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LA EUTANASIA SE PUEDE DESPENALIZAR LA LA EUTANASIA EN EL PER? CAPITULO I CONCEPTOS Y DEFINICIONES FUNDAMENTALES 1.

ETIMOLOGA, CONCEPTOS, ELEMENTOS Y CRITERIOS DE CLASIFICACIN ACERCA DE LA EUTANASIA 1.1.1 Etimologa De Eutanasia La palabra eutanasia proviene de las dos palabras griegas eu que significa bien, bueno; y thnatos que significa muerte. As pues, desde el punto de vista etimolgico, la eutanasia comprendera el buen morir, la muerte feliz, la agona buena y dulce, la muerte suave o dulce, en fin una muerte sin dolor, ni padecimientos. El vocablo parece haber sido creado por el ingls Francis Bacon cuando en su libro Historia Vital et Mortis analiz el problema del tratamiento de las enfermedades incurables. 1.1.2 Concepto La palabra eutanasia posee un defecto y este es, su carga emotiva. As que su definicin esconde un juicio de valor; de modo que habrn varias conceptos. Visto desde un mbito jurdico, Quintano Repolles la entiende como la accin de acortar voluntariamente la vida de quien, sufriendo una enfermedad incurable, la reclama sera e insistentemente para hacer cesar sus insoportables dolores1. Desde un punto de vista ms tradicional y mayoritariamente catlico que consideran a la vida como un bien sagrado se entiende una accin o una omisin que por su naturaleza, o en la intencin, causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor2.

Ana Mara Marcos del Cano. La eutanasia. Estudio filosfico, jurdico, Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid: 1999. p. 94. Ibdem. p. 96.

Una definicin con una carga valorativa mayor, es la eutanasia entendida como la deliberada produccin de la muerte de una persona, sobre la base de que en su situacin se considera mejor morir que continuar viviendo. Esta definicin es muy amplia y hace que la eutanasia se desdibuje. El significado ms comn en nuestra sociedad es el de muerte anticipada de una persona que sufre generalmente por parte de un mdico. En un sentido ms radical significa derecho a que un tercero nos procure la muerte, derecho a ser ayudado a morir y, por tanto implicara el deber positivo de matar, este concepto es derivado del derecho a morir concepto tpica en la actualidad de eutanasia. Una aproximacin del concepto dado por Calsamiglia al cual me a uno, es que existe esta si se precipita la muerte, de un enfermo terminal, que lo desea, con el objetivo de evitar un dao mayor, la accin u omisin la realiza una tercera persona.

1.1.3 Distincin de la Eutanasia de otras figuras La ortotanasia. El trmino proviene del griego orthos recto y thanatos muerte. En esos casos la muerte piadosa ocurre, no por un acto positivo del mdico, sino por el hecho mismo de la enfermedad fatal. Solo que el mdico habra podido demorarlo o evitarlo en ese momento mediante un tratamiento adecuado. La distanasia. Etimolgicamente proviene de dis, difcil y thanatos, muerte. Lo que quiere decir dificultar la muerte. Es decir, alargarle los medios artificiales utilizando tcnicas cientficas que a lo largo de la historia nos brinda la ciencia y muchas veces son muy costosas. En este caso no es ni eutanasia positiva (matar) ni eutanasia negativa (dejar morir). Comprende luchar contra la muerte hasta el limite de lo razonable. Para distinguir la eutanasia del suicidio o del asesinato, suele exigirse que el hecho de quitar la vida a 2

otra persona tenga una finalidad, la de poner trmino a sus sufrimientos y dolores, procurndole una muerte pacfica y sin padecimientos . La eugensica. Consiste en la muerte dada a los seres deformes o tarados con el fin de mejorar la raza, el cual a veces se le considera como una clase de la eutanasia. 1.1.4 Elementos de Clasificacin de la Eutanasia

Hay que distinguir las clases de eutanasia, en las que la conducta humana, sea por propia mano del moribundo, sea con intervencin de terceros, que contribuye a paliar el padecimiento de la agona. Sea limitndose a la confortacin o a una anestesia inocua, o abrevindola a activa o pasivamente, directa o indirectamente. Bajo esta denominacin agruparemos a los distintos supuestos en torno a dos pautas bsicas; el autor y la actitud adoptada respecto del curso vital. 1.1.4.1 Por el autor Eutanasia autnoma: la provocacin y preparacin de la propia buena muerte, sin la intervencin de terceras personas. Eutanasia heternoma: Resultante de la accin o participacin de otra u otras personas. La eutanasia autnoma para Nio y para Barbero Santos en su libro El suicidio, es materia ajena a todo tratamiento jurdico penal racional. 1.1.4.2 Por la relacin de casualidad que une la accin con el resultado Romero identificara a este apartado como por la actitud adoptada frente al curso vital3. Eutanasia directa: que consiste en la provocacin de la muerte a una persona que se
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Guillermo Romero Ocampo. La eutanasia, Bogot: Pontificia Facultad Javeriana, 1966. p.125

encuentra en la fase terminal, con medios certeros y con la intencin clara de producirle el bito, como por ejemplo inyectndole una dosis mortal de morfina. Eutanasia indirecta: Esta implica la administracin de medicamentos o la aplicacin de tcnicas al enfermo terminal que soportan una situacin especialmente dolorosa, con el fin primordial de mitigar sus sufrimientos, an sabiendo que, como efectos secundario, es ineludible el acortamiento de su vida. Se tratara por ejemplo de la aplicacin del analgsico para aliviar sus dolores. Es la llamada eutanasia lenitiva, a la cual que Romero prefiere identificar como solutiva.4

1.2

LA EUTANASIA VISTA DESDE LA DIGNIDAD HUMANA 5 1.2.1 La Eutanasia vista desde la Dignidad Humana El artculo 1 del Captulo I referente a los Derechos Fundamentales de la persona, del Ttulo I De la Persona y la Sociedad, de la Constitucin Poltica de 1993, seala que: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Este artculo constituye la piedra angular de los derechos fundamentales de las personas y, por ello es el soporte estructural de todo el edificio constitucional, tanto del modelo poltico, como del modelo econmico y social. En tal sentido fundamenta los parmetros axiolgicos y jurdicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los poderes polticos y de los agentes econmicos y sociales, as como tambin, establece los principios y a su vez los lmites de los alcances de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.

Ibdem. p.126 El texto presentado en este tem ha sido recogido del artculo de Csar Landa. Dignidad de la persona humana. Vid. Pontificia Universidad Catlica del Per. Materiales de enseanza del curso de Derecho Constitucional 2. PUCP, publicaciones para la docencia Lima, Per. 2003. p.73-93

Por su estructura, el artculo primero puede ser analizado desde diferentes teoras de los derechos fundamentales y de los mtodos de interpretacin constitucional. As, desde una concepcin liberal clsica de los derechos del hombre, la defensa de la persona esta inserta en un status negativo de la persona humana. Esta posicin esttica de los poderes pblicos, es propia de la primera hora del constitucionalismo abstencionista del Estado. En virtud de la cual, se asume desde entonces que la persona humana autnomamente y en el seno de la sociedad civil, cuenta con las capacidades y potencialidades por s misma para el ejercicio de sus derechos fundamentales. Bajo esta concepcin aparecen los derechos de primera generacin, que son aquellos derechos de defensa de los clsicos derechos a la vida y a las libertades personales frente a las autoridades del Estado; a quienes se les exige que se autolimiten y no intervengan en la esfera de los derechos individuales. Por ello, en esta fase se consagra el principio de la autonoma de la voluntad de la persona, segn el cual: nadie est obligado a ser lo que la ley no manda, ni est impedido de hacer lo que ella no prohbe, segn reza el art. 2 24-a de la Constitucin. Contemporneamente, sin embargo, esta clsica concepcin de la persona humana, slo se puede entender a cabalidad en el marco de la segunda parte del mencionado artculo primero; es decir, integrndola a la dignidad de la persona humana, desde una perspectiva de los derechos fundamentales y de la interpretacin constitucional propia de la teora institucional. En este entendido, el respeto a la dignidad humana se incardina, ms bien, en la perspectiva contempornea de los derechos fundamentales del constitucionalismo social, que partiendo de un status positivo de la libertad; reconoce que todas las personas tienen tanto las mismas capacidades y posibilidades sociales de realizarse 5

humanamente, como que tambin, para ello cuentan con la promocin y auxilio de los poderes pblicos y privados. En esta perspectiva humanista, la dignidad tiene como sujeto a la persona humana, tanto en su dimensin corporal, como en su dimensin racional, que aseguran su sociabilidad, responsabilidad y trascendencia. As, la dignidad adquiere una dimensin individual y social, orientada a la libertad de la persona; con lo cual la dignidad funda y se inserta en la esfera de los jurdicopoltico. En ese sentido la dignidad se convierte en un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del Estado o se le de un tratamiento peligroso a la cuestin principal de su cualidad subjetiva, que afirma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres, as como tambin su autonoma. Pero, la dignidad no slo es un valor y principio constitucional, sino tambin es un dinamo de los derechos fundamentales; por ello, sirve tanto de parmetro fundamental de la actividad del Estado y la sociedad, sino tambin de fuente de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ese sentido, la dignidad de la persona humana se proyecta no slo a la defensiva o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino tambin como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo del hombre, la misma que slo puede ser entendida a cabalidad en el marco de la teora institucional. 1.2.2 Concepto de la Dignidad La Constitucin ha incorporado a la constitucin como un concepto jurdico abierto; es decir que su contenido concreto debe irse verificando en cada supuesto de tratamiento o denuncia, sobre la base de ciertos patrones sustantivos e instrumentales de interpretacin.

