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ROBERT ALEXY

EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO


Traduccin y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido

Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES

2008

NDICE
Pg.

ESTUDIO INTRODUCTORIO: EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO SEGN ROBERT ALEXY, por Carlos Bernal Pulido ................................................................................................... 1. 2. UNA NOTA BIOGRFICA DE ROBERT ALEXY ......................... LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO ..................... 2.1. Tesis relativas a la filosofa del derecho................................... 2.2. Tesis relativas a la metateora del derecho ............................... 2.3. Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho ............ 3. UNA MIRADA CRTICA DE LAS TESIS DE ROBERT ALEXY .. 4. ADENDA BIBLIOGRFICA SOBRE LA TEORA DEL DERECHO DE ROBERT ALEXY........................................................................ 4.1. 4.2. 4.3. I. Escritos de Robert Alexy.......................................................... Literatura secundaria sobre la teora del derecho de Robert Alexy ........................................................................................ Bibliografa del Estudio Introductorio .....................................

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LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO ............ 1. LA NATURALEZA DE LA FILOSOFA.......................................... 2. PRECOMPRENSIN Y ARGUMENTOS........................................ 3. TRES PROBLEMAS ......................................................................... 4. CUATRO TESIS ................................................................................ 5. ENTIDADES Y CONCEPTOS ......................................................... 6. PROPIEDADES NECESARIAS ....................................................... 7. DERECHO Y MORAL...................................................................... BIBLIOGRAFA ......................................................................................

NDICE
Pg.

II.

LA NATURALEZA DE LOS ARGUMENTOS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO................................................................ 1. TRES DIMENSIONES Y DOS NIVELES DE REFLEXIVIDAD ... 2. LOS TRES PRINCIPALES PROBLEMAS CONCERNIENTES A LA NATURALEZA DEL DERECHO ............................................... 3. LA NATURALEZA DE LOS ELEMENTOS DEL DERECHO ....... 4. DERECHO Y COERCIN................................................................ 5. DERECHO Y MORAL...................................................................... 5.1. 5.2. El argumento de la correccin.................................................. El argumento de injusticia extrema ..........................................

51 51 53 54 56 61 62 69 71 73 73 74 74 76 77 78 78 79 81 86 86 87 89 89 92 94 97

BIBLIOGRAFA........................................................................................... III. EN TORNO AL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO ......................................................................................... EL SIGNIFICADO PRCTICO Y TERICO DEL DEBATE ......... 1.1. 1.2. 1.3. 2. Injusticia legislativa y la frmula de Radbruch........................ La textura abierta del derecho y la autocomprensin de los juristas ......................................................................................... El concepto de derecho como un concepto de tipo no-natural...

SNTESIS ................................................................................................. 1.

POSITIVISMO Y NO-POSITIVISMO ............................................. 2.1. La tesis de la separacin y la tesis de la conexin ................... 2.2. El positivismo excluyente e incluyente .................................... 2.3. El no-positivismo excluyente, incluyente y sper-incluyente ....

3.

CONCEPTO Y NATURALEZA........................................................ 3.1. 3.2. La naturaleza ............................................................................ El concepto ............................................................................... Coercin ................................................................................... La correccin............................................................................

4.

LA NATURALEZA DUAL DEL DERECHO ................................... 4.1. 4.2.

5. LO QUE EL DERECHO ES Y LO QUE EL DERECHO DEBE SER ... BIBLIOGRAFA ......................................................................................

ESTUDIO INTRODUCTORIO
EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO SEGN ROBERT ALEXY
Carlos BERNAL PULIDO 1 La explicacin de la naturaleza del derecho y la consecuente configuracin de su concepto ha sido desde la antigedad un problema central de la filosofa del derecho. Al responder a este problema, la filosofa del derecho se ocupa, en su mbito de estudio, del interrogante fundamental de la ontologa, es decir, de qu es aquello que existe y cules son sus propiedades. El volumen que el lector tiene en sus manos contiene la traduccin al castellano de tres ensayos de Robert ALEXY que representan su pensamiento ms reciente sobre la respuesta apropiada para esta pregunta ontolgica fundamental en el mbito de lo jurdico, es decir, la pregunta: Qu es el derecho? En estos ensayos, ALEXY clarifica y desarrolla con mayor detalle las tesis ms emblemticas de su teora del derecho, algunas de las cuales ya haban sido plasmadas en su conocida obra: El concepto y la validez del derecho (ALEXY, 1994) 2. Asimismo, ALEXY sita su teora en el marco
1 Profesor de filosofa del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia (Bogot). Direccin de correo electrnico: carlos.bernal@uexternado.edu.co. 2 Adems de los escritos que aparecen en este volumen, tambin debe mencionarse el texto Acerca de dos yuxtaposiciones: concepto y naturaleza, derecho y filosofa. Algunos comentarios sobre Puede haber una teora del derecho de Joseph Raz (cfr. ALEXY, 2005), como otro de los trabajos recientes en los cuales ALEXY desarrolla sus ideas acerca del concepto y la naturaleza del derecho.

