impugnada, ao atribuir legitimao Defensoria Pblica para a ao civil pblica, afetaria a atribuio do Ministrio Pblico, impedindo-lhe de exercer plenamente as atividades que a Constituio lhe confere. Afirma, ainda, que a Defensoria Pblica tem como objetivo institucional atender aos necessitados que comprovem, individualmente, carncia financeira.

144

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Requer, consequentemente, a CONAMP a declarao da inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5 da Lei n. 7.347/85, na redao da Lei n. 11.488/07, ou, alternativamente, sua interpretao conforme a Constituio, para que, sem reduo do texto, seja excluda da referida legitimao a tutela dos interesses ou direitos difusos, uma vez que, por disposio legal, seus titulares so pessoas indeterminadas, cuja individualizao e identificao impossvel, impossibilitando a aferio de sua carncia financeira. A Associao Nacional de Defensores Pblicos ANADEP ingressou no processo como amicus curiae, manifestando-se pela constitucionalidade do inciso II do artigo 5 da Lei n. 7.347/85, na redao da Lei n. 11.488/07 e defendendo a legitimao irrestrita da Defensoria Pblica ao civil pblica. Tambm obteve sua participao no processo como amicus curiae, esposando a mesma tese a favor da legitimao irrestrita da Defensoria Pblica ao civil pblica, a Associao Nacional de Defensores Pblicos da Unio ANDPU. O Congresso Nacional, ao prestar suas informaes, suscitou, preliminarmente, a ausncia de pertinncia temtica em relao requerente, defendendo a legitimao irrestrita da Defensoria Pblica. O Presidente da Repblica destacou, em suas informaes, inexistir no bojo da lei hostilizada ofensa s atribuies do Ministrio Pblico, afirmando que a adequada exegese do art. 134 da CF deve ser pautada pela assistncia incondicional aos necessitados, ainda que, de forma indireta e eventual, essa atuao promova a defesa de direitos de indivduos bem estabelecidos. Manifestaram-se a seguir a Advocacia do Senado Federal, que tambm se refere ausncia de pertinncia temtica em relao requerente, bem como a Advocacia Geral da Unio AGU, sendo que ambas opinaram, no mrito, pela constitucionalidade do dispositivo guerreado e pela legitimao irrestrita da Defensoria. No mesmo diapaso, a manifestao do Advogado Geral da Unio, quer em relao ausncia de pertinncia temtica em relao requerente, quer no que toca ao mrito, pela constitucionalidade do dispositivo guerreado e pela legitimao irrestrita da Defensoria. Foram juntadas razes e documentos e, finalmente, o Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica IBAP tambm requereu o ingresso no processo como amicus curiae, secundando as razes da Defensoria Pblica.

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 145

Finalmente, a Consulente apresenta os seguintes quesitos. QUESITOS 1 A legitimao do Ministrio Pblico ao civil pblica exclusiva, nos termos da Constituio e da lei? 2 A legitimao da Defensoria Pblica para a ao civil pblica afeta as atribuies do Ministrio Pblico? 3 A abertura da legitimao s aes coletivas significa um maior acesso Justia? 4 Como deve ser interpretado o artigo 134 da CF, que atribui Defensoria Pblica a assistncia jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados? 5 Ainda que, ad argumentandum, se entenda que necessitados so apenas os economicamente carentes, a funo precpua da Defensoria Pblica impede que, de forma indireta e eventual, sua atuao se estenda defesa de direitos de indivduos bem estabelecidos? 6 Qual o histrico da atuao da Defensoria Pblica na defesa dos interesses ou direitos difusos? 7 Infringe a Constituio o inciso II do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao dada pela Lei n. 11.488/2007, que conferiu legitimao Defensoria Pblica? 8 Deve-se dar ao dispositivo interpretao conforme a Constituio, para que seja excluda da referida legitimao a tutela dos interesses ou direitos difusos? Bem examinados os documentos encaminhados e analisada a questo submetida minha apreciao, passo a proferir meu parecer. PARECER

1. RETROSPECTO HISTRICO Nos anos de 1970, a doutrina jurdica italiana introduzia no mundo de civil law a preocupao com a conceituao e a defesa dos direitos difusos, com um amplo debate sobre sua tutela processual, que empenhou

146

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

autores como Mauro Cappelletti, Andrea Proto Pisani, Vittorio Denti, Vincenzo Vigoriti, Nicol Trocker. Os primeiros estudos publicados no Brasil sobre a matria foram os de Jos Carlos Barbosa Moreira (A ao popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, 1977), Waldemar Mariz de Oliveira Junior (Tutela jurisdicional dos interesses coletivos, 1978) e Ada Pellegrini Grinover (A tutela jurisdicional dos interesses difusos, 1979). Esses estudos motivaram o debate que se instaurou no Brasil sobre a tutelabilidade judicial dos interesses supraindividuais, centrado sobretudo no problema da titularidade da ao, tendo sido apresentadas propostas concretas capazes de superar os esquemas rgidos da legitimao para agir, fixados pelo artigo 6 do CPC. Tambm se comeou a entender que a indivisibilidade do objeto dos interesses difusos permitiria o acesso justia, sobretudo por parte do membro do grupo. Em 1982, realizou-se na Faculdade de Direito da USP o primeiro seminrio sobre a tutela dos interesses difusos, coordenado por Ada Pellegrini Grinover. No encerramento, o desembargador Weiss de Andrade props, em nome da Associao Paulista de Magistrados, que os juristas ali reunidos formasse um grupo de estudos objetivando a apresentao de um anteprojeto de lei relativo matria. O grupo, formado por Ada Pellegrini Grinover, Cndido Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Junior, preparou um anteprojeto que, depois de apresentado APAMAGIS, foi discutido em vrios congressos e seminrios jurdicos, ao longo do ano de 1983. No incio de 1984, o Projeto foi levado ao Congresso Nacional pelo Deputado Flvio Bierrenbach, do PMDB paulista, acompanhado de uma justificativa assinada pelos prprios autores do anteprojeto. O projeto de lei tomou, no Congresso Nacional, o n. 3.034/84. Paralelamente, integrantes do Ministrio Pblico tambm discutiam o assunto. No XI Seminrio Jurdico dos Grupos do Ministrio Pblico de Estado de So Paulo, realizado em 1983 em So Loureno, foi aprovada a proposta, formulada por A. M. de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nelson Nery Junior, no sentido da elaborao de uma proposta de lei sobre a ao civil pblica. Embora os autores tenham declaradamente tomado como ponto de partida o anteprojeto do grupo constitudo pela APAMAGIS, o resultado foi uma proposta que resultava no fortalecimento do MP (

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 147

poca, parte integrante do Poder Executivo), em detrimento da sociedade civil.1 Em junho de 1984, o Procurador Geral da Justia de So Paulo, Paulo Salvador Frontini, encaminhou o projeto elaborado pelo MP ao Presidente da Confederao Nacional do Ministrio Pblico, Luiz Antonio Fleury Filho, para encaminhamento ao Congresso Nacional. Dada a ligao do MP com o executivo, poca, Fleury encaminhou o projeto ao Ministro da Justia do Governo Figueiredo, Ibrahim Abi-Ackel que, aps alguns estudos, enviou o projeto ao Congresso Nacional, com mensagem do Executivo. O projeto do Executivo, apesar de ter chegado ao Congresso depois, andou mais rapidamente do que o do Deputado Flvio Bierrenbach, tendo sido aprovado em meados de 1985, transformando-se na Lei n. 7347/85, sancionada em julho pelo Presidente Sarney, sendo que o veto presidencial recaiu sobre a proteo de qualquer outro interesse difuso, contida no projeto do MP. Segundo afirmao constante de Edis Milar, a lei aprovada manteve 90% do anteprojeto elaborado pelo grupo de trabalho da APAMAGIS. Vale a pena lembrar que, antes da promulgao da Lei n. 7347/85, viera a lume a Lei n. 6938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio Ambiente, prevendo o monoplio do MP para a ao de responsabilidade civil e criminal. Logo aps, a Lei Complementar n. 40 definiu como uma das funes institucionais do MP promover a ao civil pblica, nos termos da lei, sendo seguida pela Lei Orgnica do Ministrio Pblico estadual n. 304, de 1982, que ampliou significativamente o leque de direitos difusos passveis de defesa pela instituio. Mas, antes da Lei n. 7347/85, no havia regras sobre o regime processual da ao civil pblica privativa do MP nem tratamento da legitimao concorrente, da coisa julgada, dos controles sobre o exerccio da ao. O minissistema brasileiro de processos coletivos, assim, foi moldado pela Lei n. 7347/85, complementada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor.

Assim, expressamente, Rogrio Bastos Arantes (Ministrio Pblico e Poltica no Brasil. Editora Sumar-IDESP-EDUC, 2002, p. 51-76,) analisa as posies do MP paulista, inicialmente pleiteando a titularidade exclusiva da ACP; depois, pela influncia de Nelson Nery Junior, admitindo a cotitularidade das associaes, mas ampliando o requisito da pr-constituio de seis meses (projeto original) para um ano; retirando a titularidade de outros entes pblicos, prevista no projeto original, depois reintroduzida pelo Ministrio da Justia; criando o inqurito civil, exclusivo do MP, com poderes de requisio de certides, informaes, exames e percias de qualquer organismo pblico ou particular, bem como prevendo a tipificao do crime consistente na recusa, retardamento ou omisso de dados tcnicos requisitados pelo MP.

