C APTULO VIII AUTORIA Y PARTICIPACION I.INTRODUCCION En la comisin de un delito es comn que participe ms de una persona.

Pero entonces,cuando dos o ms personas intervienen en la realizacin de un hecho punible, cabe preguntarsecmo ha de ser calificada la participacin de cada uno de ellos. Es la pregunta acerca de lo quese ha llamado la codelincuencia, concurso de personas en un hecho punible, sujetos responsables del delito o, simplemente, participacin criminal. Nosotros preferimos hablar del problema de la autora y participacin. No debe confundirse este tema con el de la llamada concurrencia necesaria, que se dacuando la propia descripcin de la conducta delictiva supone la intervencin de dos o ms sujetosactivos. En esos casos el mismo precepto punitivo prev la intervencin de varios sujetos, como sucede, por ejemplo, en el delito de asociacin ilcita (art. 292 CP). Lo que ahora nos interesa,en cambio, son los supuestos de concurrencia eventual, es decir, supuestos de ejecucin pluralde conductas que, segn la descripcin tpica, pueden ser realizadas por una sola persona. Precisamente, como la gran mayora de los tipos penales estn redactados con referenciaa un nico sujeto que realiza por s solo la conducta descrita en ellos, lo primero que plantea laejecucin mancomunada del delito es la necesidad de contemplar normas que permitan abarcarlas conductas de cada uno de los intervinientes en el hecho delictivo, porque de lo contrarioquedaran impunes.En efecto, puede ocurrir que entre varios sujetos se dividan la ejecucin de un delito quesupone la realizacin de dos o ms conductas. Por ejemplo, uno amenaza a la vctima con unapistola mientras el otro se apropia de su billetera (delito de robo con intimidacin). En estrictorigor ninguno habra realizado ntegramente el tipo penal, sino slo una de sus partes. Algosimilar sucede si entre varios se realiza en conjunto un delito de accin nica, de modo que slouno de ellos ejecute la accin descrita en el tipo, como sucede si mientras uno sujeta a lavctima, otro la golpea (delito de lesiones). En este ejemplo, la conducta del primer intervinienteno coincide con la descripcin del delito de lesiones. Esto se ve de modo todava ms evidentecuando uno de los intervinientes se limita a realizar una cooperacin secundaria por ejemplo,un tercero entrega el palo con el que se golpea a la vctima, supuestos en los que elcolaborador ni siquiera realiza parcialmente la descripcin del delito.En los casos descritos, entonces, estaramos ante situaciones de atipicidad pues laconducta de cada sujeto no coincide exactamente con la descripcin

tpica. Pretendersancionarlas en virtud nicamente de los tipos de robo o de lesiones, en los ejemplos vistos, Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso atentara contra el principio de legalidad, que estipula que cada conducta ha de ser por s mismatpica para que pueda ser castigada 1 .Pero adems de lo anterior, resulta necesario ponderar las diversas aportaciones al delitoconjunto, estableciendo alguna diferenciacin en cuanto a su gravedad, porque no parece que almero colaborador en el delito se le deba castigar con una pena igual a la que se impone a quienrealiza por s mismo la accin delictiva.La ley ha solucionado estas cuestiones mediante normas, contenidas en la parte generaldel Cdigo penal, sobre autora y participacin. Estas pueden ser consideradas comoampliaciones de cada tipo penal, o verdaderos tipos subordinados de autora y participacinrelacionados con cada tipo penal en particular, del mismo modo que lo son las disposicionesrelativas al iter criminis. En virtud de ambos grupos de normas, las descripciones de delitocontenidas en los diversos tipos penales alcanzan no slo a quien all se expresa, sino tambin aquien da comienzo a la ejecucin del hecho y a quienes intervienen en l a travs de alguna delas formas constitutivas de autora o participacin. II.DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION Existen formas muy diversas de concurrir en la realizacin de un delito y, comoveamos, es conveniente establecer una diferencia valorativa entre las diferentes aportaciones al hecho. Tal distincin da origen a las categoras de autor y partcipe.Entre ellas, la primera tiene carcter fundamental pues es la base sobre la que se construye el concurso de personas en el delito: es perfectamente imaginable una autora sinparticipacin, mientras que resulta inconcebible una participacin sin autora (carcter accesorio de la participacin). En lneas generales, autor es quien realiza el hecho y del quese puede afirmar que es suyo, mientras que partcipe es quien interviene en el hecho deotro.Sin embargo, trazar la lnea divisoria entre una y otra clase de intervencin y aportacinal hecho no es una tarea fcil y ha sido fuente de un intenso debate