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de la discusin actual sobre el concepto de derecho. De esta manera, dialoga con las conocidas tesis del positivismo excluyente e incluyente, resalta las diferencias existentes entre estas concepciones y su visin del no-positivismo e intenta demostrar por qu esta ltima visin del derecho ofrece mayores posibilidades de correccin terica y prctica. Junto a ello, ALEXY tambin ofrece una caracterizacin de la filosofa del derecho y explica cules son las propiedades que mejor la definen como rama de la filosofa que reflexiona sobre el fenmeno jurdico. Finalmente, lleva a cabo un escrutinio acerca de la naturaleza de los ms prominentes argumentos que se utilizan en la filosofa del derecho. En este sentido, desarrolla las bases no slo de una teora del derecho sino tambin de una metateora del derecho, es decir, de una teora acerca de la teora del derecho. Este estudio introductorio tiene cuatro objetivos que se desarrollarn, respectivamente, en las cuatro secciones que lo componen. En la primera seccin se har una muy breva resea biogrfica de Robert ALEXY, que ayudar al lector a disponer de una comprensin mayor del contexto de la obra de este filsofo del derecho. En la segunda seccin, en un intento de sntesis, se presentarn brevemente las principales tesis de Robert ALEXY que aparecen en los escritos que integran este volumen. La tercera seccin intenta observar de manera crtica las ms prominentes de estas tesis. Por ltimo, la cuarta seccin ofrece una selecta lista bibliogrfica de los mejores escritos en los que Robert ALEXY desarrolla su teora del derecho y de algunos de los mejores textos que se han publicado acerca de la obra de este autor en las lenguas en que el pensamiento de este autor ha sido ms influyente, es decir, alemn, ingls, castellano e italiano. Esta lista bibliogrfica pretende ofrecerse como una ayuda para aquellos lectores que quieran extender sus horizontes de conocimiento en relacin con la teora del derecho de Robert ALEXY. 1. UNA NOTA BIOGRFICA DE ROBERT ALEXY

Robert ALEXY naci el 9 de septiembre de 1945 en Oldenburg (Alemania). Despus de culminar la educacin secundaria, sirvi durante tres aos en el Ejrcito Federal Alemn, en el que durante el ltimo ao alcanz el rango de teniente. En el verano de 1968 co-

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menz los estudios de derecho y filosofa en la Universidad GeorgAugust de Gttingen. En el mbito de la filosofa, estudi sobre todo con Gnther PATZIG. Despus de superar el primer examen del Estado para culminar la licenciatura de derecho en 1973, trabaj hasta 1976 en su disertacin Teora de la argumentacin jurdica. Durante aquel tiempo, as como antes del mencionado primer examen, su actividad de investigacin recibi financiacin de la fundacin Studienstiftung des deutschen Volkes. En 1982 recibi el premio de la Academia de la Ciencia de Gttingen, en la categora de filologa e historia, por la investigacin conducente a la Teora de la argumentacin jurdica, que fuera publicada por primera vez en el ao 1978. En 1976 inici su prctica jurdica que culmin en 1978, despus de superar el segundo examen del Estado. Desde aquel entonces y hasta 1984 se desempe como profesor asistente de Ralf DREIER en el departamento de Teora General del Derecho en Gttingen. En 1984 culmin su habilitacin en derecho pblico y filosofa del derecho en la facultad de derecho de la Universidad de Gttingen con su obra Teora de los derechos fundamentales. A partir de ese momento, Robert ALEXY ha sido profesor, primero de la Universidad de Regensburg, y luego de Kiel. Despus de rechazar una propuesta de la Universidad de Regensburg, en 1986 acept la propuesta de la Universidad Christian-Albrecht de Kiel. Desde ese entonces, es catedrtico de filosofa del derecho y derecho pblico de dicha universidad. En marzo de 1991 rechaz la propuesta de la Universidad Karl-Franzens de Graz (para ser el sucesor de Ota WEINBERGER). Entre 1994 y 1998 fue presidente de la seccin alemana de la Asociacin Internacin de Filosofa del Derecho y Filosofa Social (IVR). En 1992 public la versin alemana de su libro El concepto y la validez del derecho, que representa la obra comprensiva de su teora del derecho, aquella en la cual plasm por primera vez algunas de las tesis que se desarrollan en los ensayos contenidos en este volumen. En 1997 recibi la oferta de la Universidad Georg-August de Gttingen para ser el sucesor de Ralf DREIER. En febrero de 1998 rechaz esta oferta. Desde el ao 2002 es miembro de nmero de la Academia de la Ciencia de Gttingen, en la categora de filologa e historia.