Esto quiere decir que la dignidad no es un concepto que tenga un contenido absoluto. Lo cual es una virtud para la dogmtica, pero a su vez una dificultad para la jurisprudencia; por cuanto un mismo acto o decisin gubernamental puede ser considerado digno para unos ciudadanos e indigno para otros, por ello la interpretacin constitucional de un caso de la afectacin o no de la dignidad de una persona es constitutiva no slo de concepto, sino tambin de ejercicio legitimo del mismo. Por ello, si bien a priori se puede partir de una idea general de dignidad humana, como concepcin del hombre en tanto persona, en la cual se corporeizan los ms altos valores espirituales y costumbres ticas individuales y comunitarias, constituyendo un principio y un lmite de actuacin de todas las personas, la sociedad y el Estado. Resulta ms comprensible encontrar un concepto de la dignidad de la persona humana cuando ste se viola, por actuacin consciente o inconsciente del Estado, la sociedad o los particulares que produce positivamente u omisivamente daos a los valores innatos de la persona humana, codificados en la conciencia jurdica y social. El concepto de dignidad humana se concretiza cuando se vincula con los derechos fundamentales: lo cual no significa que la tutela de la dignidad slo se pueda visualizar en relacin a una afectacin de un derecho constitucional concreto. As, si bien la dignidad opera como una clusula interpretativa, tambin es protegible por s misma, en tanto es principio constitucional y derecho fundamental justiciable. Ms an, siguiendo la tesis de Dworkin, se podra sealar que la clusula de la dignidad opera tambin como un principio de fusin de los derechos humanos positivos y los derechos humanos morales iusnaturales . Por cuanto la enumeracin de los derechos fundamentales en el art. 3 de la Constitucin de 1993, no

excluye los dems que la Constitucin garantiza (sistema de numerus apertus) 1.2.3 Dignidad y derechos fundamentales La dignidad est estrechamente vinculada a los derechos fundamentales, en tanto razn de ser, fin y limite de los mismos. Comparte con ellos el doble carcter de los derechos fundamentales: como derechos de la persona y como un orden constitucional; de modo que, los derechos individuales son la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. En este sentido, la dignidad opera no slo como un derecho individual, sino tambin como un limite de los derechos; lo cual se traduce en un deber general de respetar los derechos ajenos y propios. Para que se configure el carcter de derecho objetivo, requiere de la actuacin del Estado para la proteccin y el desarrollo del mismo. A partir de esta concepcin de dignidad se desarrolla la categora de los limites del legislador en relacin a la dignidad, subordinando la vieja tesis de la reserva de ley por la nueva tesis central de contenido esencial (Wesensgehaltgarantie de la dignidad, como frmula sinttica que encierra el concepto de valor que se encuentra en la dignidad humana. La dignidad incide, pues, directa o indirectamente en las funciones de los derechos fundamentales establecidos y no slo en la abstracta norma constitucional. En ese sentido, el dominio y los lmites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia a todo derecho fundamental. La dignidad tambin puede ser analizada desde una perspectiva.

Esta busca superar la unilateralidad de una teora sobre la dignidad humana valorativa, liberal, social, procesal, etc. -, dada la pluralidad de fines de intereses sociales que abarca el Estado Constitucional.

As las demandas para democratizar la sociedad sobre la base de la participacin ciudadana, as como para cumplir con los objetivos del Estado social de derecho, delimitando la libertad con las fronteras de la igualdad, son factibles de realizar mediante una articulacin prctica de las distintas funciones de los derechos fundamentales.

As diremos que la diversidad de funciones constitucionales de la dignidad estn en relacin directa con las funciones de la propia Constitucin que, las doctrinas constitucionales alemanas y suizas han aportado al desarrollo constitucional.

En ese sentido se puede sealar no slo la Constitucin, sino tambin la dignidad participa de las funciones: racionalizadota, ordenadora, estabilizadora, unificadora, controladora del poder, as como, del aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y la proteccin jurdica de la persona, el establecimiento de la estructura organizativa bsica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales bsicos del Estado.

1.3

LA EUTANASIA VISTA DESDE LA RELIGIN Y LA MEDICINA 1.3.1 Aspectos morales y religiosos de la eutanasia Desde la perspectiva religiosa se considera que la propiedad de la vida humana le corresponde a un ser superior y el individuo es un mero usufructuario, incapacitado por definicin para disponer de su vida de acuerdo con su voluntad. Quienes creemos en un Dios personal, en especial los catlicos, tenemos un motivo ms para rechazar la eutanasia. Pues lo que as pensamos, estamos convencidos que la eutanasia implica matar a un ser querido por Dios, quien vela por su vida y su muerte 6. Por ello, la iglesia catlica la ha considerado un grave crimen. Para la Iglesia Catlica y su doctrina dicen sobre la eutanasia que no es lcito matar a un paciente, ni siquiera para no verlo o hacerle sufrir, as se lo hayan pedido al mdico el enfermo, sus familiares o terceros, pues no est en sus manos, solo en las de Dios, las vidas de las seres personas. Comprendiendo ello, el no hacer acciones que produzcan intencionalmente la muerte del paciente y como es lgico tampoco es permisible omitir una prestacin debida al paciente con la cual salvara su vida7. Para la iglesia no es lcito que se deje u omita los tratamientos disponibles para la posible recuperacin del paciente, con el lmite que no tenga una muerte cerebral, lo cual ocasiona dejar de aplicar los tratamientos siendo esto lo ms adecuado, actitud concordante con la recta razn. La cual trata de evitar las medidas desproporcionadas que no sera una medida razonable, sino no ms bien prcticas distansicas.

Roger Rodrguez Iturri . El derecho a amar y el Derecho a morir: Entre la vida y la muerte . Lima: PUCP. Fondo Editorial. Lima, Per. 1997. pag. 309 Cfr. Carta al Cardenal Villot de 3 de octubre de 1970 en Ana Mara Marcos del Cano. La eutanasia. Estudio filosfico, jurdico, Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid: 1999. p. 126

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La iglesia esta de acuerdo con la ortotanasia, entendida como la entiende Romero y NIo 8, llamada eutanasia solutiva, por la cual, se le suministra narcticos y analgsicos que aliviarn el dolor, aunque atenen la conciencia y provoquen de modo secundario un acortamiento de la vida del paciente.

Este acto no se considera ilcito, pues en este sentido se expresaba Pablo VI cuando deca que: El deber del mdico consista ms bien en intentar calmar los sufrimientos, en vez de prolongar todo lo que pueda con cualquier medio y a cualquier condicin una vida que no es ya plenamente humana y que va naturalmente hacia la conclusin9 En la conferencia episcopal espaola se hablo tambin que en el momento de la muerte se tena que tomar en cuenta la dignidad de la persona humana y la concepcin cristiana de la vida. Pues a nadie se le puede imponer la obligacin de recurrir a cualquier tipo de cura. Podemos concluir por ello que la religin y la iglesia catlica no estn de acuerdo con la eutanasia, pero tampoco con la distanasia que se presenta en los medios desproporcionados que se utilizan para que el paciente siga vivo sea esta una vida con aparatos con los cuales no podra vivir. Pero aceptan la ortotanasia, la cual se utilizaran paliativos para el dolor los cuales permitir a las personas que no quieran recibir un tratamiento morir progresivamente y naturalmente sin sufrimientos ayudado por drogas. Nio llama a esto Eutanasia solutiva 10, claro
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Guillermo Romero Ocampo. La eutanasia, Bogot: Pontificia Facultad Javeriana, 1966 y Luis Fernando Nio. Eutanasia. Morir con Dignidad. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 Cfr. Conferencia Episcopal espaola: La eutanasia, 100 cuestiones, sobre la defensa de la vida humana y la actitud de los catlicos octubre de 1992 en Ana Mara Marcos del Cano . La eutanasia. Estudio filosfico, jurdico, Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid: 1999. p. 128 Luis Fernando Nio. Eutanasia. Morir con Dignidad. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994, p.267

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que la iglesia no la llama as, esta clase de eutanasia no slo carece de relevancia atpica sino que encarna un deber moral y jurdica.