148

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, o ento Presidente do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, Flvio Bierrenbach, constituiu comisso, no mbito do referido Conselho, com o objetivo de apresentar Anteprojeto de Cdigo de Defesa do Consumidor, previsto, com essa denominao, pelos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte. A Comisso foi composta pelos seguintes juristas: Ada Pellegrini Grinover (coordenadora), Daniel Roberto Fink, Jos Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Durante os trabalhos de elaborao do anteprojeto, a coordenao foi dividida com Jos Geraldo Brito Filomeno, e a comisso contou com a assessoria de Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Eliana Cceres, Marcelo Gomes Sodr, Maringela Sarrubo, Nelson Nery Jnior e Rgis Rodrigues Bonvicino. Tambm contriburam com valiosos diversos promotores de Justia de So Paulo. A comisso ainda levou em considerao trabalhos anteriores do CNDC, que havia contado com a colaborao de Fbio Konder Comparato, Waldemar Mariz de Oliveira Junior e Cndido Dinamarco. Finalmente a comisso apresentou ao ministro Paulo Brossard o primeiro anteprojeto, que foi amplamente divulgado e debatido em diversas capitais, recebendo crticas e sugestes. Desse trabalho conjunto, longo e ponderado, resultou a reformulao do anteprojeto, que veio a ser publicado no Dirio Oficial (DO) de 4 de janeiro de 1989, acompanhado do parecer da comisso, justificando o acolhimento ou a rejeio das propostas recebidas. Nesse nterim, diversos projetos legislativos haviam sido apresentados por vrios parlamentares alis, j a partir da publicao da primeira proposta, em 1989, espelhando as diversas fases de amadurecimento pelas quais passou o trabalho. O projeto final foi finalmente apresentado, a pedido da comisso, pelo Deputado Michel Temer (Projeto de Lei n. 1330/88). Ainda em 1988, o Deputado Geraldo Alkmin apresentou um substitutivo a um seu primeiro Projeto, que trazia algumas novidades com relao ao trabalho da comisso. Foi ento que o Congresso Nacional, com fundamento no art. 48 do Ato das Disposies Transitrias, constituiu Comisso Mista destinada a elaborar Projeto do Cdigo do Consumidor. Presidiu a Comisso Mista o Senador Jos Agripino Maia, sendo seu VicePresidente o Senador Carlos Patrocnio e Relator o Deputado Joaci Ges. Distinguindo com sua confiana os membros da Comisso do CNDC, por intermdio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin e Nelson Nery Jnior, o relator da comisso

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 149

incumbiu-os de preparar uma consolidao dos trabalhos legislativos existentes, a partir do quadro comparativo organizado pela PRODASEN. Verificados, assim, os pontos de convergncia, pudemos preparar um novo texto consolidado, que tomou essencialmente por base o Projeto Michel Temer que espelhava a fase mais adiantada dos trabalhos da comisso e o Substitutivo Alkmin, que oferecia algumas novidades interessantes. Para debate dos pontos polmicos do Cdigo e apresentao de sugestes, a Comisso Mista realizou ampla audincia pblica, colhendo o depoimento e as sugestes de representantes dos mais variados segmentos da sociedade: indstria, comrcio, servios, governo, consumidores, cidados. Finalmente, o Projeto da Comisso Mista, publicado a 4 de dezembro de 1989, recebeu novas emendas, at ser aprovado pela prpria comisso e, a seguir, pelo Plenrio durante a convocao extraordinria do Congresso, no recesso de julho de 1990. O Projeto acabou sendo sancionado, com vetos parciais, e publicado a 12 de setembro de 1990, como Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Foi assim que o Cdigo de Defesa do Consumidor veio coroar o trabalho legislativo, ampliando o mbito de incidncia da Lei da Ao Civil Pblica, ao determinar sua aplicao a todos os interesses difusos e coletivos, e criando uma nova categoria de direitos ou interesses, individuais por natureza e tradicionalmente tratados apenas a ttulo pessoal, mas conduzveis coletivamente perante a justia civil, em funo de sua homogeneidade e da origem comum, que denominou direitos individuais homogneos.

2. A POSTURA DO MP: DO MONOPLIO DA ACO CIVIL PBLICA SUPRESSO DA LEGITIMAO DE OUTROS RGOS PBLICOS Conforme visto na nota n. 1 supra, Rogrio Bastos Arantes2 descreve minuciosamente, com o apoio de documentos, a postura do MP
2

ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e Poltica no Brasil. Editora Sumar-IDESP-EDUC, 2002, p. 51-76.

150

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

paulista quando da preparao do projeto de lei ministerial que resultaria na promulgao da Lei n. 7.347/75. Oua-se o autor:
O processo que levou promulgao da Lei da ao civil pblica em 1985, que descreveremos a seguir, mostra claramente que o Ministrio Pblico estava disposto a se transformar no defensor desses novos direitos, nem que para isso tivesse que afastar a prpria sociedade civil.3 (grifei)

E o autor relata4:
Nos documentos de apresentao e justificativa dos respectivos projetos possvel perceber as diferentes intenes quanto regulamentao da defesa dos direitos coletivos. Enquanto os juristas salientavam que a crescente conscientizao quanto necessria tutela jurisdicional dos interesses difusos tem estimulado diversas iniciativas, quase todas no sentido de atribuir-se legitimao extraordinria s associaes, para a defesa dos interesses coletivos, a carta de Fleury ao ministro da Justia afirmava que, caso o projeto viesse a ser convertido em lei, viria coroar as recentes conquistas alcanadas pelo Parquet com a edio da Lei Complementar 40, de 14 de dezembro de 1981, que mais reafirma o seu papel de legtimo tutor dos interesses indisponveis da sociedade.

E mais:
Segundo Fiorillo5, citando documentos do arquivo pessoal de Nelson Nery Jr. (integrante do Ministrio Pblico paulista e um dos autores do anteprojeto), em 5 de setembro de 1984 o prof. Nelson Nery Jr. teve a oportunidade de, em documento encaminhado ao DAL (Departamento de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia), fazer algumas observaes visando ao aprimoramento do anteprojeto revisto e adaptado pelo Ministrio da Justia, consideraes estas que, conforme se ver, foram incorporadas Lei 7.347/85. (.......................................................................................) Uma outra passagem importante do documento, descrita por Fiorillo, menciona a ocorrncia de uma reunio em Braslia, na qual os

3 4 5

ARANTES, op. cit., p. 54. ARANTES, op. cit., p. 59-63. FIORILLO, op. cit., p.197.

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 151

participantes teriam retirado do projeto um dos pontos mais caros aos juristas, introduzido para incentivar a participao das associaes civis na defesa judicial de direitos difusos e coletivos. Corrigindo-se a tempo, Nery Jr. evitou o que seria uma afronta aos defensores da proposta associativista, maior do que a que ocorreu depois da votao da lei no Congresso (veremos esse ponto adiante). (grifei)

E finalmente, com relao retirada de legitimao de outros rgos pblicos, complementa Rogrio Bastos Arantes6:
O Ministrio Pblico foi audacioso tambm ao propor a retirada da legitimao para agir da Unio, estados, municpios, autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista, mas o Ministrio da Justia tratou de reincorpor-los ao projeto que foi encaminhado ao Congresso Nacional. provvel que aqui tenha pesado, da parte do Ministrio Pblico, o receio da concorrncia com outras entidades pblicas. Como o projeto da comisso de juristas vinculava a participao desses rgos existncia de finalidade institucional especfica, pode-se afirmar que a inteno era abrir terreno para organismos estatais especializados na defesa de certos direitos difusos, na linha do que preconizava Mauro Cappelletti em seu famoso artigo. Evidentemente, num contexto em que solues como a do Ombudsman sueco ganhavam cada vez mais simpatia, pode-se imaginar que a criao desses organismos pblicos altamente especializados introduziria uma indesejvel concorrncia para o Ministrio Pblico, ameaando sua posio de poder duramente conquistada ao longo dos anos. Ao contrrio, o Parquet se constituiria no nico rgo pblico capaz de ajuizar aes coletivas se a legitimidade de agir fosse estendida apenas s associaes civis, tal como constava do seu anteprojeto de lei. No final, o Ministrio da Justia fez retomar ao projeto os legitimados que o Ministrio Pblico havia suprimido, contrariando sua inteno de ser o nico rgo estatal a ter legitimidade para usar a ao civil pblica. (grifei)

Fica claro, assim, que o verdadeiro intuito da requerente, ao propor a presente ADIN, simplesmente o de evitar a concorrncia da Defensoria

ARANTES, op. cit., p. 71.

152

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Pblica, como se no manejo de to importante instrumento de acesso justia e de exerccio da cidadania pudesse haver reserva de mercado. 3. A LEGITIMAO CONCORRENTE DO MP AO CIVIL PBLICA A Constituio Federal no prev exclusividade do Ministrio Pblico para a propositura da ao civil pblica. Aps enumerar, no art. 129, as funes institucionais do MP dentre as quais a de promover (...) a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inc. III) o legislador constitucional teve o cuidado de destacar expressamente, no par. 1 do mesmo artigo:
Par. 1: A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, segundo o disposto nesta Constituio e na lei. (grifei)

E a lei exatamente a Lei n. 7.347/85 legitimou ao civil pblica a Unio, o Estado, o Distrito Federal e o Municpio, autarquias, empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e associaes (art. 5, caput), e agora, pela Lei n. 11.488/2007, a Defensoria Pblica. A essa lista ainda adiciona-se a legitimidade da Ordem dos Advogados do Brasil, a teor da Lei n. 8.906/94 (art. 54, inc. XIV). Assim sendo, a legitimao do MP no exclusiva, mas concorrente e autnoma, no sentido de que cada rgo ou entidade legitimados podem mover a demanda coletiva, independentemente da ordem de indicao. Por outro lado, no se percebe como essa legitimao, concorrente e autnoma, poderia afetar aquela do MP, impedindo ao parquet exercer plenamente suas atividades, conforme alega a requerente em relao Defensoria Pblica. A incluso desta no rol dos diversos legitimados em nada interfere com o pleno exerccio das atribuies do MP, que continua a det-las. E tanto assim que diversos rgos pblicos que se manifestaram sobre essa demanda chegam concluso de falta de pertinncia temtica em relao requerente. A nova norma legal permite, simplesmente, que a Defensoria Pblica venha somar esforos na conquista dos interesses ou direitos difusos,

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 153

coletivos e individuais homogneos da sociedade, podendo inclusive agir em litisconsrcio com o Ministrio Pblico. Por outro lado, a ampliao da legitimao ao civil pblica representa poderoso instrumento de acesso justia, sendo louvvel que a iniciativa das demandas que objetivam tutelar interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos seja ampliada ao maior nmero possvel de legitimados, a fim de que os chamados direitos fundamentais de terceira gerao os direitos de solidariedade recebam efetiva e adequada tutela. Lembre-se, a propsito, do que j vinha estampado na Exposio de Motivos anexada Mensagem n. 123, de 25/02/85, encaminhando o Projeto de Lei que resultaria na Lei n. 7.347/85:
A ao civil pblica para defesa de interesses coletivos encontra-se regulada apenas na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que disciplinou a poltica nacional do meio ambiente (art. 14, par. 1). A lei, porm, s regulamenta a proteo jurisdicional do meio ambiente, deixando de lado os demais interesses difusos, e concedendo exclusividade ao Ministrio Pblico como titular da ao. Estendendo-se a legitimao a outras entidades, aqueles interesses sero defendidos com a eficcia exigida pela sua importncia. Parece no haver discrepncia em torno dessa exigncia. (grifei)