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2.

LAS PRINCIPALES TESIS DE ROBERT ALEXY SOBRE EL CONCEPTO Y LA NATURALEZA DEL DERECHO

En los tres ensayos que componen este volumen, Robert ALEXY reitera algunas de las ideas capitales que integran su teora del derecho, las defiende en contra de las objeciones ms sobresalientes y las desarrolla en ciertos aspectos que slo haban sido mencionados en El concepto y la validez del derecho. Asimismo, expone por primera vez algunas de sus reflexiones sobre el objeto y el mtodo de la filosofa del derecho. Es posible entender los dos primeros escritos contenidos en este volumen, es decir, La naturaleza de la filosofa del derecho y La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho, como contribuciones relativas a la definicin del objeto y el mtodo de la filosofa del derecho. La filosofa del derecho es una disciplina filosfica similar a la metatica, pero con un objeto distinto. Su objeto de estudio no es la moral, sino el derecho. En este mismo sentido, la diferencia entre la dogmtica jurdica y la filosofa del derecho parece ser anloga a la diferencia que existe entre la teora moral normativa y la metatica. La teora moral normativa se ocupa de problemas morales clsicos como aquellos a los que se refieren las preguntas: Qu es lo debido desde el punto de vista moral? Qu tipo de acciones son correctas o incorrectas? Qu clase de persona debemos ser? Cules son las virtudes morales? Qu es aquello que exige la justicia? o, a grandes rasgos, qu tiene un valor moral? o cmo debemos vivir nuestra vida? Como sostiene COPP (2006: 4), responder alguna de estas preguntas implica llevar a cabo afirmaciones de tipo moral, o, en otros trminos, afirmaciones acerca de lo que es vlido desde el punto de vista moral. A diferencia de ello, la metatica se ocupa de preguntas relativas a las afirmaciones de tipo moral que se hacen en el mbito de la teora moral normativa. La metatica se pregunta, por ejemplo, si existen verdades morales o si lo que existe slo es una amalgama de sentimientos y actitudes humanas acerca de los problemas morales, pero no existe ninguna propiedad que pueda indicar si dichos sentimientos o dichas actitudes son correctas o incorrectas. La metatica se ocupa del problema de si existen propiedades morales que permi-

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tan decidir acerca de la correccin o falta de correccin de las afirmaciones que se hacen en el mbito de la teora moral normativa y de si es posible el conocimiento moral o, en otros trminos, de si es posible justificar las afirmaciones de contenido moral. De esta forma, mientras que la teora moral normativa implica emitir juicios de primer orden, la metatica implica emitir juicios de segundo orden, es decir, juicios acerca de los juicios de primer orden. Una relacin anloga es la que existe entre la dogmtica jurdica y la filosofa del derecho. La dogmtica jurdica en sus diferentes reas: derecho constitucional, civil, penal, mercantil, etc. se ocupa, esencialmente, del interrogante relativo a qu es lo vlido desde el punto de vista jurdico y de preguntas relativas a ello, tales como cul es la solucin que el derecho otorga a cada caso concreto, o cules son las acciones jurdicamente permitidas, prohibidas u ordenadas. Por su parte, la filosofa del derecho se ocupa de preguntas cuya respuesta es a veces necesaria para responder los interrogantes que se proponen en el mbito de la dogmtica jurdica. La filosofa del derecho se pregunta, por ejemplo: En qu tipo de entidades consiste el derecho? Qu es aquello que las conecta para hacerlas formar el todo llamado derecho? Cules son las propiedades que caracterizan a cada una de estas entidades y al todo que denominamos derecho? Las respuestas a estas preguntas se expresan mediante juicios de segundo orden, es decir, juicios acerca de los juicios que se expresan en la dogmtica jurdica. A manera de ejemplo, puede decirse que, para responder, mediante un juicio de primer orden, la pregunta acerca de qu es lo que el derecho ordena para cierto caso concreto, es necesario responder, mediante un juicio de segundo orden, el interrogante relativo a si ciertas entidades que regulan dicho caso concreto pertenecen o no al derecho y, por tanto, deben considerarse como las que expresan el deber ser jurdico atinente a dicho caso. Ahora bien, es posible incluso pensar en un tercer nivel de reflexin, en el que, dicho sea de paso, en ocasiones se sitan las reflexiones de ALEXY. Se trata del mbito de la metateora del derecho. Las reflexiones en el mbito de la metateora del derecho se expresan por medio de juicios de tercer orden, es decir, juicios acerca de los juicios que se emiten en el mbito de la filosofa del derecho. De este