doctrinal. Entre las diversasteoras sobre este punto, cabe citar las siguientes: 1.Teora escptica o causal: Segn ella es autor todo aquel que pone unacondicin para la causacin del resultado tpico. Esta teora responde a un anlisis deltema desde la perspectiva de la causalidad y, ms en concreto, segn la teora de laequivalencia de las condiciones. As, todo el que interviene en el delito aportando algnelemento en la cadena causal que lleva a su realizacin sera igualmente responsable delmismo, pues entre las diversas aportaciones no cabra hacer distinciones segn su grado onivel de intensidad: todas son condiciones equivalentes entre s. Ello conduce a un concepto unitario de autor, para el cual son autores prcticamente todos los 1 Eventualmente podra apreciarse una tentativa en la conducta individualmente considerada, puesexistira un comienzo de ejecucin del delito. Por ejemplo, el que sujeta a la vctima para que otro la golpee daprincipio de ejecucin al delito de lesiones, delito que no se consuma con su accin personal, sino con la de untercero. Sin embargo, sancionar slo por tentativa no parece suficiente, pues el desvalor de acto y de resultadogeneralmente concurre ntegramente en la conducta de todos los intervinientes, dado que sus acciones no puedenser apreciadas aisladamente, sino como un todo orientado a un mismo fin. 92 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso intervinientes en la produccin del resultado. Este es un criterio actualmente abandonadopor la doctrina y que, generalmente, aparece en contradiccin con las previsiones de lapropia legislacin, en que se suele distinguir segn la forma de intervencin en el delito. 2. Teora subjetiva: Se presenta como complemento de la teora causal, porqueaporta el criterio para hacer la distincin entre autor y partcipe, considerando que desde elpunto de vista de la relacin causal ello no es posible. As, la distincin se funda en el planosubjetivo: depende del nimo o la intencin personal con que se acta. Es autor el que obracon nimo de autor ( animus autoris

), es decir, quien realiza el hecho como propio, para smismo, en su inters. En cambio, partcipe es quien acta slo con nimo de partcipe( animus socii ), en un hecho que considera ajeno y en inters de otro. En consecuencia, estecriterio puede conducir a sancionar como mero partcipe al individuo que realiza toda laconducta delictiva si lo hace por encargo de un tercero, y a castigar como autor al terceroque le encomienda su realizacin.Al margen de las dificultades probatorias que plantea, el mayor problema de esta teoraestriba en que viola el principio de legalidad, rompiendo los lmites impuestos por el tipopenal. En el fondo, reemplaza el requisito esencial de la efectiva realizacin de la conductatipificada, por uno puramente subjetivo, consistente en querer la realizacin de sta. 3.Teora formal- objetiva : Es autor quien ha realizado, en todo o en parte, laaccin descrita en el tipo. Lo decisivo, entonces, es si se han realizado todos o algunos de losactos ejecutivos previstos expresamente (formalmente) en la descripcin tpica. Lospartcipes, en cambio, slo despliegan conductas preparatorias que en s son atpicas, peroque el legislador habra penado mediante la creacin de los tipos subordinados de instigaciny complicidad.Aunque histricamente tuvo gran importancia, en especial porque es una teora querestringe el concepto de autor y respeta el principio de legalidad, ofreciendo grandes dosisde seguridad en sus conclusiones, tambin ha sido mayoritariamente abandonada. Su mayordebilidad radica en que no sirve para explicar situaciones generalmente consideradas comoautora: los casos del autor mediato y del coautor, quienes no realizan acto alguno de losque componen el tipo. 4.Teora objetivo-subjetiva, objetiva-final o del dominio del hecho: Es el criterioabsolutamente mayoritario en la actualidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.Elaborada por Welzel, su formulacin actual se debe al profesor Roxin, aunque admitediversos matices o subteoras. En trminos generales, puede resumirse la esencia de estateora en la idea de que debe calificarse de autor a quien tiene el dominio de la ejecucindel hecho, quien conserva en sus manos las riendas de la conducta de manera que puedadecidir sobre la consumacin o no del delito. Es partcipe, en cambio, quien ha intervenidoen la realizacin del delito sin ostentar ese dominio.Autor es la figura central del suceso, la persona determinante en la realizacin del hechodelictivo. Y, segn esta teora, esta persona es la que consciente y voluntariamente controlael desarrollo del hecho.