Acesso justia: este o fundamento para uma legitimao ampla, articulada, composta para as aes em defesa de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. No se pode olvidar, aqui, a lio clssica de Mauro Cappelletti, referncia obrigatria na matria, que inseriu a defesa dos direitos difusos na segunda onda renovatria do acesso justia7. E oportuno lembrar as palavras de processualistas contemporneos, como Carlos Alberto de Salles, advertindo sobre a disperso e a tendncia sub-representao dos interesses difusos e coletivos:
As opes relativas legitimidade para defesa dos interesses difusos e coletivos devem ter por norte a maior ampliao possvel do acesso
7

- CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso Justia. Trad. de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 31

154

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

justia. Deve-se ter em mente que, tendo em vista a anatomia social dos interesses em questo, o problema ser sempre de sub-representao, no o de um nmero exacerbado de litgios jurisdicionalizados. Cabe, dessa forma, ampliar ao mximo a porta de acesso desses interesses justia e, ainda, criar mecanismos de incentivo para sua defesa judicial.8 (grifei)

4. AS FUNES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA. ECONOMICAMENTE NECESSITADOS E NECESSITADOS DO PONTO DE VISTA ORGANIZACIONAL O art. 134 da CF no coloca limites s atribuies da Defensoria Pblica. O legislador constitucional no usou o termo exclusivamente, como fez, por exemplo, quando atribuiu ao Ministrio Pblico a funo institucional de promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei (art. 129, inc. I). Desse modo, as atribuies da Defensoria podem ser ampliadas por lei, como, alis, j ocorreu com o exerccio da curadoria especial, mesmo em relao a pessoas no economicamente necessitadas (art. 4, inc. VI, da Lei Complementar n. 80/94). O que o art. 134 da CF indica, portanto, a incumbncia necessria e precpua da Defensoria Pblica, consistente na orientao jurdica e na defesa, em todos os graus, dos necessitados, e no sua tarefa exclusiva. Mas, mesmo que se pretenda ver nas atribuies da Defensoria Pblica tarefas exclusivas o que se diz apenas para argumentar -, ainda ser preciso interpretar o termo necessitados, utilizado pela Constituio. J tive oportunidade de escrever, em sede doutrinria, a respeito da assistncia judiciria (na terminologia da Constituio de 1988, defesa) aos necessitados:
Pois nesse amplo quadro, delineado pela necessidade de o Estado propiciar condies, a todos, de amplo acesso justia que eu vejo situada a garantia da assistncia judiciria. E ela tambm toma uma dimenso mais ampla, que transcende o seu sentido primeiro, clssico e tradicional. Quando se pensa em assistncia judiciria, logo se pensa na assistncia aos necessitados, aos economicamente fracos, aos minus habentes.
8

- SALLES, Carlos Alberto. Polticas Pblicas e legitimidade para defesa de interesses difusos e coletivos, Revista de Processo, n. 121, mar. 2006, p. 50

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 155

este, sem dvida, o primeiro aspecto da assistncia judiciria: o mais premente, talvez, mas no o nico.9 (grifei)

Isso porque existem os que so necessitados no plano econmico, mas tambm existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que so socialmente vulnerveis: os consumidores, os usurios de servios pblicos, os usurios de planos de sade, os que queiram implementar ou contestar polticas pblicas, como as atinentes sade, moradia, ao saneamento bsico, ao meio ambiente, etc. E tanto assim que se afirmava, no mesmo estudo, que a assistncia judiciria deve compreender a defesa penal, em que o Estado tido a assegurar a todos o contraditrio e a ampla defesa, quer se trate de economicamente necessitados, quer no. O acusado est sempre em uma posio de vulnerabilidade frente acusao. Dizia eu:
No cabe ao Estado indagar se h ricos ou pobres, porque o que existe so acusados que, no dispondo de advogados, ainda que ricos sejam, no podero ser condenados sem uma defesa efetiva. Surge, assim, mais uma faceta da assistncia judiciria, assistncia aos necessitados, no no sentido econmico, mas no sentido de que o Estado lhes deve assegurar as garantias do contraditrio e da ampla defesa.10 (grifei)

Em estudo posterior, ainda afirmei surgir, em razo da prpria estruturao da sociedade de massa, uma nova categoria de hipossuficientes, ou seja, a dos carentes organizacionais, a que se referiu Mauro Cappelletti, ligada questo da vulnerabilidade das pessoas em face das relaes sociojurdicas existentes na sociedade contempornea.11 Da mesma maneira deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5 da CF: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (grifei). A exegese do termo constitucional no deve limitar-se aos recursos econmicos, abrangendo recursos organizacionais, culturais, sociais.
9

GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistncia Judiciria e Acesso Justia, in Novas Tendncias do Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2 ed., 1990, p. 245. GRINOVER, op. cit., p. 246. GRINOVER, Ada Pellegrini, Acesso justia e o Cdigo de Defesa do Consumidor, in O Processo em Evoluo, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 116-117.

10 11

156

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Saliente-se, ainda, que a necessidade de comprovao da insuficincia de recursos se aplica exclusivamente s demandas individuais, porquanto, nas aes coletivas, esse requisito resultar naturalmente do objeto da demanda o pedido formulado. Bastar que haja indcios de que parte ou boa parte dos assistidos sejam necessitados. E, conforme j decidiu o TRF da 2 Regio, nada h nos artigos 5, LXXIV e 134 da CF que indique que a defesa dos necessitados s possa ser individual12. Seria at mesmo um contrassenso a existncia de um rgo que s pudesse defender necessitados individualmente, deixando margem a defesa de leses coletivas, socialmente muito mais graves. Conforme bem observou Boaventura de Souza Santos, da surge a necessidade de a Defensoria Pblica, cada vez mais, desprender-se de um modelo marcadamente individualista de atuao.13 Assim, mesmo que se queira enquadrar as funes da Defensoria Pblica no campo da defesa dos necessitados e dos que comprovarem insuficincia de recursos, os conceitos indeterminados da Constituio autorizam o entendimento aderente ideia generosa do amplo acesso justia de que compete instituio a defesa dos necessitados do ponto de vista organizacional, abrangendo portanto os componentes de grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.

5. A ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA DOS INTERESSES OU DIREITOS DIFUSOS Mesmo antes da edio da Lei n. 11.488/07, que atribuiu expressamente legitimao Defensoria Pblica para a ao civil pblica (inciso II do artigo 5 da Lei n. 7.347/85), a Defensoria Pblica vinha ajuizando demandas coletivas, com fundamento no art. 82, III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, c/c o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica. Com efeito, o inciso III do art. 82 do CDC, inserido em seu Ttulo III, confere legitimao para agir s entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, que
12 13

Apelao cvel n. 2004.32.00.005202-7/AM. SANTOS, Boaventura de Souza. Introduo sociologia da administrao da justia, Revista de Processo, So Paulo, n. 37, jan-mar. 1985, p. 150.

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 157

incluam entre seus fins a defesa de interesses e direitos protegidos por este Cdigo. E, por sua vez, o art. 21 da LACP prescreve:
Art. 21: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor. (grifei)

Assim, a Defensoria Pblica ajuizou diversas demandas coletivas, sendo sua legitimao reconhecida pelos tribunais. Citem-se as seguintes decises:
PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INTERESSE COLETIVO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA. 1 A Defensoria tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da Lei 8.078/90 (Cd. de Defesa do Consumidor), para propor ao coletiva visando defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos consumidores necessitados.14 AO CIVIL PBLICA DEFENSORIA PBLICA LEGITIMIDADE ATIVA CRDITO EDUCATIVO. Agravo de Instrumento. Ao Civil Pblica. Crdito Educativo. Legitimidade ativa da Defensoria Pblica para prop-la. Como rgo essencial funo jurisdicional do Estado, sendo, pois, integrante da Administrao Pblica, tem a Assistncia Judiciria legitimidade autnoma e concorrente para propor ao civil pblica, em prol dos estudantes carentes, beneficiados pelo Programa do Crdito Educativo.15

Alis, o prprio Ministrio Pblico j defendeu a legitimao da Defensoria Pblica s aes coletivas: assim o fez o Ministrio Pblico Federal, no RESP 555.111, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 20/04/2006. E, no Agravo de Instrumento n. 2006.01.00.038978-5, julgado pelo TRF da 1 Regio, julgado aos 6/07/2006, nos termos do parecer favorvel do MP, in verbis:
Ora, sendo a Defensoria Pblica o rgo estatal destinado promoo do direito fundamental inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV) em

14

TJRS, Acrdo n. 70014401784/2006, Apel. Cvel, 4a Cm., relator Araken de Assis, j.12.04.06. - TJRJ AI 3274/96 Vassouras 2 Cm., relator Luiz Odilon Bandeira, j. 25.02.97.

15

158

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

relao aos necessitados (CF, art. 5, LXXIV, c/c art. 134), certamente a ela permitido valer-se de quaisquer medidas judiciais adequadas defesa dos direitos metaindividuais das pessoas carentes, podendo, assim, dispor da ao civil pblica como legtimo instrumento de atuao. (grifei)

O Superior Tribunal de Justia manifestou-se no mesmo sentido:


O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial.16

Outro precedente do STJ diz respeito legitimao da Procuradoria de Assistncia Judiciria do Estado de So Paulo, que ento exercia as funes de Defensoria Pblica, criada s em 200617. E a Ministra Nancy Andrighi, em voto proferido no Recurso Especial n. 555.111, havia afirmado:
De fato, se a Constituio impe, por um lado, ao Estado o dever de promover a defesa dos consumidores (art. 5, LXXIV) e de prestar assistncia jurdica integral (e aqui repiso o integral) aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV) e, por outro, que a execuo de tal tarefa cabe Defensoria Pblica (cfr. Art. 134 da CF c/c o art. 4, inciso XI, da Lei Complementar n. 80/94), o mbito de atuao desta no pode ficar restrito, pela vedao ao manejo de to importante instrumento de tutela do direito do consumidor e de fortalecimento da democracia e da cidadania como a ao civil pblica, sob pena de no se dar mxima efetividade aos referidos preceitos constitucionais. (O itlico do texto; os grifos so nossos).

Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, na ADIN n. 558/RJ, proposta contra a Constituio do Estado do Rio de Janeiro, destacou, pelo voto do Min. Seplveda Pertence:

16 17

STJ, REsp. 555.111/RJ, 3 Turma, rel. Castro Filho, j.06/09/06.

STJ, REsp. 181.580/SP, 3 Turma, rel. Castro Filho, j.09/12/03.

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 159

(...) a prpria Constituio da Repblica giza o raio de atuao institucional da Defensoria Pblica, incumbindo-a da orientao jurdica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. Da, contudo, no se segue a vedao de que o mbito da assistncia judiciria da Defensoria Pblica se estenda aos patrocnio dos direitos e interesses (...) coletivos dos necessitados, a que alude o art. 176 da Constituio do Estado: bvio que o serem direitos e interesses coletivos no afasta, por si s, que sejam necessitados os membros da coletividade. Da decorre a atribuio mnima compulsria da Defensoria Pblica. No, porm, o impedimento a que os seus servios se estendam ao patrocnio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social que justifique esse subsdio estatal. (grifei).

Observe-se, ainda, que a atuao da Defensoria Pblica tem sido intensa no campo da defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Selecionamos algumas aes civis pblicas para a tutela de interesses difusos promovidas pela Defensoria Pblica:18 Processo n 2006.61.00.027802-9, da 7 Vara Federal Cvel da Subseo Judiciria de So Paulo, que analisa a ausncia de previso de iseno de taxa de inscrio para hipossuficientes no concurso pblico para provimento de cargos do Ministrio Pblico da Unio. Na ao civil pblica ajuizada pela DPU, foi parcialmente concedida a liminar, sendo posteriormente suspensa sua execuo pela Presidente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Processo n. 2007.61.00.000433-5, da 23 Vara Federal Cvel da Subseo Judiciria de So Paulo, que analisa a ausncia de previso de iseno de taxa de inscrio para hipossuficientes no concurso pblico para provimento de cargos do Agncia Nacional de Sade Suplementar. Na ao civil pblica ajuizada pela DPU, foi concedida a liminar, havendo notcias, inclusive de que inmeros candidatos conseguiram inscrever-se graas liminar obtida. Processo n. 2007.61.00.001723-8, da 7 Vara Federal Cvel da Subseo Judiciria de So Paulo, que analisa a ausncia de previso

18

Isso porque, conforme se viu, o pedido alternativo da requerente refere-se excluso da tutela dos interesses ou direitos difusos da legitimao da Defensoria Pblica.

160

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

de iseno de taxa de inscrio para hipossuficientes no concurso pblico para provimento de cargos do Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria. Na ao civil pblica ajuizada pela DPU, foi concedida a liminar, sendo posteriormente suspensa sua execuo pela Presidente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Processo n. 2007.61.00.001722-6, da 10 Vara.Federal Cvel da Subseo Judiciria de So Paulo, que analisa a ausncia de previso de iseno de taxa de inscrio para hipossuficientes no concurso pblico para provimento de cargos da Cmara dos Deputados. Pedido liminar indeferido. Processo n. 2007.61.00.03010-3, da 25 Vara Federal Cvel da Subseo Judiciria de So Paulo, que analisa a ausncia de previso de iseno de taxa de inscrio para hipossuficientes no concurso pblico para provimento de cargos da Agncia Nacional de Aviao Civil. O juzo entendeu que o pedido liminar perdeu o objeto. Processo n. 2007.61.00.002795-5, da 1 Vara Federal Cvel da Subseo Judiciria de So Paulo, que analisa a ausncia de previso de iseno de taxa de inscrio para hipossuficientes no concurso pblico para provimento de cargos da Cmara dos Deputados. Pedido liminar indeferido. Processo n. 2007.61.00.010539-5, da 13 Vara Federal Cvel Subseo Judiciria de So Paulo, mandado de segurana coletivo em que se pleiteia a iseno da taxa de expedio do Registro Nacional de Estrangeiro para os hipossuficientes. O pedido liminar foi deferido. Processo n. 2007.61.00.011093-7, da 15 Vara Federal Cvel da Subseo Judiciria de So Paulo, sobre os expurgos inflacionrios do Plano Bresser. O pedido liminar foi deferido, com efeitos em todo o territrio nacional, visando a impedir que os bancos se desfaam dos documentos comprobatrios dos valores depositados pelos consumidores entre junho/ julho 1987. Processo n. 2007.51.01.017691-7, da 11 Vara Federal da Subseo Judiciria do Rio de Janeiro, visando iseno de taxa de inscrio para hipossuficientes no concurso pblico para Procurador da Fazenda Nacional. Liminar parcialmente deferida. Processo n. 2007.51.01.020475-5, da 9 Vara Federal da Subseo Judiciria do Rio de Janeiro, em que se pleiteia leite materno para as pessoas hipossuficientes.

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 161

Processo n. 2007.51.01.0171051, da 8 Vara Federal da Subseo Judiciria do Rio de Janeiro, visando ao conserto de aparelhos em hospitais pblicos. Processo n. 2007.34.00.003387-9, da 6 Vara Federal da Seo Judiciria do Distrito Federal, sobre a correo das provas de redao de todos os candidatos s vagas reservadas a deficientes fisicos no 4 concurso para provimento de cargos para o Tribunal Regional Federal e Justia Federal da 1 Regio. Muitas outras demandas existem, intentadas pela Defensoria Pblica, em defesa de interesses difusos.19
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO CEAR Licenciamento ambiental: Pedido principal: declarao de nulidade do licenciamento ambiental para construo da termeltrica a carvo mineral MPX no complexo do Pecm. Pedido liminar: obrigao de que a empresa requerida se abstenha de dar incio s obras at o desfecho da causa (liminar concedida). Juzo: comarca de So Gonalo do Amarante-CE. Fornecimento de medicamentos: Pedido: fornecimento de medicamento para tratamento de insuficincia pulmonar a todos os pacientes que necessitem desta medicao. Concesso de tutela antecipada Juzo: comarca de Crato-CE. Observao: ao proposta, conjuntamente, pela Defensoria Pblica e pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear. Idem: Pedido: obrigao de fornecer medicamentos relativos ao mal de Alzheimer a todos os cidados residentes em Tabuleiro do Norte-CE, especialmente o remdio Excelon 1.5 mg (com pedido de antecipao de tutela). Juzo: comarca de Tabuleiro do Norte-CE. Requeridos: Municpio de Tabuleiro do Norte e estado do Cear. Observao: ao proposta, em conjunto, pela Defensoria Pblica e pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear. Acesso aos deficientes fsicos no sistema de transporte pblico: Pedido: obrigao das empresas de transporte de garantir acesso livre e irrestrito, sem cobrana de tarifa, aos deficientes fsicos (com pedido liminar). Juzo: comarca de Fortaleza-Cear. Requerido: prefeitura municipal de Fortaleza e empresas Concessionrias e/ou permissionrias de servio de transporte urbano coletivo de Fortaleza. Pedido: previso de verba oramentria para criao e manuteno de um abrigo para crianas e adolescentes em situao de risco no municpio, que no conta com estabelecimento desta natureza. Juzo: comarca de Tiangu-CE. Requerida: Prefeitura do Municpio de Tiangu. Alimentao de menores: Pedido: obrigao ao municpio de prestao do servio de abrigo domiciliar, com fornecimento de alimentos e aquisio de infra-estrutura adequada para o acolhimento de crianas e adolescentes que necessitem do servio (com pedido liminar). Juzo: comarca de Iguatu-CE. Requerido: Municpio de Iguatu. Ilegalidade de cobrana de tarifa de coleta de esgoto: Pedido: obrigao de no fazer, consistente na absteno de cobrana de tarifa irregular pela coleta e tratamento de esgoto domiciliar, industrial, hospitalar ou similar. Juzo: comarca de Fortaleza. Requerida: Cia. de gua e Esgoto do Cear. Regularizao do fornecimento de gua: Pedido: obrigao de realizar a captao da gua fornecida populao em mananciais adequados, devidamente isolados de toda atividade que possa contaminar a gua, tornando-a inadequado ao uso humano, realizar a aduo da gua por adutoras tecnicamente adequadas; construir uma estao de tratamento de gua e construir reservatrios de gua. Juzo: comarca de Icapui-CE. Requerido: servio autnomo de gua e esgoto autarquia municipal e Municpio de Icapui. Observao: ao proposta, em conjunto, pela Defensoria
19