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modo, la metateora del derecho se ocupa de preguntas tales como: Qu tipo de problemas son aquellos que debe afrontar la filosofa del derecho? Qu tipo de argumentos se utilizan para definir en qu tipo de entidades consiste el derecho y qu es aquello que las vincula para formar el todo llamado derecho? o cmo es posible evaluar la correccin de las conclusiones que derivan de estos argumentos y de las justificaciones que estos argumentos representan? Si la filosofa del derecho es una reflexin acerca de la naturaleza del derecho, la metateora del derecho es una reflexin acerca de la reflexin acerca de la naturaleza del derecho. Con base en este marco conceptual es posible entender cules son las principales ideas que Robert ALEXY expone en estos escritos acerca de la filosofa del derecho, de la metateora del derecho y del concepto y la naturaleza del derecho. En un intento de sntesis, las enunciar aqu de forma breve y puntual en forma de tesis.

2.1. Tesis relativas a la filosofa del derecho Las principales tesis que ALEXY defiende en relacin con la filosofa del derecho son las siguientes:

i) La filosofa del derecho es una rama de la filosofa De acuerdo con ALEXY, la filosofa del derecho es una rama de la filosofa. ALEXY sostiene que la filosofa es la reflexin general y sistemtica sobre lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y sobre cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas. Esta definicin no agota pero s enuncia las principales ramas de la filosofa, es decir, la metafsica u ontologa, la tica y la epistemologa. Segn ALEXY, la filosofa del derecho se plantea estas mismas preguntas pero en relacin con su objeto especfico, es decir, el derecho. Plantearse estas preguntas en relacin con el derecho es lo que define a la filosofa del derecho como razonamiento sobre la naturaleza del derecho.

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ii) El mtodo de la filosofa del derecho es el anlisis sistemtico de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho ALEXY sostiene que a fin de responder las preguntas acerca de lo que existe jurdicamente, lo que debe hacerse jurdicamente y cmo es posible el conocimiento acerca de estas dos cosas, la filosofa del derecho parte de un estudio de las diferentes precomprensiones del derecho y de sus relaciones con las propiedades del fenmeno jurdico. Esto lo lleva a cabo mediante un anlisis sistemtico de los argumentos expuestos en la discusin sobre la naturaleza del derecho. Tales argumentos se refieren a tres problemas. El primero es: En qu clase de entidades consiste el derecho, y cmo estn conectadas estas entidades de tal modo que conforman la entidad global que llamamos derecho? El segundo es: Cmo deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin real o fctica del derecho, en particular, la expedicin autoritativa y la eficacia social? El tercero es: Cmo deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin ideal o crtica del derecho, en particular, la correccin o legitimidad del derecho y la relacin entre el derecho y la moral? En relacin con estos problemas, ALEXY defiende cuatro tesis: la tesis de la naturaleza general, la tesis del carcter especfico, la tesis de la relacin especial y la tesis del ideal comprensivo.

iii)

Tesis de la naturaleza general

La tesis de la naturaleza general seala que todos los problemas de la filosofa pueden presentarse en la filosofa del derecho.

iv)

Tesis del carcter especfico

La tesis del carcter especfico sostiene que existen problemas especficos de la filosofa del derecho. stos se deben al carcter especfico del derecho, que, para ALEXY, est determinado por la doble naturaleza del derecho, es decir, que el derecho tiene dos di-

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mensiones, una dimensin real o fctica y una dimensin ideal o crtica. v) Tesis de la relacin especial

La tesis de la relacin especial seala que existe una relacin especial entre la filosofa del derecho y otras reas de la filosofa prctica, especialmente la moral y la filosofa poltica. No es difcil descubrir que el fundamento de esta tesis estriba en la bien conocida tesis del caso especial que ALEXY defendiera en la Teora de la argumentacin jurdica (ALEXY, 2007a: 311). La tesis del caso especial seala que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. Si esto es as, resulta lgico que la disciplina que estudia el discurso jurdico, es decir, la filosofa del derecho, est tambin en una relacin especial con la filosofa prctica, es decir, con la disciplina que estudia el discurso prctico general. vi) La tesis del ideal comprensivo

La tesis del ideal comprensivo sostiene que la filosofa del derecho puede tener xito nicamente si se aceptan las tres tesis relativas de la naturaleza general, el carcter especial y la relacin especial. ALEXY explica que lo contrario al ideal comprensivo es un mximo restrictivo, cuya versin radical aconsejara que la filosofa del derecho no se implicara en problemas genuinamente filosficos, delegara a la filosofa prctica la solucin de todos los problemas normativos y se concentrara exclusivamente en el estudio de la dimensin real o fctica del derecho, que se expresa en su carcter institucional o autoritativo. ALEXY, por el contrario, aduce que la filosofa del derecho debe plantearse preguntas genuinamente filosficas en relacin con el derecho, as como preguntas normativas, y que, junto al esclarecimiento de la dimensin real o fctica del derecho, debe explicar tambin la dimensin ideal o crtica del mismo, que se refiere a la correccin o a la legitimidad del derecho.