1.3.2 El punto de vista de la medicina El juramento hipocrtico dice: ()establecer el rgimen de los enfermos, de manera que les sea ms provechoso, segn mis facultades y mi entender, abstenindome de cometer todo mal e injusticia. A nadie dar veneno y si alguno me propone semejante cosa no tomar en cuenta la iniciativa de tal sugestin; igualmente me abstendr de aplicar a las mujeres pesarios abortivos. Pasar mi vida y ejercer mi profesin con inocencia y pureza () Este juramento todava esta vigente en nuestros das, siendo entonces que lo prctica de la eutanasia se considerar, contradictoria con los principios de la tica mdica. La deontologa mdica impone, los deberes de aliviar el sufrimiento fsico y moral del moribundo, de mantener en lo posible la calidad de la vida que declina de ser guardin del respeto a la dignidad de todo ser humano. Hay varias razones por las cuales la eutanasia no puede ser aceptada: Primero porque se minara la confianza paciente mdico, si el profesional de la medicina que se ocupan de su salud pueden decidir si su caso es digno de curacin o susceptible de eutanasia.

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Segundo, el diagnostico y el llamado pronstico hecho por los mdicos nos ofrece garantas, as es como el mdico Chorcot deca: jams debe pronunciarse un pronstico con pesimismo absoluto, porque lo imprevisto es siempre posible11. En definitiva en la ciencia mdica no habra una certeza. Siendo aceptable el aforismo. mientras hay vida hay esperanza. As es que el trmino incurabilidad no es sino un concepto relativo. Pues la naturaleza de cuerpo humano es a veces sorprendente, pudiendo salir muchas veces las personas que se encuentran en coma irreversible de estos. Esta posicin mdica al igual que la posicin de la religin estara de acuerdo con la ortotanasia, al estar a favor de utilizar medicinas paliativas y medios proporcionados ,solamente, para prolongar la vida. Actualmente, se ha delimitado bien, que son medios proporcionados para la prolongacin de la vida por parte de los mdicos. As es que se entiende como medios ordinarios o proporcionados los que estn a la mano y no imponen esfuerzos, sufrimientos o gastos mayores de los que las personas consideran prudentes 12, para la conservacin de la vida.

A diferencia de los medios desproporcionados o que usando medios artificiales, se haga seguir viviendo a una persona, no siendo esta una ayuda de la naturaleza (como pasa en los medios ordinarios por los cuales se utilizar tambin medios artificiales pero como ayuda a la naturaleza para que el enfermo se recupere o no sufra) siendo artificial, considerando esta clase de conservacin de la vida antinatural.

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Vid. Roger Rodrguez Iturri . El derecho a amar y el Derecho a morir: Entre la vida y la muerte. Lima: PUCP. Fondo Editorial. Lima, Per. 1997. p.229 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdova, Academia de Ciencias Mdicas. Muerte Digna, 2 edicin Crdova, Argentina, 2000, pg. 59.

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CAPTULO II EUTANASIA VISTA DESDE LA DOCTRINA PENAL INTERNACIONAL Y LAS DIFERENTES POSICIONES SOBRE EL TEMA

1.1.

SU CONSAGRACIN EN DIFERENTES LEGISLACIONES

Este punto nos permitir tener una visin ms amplia y diferente de las distintas formas que se castiga o penaliza la eutanasia. 1.1.1. Mxico

En el caso de Mxico la eutanasia no tiene una regulacin especfica en nuestro Cdigo Penal. Pero, los supuestos de eutanasia activa o pasiva voluntaria son abarcados por el artculo 312 del Cdigo Penal Federal del Distrito Federal13. Dicho artculo dice: El que prestare auxilio o indujere a otro para que se suicide, ser castigado con la pena de uno a cinco aos de prisin; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar el mismo la muerte, la prisin ser de cuatro a doce aos.14 De este artculo se desprenden dos ideas: la primera de ellas a su vez se divide en dos hiptesis: a) prestar auxilio a otro para que se suicide y b) inducir a otro para que se suicide. Esta ltima se refiere al que presta auxilio al suicida al punto de ejecutar el mismo la muerte, es la figura del homicidio consentido o como prefieren llamarlo otros del homicidio suicidio. Y la segunda por la cual el sujeto activo acta con mviles piadosos, en

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Alicia Beatriz, Azzolino Bincaz. Intervencin en la Eutanasia: Participacin criminal o colaboracin humanitaria? en Cano Valle Fernando y otros. La eutanasia. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico. 2001 www.bibliojuridica.org/libros.htm=172 , p. 8. Rodrigo Zamora Etcharren. Consentimiento del ofendido en la eutanasia en Cano Valle Fernando y otros. La eutanasia. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico. 2001 www.bibliojuridica.org/libros.htm=172 p. 22.

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beneficio de la consentimiento15.

vctima

con

su

En forma clara esta legislacin establece que el consentimiento del ofendido en el homicidio, despliega sus efectos como causa especfica de la atenuacin de la pena. Esta atenuacin est legislada en el artculo 52 del Cdigo Penal, que dispone que el juez fijara las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los lmites sealados para cada delito con base a la gravedad del delito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta entre otros aspectos los motivos que lo determinaron a delinquir y todas las condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente al momento de la comisin del delito. Esta legislacin si condena la eutanasia, eso diramos, y a comparacin con otras, y con la peruana con mayor penalidad al colocar un mnimo de cuatro aos de crcel, lo cual no le permitira al reo acogerse a una suspensin de la pena, como lo permite la legislacin peruana. Esta ley no toma en cuenta el consentimiento del agente pasivo, puesto que argumentan que la vida es un bien indisponible. Mucho menos ponen como mvil del hecho la piedad. A mi parecer como esta redactado el artculo no se estara castigando la eutanasia sino el suicidio asistido.

1.1.2.

Colombia

En Colombia se ha tipificado como homicidio por piedad de la siguiente manera: Cdigo Penal artculo 326:
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delito

el

Op. Cit. p. 8.

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El que matare por piedad, para ponerse sus intensos sufrimientos provenientes e la lesin corporal o enfermedad grave e incurable incurrir en prisin de seis meses a tres aos.

En esta legislacin, por ejemplo, se tipifica como delito la accin de un sujeto de dar muerte a otro bajo una motivacin subjetiva de piedad, sin que desde el punto de vista legal interese el consentimiento de la vctima. El carcter subjetivo que tiene el ordenamiento penal de Colombia convergen dos factores en el concepto de culpabilidad. Primero la voluntad del sujeto activo en la realizacin del autor y segundo la relacin o nexo de causalidad entre la accin y resultado.16 La Corte Constitucional recibi una accin de inconstitucionalidad sobre justamente este artculo, por la cual, el demandante aduca lo inconstitucional de ese artculo por ir contra los principios del derecho a la vida de la constitucin y como consecuencia se disminua el valor de la vida de un enfermo incurable, al de una persona en perfecto estado de salud como lo haca el homicidio simple. La Corte concluy que no se estaba violando la constitucin marcando un precedente (jurisprudencia) en este tema.

Pero esto permiti que la Corte se diera cuenta de las consecuencias que poda tener el consentimiento de la vctima por los cuales resultara una razn para despersonalizar la eutanasia si participa este factor17.

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Cfr. Germn Lozano Villegas. La eutanasia activa en Colombia: Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional en Cano Valle Fernando y otros. La eutanasia. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico. 2001 www.bibliojuridica.org/libros.htm=172I. p. 37 Cfr. Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad C239 de 1997

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En esta legislacin el rango de la pena es menor a la de Mxico, sugiriendo que si independientemente se legislara la Eutanasia del homicidio asistido, la condena tendra ser menor en Mxico, como lo esta en la legislacin Colombiana, pues sera posible condenar por 4 aos (la mnima condena) a una madre que mata a su hijo por piedad, al verlo sufrir dolores interminables con una enfermedad incurable y terminal?

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1.1.3.

Holanda

En la nica parte donde se ha legislado la eutanasia es en los Pases Bajos, pero una mirada breve a los artculos de su Cdigo Penal que contemplan esta accin nos permitir darnos cuenta de que en Holanda la eutanasia sigue penada, pero que si se cumplen con estrictas condiciones de cuidado, hay excepciones en la cual ofrecen al mdico la posibilidad de ayudar a un paciente con una enfermedad terminal, insoportable; sin ninguna repercusin.

Aqu se presentaran los dos artculos del Cdigo Penal Holands, que fueron modificados a propsito de la nueva ley promulgada llamada Ley sobre Comprobacin de la Terminacin de la Vida a Peticin Propia y del Auxilio al Suicidio:

Artculo 293: 1. El que quitare la vida a otra, segn el deseo expreso y serio de la misma ser castigado con pena de prisin de hasta doce aos o con una pena de multa de la categora quinta. El supuesto al que se refiere el prrafo 1 no ser punible en el caso de que haya sido cometido por mdico que haya cumplido con los requisitos de cuidados recogidos en el artculo dos de la Ley sobre Comprobacin de la Terminacin de la Vida a Peticin Propia y del Auxilio al Suicidio, y se lo haya comunicado al forense conforme al artculo 7 prrafo segundo de la Ley Reguladora de los funerales. 18

2.