162

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Pblica e pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear. Interdio de cadeia pblica: Pedido: interdio da cadeia pblica de Tiangu-CE at a realizao de reforma que permita a sua utilizao de forma compatvel com a finalidade a que se destina, garantindo-se a segurana e a integridade fsica dos presos e policiais militares. Juzo: comarca de Tiangu-CE. Requerido: Estado do Cear. Corte do fornecimento de energia eltrica: Pedido: declarar a ilegalidade do corte de energia, em caso de acusao unilateral de fraude pela concessionria; declarar a inexistncia de dvida em caso de no comprovao da existncia ou autoria da fraude, de aferio unilateral da fraude e de uso dos critrios de clculos ilegais previstos na Resoluo 456/00 da ANEEL; declarar a nulidade dos termos de confisso de dvida assinados pelos consumidores nessas condies e contempl-los com a devoluo em dobro dos valores eventualmente pagos (art. 42, CDC); condenar a concessionria utilizao dos critrios delineados na petio inicial para o clculo da dvida pertinente ao perodo de consumo irregular, em substituio aos previstos na Resoluo ANEEL 456/00, sob pena de multa diria. Juzo: 29 Vara Cvel de Fortaleza. Requerido: COELCE Companhia Energtica do Cear. Meio ambiente: Termo de ajustamento de conduta entre a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico e a empresa Cialne (Companhia de Alimentos do Nordeste) atravs do qual a empresa assumiu a obrigao de desenvolver projeto tcnico para tratamento de resduos denominados cama de frango visando eliminao de odores e a no contaminao do solo e gua. DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO Meio ambiente. Pedido: obrigao de fazer consistente em no construir um cemitrio em rea de preservao permanente (APP); anulao do licenciamento ambiental realizado junto CETESB. Juzo: Vara da Fazenda Pblica da comarca de So Paulo-SP. Requeridos: Companhia de Tecnologia Ambiental CETESB e particulares Idem: Cultivo de eucaliptos pelas empresas de papel e celulose e meio ambiente: Pedido: obrigao das empresas de reflorestamento ambiental demandadas de confeccionarem estudos de impacto ambiental, com relatrios de impacto ambiental (EIA/RIMA) e audincias pblicas, para os plantios j consumados e para os projetos a serem implantados; obrigao de cortarem todas as rvores exticas plantadas em reas de preservao permanente APPs ou em reas de preservao ambiental APAs; recomposio da floresta nativa atingida pela expanso da monocultura de eucalipto; condenao do municpio de Paraitinga de instituio de zoneamento agroflorestal (dentre outros). Liminar concedida e mantida pelo Tribunal de Justia. Direito moradia: Pedido: obrigao de construir unidades de habitao de Interesse Social HIS no Jardim Edith, assegurando-se o reassentamento definitivo das famlias atingidas por obras (complexo virio) previstas para o local (liminar concedida). Observao: ao proposta em conjunto com a Associao de Moradores do Jardim Edith. Coleta seletiva de lixo: obrigao Prefeitura de prestar assistncia jurdica, administrativa e operacional para a constituio de associaes de catadores de material reciclvel no organizadas regularmente em cooperativas; criar um plano de implementao progressiva de coleta seletiva de resduos slidos (dentre outros). Liminar concedida e confirmada pelo Tribunal de Justia. Observao: ao proposta em conjunto com o Instituto GEA tica e Meio Ambiente, PLIS Instituto de Estudos, Formao e Assessoria em Polticas Sociais e Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos Regularizao fundiria e urbanstica: edio de normas simplificadas e especiais da ZEIS em que a Favela o Tanque est inserida (140 famlias); proceder a concesso especial de uso individual ou coletiva em favor dos ocupantes do imvel (liminar concedida e juntada, confirmao do Tribunal). Financiamento pblico: Pedido: Inscrio dos ocupantes do imvel em linhas de financiamento

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 163

pblico para aquisio de imveis que se possam caracterizar como de interesse social. Defensoria Pblica de Jundia: pedido de no interrupo do fornecimento de gua de esgoto no condomnio de baixa renda denominado Morada das Vinhas. DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Meio ambiente e direito a sade: derramamento de leo: Pedido: obrigao da empresa de arcar com os procedimentos necessrios para o restabelecimento da sade das vtimas; pagamento de penso para a garantia da sobrevivncia. Juzo: comarca de Itabora. Requerida: Ferrovia Centro Atlntica S.A.. Observao: ao proposta em conjunto com a Associao de Moradores do Porto de Caxias Vtimas dos danos causados por derramamento de leo da empresa Ferrovia Centro Atlntico S.A.. Idem: Poluio de rio: objetivo de conter as enchentes do rio Pavuninha, evitando a exposio dos moradores da regio a doenas e contaminaes. Pedido: reassentamento das famlias que se encontram em situao de risco (casas construdas sobre o rio e na sua margem); realizao de dragagem no rio; desenvolvimento de programas de conscientizao da populao para no jogarem lixo no rio, instalao de rede de esgoto. Juzo: comarca da capital. Requeridos: Municpio e Estado do Rio de Janeiro. Observao: ao proposta em conjunto com a Associao dos Sofredores do Loteamento de Curicica Direitos sociais: sade e assistncia a autistas: Pedido: criao pelo Estado de unidades especializadas para tratamento de sade, educacional e assistencial aos autistas; Juzo: Vara da Fazenda Pblica da capital; Requerido: Estado do Rio de Janeiro; Observao: ao proposta em conjunto com a Associao de Pais e Amigos de Pessoas Autistas Mo Amiga. Direito sade: epidemia de dengue: Contratao de agentes de endemia at o fim da epidemia de dengue no municpio do Rio de Janeiro; intensificao da poltica de controle da dengue; eliminao dos focos da dengue; fornecimento de repelentes populao nos postos de sade; realizao de exame de sorologia nos pacientes da rede pblica e privada. Juzo: Vara da Fazenda Pblica da Capital. Requeridos: Estado e Municpio do Rio de Janeiro. Igualdade de condies em concurso pblico: Pedido: realizao de novo teste de aptido fsica s candidatas reprovadas na respectiva etapa do concurso do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro com aplicao de ndices e tempos especficos para o sexo feminino, garantindo-se a igualdade substancial entre homens e mulheres (pedido liminar); declarao de inconstitucionalidade de item do edital do concurso que previa iguais exigncias fsicas para homens e mulheres. Juzo: Vara da Fazenda Pblica da Capital. Requeridos: Estado do Rio de Janeiro e FUNRIO. Fornecimento de gua e esgoto: Pedido: individualizao da cobrana dos servios prestados com a instalao de hidrmetros individuais nas casas da comunidade pobre identificada, mantendo-se o servio pblico essencial de forma adequada, eficiente, segura e contnua. Juzo: Vara empresarial da comarca da capital. Requerida: Companhia estadual de guas e esgotos CEDAE. Fornecimento de energia eltrica: Pedido: declarao de ilegalidade de norma regulamentar que autoriza a suspenso do fornecimento de energia eltrica como forma de compelir o usurio no pagamento de dvidas, assim como da que autoriza o clculo da dvida dos consumidores com base em estimativa de consumo e perodo retroativo em at 24 meses. Juzo: comarca da capital. Requeridos: Light Servio de Eletricidade S.A. e CERJ Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro. DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Direito sade: abertura dos postos de sade nos fins de semana: Pedido: abertura dos Postos de Assistncia Mdica PAM e dos postos de sade municipais nos fins de semana, com funciona-

164

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Importante ressaltar que em nenhuma dessas aes o Poder Judicirio se manifestou pela ilegitimidade da Defensoria Pblica. Conclui-se, assim, que a atuao da instituio na defesa de interesses difusos tem sido de grande relevncia, contribuindo para ampliar consideravelmente o acesso justia e para a maior efetividade das normas constitucionais. Assim examinadas as questes submetidas consulta, passo a responder aos quesitos oferecidos pela Consulente.

RESPOSTA AOS QUESITOS 1 A legitimao do Ministrio Pblico ao civil pblica exclusiva, nos termos da Constituio e da lei? R. No. Conforme visto no parecer, ela concorrente e autnoma. 2 A legitimao da Defensoria Pblica para a ao civil pblica afeta as atribuies do Ministrio Pblico? R. De modo algum. Como se disse no parecer, a legitimao da Defensoria Pblica em nada altera o pleno exerccio das atribuies do MP. Por essa razo, alis, foi levantada no processo a questo de falta de pertinncia temtica em relao requerente. 3 A abertura da legitimao s aes coletivas significa um maior acesso Justia? R. Sim, conforme visto no parecer. 4 Como deve ser interpretado o art. 134 da CF, que atribui Defensoria Pblica a assistncia jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados?

mento 24 horas, para o atendimento dos pacientes vtimas da dengue enquanto perdurar a epidemia com o objetivo de se minimizar as longas filas para atendimento nos hospitais pblicos (antecipao de tutela concedida). Juzo: vara federal cvel da capital. Requeridos: Estado e Municpio do Rio de Janeiro. Direito segurana: Pedido: retirada das tropas do exrcito do morro da Providncia na cidade do Rio de Janeiro, devendo a segurana pblica ser efetuada pela Polcia Militar (antecipao da tutela concedida). Juzo: vara federal cvel da capital. Requerido: Unio. Direitos sociais: Pedido: expedio gratuita das vias da carteira do Registro Nacional de Estrangeiro em todo o territrio nacional, desde que se trate de pessoa pobre, nos termos da lei (liminar concedida). Juzo: vara federal cvel da capital.Requerida: Unio.

Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 165

R. A exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurdico indeterminado, autoriza o entendimento de que o termo necessitados abrange no apenas os economicamente necessitados, mas tambm os necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja, os socialmente vulnerveis. 5 Ainda que, ad argumentandum, se entenda que necessitados so apenas os economicamente carentes, a funo precpua da Defensoria Pblica impede que, de forma indireta e eventual, sua atuao se estenda defesa de direitos de indivduos bem estabelecidos? R. No. Ainda que se entenda que funo obrigatria e precpua da Defensoria Pblica seja a defesa dos economicamente carentes, o texto constitucional no impede que a Defensoria Pblica exera outras funes, ligadas ao procuratrio, estabelecidas em lei. 6 Qual o histrico da atuao da Defensoria Pblica na defesa dos interesses ou direitos difusos? R. A atuao da Defensoria Pblica na defesa dos interesses ou direitos difusos tem sido intensa, significando, de um lado, ampliar o acesso justia e, de outro, contribuir para a mxima eficcia das normas constitucionais. 7 Infringe a Constituio o inciso II do artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao dada pela Lei n. 11.488/2007, que conferiu legitimao Defensoria Pblica? R. No, conforme exposto no parecer. 8 Deve-se dar ao dispositivo interpretao conforme a Constituio, para que seja excluda da referida legitimao a tutela dos interesses ou direitos difusos? R. No, conforme exposto no parecer. o parecer. So Paulo, 16 de setembro de 2008 Ada Pellegrini Grinover Professora Titular da Universidade de So Paulo

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/ SP na prestao de assistncia judiciria
Virglio Afonso Da Silva
Professor titular de direito constitucional da USP

A CONSULTA A Conectas Direitos Humanos, associao civil sem fins lucrativos, que se manifestou na qualidade de amicus curiae na Ao Direta de Inconstitucionalidade 4163, proposta pelo Procurador Geral da Repblica, elaborou consulta acerca do objeto da referida ao, a inconstitucionalidade de expresses do art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo e do art. 234, e pargrafos, da Lei Complementar Estadual 988/2006SP. No entendimento da consulente e de diversas outras associaes civis tambm signatrias do amicus curiae, os referidos artigos, que dispem sobre a Defensoria Pblica e convnios com a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo (OABSP), violam os arts. 5, LXXIV, 134 e 135 da Constituio Federal de 1988, que dispem sobre o direito fundamental assistncia jurdica gratuita aos necessitados e sobre a autonomia funcional e administrativa das defensorias pblicas. Diante dessa situao, e no intuito de fortalecer os argumentos apresentados ao Supremo Tribunal Federal, a Conectas Direitos Humanos formula a presente consulta, mediante a apresentao dos seguintes quesitos: 1. O art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo constitucional?