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vii)

La filosofa del derecho tiene tres dimensiones: una dimensin filosfica, una dimensin tcnica y una dimensin crtica

La filosofa del derecho tiene tres dimensiones: una dimensin filosfica, una dimensin tcnica y una dimensin crtica. La dimensin filosfica se refiere a la reflexividad cognitiva que es propia de la filosofa del derecho; la dimensin tcnica tiene que ver con la clarificacin de los conceptos jurdicos, la arquitectura del sistema jurdico y la estructura de la argumentacin jurdica; finalmente, la dimensin crtica se relaciona con el perfeccionamiento del derecho positivo mediante la crtica filosfica.

2.2. Tesis relativas a la metateora del derecho i) La naturaleza genuinamente filosfica de algunos de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho Algunos de los argumentos que se utilizan en el debate acerca de la naturaleza del derecho tienen una naturaleza genuinamente filosfica. Este tipo de argumentos tiene que ver con el interrogante de si es posible reducir el derecho a fenmenos pertenecientes al reino fsico o pertenecientes al reino psquico, o si, por el contrario, tal como sugiere Hans KELSEN, las normas jurdicas, en cuanto proposiciones (prescriptivas) son entidades que no pertenecen a ninguno de estos reinos sino a un tercer reino en el sentido de Gottlob FREGE. Como es sabido, FREGE sostiene que los sentidos de las palabras tienen una existencia objetiva. Son, de este modo, como los objetos fsicos, como los rboles y los animales. Su existencia no depende de la mente humana. Ellos existen en un tercer reino que compone el mundo, junto a los reinos de lo mental y de lo fsico. Los sentidos de las palabras obviamente no son entidades fsicas, pero tampoco dependen de la mente de las personas. Por ejemplo, la proposicin expresada por una oracin (tal como el cielo est nublado) tiene un valor de verdad, y por tanto, es verdadera o falsa, con prescindencia de lo que alguien piense de ella. Pues bien, lo que ALEXY sostiene es que para

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determinar si el derecho puede reducirse a fenmenos fsicos o mentales, o es una entidad irreducible, perteneciente a este tercer reino, es necesario afrontar el problema genuinamente filosfico de si en realidad existe un tercer reino como aquel del que habla FREGE.

ii) La naturaleza conceptual de algunos de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho De acuerdo con ALEXY, otros argumentos relativos a la naturaleza del derecho tienen un carcter conceptual. En lo concerniente a estos argumentos, ALEXY est de acuerdo con AUSTIN (cfr. AUSTIN, 1970: 185), cuando ste sostiene que los argumentos conceptuales no pueden constituir la ltima sino la primera palabra de un anlisis acerca de la naturaleza de una cosa. Como ejemplo de un argumento conceptual, ALEXY invoca el argumento a favor de considerar a la coercin como una propiedad esencial del derecho. Segn este argumento, el concepto de derecho, tal como se usa en el presente, exige por lo menos que algunas normas del sistema jurdico sean exigibles coactivamente y que la coercin, por lo menos algunas veces y para algunas personas, pueda ser una motivacin para obedecer el derecho. Otro argumento conceptual que ALEXY invoca en su teora del derecho es el argumento de la correccin. El argumento de la correccin se desarrolla en dos pasos. En un primer paso, se intenta mostrar que el derecho eleva necesariamente una pretensin de correccin. El segundo paso consiste en explicar que esta pretensin implica una conexin necesaria entre el derecho y la moral. Este argumento es conceptual, en el entendido de que el trmino conceptual se entiende en un sentido amplio que contiene la estructura necesaria de los actos de habla. De acuerdo con ALEXY, uno de los presupuestos necesarios de los actos de habla mediante los cuales se desenvuelve la prctica jurdica es que dichos actos pretenden ser correctos y pretenden ser aceptados como correctos por parte de la comunidad jurdica y de la comunidad en general. sta es la llamada pretensin de correccin. Ahora bien, ALEXY sostiene que esta pretensin implica una conexin necesaria entre derecho y moral porque, cuando las razones provenientes del derecho positivo no son suficientes para resolver los casos concre-