Artculo 294:

El que de informa intencionada prestare auxilio a otro para que se suicide o le facilitare los medios necesarios para ese fin, ser en caso de que se produzca el suicidio, castigado con una pena de prisin de hasta tres aos o con una pena de multa de la categora cuarta se aplicar por analoga el artculo 293, prrafo segundo.

Hay que subrayar dos cosas primero, la legislacin se centra en la peticin del paciente. No basta la peticin en si. El mdico tiene la obligacin de determinar que no slo existe la peticin, sino tambin que la peticin es: a) voluntaria y b) bien mediata. Adems quiero subrayar la importancia de la consulta con otro mdico, pues antes de que el mdico acceda a atender una peticin de eutanasia, debe consultar con un mdico independiente que no este involucrado en el tratamiento del paciente18.

Se plantean varios problemas acerca de este hecho el principal, el constitucional, el cual confronta la autonoma y voluntad de la persona en un derecho personalsimo como es la vida. Esta legalizacin ha hecho que aumente las muertes por esta causa, aunque sea tan restringida la norma, siempre esta la posibilidad de que se presenten abusos en la realidad, pudiendo en algunos casos tergiversar la norma llegando a una especie de generalizacin.
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Joanne Domewaard. La poltica de la eutanasia en los pases bajos en Cano Valle Fernando y otros. La eutanasia. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico. 2001 www.bibliojuridica.org/libros.htm=172. p. 54.

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1.2.

TIPICIDAD

El artculo 112 del Cdigo Penal Peruano; este artculo regula la eutanasia entendiendo por ella, al homicidio piadoso y dice textualmente nuestro cdigo penal: El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos. Este artculo nos revela un homicidio atenuado por causales expresadas en el supuesto de hecho, es decir, en la pena, el delito. Hay muchas cosas que decir sobre el delito en s y sobre la pena. Esto se analizar con detalle, en los siguientes captulos, pero creemos importante poner el artculo a fin de poder guiarnos de l, y por l deducir y realizar el correspondiente anlisis. 1.2.1. Sujeto Activo capacidad homicidio ser, pues, la vida de

Cualquier persona natural con plena penal (Art. 20 inc.1 C.P.) puede cometer el piadoso. El agente activo eutansico puede cualquier sujeto que transido de piedad ciega otro19

Desde nuestra legislacin peruana, hay un poco de restricciones en el sentido de que "en la prctica, se tratar generalmente de alguien que mantenga una relacin familiar, sentimental, de amistad.... con la persona enferma. Un elemento de tal naturaleza a pesar de eso no ha sido previsto como elemento constitutivo del tipo legal.20 Lo que ocurre es que en nuestro cdigo, el mvil de delito es la piedad y no se tiene una diferencia entre la eutanasia activa comn (familiar o allegados
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Roger Rodrguez Iturri . El derecho a amar y el Derecho a morir: Entre la vida y la muerte . Lima: PUCP. Fondo Editorial. Lima, Per. 1997. p. 252. Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte especial 1. Homicidio. 2da. Ed. Lima: Junio 1995. p. 136.

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normalmente) y la eutanasia activa mdica, ella est limita en nuestra legislacin, porque no todos los mdicos tienen que sentir esa piedad ante el sujeto pasivo. 1.2.2. Sujeto Pasivo:

El nico requisito intrnseco e inherente a este agente, es el de generar sea por su enfermedad adolorida e incurable, sea por su indescriptible como intolerable malformacin fsica congnita, sea por la desgraciada circunstancia en que un trgico accidente coloca a un ser humano, sea por cualquiera de estas circunstancias o ms la piedad del prjimo 21 En el caso peruano la vctima no puede ser otra persona que padezca una enfermedad incurable. Al respecto el Dr. Jos Hurtado nos da dos observaciones importantes sobre este hecho. Cierto es que no puede tratarse de cualquier enfermedad para la cual, la ciencia mdica no conoce la cura. Y por otra parte, la nocin de incurabilidad va hacer relativa, pues se debe precisar de acuerdo con las circunstancias sociales y personales particulares al caso concreto. Por ejemplo, una enfermedad curable en la capital puede no serlo en un poblado alejado, con lo cual sus familiares no tienen medios financieros como trasladarlo o curar al enfermo22. El trmino de enfermo nos demasiado restringido en el Per. dice Hurtado es

Esto se puede comprobar con lo dicho antes por la doctrina que contempla no solo ese motivo sino muchos ms. Claro que, de alguna forma, es bueno, al menos por algunos de los motivos que se consideran en la doctrina con el termino de eutanasia, con los cuales yo no estara de acuerdo, que son los referentes a padecimientos morales de quien se les considera condenados
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Loc. Cit. Ibdem p. 136 y 137

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irremediablemente, pues estos no tendran como manifestar lo que sienten o piensan, as es que no se podra conocer como se encuentran, ni tampoco estoy de acuerdo cuando dicen, que se puede matar a las personas que tienen malformacin fsica, pues la tecnologa a travs de los aos avanza con mayor rapidez y actualmente ello si no se podra remediar completamente al menos se puede atenuar. 1.3. CONDUCTA HUMANA

El acto constituye un caso privilegiado de homicidio. El agente debe matar a la vctima sea por comisin o de omisin impropia. Tiene que haber una relacin de causalidad de tipo objetivo, por lo cual los actos producidos por el sujeto pasivo para matar al enfermo y el resultado, es decir, la muerte del mismo23. Al igual que debe coincidir con la del tipo subjetivo entre la muerte del enfermo y el proceso intelectual volitivo que realiz el agente para producirlo24, es decir, el agente activo tiene que tener la voluntad de provocar la muerte del sujeto pasivo del delito. 1.4. OBJETO MATERIAL

El bien jurdico vulnerado coincide con el titular de ese derecho que es el sujeto pasivo, y el bien jurdico que se vulnera es la vida. 1.5. EXISTENCIA DE LESIN CORPORAL O ENFERMEDAD LESIN CORPORAL:

1.5.1.

Se entiende por todo dao en el cuerpo o la salud, no siendo necesario que haya sido inflingida por otra persona25. La eutanasia para que cumpla con el supuesto de la doctrina debe ser una lesin corporal en donde la persona
23

24 25

Guillermo Romero Ocampo La eutanasia. Pontificia Universidad Javeriana. Bogot 1986. p. 107. Loc. Cit. Ibdem. p. 130.

22

padezca en forma intensa fsicos o morales.

sufrimientos que pueden ser

Sabemos que nuestra legislacin no contemplan este tipo de causa siendo el artculo muy limitado, en el que slo se hace referencia a la ENFERMEDADES INCURABLES.

1.5.2.

LA ENFERMEDAD GRAVE E INCURABLE:

La incurabilidad del agente pasivo.- Implica la imposibilidad cientfica de la enfermedad, es decir, la curabilidad26. Con ello tambin tenemos que hacer hincapi en lo que dice el Dr. Hurtado al aclararnos que una enfermedad que por situaciones de fuerza mayor, en el estado en que se encuentra el enfermo, sea tambin incurable la enfermedad. Por grave se entiende a aquella que tiene entidad suficiente para producir la muerte27. 1.6. LOS INTENSOS SUFRIMIENTOS DEL ENFERMO O

LESIONADO Es uno de los elementos fundamentales del homicidio piadoso, el dolor fsico que debe sufrir el agente pasivo, justamente un terreno propicio para la eutanasia no es otro que aquel donde el enfermo o un infeliz desgraciado se desgarra de dolor ante el feroz sufrimiento fsico28. De este dolor segn el diccionario mdico Dorland es un sntoma que se manifiesta por una sensacin fsica desagradable y localizado, provocada por mltiples estmulos que, conducidos por las vas nerviosas especficas, llegan a la corteza cerebral, donde se hace consciente tal sensacin 29

26 27 28

29

Roger Rodrguez Iturri. Op.Cit p. 254. Guillermo Romero Ocampo. Op.Cit. p. 134. Roger Rodrguez Iturri. Op. Cit. p. 255. Dorland. Diccionario de Ciencias Mdicas Dorland . Editorial El Ateneo S.A., Barcelona, Espaa. 1979.