168

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

2. O art. 234 da Lei Complementar estadual n. 988/06 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo) constitucional? 3. No modelo de assistncia jurdica gratuita desenhado na Constituio Federal precisamente nos arts. 5, inciso LXXIV, e 134 cabvel a celebrao de convnios pelo Estado com particulares para o estabelecimento de sistemas alternativos para a prestao do servio pblico em relevo? A resposta sinttica, ao final, a esses quesitos exige, dentre outras, consideraes acerca do conceito de autonomia das defensorias pblicas e da ideia de liberdade que subjaz ao conceito de convnio, envolvido na questo, alm de uma breve anlise acerca da eficcia e da restrio a direitos fundamentais. o que ser feito a seguir.

1. INTRODUO Embora a ideia de assistncia jurdica aos necessitados esteja presente, no Brasil, desde o Imprio, quando a Lei Imperial 261/1841 estabeleceu a possibilidade de iseno de custas processuais, s a partir do incio do sculo XX que essa ideia desenvolve-se na direo da necessidade de uma instituio responsvel por essa assistncia. No incio, foram alguns setores da sociedade civil que, em grande parte, assumiram essa tarefa, sendo pioneiro o trabalho do Departamento Jurdico XI de Agosto, criado em 1919 e mantido pelos alunos da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Pouco depois, o Estado de So Paulo passa a se preocupar tambm com a questo, acrescentando a possibilidade de designao de advogado ex officio j existente possibilidade de iseno de custas.1 Durante todo o sculo XX, diversas foram as leis e constituies que reforaram a necessidade da prestao do servio de assistncia jurdica gratuita, tendo a Constituio de 1934 transformado esse servio em um direito fundamental (arts. 113, 32). No a inteno deste parecer fazer um histrico dos antecedentes da criao da Defensoria Pblica no Brasil.2 Mas ressalte-se, nesta
1 2

Cf. art. 2 da Lei Estadual 1763/1920. Para um histrico dessa evoluo, especialmente no Estado de So Paulo, cf. Cssio Schubsky (coord.), Advocacia pblica, So Paulo: CEPGE/Imprensa Oficial, 2008, p. 104 e ss. Cf. tambm o tpico II do amicus curiae proposto pela consulente.

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

169

introduo, que a Constituio de 1988, especialmente com as mudanas introduzidas pela EC 45/2004, operou mudana substancial no conceito de assistncia jurdica aos necessitados, ao estabelecer a criao de defensorias pblicas autnomas.

2. A AUTONOMIA DAS DEFENSORIAS PBLICAS ESTADUAIS A Constituio Federal, em seu art. 134, 2, garante autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas estaduais. Como se ver ao longo deste parecer, a precisa compreenso desse conceito tem reflexos importantes na anlise da constitucionalidade do art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo e do art. 234 da Lei Complementar Estadual 988/2006SP. Ao comentar o mencionado 2 do art. 134 da Constituio Federal, Jos Afonso da Silva aponta que, enquanto instituio autnoma, essencial funo jurisdicional, a Defensoria Pblica no pode ser rgo subordinado, ou parte de outra instituio, que no ao prprio Estado.3 Especificamente sobre a autonomia funcional e administrativa, so os seguintes os comentrios do autor: autonomia funcional significa o exerccio de suas funes livre de ingerncia;4 autonomia administrativa significa que cabe Instituio organizar sua administrao, suas unidades administrativas, praticar atos de gesto, decidir sobre a situao funcional de seu pessoal [...] estabelecer a poltica remuneratria [...].5 O que se pretender demonstrar neste parecer , em primeiro lugar, que o art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo e o art. 234 da Lei Complementar Estadual 988/2006SP so incompatveis com essa previso constitucional de autonomia das defensorias pblicas. Alm disso, em um segundo momento, ser demonstrado que esses artigos, para alm de seus efeitos inconstitucionais na autonomia das defensorias pblicas, tm efeitos inconstitucionais tambm na realizao do direito fundamental assistncia jurdica gratuita aos necessitados (art. 5, LXXIV). Os textos dos artigos impugnados so os seguintes:
3

SILVA, Jos Afonso da, Comentrio contextual Constituio, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 2009, p. 615. Idem. Idem, p. 616.

4 5

170

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Constituio do Estado de So Paulo:


Art. 109. Para efeito do disposto no art. 3 desta Constituio, o Poder Executivo manter quadros fixos de defensores pblicos em cada juizado e, quando necessrio, advogados designados pela Ordem dos Advogados do Brasil SP, mediante convnio.

Lei Complementar Estadual 988/2006SP:


Art. 234. A Defensoria Pblica do Estado manter convnio com a Seccional de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, visando implementar, de forma suplementar, as atribuies institucionais definidas no artigo 5 desta lei. 1. A Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, em funo do convnio previsto neste artigo, dever: 1. manter nas suas Subseces postos de atendimento aos cidados que pretendam utilizar dos servios objeto do convnio, devendo analisar o preenchimento das condies de carncia exigidas para obteno dos servios, definidas no convnio, bem como a designao do advogado que prestar a respectiva assistncia; 2. credenciar os advogados participantes do convnio, definindo as condies para seu credenciamento, e observando as respectivas Comarcas e especialidades de atuao, podendo o advogado constar em mais de uma rea de atuao; 3. manter rodzio nas nomeaes entre os advogados inscritos no convnio, salvo quando a natureza do feito requerer a atuao do mesmo profissional. 2. A remunerao dos advogados credenciados na forma deste artigo, custeada com as receitas previstas no artigo 8, ser definida pela Defensoria Pblica do Estado e pela Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil. 3. A Defensoria Pblica do Estado promover o ressarcimento Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil das despesas e dos investimentos necessrios efetivao de sua atuao no convnio, mediante prestao de contas apresentada trimestralmente.

Nos prximos tpicos (3 a 5), ser demonstrada a incompatibilidade desses dispositivos com o art. 134, 2, da Constituio Federal. No

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

171

tpico seguinte (6), ser demonstrada a sua incompatibilidade com o art. 5, LXXIV, tambm da Constituio Federal.

3. A ATUAL SITUAO DA ASSISTNCIA JUDICIRIA NO ESTADO DE SO PAULO Conforme se pode perceber a partir do quadro apresentado no texto do amicus curiae ao qual esse parecer diz respeito,6 estima-se que mais de 70% da populao economicamente ativa no Brasil sejam potenciais usurios dos servios das defensorias pblicas nos estados da federao. Isso significa, em nmeros absolutos, algo em torno de 130 milhes de pessoas.7 A criao de uma estrutura capaz de dar conta dessa demanda no possvel no curto ou no mdio prazo. No Estado de So Paulo, atualmente so apenas 400 defensores pblicos para atender a mais de 20 milhes de pessoas. Por razes que no precisam ser abordadas neste parecer, o aumento do efetivo de defensores pblicos, com a criao de novos cargos, tem sido mais lento do que deveria. Mas, mesmo que esse ritmo possa (e deva) ser acelerado nos prximos anos, no h como se imaginar, nem no curto nem no mdio prazo, um cenrio em que toda a populao-alvo possa ser atendida por defensores pblicos de carreira. Como se sabe, essa a razo pela qual a Constituio do Estado de So Paulo previu a possibilidade de convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil, para atuar de forma complementar na prestao desse servio pblico. A manuteno desse convnio, no entanto, mostra-se cada vez mais insustentvel, dados os seus elevados custos. Ao contrrio do que ocorre com os defensores pblicos, que tm remunerao mensal fixa, os advogados que prestam servio por meio do convnio com a OAB recebem por processo ou audincia. Em razo dessa disparidade, dentre outras, so gastos hoje8 no Estado de So Paulo quase 4 vezes mais com o convnio com a OAB (R$ 272 milhes) do que com toda a infraestrutura (e no apenas os salrios) da Defensoria Pblica (R$ 75 milhes).
6 7 8

Cf. amicus curiae, pp. 17 e ss. Idem, p. 18. Dados de 2007. Cf. amicus curiae, p. 26.

172

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

A associao das duas variveis apontadas acima, (1) impossibilidade de, no curto e no mdio prazo, a defensoria dar conta da demanda pelo servio de assistncia judiciria, e (2) a situao cada vez mais insustentvel do convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil, exigiria, para o bem da prestao desse servio pblico e, sobretudo, para a maior eficcia na realizao do direito fundamental previsto no art. 5, LXXIV (o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos), que outra soluo fosse encontrada. A busca por outra soluo, contudo, esbarra no texto do art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo e no art. 234 e da Lei Complementar 988/2006SP. Esse , portanto, um primeiro argumento, de carter substancial, para a inconstitucionalidade de ambos os dispositivos. Se, dadas as situaes fticas existentes, as exigncias desses artigos (exclusividade de convnio com a OAB) impedem ou dificultam sobremaneira a realizao de um direito fundamental sem que haja motivo relevante ou proporcional para tanto parece claro que no h como aceitar a sua constitucionalidade. Para tentar sair desse impasse, em julho de 2008, a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo editou o ato normativo DPG 10/2008, que dispunha sobre novas regras gerais de prestao de assistncia judiciria complementar no Estado, e no qual se fazia uma chamada aos advogados de So Paulo para se cadastrar diretamente para a prestao desse servio. Esse ato normativo foi uma reao da Defensoria em face das dificuldades financeiras na renovao do convnio com a OABSP. No mesmo ms, a OABSP ajuizou ao direta de inconstitucionalidade contra esse ato, no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Essa ao e seus argumentos sero analisados a seguir.