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tos, la pretensin de correccin permite recurrir a razones de toda laya. Sin embargo, esta misma pretensin otorga prioridad a las razones de justicia que son razones morales sobre todas las otras razones que no estn basadas en el derecho positivo como, por ejemplo, razones de utilidad para resolver tales casos concretos. La conclusin de ALEXY es perentoria: Esto ya es suficiente para establecer que la pretensin de correccin necesariamente se refiere al razonamiento moral cuando la decisin no puede adoptarse slo con base en razones procedentes del derecho positivo, o, expresado en trminos ms concretos: La pretensin de correccin no slo implica el poder jurdico del juez para aplicar razones morales en los casos difciles; tambin implica la obligacin jurdica de hacerlo cuando sea posible.

iii)

La naturaleza prctica o normativa de algunos de los argumentos acerca de la naturaleza del derecho

Segn ALEXY, otros argumentos acerca de la naturaleza del derecho tienen un carcter prctico o normativo. Los argumentos prcticos o normativos son relevantes, por ejemplo, cuando se aduce que el derecho como tal o algunas propiedades del mismo son necesarias para llevar a cabo ciertas funciones o para satisfacer las exigencias de ciertos valores. Un argumento de esta naturaleza es aquel que seala que la coercin es una propiedad esencial del derecho porque es necesaria para que el derecho pueda cumplir con los valores de la certeza y la eficiencia que le son inherentes. Otro argumento prctico o normativo que ALEXY utiliza en su teora del derecho es el argumento de la injusticia extrema.

2.3. Tesis relativas al concepto y la naturaleza del derecho i) Tesis de la naturaleza dual Esta tesis expresa que el derecho necesariamente implica dos dimensiones: una dimensin real o fctica y una dimensin ideal o crtica.

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ii) La tesis de la naturaleza dual es incompatible con el positivismo excluyente e incluyente y con algunas versiones radicales del no-positivismo ALEXY sostiene que la tesis de la naturaleza dual es incompatible tanto con el positivismo jurdico excluyente como con el positivismo jurdico incluyente. Asimismo, esta tesis es incompatible con algunas variantes del no-positivismo, de acuerdo con las cuales la validez jurdica se pierde en todos los casos en que existe un defecto o un demrito moral (no-positivismo jurdico excluyente) o que dicha validez no se afecta de ninguna manera a causa de los defectos o demritos morales (la forma ms extrema de no-positivismo jurdico incluyente). De acuerdo con ALEXY, el positivismo jurdico excluyente, segn el cual est excluida toda posibilidad de incorporar argumentos morales al derecho, porque los argumentos morales son razones no-autoritativas y el derecho slo comprende razones autoritativas, soslaya la existencia de una dimensin ideal o crtica en el derecho y, por ello, es incompatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho. Tambin el positivismo jurdico incluyente resulta incompatible con esta tesis. Segn el positivismo jurdico incluyente, la incorporacin de tales argumentos no es necesaria sino slo posible. El positivismo jurdico incluyente resulta incompatible con la tesis de la naturaleza dual, porque implicara que no sera necesario sino solamente posible que el derecho tuviese una dimensin ideal o crtica vinculada con la correccin. Por su parte, de acuerdo con el no-positivismo, los argumentos morales que son indispensables para dar una respuesta bien fundada a interrogantes jurdicos se incorporan necesariamente al derecho. En principio el no-positivismo resulta compatible con la tesis de la naturaleza dual. Sin embargo, no son compatibles con esta tesis algunas variantes del no-positivismo que soslayan la existencia de la dimensin fctica o real del derecho. Esto ocurre con la visin defendida por el no-positivismo excluyente. El no-positivismo excluyente sostiene que los defectos morales siempre tienen como efecto la prdida de validez jurdica. Esta versin del no-positivismo es incompatible con la tesis de la naturaleza dual porque somete por

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completo la dimensin fctica o real del derecho a la dimensin ideal o crtica, de tal manera que permite que sta desplace por completo a aqulla. Por su parte, el no-positivismo sper-incluyente, que ALEXY ejemplifica al aludir a la teora del derecho de KANT, sostiene que a pesar de existir una conexin conceptual necesaria entre el derecho y la moral, los defectos morales nunca repercuten en una prdida de validez jurdica. A diferencia del no-positivismo excluyente, esta versin del no-positivismo expresa un sesgo injustificado a favor de la dimensin fctica o real del derecho y en contra de la dimensin crtica o ideal. ALEXY sostiene que su concepcin del no-positivismo incluyente, que acepta la frmula de RADBRUCH, de acuerdo con la cual slo cuando el derecho es extremadamente injusto pierde su validez, s resulta compatible con la tesis de la naturaleza dual del derecho. iii) La coercin y la correccin como propiedades esenciales del derecho