23

Se tiene que padecer lo ms lacerantes como espantosos dolores fsicos. Este elemento del dolor fsico lo conceptuamos como insustituible y as diversos que si en el aspecto subjetivo la piedad es consustancial a la eutanasia en el marco de los objetivos de lo fsico, el dolor tambin lo es30 Es este terrible dolor el que tiene que incitar al sujeto pasivo, la piedad, que va hacer el mvil que precipitar que cometa el homicidio, es decir, el dolor va hacer la causa que lo precipitar. Este es un requisito indispensable de la eutanasia. Por ello, la finalidad es poner fin a sus intolerables dolores dice el Dr. Hurtado penalista peruano, perseguida por quien lo solicita se le cause la muerte; en donde la enfermedad tendr que ser incurable e intolerable. El Dr. Hurtado opina: Aparece demasiado limitativa ya que solo hara referencia a los padecimientos fsicos causados por la enfermedad y no los padecimientos morales de quien se considera condenado irremediablemente31. Discrepo con la opinin de Hurtado pues los padecimientos morales, o psicolgicos aunque no pueden ser resueltos se pueden paliar y hasta disminuir con medicamentos o tratamientos psiquitrico que le permitan a la persona recuperarse siendo este un dolor espiritual, muy diferente al fsico. 1.7. LA SOLICITUD TIENE QUE SER EXPRESA Y

CONSCIENTE DEFINICIN DE LA PALABRA EXPRESA Esta palabra proviene del latin expressus, y de los significados dados por el diccionario de la Real Academia hay dos pertinentes al caso: Manifestar con palabras miradas o gestos lo que uno quiere dar a entender y Claro, patente, especfico32. DEFINICIN DE LA PALABRA CONSCIENTE Esta palabra proviene del latn consciens y entis. Respecto a esta palabra los tres significados dados por la Real
30 31 32

Roger Rodriguez Iturri. Op. Cit. p. 255. Op.cit. Jos Hurtado Pozo. P. 137. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. Editorial Espasa Calpe. Vigesima primera edicin.1992. Utilizaremos este diccionario en el transcurso de las siguientes pginas.

24

Academia de la lengua son adecuados, siendo stos Que siente, piensa, quiere y obra por conocimiento de lo que hace. Dcese de lo que se hace en estas condiciones, adems se llama as a todo aquel que este con pleno uso de los sentidos y facultades. NECESIDAD DEL CONDICIONES CUMPLIMIENTO DE AMBAS

Como lo dice el supuesto de hecho penal del artculo 112 no es posible la solicitud que sea expresa y no consciente, o al revs que se tenga consciencia de lo que se quiere pero no se pueda expresar. El artculo 112 del Cdigo penal no pone trabas al respeto, se puede expresar la voluntad sea por escrito, en forma oral o mediante gestos, pero siempre que la forma en que se hace sea clara y no quede dudas. Pero, adems se debe ser consciente de lo que se est pidiendo, no estar cedado por medicinas que hacen que exprese cosas que son ajenas a su voluntad. En ningn caso sus familiares pueden decidir por l si est inconsciente, ya que es un requisito necesario para que se cumpla el tipo delictivo y nadie puede decidir sobre la vida de otra persona, porque es el bien supremo de la sociedad. El fundamento esencial de la atenuacin, reside en la solicitud expresa y consciente del enfermo para que se le mate. Esta circunstancia permite pensar en un suicidio mediante la intervencin activa de un tercero33. Esta peticin, adems, aunque no lo dice el artculo, no sea slo fruto de la desesperacin, sino que sea reiterativo y sera conveniente que el pedido se haga especficamente al sujeto activo, adems que sea sera y expresado por una persona libre y capaz de discernimiento. Al no incluir estas condiciones fundamentales, se pudiera entender el artculo como si esta solicitud expresa y consciente, no necesitar que esta consciencia no sea solo para expresar la peticin, pues por ejemplo en el mal de parkinson el enfermo un da puede decir que lo maten, como otro da el enfermo pueda sentirse feliz y con ganas de vivir, es por ello que debe ser libre y capaz de discernimiento para que pueda tomarse como cierta y verdadera. 1.8. ANTIJURICIDAD

33

Jos Hurtado Pozo, Op. Cit. p. 137-138.

25

1.8.1.

LA EJECUCIN DE ACTOS DIRIGIDO A UN

FIN RECONOCIDO POR EL ESTADO Se reconoce la ausencia de antijuricidad en una serie de actos que son medios para el mantenimiento de un fin reconocido por el Estado34 Esto nos hara comprender el porque a los mendigos no se les considera delincuentes, dado que, es la esfera de libertad dejada por el Estado (Ernesto Mayer)35 por la cual el estado permitira un orden medicante. Entre los fines reconocidos por el Estado se halla el de proteger, conservar y mejorar la salud y la belleza de los miembros que le integran, y en razn de ellos se legitiman actos que a veces tienen apariencias de ataques o lesiones.

Este concepto, se podra ampliar y tergiversar y pensarse que legitima la eugensica, eso no es posible, pues el estado tiene como lmite la constitucin y como sabemos hay en ella derechos individuales y bienes protegidos no solo por ella sino tambin por el Cdigo Penal. 1.8.2. EL MVIL DEL SUJETO ACTIVO:

Este es elemento fundamental del orden subjetivo existente en la eutanasia activa. El agente activo debe actuar en el homicidio, movido por un nico motivo: la sincera, como profunda piedad, que le inspira el agente pasivo 36. Si el crimen carece de esta piedad por parte del agente activo ser un homicidio simple, que no podr ser llamado homicidio eutansico.

34

35 36

Luis Jimnez de Asua. Libertad para amar y derecho a morir. Madrid: Editorial del Norte, 1928. p. 501. Loc. Cit. Roger Rodrguez Iturri. Op. Cit. p. 253.

26

1.8.3.

EL CONSENTIMIENTO DE LA VCTIMA: puede

El consentimiento del ofendido desplegar sus efectos por una triple va37. A. Causa de atipificidad:

En la mayora de los tipos penales presupone la ausencia de consentimiento del titular del bien jurdico individual o bien lo dan por supuesto, ya que en el caso de mediar consentimiento el hecho se considera atpico, al no poderse lesionar el bien jurdico por parte del sujeto activo pues esta consentido38. Este concepto, la mayora de autores no lo aceptan para la eutanasia, dado que, el derecho que se viola, o el bien jurdico protegido es la vida y este es un derecho personalsimo y no disponible, es decir, que no se puede escoger cuando morir, pues tenemos el derecho a la vida, pero no el derecho a la muerte dado que la mayora de autores opinan que as el sujeto pasivo conciente que la maten eso no va hacer que el acto se vuelva atpico. Uno de los que propuso la impunidad del homicidio piadoso fue Ferri. El se refiri en su Teora de Ferri en orden al homicidio suicidio, el cual se apoya en el alegato del derecho de morir implcitamente al reconocer las leyes al no castigar el suicidio. El dice: si le mueven fines altruistas, como la piedad por el acerbo sufrir, sera intil imponerle una pena, porque no estamos ante un caso temibilidad39 Ferri nos dice: que el mvil no egosta, es el nico argumento que se puede aceptar para la impunidad, ya que el tratamiento punitivo o asegurador deben
37

38 39

Rodrigo Zamora Etcharren. Consentimiento del ofendido en la eutanasia en Cano Valle Ferrando Op.Cit, p. 18. Loc. Cit. Vid. Luis Jimnez Asua Op.Cit, p, 504.

27

ser actuado tan slo sobre individuos peligrosos40 por ello el agente activo del homicidio suicidio no sera un individuo al cual se le pondra poner el adjetivo de temible, pues su motivo fue noble y altruista. B. Causa de justificacin: El consentimiento justificante representa una renuncia a la proteccin del derecho, por lo mismo, su alcance efectivo se limita a los casos en que el ordenamiento jurdico le concede a la persona protegida la posibilidad de emplear su derecho de autodeterminacin, renunciando a sus bienes. Este al igual que la primera causa no se podra dar para la eutanasia siendo que sta trata de un bien jurdico indisponible. As que, as haya renunciado el sujeto pasivo a su derecho, a la vida consintiendo su muerte eso no le da ninguna causa de justificacin al agente para matarlo.

C.

Causa de atenuacin de la pena Si el bien jurdico es indisponible, y cuyo ttulo sea la colectividad, sin importar entonces que la conducta se oriente a un sujeto especfico, como en la eutanasia lo ms indicado sera este tercer supuesto del consentimiento del ofendido: pues en l; o tipificas la conducta en un tipo especial que tenga fijado una pena menor a lo del tipo genrico; o influyes en el juzgador para que, en caso de condenar al ofensor le

40

Ibdem. p. 504

28

imponga dentro del rango que el tipo le permite una pena media o mnima. Esa causa en el consentimiento del ofendido es lo ms aceptada por la mayora de los pases que han tipificado el delito de eutanasia. En el caso Mexicano se puede ver ms claramente ya explicado anteriormente. 1.9. EL MVIL PIADOSO es un sentimiento subjetivo de difcil

La piedad definicin.

Parecera que la piedad es la conmiseracin ante el sufrimiento ajeno. Parecera que la piedad, como mvil, requiere de normalidad psquica, que permite representrnosla y determinarnos por ella. El sujeto activo debe estar lcido y en dominio de s, aunque, es admisible que pueda estar soportando, en esos momentos, una carga emocional. El sujeto activo debatir largamente consigo mismo, entre su afecto o respeto a la vctima y su piedad por ella, surgida precisamente de ese cario o de ese respeto. El cario, el respeto, repelern a la piedad homicida, hasta que poco a poco y con conciencia de la naturaleza del acto, de los efectos, la piedad que es conmiseracin- acabar imponindose a toda otra consideracin y el agente se resolver a obrar conforme a la misma. Este y no otro debe ser, pues, el mvil que conduzca al agente activo a la perpetracin de su acto.41 El problema del mvil de la piedad es que es subjetivo, por ello, la comprobacin de ste se hace muy difcil. Pero a travs de este comportamiento se pierde el carcter injusto y culpable de la accin debido al factor que lo impulsa: factor virtuoso, honorable, humanitario42

41 42

Roger Rodrguez Iturri Op. cit. p.151 Jos Hurtado Pozo. Op. cit. p.139

29

1.10.