4. A AO NO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO O interesse dessa ao para o presente parecer sobretudo o de tornar claros os argumentos que, segundo a Seco So Paulo da OAB, embasam a constitucionalidade do art. 109 da Constituio Estadual, que disciplina o convnio entre Defensoria e Ordem dos Advogados do Brasil. Como se perceber mais adiante, nenhum desses argumentos, que so pouqussimos, resiste a um escrutnio mais detalhado. E justamente a negao desses argumentos, um a um, que constitui um dos alicerces da

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

173

tese oposta, ou seja, a da inconstitucionalidade da exigncia de convnio exclusivo com a OAB. Na mencionada ao, todas as justificativas invocadas so ou baseadas em legislao infraconstitucional ou na prpria Constituio do Estado de So Paulo. O primeiro argumento invoca o prprio art. 109, da Constituio do Estado de So Paulo, e o art. 234, da Lei Complementar 988/2006SP. Como esses so justamente os dispositivos que esto sendo impugnados na ADI 4163, esse argumento de nada serve, por ser circular. Mas a ao faz tambm referncia legislao ordinria para sustentar a constitucionalidade do convnio exclusivo (ou, na verdade, para sustentar a inconstitucionalidade da convocao direta pretendida pela Defensoria Pblica). possvel identificar trs grupos argumentos: (1) aqueles baseados na competncia privativa da OAB para fixar tabelas de honorrios advocatcios (arts. 22 e 58, V, ambos da Lei 8906/1994, e arts. 39, 40 e 41, do Cdigo de tica e Disciplina); (2) aqueles que fazem referncia exclusividade da OAB na promoo da representao dos advogados no Brasil (art. 44, tambm da Lei 8906/1994); e (3) aqueles baseados em precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. Passo a analisar esses trs grupos de argumentos a seguir. 4.1 A fixao de tabelas de honorrios No que diz respeito competncia exclusiva para a fixao da tabela de honorrios, a ao ajuizada pela OAB faz meno aos seguintes dispositivos: arts. 22 e 58, V, ambos da Lei 8906/1994, e arts. 39, 40 e 41, do Cdigo de tica e Disciplina. Contudo, a leitura conjunta desses dispositivos parece apontar em direo diversa daquela pretendida pela Seco So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo a qual a competncia para fixar honorrios conferiria OAB a palavra final sobre as condies do convnio e impediria qualquer acordo acerca desses honorrios que no respeitasse essas condies. Ainda que o art. 22 estipule, como regra geral, que os honorrios sero baseados em tabela organizada pela OAB e que o art. 58, V disponha que o Conselho Seccional o rgo competente para tanto, o art. 41 do Cdigo de tica e Disciplina claramente faz meno a motivo plenamente justificvel como fundamento da possibilidade de fixao de valores diversos daqueles pretendidos pela OAB. Parece ser difcil encontrar motivo mais justificado do que a efetiva realizao de um direito fundamental, como o caso em questo.

174

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

Alm disso, imaginar que a aceitao de outra tabela de honorrios, na forma proposta pela Defensoria Pblica, seria uma forma de captao de clientes ou causa, como quer fazer crer a OAB, simplesmente querer fechar os olhos para a realidade. Por duas razes. Em primeiro lugar, porque difcil (pode-se dizer, impossvel) imaginar a captao de clientes de baixssima renda (para outras causas que no aquela para a qual o advogado j foi designado como substituto do defensor pblico), porque quem ganha menos de trs salrios mnimos no s no tem condies de pagar um advogado, como no tem motivos para faz-lo, j que pode sempre procurar a defensoria pblica. Em segundo lugar, porque todos os advogados inscritos na OAB podem se apresentar para a prestao de servios de defensoria pblica, e essa prestao, no modelo desejado pela Defensoria, seria em forma de rodzio. Que captao desleal poderia ser essa que est aberta a todos, em regime de rodzio?

4.2. A OAB e o exerccio da advocacia A OAB alega que a contratao direta de advogados, pretendida pela Defensoria Pblica, violaria tambm o disposto no art. 44, II, da Lei 8906/1994, que confere Ordem dos Advogados do Brasil a exclusividade de representao dos advogados em todo o territrio nacional. Ora, em nenhum momento a Defensoria Pblica pretendeu representar os advogados. O que ela pretende , pura e simplesmente, selecion-los diretamente. Os advogados selecionados devero ser, por razes bvias, advogados inscritos na OAB e se submetem, tambm por razes bvias, disciplina desse rgo de classe. O Estado no pretende burlar isso. Neste ponto como em tantos outros a tese da OAB no parece fazer nenhum sentido.

4.3 A deciso no RMS 4884: um falso precedente A ao ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo, apoia-se ainda em um suposto precedente do Supremo Tribunal Federal, que demonstraria a impossibilidade de que a Defensoria Pblica selecione advogados por conta prpria. Cumpre ressaltar, em primeiro lugar,

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

175

que o precedente (RMS 4884) no do STF, mas do Superior Tribunal de Justia. Independentemente disso, no entanto, o que importa que ele no se presta a sustentar os argumentos da OAB. Diz a ementa da deciso:
Processual civil. Assistncia judiciria gratuita. Delegao do Estado. Advogados designados pela OAB. Observncia da lista elaborada. Tendo a legislao do Estado de So Paulo cometido ao Poder Executivo o encargo de oferecer profissionais da advocacia para os pobres e revis, que, por sua vez, delegou essa incumbncia OAB, a esta que compete, enquanto perdurar tal delegao, a indicao dos advogados dativos, sendo ofensivo ao seu direito lquido e certo a indicao, pelo juiz, de outros profissionais fora da lista indicada pela OAB. Recursos providos.9

Aqui, de novo, o argumento da OAB circular. Ao usar a deciso mencionada, o que a OAB pode afirmar , no mximo, que a delegao constitucional porque essa delegao est em vigor, e que ela est em vigor porque constitucional. Uma leitura atenta da deciso demonstra que o Superior Tribunal de Justia foi mais cuidadoso. Ele afirma, em primeiro lugar, que, enquanto perdurar a delegao, ela deve ser respeitada. Ora, justamente a possibilidade de que essa delegao perdure o que est aqui em jogo. Us-la para defender a ela prpria , como j se afirmou acima, um raciocnio circular. Em segundo lugar, e isso desmistifica ainda mais o precedente como argumento, a deciso faz meno impossibilidade de que o juiz indique profissionais de fora da lista. Como no essa a possibilidade que aqui se discute, o argumento, que j era circular e, por isso, sem valor, cai definitivamente por terra.

5. O CONCEITO DE CONVNIO Como j afirmava o Min. Rafael Mayer, do Supremo Tribunal Federal, convnio no palavra de sentido unvoco no campo do Direito Administrativo.10

STJ, RMS 48845, DJU de 19.06.1995. RDA 140 (1980), p. 67 [Rep. 1024].

10

176

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

H uma srie de debates que aqui interessam pouco, como, por exemplo, aquele que diz respeito possibilidade ou impossibilidade, nos casos de convnio, de existncia de interesses divergentes e opostos, tpicos dos contratos de direito privado.11 Mas, embora no seja a inteno aqui, neste parecer, fazer uma espcie de doutrina do convnio, ou seja, embora no interessem aqui todas as possveis distines conceituais que cercam esse termo, parece ser necessria uma breve digresso sobre alguns aspectos desse conceito. O que interessa aqui, em suma, neste tpico, identificar uma caracterstica acerca da qual todos parecem estar de acordo quando se fala em convnio no mbito da Administrao Pblica. Para tanto, utilizarei a conceituao mais difundida nesse mbito, a de Hely Lopes Meirelles. Segundo ele, [d]iante [da] igualdade jurdica de todos os signatrios do convnio e da ausncia de vinculao contratual entre eles, qualquer partcipe pode denunci-lo e retirar sua cooperao quando o desejar.12 Ainda mais importante, especialmente para o argumento aqui desenvolvido, so as consequncias que Hely Lopes Meirelles tira da caracterstica mencionada acima. Assim, segundo ele, [a] liberdade de ingresso e retirada dos partcipes do convnio trao caracterstico dessa cooperao associativa, e, por isso mesmo, no admite clusula obrigatria [de] permanncia.13 claro que, neste ponto, algum poderia contestar e afirmar que o art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo compatvel com essa conceituao, j que no contm nenhuma clusula obrigatria de permanncia. A Administrao Pblica, ainda segundo essa interpretao, estaria inteiramente livre para fazer ou no o convnio com a OAB. isso, alis, o que a prpria OAB argumenta. Essa , contudo, uma equivocada interpretao das condies fticas e jurdicas que subjazem interpretao desse dispositivo da constituio estadual. A simples leitura de um texto no suficiente para compreender a norma que ele contm. Em outras palavras: a permisso
11

Para uma anlise mais aprofundada desse e de outros debates conceituais em torno do conceito de convnio, cf, por todos, Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 8. ed., So Paulo: RT, 2004, pp. 270 e ss. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 24. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p. 361. Op. cit., p. 362.

12

13

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

177

constitucional estadual para se celebrar ou no um convnio s uma permisso real se essa liberdade puder ser, de fato, exercida. Ora, como se viu, por mais que no haja clusula formal que exija a permanncia no convnio, a previso constitucional estadual de que o convnio possa ser feito nica e exclusivamente com a OAB e a impossibilidade ftica de que a Defensoria Pblica d conta sozinha da demanda por assistncia jurdica gratuita tem como consequncia exatamente essa: um convnio em que h, sim, uma exigncia de permanncia. E se h exigncia ftica de celebrao de convnio, no parece ser possvel no concluir pela incompatibilidade do art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo com os ditames da Constituio Federal. Como foi visto logo no incio deste parecer, a Constituio Federal, ao criar e definir as bases gerais das defensorias estaduais, determinou: Art. 134, 2. s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e administrativa [...]. J foi visto, tambm no incio deste parecer, o que isso significa. Mas no custa retomar a questo aqui. Em primeiro lugar, o status de instituio autnoma significaria que ela no pode ser rgo subordinado, ou parte de outra instituio, que no ao prprio Estado.14 Na medida em que Defensoria Pblica do Estado de So Paulo no garantida uma real autonomia para definir quem, e sob que condies, desempenhar as atividades supletivas de defesa judicial dos necessitados, j que a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo, que detm a ltima palavra a esse respeito, parece no haver outra alternativa que no a de concluir que essa Defensoria no , de fato, autnoma. Em suma, na medida em que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo no tem a real faculdade de denunciar o convnio a qualquer tempo,15 pois, como o art. 109 da Constituio Estadual no permite que ela celebre convnio com outras instituies que no a OAB, isso implicaria uma paralisao de um servio que tem como finalidade realizar um direito fundamental, conclui-se, ento, que, nesse aspecto, o mencionado art.