ALEXY sostiene que la pregunta filosfica acerca de cul es la naturaleza de una cosa indaga acerca de las propiedades esenciales de esta cosa. Desde su punto de vista, si se quiere responder a esta pregunta en lo que se refiere al derecho, es decir, cules son las propiedades esenciales del derecho, debe explorarse cules son las propiedades que integran las dimensiones real o fctica, por una parte, e ideal o crtica, por otra, del derecho. Estas propiedades son inherentes a la naturaleza del derecho dondequiera que ste exista. Por esta razn, tambin repercuten en el concepto del derecho. Segn ALEXY, en la dimensin real o fctica se hallan tres elementos centrales. El primero es la relacin entre el derecho y la coercin o la fuerza; el segundo, la relacin entre el derecho y la institucionalizacin de los procedimientos de creacin y aplicacin de normas; y el tercero, la relacin entre el derecho y el asentimiento o aceptacin real acerca del mismo. De estos elementos, en los escritos contenidos en este volumen, ALEXY slo hace un escrutinio de la coercin como propiedad esencial del derecho. Junto a ello, ALEXY

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sostiene que la propiedad esencial del derecho en su dimensin ideal o crtica es la correccin. Esta propiedad tiene que ver con la relacin entre el derecho y la moral.

iv)

La coercin como propiedad esencial del derecho

Segn ALEXY, varios argumentos justifican que se catalogue a la coercin como una propiedad esencial del derecho. Uno de tales es el argumento conceptual que ya se ha mencionado. Sin embargo, el argumento de mayor peso es el argumento prctico normativo que sostiene que la coercin es un medio imprescindible para que el derecho pueda cumplir las funciones que le imponen dos valores con los cuales el derecho tiene una conexin necesaria, a saber, los valores de la certeza y la eficacia jurdica.

v) La correccin como propiedad esencial del derecho Desde el punto de vista de ALEXY, dos propiedades esenciales del derecho, que caracterizan a la correccin como una propiedad esencial del mismo en su dimensin ideal o crtica, son que el derecho eleva una pretensin de correccin y que, de acuerdo con la conocida frmula de RADBRUCH, la injusticia extrema no es derecho.

3.

UNA MIRADA CRTICA DE LAS TESIS DE ROBERT ALEXY

Algunas de las tesis aqu defendidas por Robert ALEXY han sido objeto de crtica por parte de connotados autores. Quizs las tesis ms criticadas hayan sido aquellas atinentes a la existencia de una dimensin ideal o crtica del derecho, y a los elementos que, segn ALEXY, componen esta dimensin, es decir, la pretensin de correccin y la aceptacin de la idea contenida en la frmula de RADBRUCH, de acuerdo con la cual la injusticia extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, son ya clsicas las objeciones formuladas por

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Eugenio BULYGIN y que, con las rplicas de ALEXY, aparecieron en el volumen La pretensin de correccin del derecho. La polmica sobre la relacin entre derecho y moral (cfr. ALEXY y BULYGIN, 2001). Asimismo, son conocidas algunas de las crticas que han aparecido en el mundo anglosajn a la tesis contenida en la frmula de RADBRUCH segn la cual, la injusticia extrema no es derecho. En este sentido, por ejemplo, puede mencionarse la crtica de Brian BIX, de acuerdo con la cual, la frmula de RADBRUCH se entiende sin problema alguno como una orientacin jurdica y moral dirigida al juez, por la que ste debe abstenerse de aplicar las normas extremadamente injustas que componen un sistema jurdico perverso. Sin embargo, BIX refuta que de esta frmula pueda derivarse consecuencia alguna para las teoras acerca de la naturaleza del derecho. En este sentido, la frmula de RADBRUCH sera una directriz que establece que el juez no puede aplicar un derecho que sea extremadamente injusto, pero nunca la prueba de que exista una conexin conceptual necesaria entre el derecho y la moral (cfr. BIX, 2008). Junto a lo anterior, cabe sealar que quizs la crtica ms prominente que se haya dirigido en contra de las tesis de ALEXY acerca del concepto y la naturaleza del derecho en los ltimos aos proviene de Joseph RAZ y aparece publicada, junto con las rplicas de ALEXY, bajo el ttulo The Argument From Injustice, or How Not to Reply to Legal Positivism (El argumento de la injusticia, o cmo no objetar al positivismo jurdico) en el volumen editado por George PAVLAKOS: Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy (RAZ, 2007: 17 ss.). Entre las muchas cosas que discute Joseph RAZ, aparecen que ALEXY no identifica el positivismo jurdico correctamente por cuanto, mientras que ALEXY sostiene que lo que identifica al positivismo jurdico es la tesis segn la cual no existe una conexin conceptual necesaria entre el derecho y la moral, los positivistas (por lo menos RAZ y MARMOR) sealan que la idea que los identifica es que determinar lo que es el derecho no depende necesariamente, o conceptualmente, de consideraciones de tipo moral acerca de lo que el derecho deba ser (RAZ, 2007: 22); que el derecho s eleva una pretensin de correccin pero que sta no es una pretensin de correccin moral, sino un obvio presupuesto lingstico de todo acto