CULPABILIDAD Para que una conducta tpica y antijurdica sea punible debe realizarse con culpabilidad, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva43

1.11.

EL PERDN JUDICIAL En algunas legislaciones se permite el perdn judicial que se realiza por el Juez, este ha sido fundamentado por Luis Jimnez Asua: En las otras formas de Eutanasia, a veces ms violentas, que practica un particular cualquiera, ligado al paciente por vnculos de familia, de amistad o de amor, es cuando emerge la cuestin debatida y cuando el mvil asume su importancia mxima. Si no le gui al matador un motivo egosta, si no deseaba recoger la herencia o libertarse de cuidados prolijos y fatigosos, sino que le movan causas verdaderamente piadosas y compasivas, hay, a mi parecer un procedimiento certero de impunidad, sin dibujar en las leyes el contorno de la Eutanasia. Dmosle al juez facultades de perdonar. Pero no en forma de perdn legal, especialmente consignado a determinadas infracciones, sino en forma amplia y generalizada de verdadero perdn judicial. Menos debe condicionarse a la levedad de los delitos como hicieron los variados proyectos franceses que no alcanzaron vigencia. El precepto pietista que postulo ser amplio, concediendo al juez la facultad de perdonar cualquier delito incluso los objetivamente graves, siempre que el sujeto revele sociabilidad de los motivos y nulo estado peligroso. En contra de esta alternativa Jimnez Asua los llama sofistas los cuales aducen que prever un delito significa prever una pena y que en ello falla en el homicidio por piedad.

43

Guillermo Romero Ocampo. Op. cit. p.163

30

A la cual Jimnez Asua se defiende y concuerdo con su opinin que este perdn es hecho causa de una excusa absolutoria, es decir, hay un delito pero sin pena. Lo que acontece es que, a veces, la justicia de la serie, que la ley representa, no es justa en el caso concreto, y para evitar que el Derecho, que tiene como uno de sus principales fines la justicia, pueda ser injusto se debe poner en manos el juez la facultad de perdonar44. El perdn judicial es eminentemente facultativo para el juez, por ende, tiene la opcin ste de hacer jurisprudencia (derecho) sin fijarse en leyes previas. En el Per no se tuvo en cuenta la figura del Perdn Judicial, pero si figuras anlogas. Porque no solo la penalidad es tenue sino que incluso puede ser suspendida o sometida a reserva de fallo condenatorio.

El Artculo 57 la cual contempla la suspensin de la ejecucin de la pena: El juez podr suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes: 1. 2. Que la condena se refiera a la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; y Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito. El plazo de suspensin es de uno a tres aos45.

44 45

Luis Jimnez Asa. Op. Cit.. p. 509. Roger Rodrguez Iturri. Op. Cit.. p. 277-278.

31

La eutanasia cumple con estos dos requisitos pues el mximo de aos es tres aos y bueno digamos que el segundo inciso tambin se cumple pues el nico mvil que le impulsa a el sujeto activo es la piedad, pero esto no se aceptara si es que fuera una eutanasia activa mdica, pues la mayora de estas no va hacer el mvil un sentimiento de piedad al menos no tan evidente como lo pudiera ser un familiar cercano u amigo de la vctima.

Mientras que si fuera el caso de una reserva del fallo condenatorio, lo cual la encontramos en el artculo 62 del Cdigo Penal inciso 1, que dispone:

El juez podr suspender la reserva del fallo condenatorio, cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente hagan prever que esta medida le impedir cometer un nuevo delito. La reserva ser dispuesta:

Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos o con multa46.

1.12.

DIFERENCIA CON OTROS TIPOS PENALES

Estos dos tipos, como son el homicidio consentido, y el de participacin en el suicidio de otro, muchas veces son confundidos con el homicidio porque tienen una relacin muy estrecha, y hay legislaciones como la mexicana que no tipifican propiamente el homicidio piadoso, sino estos dos tipos penales antes mencionados. As es que lo mejor sera dilucidar las pequeas diferencias que se encontrarn en estos dos tipos.

46

Ibdem 278.

32

1.12.1.

EL HOMICIDIO CONSENTIDO

Aqu el consentimiento de la victima es el elemento constitutivo de esta figura, quiere decir, que lo ms importante es que la victima permita, tolere o se adhiera a la propuesta del agente de matarlo. Pero en esta figura el consentimiento tiene que ser la causa material y subjetiva de la muerte. La victima no tendra que haber sido coaccionada, pues si lo hubiera utilizado, el consentimiento estara viciado y se trataran ms bien de un homicidio agravado. La iniciativa provendr del homicidio ya sea porque se aconseja a la victima para que se de muerte, los cuales seran motivos propios innobles para obrar. Se diferencia esencialmente del homicidio piadoso porque en el homicidio piadoso debe existir un mvil especifico que no puede ser otro que el de la piedad, mientras que en el consentido no es necesario la existencia de ese mvil47 Es evidente que en el homicidio piadoso la atenuacin o disminucin de la pena se debe a este elemento subjetivo, es decir, la piedad; y no solo eso puesta piedad proviene de que el sujeto pasivo sufre de padecimientos interminables, insoportables y su enfermedad es terminal, lo cual en este caso no se toman en cuenta, y es ms el que tome la decisin no es precisamente el sujeto pasivo sino que simplemente la consiente. 1.12.2. PARTICIPACIN EN EL SUICIDIO DE OTRO

Enrico Ferri afirma que se pueden distinguir dos especies en la participacin en el suicidio de otro, segn las actividades del participe. Los cuales seran la verdad y genuina instigacin o determinacin y la simple ayuda48. En la primera se puede reconocer el participe es el de la iniciativa, para que el sujeto pasivo se suicide. Mientras que la segunda, es solamente secundar los actos, pues la decisin ya fue tomada por el sujeto pasivo. En estos dos tipos penales se puede confundir al homicidio piadoso, pero como su mismo nombre lo dice el
47 48

Romero Ocampo, Guillermo. Op. Cit. p. 168 Ibdem

33

mvil principal es la piedad y como en nuestra legislacin debe ser hecho por una peticin del sujeto pasivo a consecuencia de los insoportables dolores y si padece de una enfermedad terminal

34

CAPITULO III CRITERIOS A CONSIDERAR PARA UNA REGULACIN DE LA EUTANASIA EN EL PER. RESOLUCIN DEL TEMA-PROBLEMA 1.1. TESIS QUE CONSIDERAN ILCITA LA EUTANASIA

La mayora de esas tesis fundamentan su postura en la intangibilidad de la vida humana, la indisponibilidad de la propia vida. La vida es considerada como un valor, como un derecho fundamental que se debe proteger. Pues no es slo importante para su titular (un ser humano) si no tambin para la sociedad. Se entiende, entonces, que la vida tiene un carcter mixto, lo cual, significa que el Estado debe brindarle proteccin an a costa de su titular. La vida la entienden como un valor primario, pues consideran que es la base y fundamento de todos los derechos individuales, sin el cual ningn valor tendra cabida. La vida como un derecho. Tendra dos tipos de obligaciones, una de proteger y promover el ejercicio del derecho y la otra de abstenerse de hacer cualquier cosa que menoscabe ese derecho. Siendo entonces que este derecho protege en s mismo a la vida. Por ello la autonoma del enfermo se vera limitada por el deber de respeto a la propia vida y, de esa guisa, su consentimiento no podra justificar la actuacin del tercero49. Al derecho lo consideran inalienable, siendo que el titular no puede disponer jurdicamente de este, ni destruir el bien objeto del mismo, de modo que el ejercicio no es posible. Tambin se le considera irrenunciable. Por ello este derecho le permitira solo protegerlo y garantizarlo. Aqu se puede ver claros tintes paternalistas, protegiendo a ultranza el bien vida aun por encima de su titular.