14 15

Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, p. 615. Cf., no sentido de que essa uma caracterstica essencial do conceito de convnio, Carlos Ari Sundfeld, Licitao e contrato administrativo, So Paulo: Malheiros, 1994, p. 198-199: Denominase convnio o ato bilateral por meio do qual pessoas de direito pblico ou privado ajustam a conjugao de esforos para o atingimento de objetivo comum, como a prestao de certo servio ou a execuo de obra, facultada a denncia unilateral a qualquer tempo.

178

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

109 coloca a Defensoria Pblica em uma posio de clara submisso Ordem dos Advogados do Brasil, o que incompatvel com a autonomia constitucional garantida s defensorias.

6 A LIBERDADE NA CONFIGURAO DA ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA E A GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS A realizao dos direitos fundamentais pode sofrer dois tipos de condicionantes principais: jurdicas e fticas.16 As condicionantes jurdicas dizem respeito sobretudo s colises entre direitos fundamentais. As condicionantes fticas referem-se s medidas existentes para a realizao desses direitos. Nesse sentido, especialmente no caso dos direitos que exigem uma ao estatal para a sua realizao, uma condicionante ftica relevante pode ser a insuficincia de recursos para realizar esse direito fundamental na medida ideal. Assim, a realizao do direito fundamental garantido pelo art. 5, LXXIV, da Constituio Federal (assistncia jurdica aos necessitados) seria to mais efetiva quanto maior fosse a dotao oramentria destinada s defensorias pblicas. No caso de So Paulo, sabendo de antemo da impossibilidade de uma organizao ideal da Defensoria Pblica, e na esteira da experincia anterior prpria Constituio Federal de 1988, a Constituio Estadual previu, como j se repetiu vrias vezes ao longo deste parecer, a possibilidade de que o servio pblico17 de assistncia jurdica pudesse ser realizado por meio de convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo. Mas, ainda que essa alternativa possa ter funcionado a contento durante as ltimas dcadas, o seu custo cada vez mais elevado demonstrou que a realizao mais eficiente do
16

Sobre isso, cf., por todos, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. ed., Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 75 [h traduo brasileira, publicada pela editora Malheiros] e Virglio Afonso da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, So Paulo: Malheiros, 2009, p. 46. Em diversos momentos deste parecer, fala-se em servio pblico de assistncia jurdica. Com isso, quer-se fazer referncia assistncia jurdica prestada pelas defensorias pblicas e, ao mesmo tempo, salientar que essa assistncia pode tambm ser realizada fora desse mbito. Toda forma de acordo entre as defensorias pblicas e outras entidades, mesmo que privadas, inserem-se nesse conceito de servio pblico. Fora desse mbito encontram-se outras iniciativas de assistncia jurdica, como, por exemplo, a advocacia probono, que, a despeito de desempenhar importante atividade social, no ocorre por meio de acordos ou convnios com rgos estatais.

17

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

179

direito fundamental assistncia jurdica poderia ocorrer por meio de outras formas de cooperao da Defensoria Pblica e atores de sociedade civil. Na definio do modelo desejvel de cooperao, dois so os parmetros constitucionais mais importantes, j mencionados ao longo do texto. O primeiro o direito fundamental do art. 5, LXXIV, que garante essa assistncia aos que comprovarem insuficincia de recursos; o segundo, a garantia de autonomia para as defensorias pblicas, prevista no art. 134, 2. Diante desses parmetros claros, o modelo ideal aquele que (1) confira s defensorias autonomia e liberdade no apenas na organizao de sua estrutura interna, como tambm na definio dos termos de eventuais convnios com particulares (indivduos ou associaes) para o estabelecimento de sistemas alternativos para a prestao desse servio pblico; e, sobretudo, que (2) garanta o maior grau de realizao do direito fundamental em questo. A experincia demonstrou que a possibilidade de convnio com apenas uma nica instituio (a Ordem dos Advogados do Brasil), a despeito de todos os bons servios por ela prestados nessa rea desde antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, no a forma mais eficiente de realizao do servio. No por outra razo, a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, por meio do j mencionado ato normativo DPG 10/2008, procurou dispor sobre novas regras gerais de prestao de assistncia judiciria complementar no Estado, fazendo uma chamada aos advogados de So Paulo para se cadastrar diretamente na Defensoria Pblica para a prestao desse servio.18 Ora, se direitos fundamentais devem ser realizados na maior medida possvel, sofrendo apenas as restries estritamente necessrias dos pontos de vista ftico e jurdico, e se no h nenhum fundamento plausvel para a exigncia de convnio exclusivo com a OAB, prevista pelo art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo, ento este artigo constitucional impe restries fticas e jurdicas desproporcionais,19 sendo, portanto, inconstitucional. As exigncias
18

O convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil baseava-se, em seu incio, na Lei Estadual 4476/84 e no Decreto Estadual 23.703/85. Desproporcionais porque h formas mais eficientes de realizao desse direito e que implicam menos restries autonomia da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.

19

180

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

de garantia de autonomia das defensorias, de um lado, e de mxima realizao possvel do direito fundamental assistncia jurdica aos necessitados, de outro, podem ser combinadas de vrias formas. As nicas que, com certeza, no atendem a essas exigncias so aquelas baseadas em modelos rgidos e exclusivistas. Quanto mais as formas pblicas e privadas de prestao desse servio puderem ser combinadas de forma eficiente e garantidora de autonomia para as defensorias pblicas, mais as exigncias constitucionais podero ser atendidas com eficincia. Nesse sentido, precisa a concluso a que os autores do amicus curiae chegam:
O modelo pblico de assistncia jurdica gratuita pode ser complementado com iniciativas privadas de assistncia jurdica, como iniciativas pro bono. No entanto, a Defensoria deve ter autonomia para escolher como e com quem conveniar, em respeito ao modelo constitucional elaborado.20

Quem ganha com isso so os destinatrios do servio: os necessitados.

7. SNTESE DOS ARGUMENTOS Antes de responder aos quesitos formulados, importante retomar os argumentos desenvolvidos ao longo deste parecer, que pretendeu demonstrar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais e constitucionais estaduais que exigem que qualquer forma de contratao de servios suplementares de assistncia jurdica aos necessitados seja feita por meio de convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo. Os argumentos aqui defendidos basearam-se nos dois seguintes pilares: (1) O conceito de autonomia no compatvel com uma situao em que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo no apenas est compelida a se conveniar com a OAB, mas tambm com uma situao na qual a ltima palavra sobre os termos dos convnios, especialmente os honorrios, exclusivamente desta ltima.

20

Amicus curiae, p. 14.

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

181

(2) O direito fundamental assistncia jurdica gratuita aos necessitados deve ser realizado da forma mais ampla possvel, diante das condies fticas e jurdicas existentes. A exigncia de convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil uma forma menos eficiente (em razo dos atuais custos) de realizar esse direito e no h nenhuma justificativa para que essa opo de convnio exclusivo seja preferida s outras. Alm disso, este parecer demonstrou que a Defensoria Pblica, ao pretender selecionar diretamente os advogados dispostos a prestar o servio complementar de assistncia jurdica aos necessitados, no viola nenhum dos dispositivos do estatuto da advocacia, porque a Defensoria no pretende, por razes bvias, selecionar profissionais no inscritos na OAB, e porque no pretende burlar a regra geral que determina que a tabela de honorrios em cada estado da federao seja definida pelo conselho seccional. Como o prprio Cdigo de tica da Advocacia estabelece, a fixao de valores diversos daqueles pretendidos pela OAB pode ocorrer se houver motivo plenamente justificvel. Parece ser difcil encontrar motivo mais justificado do que a efetiva realizao de um direito fundamental, como o caso em questo.

8. RESPOSTA AOS QUESITOS vista de todo o exposto, passo agora a responder sinteticamente aos quesitos da consulta. Ao 1 quesito O artigo 109 da Constituio do Estado de So Paulo constitucional? No. Como se percebeu, diante das condies fticas existentes, no existe nenhuma possibilidade de que, no curto e no mdio prazo, a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo possa, sozinha, dar conta de prover todo o servio de defesa e orientao aos necessitados. O art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo limita a ao da Defensoria Pblica a uma alternativa binria: ou no celebra convnio nenhum, ou o faz com a OAB. Como a primeira opo faticamente impossvel, o que o art. 109 realmente prev a imposio de um convnio com uma determinada instituio (a Ordem dos Advogados do Brasil). Isso, como se demonstrou ao longo deste parecer, no apenas incompatvel com a garantia constitucional de autonomia para as defensorias pblicas,

182

Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011

como tambm implica a realizao menos eficiente do servio pblico de assistncia jurdica gratuita. A imposio, por parte da OAB, de condies irrealizveis (em razo de seus custos) faz com que a implementao desse direito fundamental seja restringida, sem que haja motivo relevante ou proporcional para tanto. Isso refora ainda mais o carter inconstitucional do art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo. Ao 2 quesito O artigo 234 da Lei Complementar Estadual n. 988/06 (Lei Orgnica da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo) constitucional? Na medida em que o art. 234 da Lei Complementar estadual 988/06 uma espcie de regulamentao do art. 109 da Constituio Estadual, a constitucionalidade deste ltimo atinge tambm o primeiro. Some-se a isso o fato de que o mencionado art. 234 ainda mais explcito na imposio do convnio, ao exigir que a Defensoria Pblica do Estado mantenha convnio com a OAB (Art. 234. A Defensoria Pblica do Estado manter convnio com a Seccional de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil). Ao 3 quesito No modelo de assistncia jurdica gratuita desenhado na Constituio Federal precisamente nos arts. 5, inciso LXXIV, e 134 cabvel a celebrao de convnios pelo Estado com particulares para o estabelecimento de sistemas alternativos para a prestao do servio pblico em relevo? Sim. Embora seja desejvel que o servio pblico de assistncia jurdica gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, exercido pelas defensorias pblicas, seja realizado por profissionais dos quadros de carreira dessas instituies, nada impede, dada a real impossibilidade de que isso ocorra no curto ou mdio prazo, que elas procurem as alternativas que forem mais eficientes em cada situao concreta. A nica exigncia a de que os profissionais que prestarem esse servio sejam advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, que tem a exclusividade na representao dos advogados em todo o territrio nacional.

Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP

183

o meu parecer. So Paulo, 30 de abril de 2009 Virglio Afonso da Silva Professor Titular de Direito Constitucional Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo O contedo e as concluses aqui apresentados so de exclusiva responsabilidade do autor e no refletem necessariamente as opinies da Universidade de So Paulo.

También podría gustarte