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CARLOS BERNAL PULIDO

de habla y por lo tanto no puede ser una propiedad particular de los actos de habla jurdicos (ni, entonces, del derecho como tal), y que la frmula de RADBRUCH no es inconsistente de ninguna manera con el positivismo jurdico, pues esta doctrina entiende que las propias fuentes del derecho prohben al juez aplicar normas jurdicas que sean extremadamente injustas. No es mi objetivo aqu traer a colacin de nuevo los argumentos de la polmica entre ALEXY y BULYGIN, ni terciar en la discusin entre los positivistas anglosajones y ALEXY. Antes bien, quisiera permitirme expresar algunas reflexiones crticas que me suscitan las ideas que ALEXY expone en este volumen, y que me he permitido sintetizar en las tesis anteriormente expuestas. Quisiera sobre todo resaltar que ALEXY no presenta aqu (as como tampoco lo hace en El concepto y la validez del derecho) una teora del derecho acabada, que cumpla con las exigencias del propio listn, bien alto, que su idea de filosofa del derecho traza, sino que meramente expone un proyecto a desarrollar y sobre el cual hace falta decir mucho an. Permtaseme explicarme. De las tesis defendidas por ALEXY en los escritos que componen este volumen, aquellas del ideal comprensivo y de la naturaleza dual parecen ser las ms importantes para construir una teora del derecho a la ALEXY. Para poder satisfacer las exigencias del ideal comprensivo, esta teora tiene que explicar en qu clase de entidades consiste el derecho, y cmo estn conectadas estas entidades de modo tal que conforman la entidad global que llamamos derecho. En este sentido y aqu entra en juego la tesis de la naturaleza dual, dicha teora del derecho tiene que esclarecer cmo deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin real o fctica del derecho, en particular, la expedicin autoritativa y la eficacia social cmo deben entenderse las propiedades que caracterizan la dimensin ideal o crtica del derecho, en particular, la correccin o legitimidad del derecho y la relacin entre el derecho y la moral, y cmo se relacionan la dimensin real o fctica del derecho con la dimensin ideal o crtica. Todo esto debe hacerlo con la mirada puesta en la idea de que la filosofa del derecho, en tanto especie de la filosofa, tiene que utilizar los mtodos filosficos de anlisis, debe adecuarse a su ob-

ESTUDIO INTRODUCTORIO

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jeto y debe dejar clara cul es su relacin con la filosofa prctica general. Pues bien, la formulacin de una teora de este talante va mucho ms all de los aspectos que ALEXY desarrolla en los escritos que aparecen en este volumen, sealadamente, que la coercin y la correccin son dos propiedades esenciales del derecho y que la correccin se manifiesta en la pretensin de correccin y el argumento de la injusticia que deriva de la frmula de RADBRUCH. La coercin y la correccin, como tales, no son entidades que puedan conformar el derecho. Es bien cierto que sobre todo en su Teora de los derechos fundamentales (cfr. ALEXY, 2007b: 63 ss.), ALEXY explica que las normas jurdicas se clasifican en reglas y en principios. Pero son entonces acaso las reglas y los principios las entidades que conforman el derecho? Y si es as, qu clase de entidades son estas? He de confesar que, a primera vista, la tesis de la naturaleza dual del derecho me despierta todas las simpatas. Sin embargo, la comprobacin cientfica de la correccin de esta tesis exigira una exposicin clara de las entidades y propiedades que conforman el derecho en cada una de estas dimensiones y de su conexin. Por ejemplo, en la dimensin fctica o institucional, es bien claro que el derecho es una prctica social. Pero, qu clase de prctica social es el derecho? Y, ms all de ello, cul es el sustrato ontolgico de esta prctica social? Desde luego, el sustrato ontolgico de una prctica social no puede consistir sino en los individuos que, mediante sus acciones y los estados mentales que les son relativos (intenciones, creencias, etc.), desarrollan tal prctica. Si esto es as, entonces, una teora del derecho que quiera explicar la dimensin fctica o institucional del derecho tiene que esclarecer cules son los estados mentales y las acciones de los individuos participantes en la prctica jurdica, que son necesarios para que el derecho exista. En otras palabras, es imprescindible aclarar cmo es posible que en un mundo en el que slo existen individuos, stos se comuniquen mediante el lenguaje articulado y acten juntos para crear la prctica del derecho. ste es el contexto propio para explicar qu naturaleza tienen las normas jurdicas, qu funciones cumplen, qu naturaleza tienen las autoridades, las instituciones, el Estado y la coercin.