49

Ana Mara Marcos del Cano. La eutanasia: Estudio filosfico jurdico. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales, 1999. p.131

35

En un primer momento hemos visto la postura que se tiene en torno a la eutanasia por la imposibilidad de disponer de un bien jurdico como es la vida, considerada como un derecho. Ello con la argumentacin que la eutanasia, no puede ser contenido de la libre decisin del individuo, es decir, el derecho a la autodeterminacin individual, no puede ser un valor absoluto que sustente la licitud de la eutanasia, sern tiles para sustentar esta tesis. La tesis plantea que la autonoma individual est limitada, pues para que una decisin pueda ser considerada como autnoma no debe estar motivada por un criterio de accin exterior a uno mismo y no puede vulnerar la ley de tratar a la persona siempre como fin y nunca como medio 50. Es decir, la persona no puede tener la libertad de pedir que le quiten la vida pues estara yendo en contra del fin que tiene la autonoma, la cual es el ser humano, y si muere, qu clase de autonoma puede haber. El derecho a la autodeterminacin propone el Tribunal de Espaa, (la libertad de elegir) es la libertad de poder rechazar tratamientos teraputicos que tuvieran en muchos casos consecuencias, en el cuerpo y vida de el enfermo, inciertos51. Otra razn para no aceptar a la autonoma individual para validar la eutanasia esta en que la voluntad del enfermo se ve limitado por el deber de respeto a lo propia vida, ya no como la de su titular sino como bien jurdico protegido por el Estado. En el libro Tres temas penales de Cuello 52; nos presenta la opinin de Collignon, el cual rechaza la eutanasia declarando que el fin ms eminente del derecho natural, del derecho positivo, de las tradiciones y de la moral es la defensa integral del derecho de vivir53. Por lo cual se dira que la proteccin de la vida requiere una garanta absoluta siendo este concepto muy paternalista. Al ver la autonoma individual, entramos tambin a observar que el consentimiento del titular (es decir, la libertad que tiene el enfermo de consentir que se le de muerte) no dara licitud, al acto del sujeto activo. Pues este
50 51 52

53

Ibdem, p. 212 Ibdem, p. 153 Eugenio Cuello Caln. Tres temas penales: el aborto criminal, el problema penal de la eutanasia y el aspecto penal de la fecundacin artificial. Barcelona: Bosh.1955 p.150 Loc. Cit.

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consentimiento tendra solo valor para los derechos subjetivos privados, es decir, a los derechos que son disponibles por parte del sujeto. Y por ende, el derecho a la vida no es uno de ellos pues este es considerado de naturaleza tambin pblica54 Pian y Malvar tiene una forma de ver el consentimiento diferente, por el cual, dice que el problema no esta en el consentimiento para que lo maten, el problema y su importancia esta en que el sujeto activo, que quiera aceptar y acepte semejante encargo echando sobre si las 55 responsabilidades establecidas . Pues como se sabe el ofensor va a permanecer en sociedad, y por ello est obligado a respetar sus preceptos (el cual sera no matar). Entonces, el que acepta, el que complace la peticin sera el sujeto activo, en consecuencia, tendra que tener un derecho a matar, el cual es imposible que lo tenga. Por ltimo esta posicin que presenta Rodrguez Iturre en su libro La libertad para amar y el derecho a morir. En el libro dice que los contraeutanasicos que la eutanasia es incompatible con las finalidades que en el campo de la salud pblica todo Estado persigue, pues este pretende el perfeccionamiento fsico del ciudadano dentro del los marcos de la justicia (siendo la eutanasia un acto considerado injusto). En nuestro pas la vida humana dentro de la concepcin jurdica tiene un valor sagrado y los fines estatales entonces no pueden estar dirigidos a atentar contra ella56. 1.2. TESIS QUE CONSIDERAN LCITA LA EUTANASIA Utilizan el mismo argumento de la otra tesis, el derecho a la vida. En las cuales se argumenta a favor de la eutanasia aludiendo a que es preferible morir a continuar viviendo en las condiciones que se hallan ciertos enfermos terminales. Se dice que la vida humana tiene que tener condiciones para desarrollarse como seres humanos, con las cuales las facultades estn realmente mermados, si el enfermo no puede llevar a cabo una vida con un mnimo de calidad, estara justificada la prctica de la eutanasia57
54

55 56

57

Eduardo Pin Malvar. Homicidio Piadoso, Monografas del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Madrid. Madrid: Universidad de Madrid, 1927, p. 55 Ibdem p. 66 Roger Rodrguez Iturri. El derecho a amar y el Derecho a morir: Entre la vida y la muerte. Lima: PUCP. Fondo Editorial, 1997 p. 259-260 Ana Mara Marcos del Cano. La eutanasia: Estudio filosfico jurdico. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales, 1999. p.167

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Aqu se reivindicara el derecho a escoger como y cuando morir. Todo esto hace pensar que el derecho a la vida se habra relativizado. Se presenta tres tesis, la de Tooley nos dice que solo estamos en presencia de un ser humano cuando nos encontramos con un ser humano con autoconciencia de s mismo y con capacidad para tener inters. Pues para l todos aquellos que no tengan inters en continuar su existencia podran ser excluidos de la proteccin del derecho a la vida. Despus tenemos la de Newell que sostiene una tesis de la identidad personal, la cual, dice que puede haber situaciones en las cuales el suicidio sea racional (cuando el mismo lleve a preservar y proteger la identidad personal). Esta identidad se refiere al conjunto de capacidades racionales. Pero l deja de lado el cuerpo (el fsico) que tambin forma parte de esa identidad. Y por ltimo tenemos Singer, a mi parecer el ms radical de los tres el cual habla de tres tipos de eutanasia la voluntaria, involuntaria, y la no voluntaria la primera sabemos a cual se refiere; por involuntaria habla de la que se produce sin consentimiento, el cual se podra haber producido sino que no se le pregunt o porque se le pregunt y contest que si deseaba seguir viviendo, esta no tiene caso plantearla porque como se puede ver es un homicidio propiamente dicho; y por ultimo est la no voluntaria, la cual dice que estara justificada por el supuesto utilizado llamado calidad de vida, aduce que se est en presencia de una vida humana cuando se presentan las caractersticas tales como racionalidad, la autonoma y la conciencia de uno mismo. En este sentido, si se est en presencia de seres que por ciertas circunstancias carezcan de estas propiedades, no sera injusto matar; es ms se debera matar. De modo, acabar con la vida de aquellos que no pueden elegir entre la vida y la muerte, sera una accin moralmente lcita, en tanto que ya no estamos en presencia de vidas humanas58 Con estas tesis sobre el derecho a una vida con calidad, se une la tesis por la cual mantiene que la eutanasia cae dentro del mbito de autodeterminacin del individuo.

58

Ibdem, p. 169-170

38

Ellos aducen que la capacidad de la autonoma es un referente vlido para afirmar la licitud tico jurdico de la eutanasia. Califican la decisin eutansica como decisin de carcter personal, que incumbe nicamente al individuo y que se incluye dentro de la esfera que abarca la autonoma, si bien se pueden apreciar diversos matces en cada una de ellas. Ellos piensan que la nica funcin que el Estado tendra es la de establecer los mecanismos y procedimientos adecuados para garantizar que se respete esa voluntad, dado que la libertad representa la norma de clausura del sistema de derechos fundamentales y concibieron el derecho a la vida como un derecho de libre disposicin por parte de su titular. Ellos son entonces antipaternalistas.

Con estas tesis, a diferencia de las que aducen la ilicitud de la eutanasia, estoy en desacuerdo. La base de esta crtica es el concepto de calidad de vida y el llamado derecho a morir. Estos dos conceptos tienen problemas pero el principal creo yo es el de que se puede llevar a una generalizacin. Al hablar de calidad de vida se habla de que se le considera persona, si tiene racionalidad, autonoma y conciencia de uno mismo, junto con el inters de estar vivo, el cual si no las tienen no debe vivir. Estos conceptos entonces permitirn a la sociedad de liberarse de los enfermos mentales, concebidos y las personas en coma, por ejemplo; yo no lo creo factible pues no solo avalara esta clases de asesinatos sino tambin, por ejemplo: muertes a vagabundos e indigentes, con el pretexto de calidad de vida, esas personas que estn sanas, pero que la misma sociedad muchas veces propicias su estado de vagabunds o miseria, Cmo permitir este concepto, que puede ser susceptible a la generalizacin? Por qu pensar que si un ser humano no tiene racionalidad, autonoma o conciencia no puede vivir, que pasara entonces con los autistas, alguien tiene derecho a matarlos por no vivir en la realidad (en nuestro 39

mundo), que hay de los autistas que viven en este momento y de los llamados genios autistas, tendran que matarlos por el simple hecho de que no tienen conciencia de la realidad?. Que pasara con los locos, por ejemplo los esquizofrnicos que tienen lapsus que los hacen ver otra realidad, pero que con los medicamentos correctos, pueden vivir muy tranquilamente y realizarse en todos los mbitos de la vida. Por otro lado esta el aludido derecho de morir, si aceptamos este derecho al igual que el anterior se puede generalizar, hasta aceptar que una persona que pudiera estar fsicamente sana, pero que de alguna medida pueda tener conflictos sicolgicos se le permita morir, sin que nadie pueda ni tenga el derecho a evitarlo. Un ejemplo de ello, es lo sucedi este ao, como una pareja de esposos que decidieron quitarse la vida, pues al enterarse que tenan enfermedades crnicas (diabetes y cncer a la prstata), enfermedades que tienen tratamiento, por el cual, se puede vivir muchos aos con ellas, aludiendo este derecho de morir decidieron que un mdico suizo les propiciara la muerte.

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Hay otros autores que justifican la eutanasia, en algunos casos como Martn Diego Farrel. Dice que la eutanasia est justificada, es decir, se utiliza este termino de justificacin, porque no se acepta la prctica de matar, entonces resultara extrao que una persona requiera o consienta su propia muerte. Pero todos sabemos que la vida de una persona pueda resultar insoportable por el predominio en ella del dolor sobre el placer 59. As es que acepta que se pueda terminar con la propia vida al no ser daoso para los terceros, as se aceptara que en aquellas circunstancias en los cuales la terminacin de la vida del otro por l mismo no sera daoso 60. Aduce que la solucin contraria implicara una actitud paternalista (yo s mejor que ustedes lo que les conviene). A las conclusiones que llega Farrel las cuales las considera de un Corte moderado son que: 1. La eutanasia, entendida como el privar de la vida sin sufrimiento fsico a otra persona, a su requerimiento o con su consentimiento y en su inters, es moralmente aceptable. Se supone que el mdico debe coincidir con el enfermo respecto de cul es el inters de ste. Si el mdico sabe que es curable la enfermedad que el paciente cree incurable, obviamente este requisito no se cumple. No hay diferencia moral entre la eutanasia activa y la pasiva, entre matar y dejar morir. Al contrario: muchas veces el dejar morir tiene menos fundamento moral que el matar. Si se cumplen los recaudos que indican que estamos en presencia de un caso de eutanasia , el mdico tiene la obligacin moral de acceder al requerimiento de su paciente. Jurdicamente, el mdico no debera estar obligado, sino meramente facultado, para acceder al requerimiento del paciente. En los casos en que el consentimiento no puede ser prestado sea por falta de edad o estado de inconciencia, la eutanasia (involuntaria) se justifica si quien tiene a su cargo los intereses del sujeto pasivo; efectuando un clculo utilitarista restringido, encuentra aconsejable practicarla. Dos mdicos deben coincidir con l.

2.

3.

4.

5. 6.

59 60

Martn Diego Farrel. La tica del aborto y la eutanasia, p. 107 Posicin de Woozley defendido por Farrel en Ibidem p. 103

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7.

En una primera etapa, slo se debera desincriminar los casos de eutanasia en que mediaran requerimiento o consentimiento. La desincriminacin del segundo tipo de casos debera dejrselo para una etapa legislativa posterior.61

De acuerdo con esta forma de pensar se encuentran los proeutanasicos citados por Roger Rodrguez Iturri 62, el cual aceptan la licitud de la eutanasia, pues el agente homicida , no obra por otra consideracin que no sea la irrefenable piedad que le genera otro hombre. l nunca hubiera matado, si las circunstancias no le hubiesen demandado que manifiesten su piedad. Ferrando sostiene: () Los casos de muerte por piedad no son punibles, por la irresponsabilidad de un acto pasional que entra en la patologa, como el raptus de un hipermanaco(), () no es sta una forma definida de enfermedad mental, pero determina estados transitorios de incapacidad psquica, que privan de la posibilidad obrar conforme a un razonable examen de motivos. Se propicia, pues, la total irresponsabilidad del agente activo de eutanasia al momento del homicidio, con el afn de eliminarle la imputabilidad63 De la misma opinin es Eduardo Lian: En resumen: la mente y la conciencia del sujeto pasivo del homicidio por propiedad, no est en las debidas condiciones, en regla general. En materia de prueba, es este caso de los ms peligrosos. Por tanto, el enfermo no debe ser odo en estos casos nada ms que para prestarle todos los alivios de que la ciencia disponga. Y ese es y debe ser, hoy por hoy, el limite de la piedad64. Los argumentos dados por Farrel y Rodrguez, sobre lo cual, el mvil, la piedad, podra disminuir o hasta hacer que el acto sea atpico, podran ser fcilmente rebatidos, al advertir
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63 64

Ibdem p. 120 Roger Rodrguez Iturri. El derecho a amar y el Derecho a morir: Entre la vida y la muerte. Lima: PUCP. Fondo Editorial, 1997 p. 257 Loc. Cit. Ibdem, p. 258-259

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que este mvil sera muy difcil de probar dado que, es un hecho subjetivo, por ello, se tratara de una prueba poco demostrable.

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Con igual razonamiento se puede hablar de la voluntad del enfermo, y los distintos tipos de presin a los que se puede encontrarse sometido este. Por el cual no ser capaz de tomar una decisin realmente sera y consciente dado lo inestable y confuso de su situacin mental, especialmente si se encuentra continuamente sometido al efecto de fuentes narcticos dirigidos a apaciguar los dolores65. Tambin se puede dar la situacin que el paciente est siendo sometido a un costoso tratamiento puede sentirse internamente forzado a terminar con la situacin para ahorrar a sus familiares el enorme gasto que su enfermedad puede llegar a suponerles66

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Carmen Toms Valiente Lanuza. La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal. Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1997, p. 139 Ibdem, p140.

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CONCLUSIN

La pregunta que se hizo al comienzo del trabajo fue si en el Per se podra despenalizar la eutanasia: He llegado a la conclusin de que no se puede legalizar la eutanasia en el Per por las siguientes razones: La principal creo yo es que no hay una razn vlida para aceptar que la eutanasia sea una conducta lcita, dado que, los argumentos aducidos por los proeutansicos han sido rebatidos en este trabajo largamente, como son el de calidad de vida , derecho a morir y la autonoma individual.

Otra fuerte razn para no aceptar la eutanasia es la Religin Catlica siendo que en nuestro pas esta es la mas difundida. La Iglesia est en desacuerdo con la eutanasia y el suicidio, dado que va en contra del mandamiento de no matar y que el nico que posee la titularidad de las vidas es Dios y no cada uno de nosotros. Dada la gran influencia que tiene esta en los peruanos nos hace pensar que moralmente la gran mayora del Per esta en contra de ella. Tambin la posible generalizacin y desvirtuacin que se puede dar si se despenaliza. Puesto que, en un pas como el nuestro donde las necesidades bsicas no estn totalmente cubiertas, despenalizar la eutanasia, seria dejar sin proteccin a la gente ms necesitada y pobre carente muchas veces de fuerza como para pedir el respeto a su vida. As es que, el estado tiene que ser garantista y muchas veces tambin tendr que ser proteccionista de este derecho, pues nuestra historia nos dice que el Per siempre ha sido un pas con un sentido de paternalismo muy arraigado, mas que todo en los ciudadanos mas pobres y desprotegidos del Per.

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Es cierto, que no se debe despenalizar la eutanasia, pero, tambin es cierto, que en nuestro cdigo la eutanasia no esta apropiadamente legislada dado que: La Penalidad que se da no es lo suficientemente coherente con el delito que se comete. Pienso que si queremos una real penalizacin de este delito debemos aumentar la nfima pena , pues de qu servira penar un delito que en la realidad y en los hechos no es realmente condenado, dado que esos 3 aos tranquilamente los puedes pasar sin ninguna condena efectiva. As es que, si una norma positiva, trata que el ciudadano se conscintise de que ese hecho es ilcito, no es posible que lo haga si en la prctica realmente no hay una condena, pues de lo que se trata realmente es de inducir temor a cometer ese delito y no de que el agente activo actu sin tener conciencia de que su acto es peligroso, por el cual podra ir a la crcel por el hecho acontecido. Por ello creo que se debera subir la pena hasta cinco aos, sin tener que cambiar el mnimo de la pena, porque a mi parecer la eutanasia es diferente a las otros clases de homicidio, dado que, acepto que el mvil piadoso - a pesar de ser subjetivo es muy diferente a los otros mviles que inducen a matar en los otros casos de homicidios propiamente dichos - es un argumento vlido para la disminucin de la pena. En lo que si discrepo con lo plasmado por el legislador en la norma es la forma en que ha sido redactado el artculo, dado que, esta no explicara ni dara una verdadera visin del homicidio piadoso, puesto que, tiene muchos vacos por los cuales se podra entender de formas muy ambiguas el acto que se penaliza y el hecho de cmo comprobar por ejemplo el consentimiento de la victima y lo difcil que seria ver el mvil piadoso que hay sobre el agente. Tambin pienso que este artculo puede contemplar a los mdicos, dado que, la propuesta de aumento de pena dara lugar a que el mdico, agente activo de este delito, pueda tambin estar previsto y condenado por este artculo, pues el argumento de la piedad se puede atribuir a el, dado que, en otras circunstancias este no hubiera cometido el delito, pero al ser un garante de la vida dara lugar a una pena con condena efectiva

Para finalizar pienso que el homicidio por piedad se tiene que ver caso por caso, dado que, el mvil previsto para este delito es 46

subjetivo siendo entonces difcil de comprobar, para lo cual se necesitar el apoyo de los jueces, los cuales tienen la misin de que la pena impuesta sea la ms adecuada teniendo en cuenta los motivos que llevaron al agente activo a cometer el delito. Eso va a permitir el aumento de pena y ser labor de ellos dar la ms justa para cada caso.

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