Para que exista ese control o dominio del hecho se requiere uncomponente subjetivo : que el sujeto obre con dolo, orientando el hecho a la lesin de un 93 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso bien jurdico; y uno objetivo : que el individuo est en posicin de determinar la ejecucindel hecho delictivo, pudiendo interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del mismo. I I I . L A A U T O R I A Teniendo como base, fundamentalmente, la teora d e l d o m i n i o d e l h e c h o , analizaremos ahora las formas que puede adoptar la autora. Previamente cabe advertir queestamos utilizando una nocin restrictiva de autor, pues no todos los que intervienen en elhecho son considerados autores, y que es adems una nocin principal, en cuanto siempre habrque examinar, en primer lugar, si un sujeto merece la calificacin de autor, y slo si descartamosesta posibilidad discutiremos si su conducta es de participacin.Segn las formas que puede adoptar el dominio del hecho, es posible distinguir tres modalidades de autora: a) Autor material o directo Tambin llamado autor ejecutor o autor inmediato. Se refiere a quien realiza dolosa ymaterialmente, en todo o en parte, la conducta descrita en el tipo. En este caso el sujeto tieneel dominio de la accin o dominio directo del hecho, porque realiza por s mismo la conductadelictiva. Este supuesto incluye el de quien, mediante fuerza fsica, utiliza como mero objeto aun tercero para obtener la realizacin del delito.La autora directa aparece descrita en cada tipo penal, de modo que no constituye unsupuesto problemtico. b) Autor mediato Es autor mediato quien realiza el hecho utilizando a otro como instrumento. En este casoel que ejecuta materialmente el delito es un tercero, pero el hombre de atrs o autor poseeun dominio sobre la voluntad de esa persona, que le permite ostentar el seoro del hecho. Poreso se habla tambin de un dominio indirecto del

hecho, porque el sujeto es capaz de determinar la realizacin del hecho delictivo, utilizando como instrumento suyo a otro individuo, que acta sin dolo o sin culpabilidad, y cuya voluntad puede, por tanto, manejar.Esta forma de autora supone, por consiguiente, la existencia de dos sujetos: uno queejerce el dominio y otro que es empleado como instrumento para la ejecucin del delito. Sinembargo, slo uno de ellos es punible, pues quien ejecuta materialmente la conducta ha deencontrarse en alguna de las siguientes situaciones que excluyen a su respecto el delito: a) errorde tipo, b) inimputabilidad, c) error de prohibicin y d) inexigibilidad 2 . De aqu deriva unadiferencia esencial con los supuestos de instigacin en los que, como veremos, tanto instigadorcomo instigado son responsables.En cualquiera de los supuestos enumerados es posible afirmar que el ejecutor carece deautonoma para actuar, que no ha tenido libertad para autodeterminarse conforme a sentido y 2 En doctrina se contempla la inclusin de otros supuestos especficos de actuacin del instrumento,entre los que destaca el caso de dominio a travs de un aparato organizado de poder, pero dado su carcterespecialmente discutido, no haremos referencia a esas situaciones en estos apuntes. 94 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso por ello no se discute que el verdadero autor es quien lo hizo ejecutar el hecho. Por ejemplo,quien se vale de un nio para cometer un delito, o el mdico que engaa a la enfermerahacindole creer que lo que inyecta al paciente es insulina en lugar de glucosa, o quien amenazade muerte al cajero para que le entregue el dinero del banco, son autores mediatos, pues sevalen de un sujeto que acta sin dolo o sin culpabilidad, y que, por lo tanto, no incurre en delito. c) Coautor Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo el hecho. En este casoestamos ante un dominio funcional del hecho , que es posible gracias a que los sujetos se handividido la realizacin del delito cuya consumacin deciden en conjunto. En consecuencia, esnecesario tanto que exista un acuerdo de voluntades, como que cada uno preste unacontribucin que sea funcional para la realizacin del hecho comn. De este modo, es posibleafirmar que cada

individuo domina el acontecer global en cooperacin con los dems. IV.LA AUTORIA EN EL CODIGO PENAL CHILENO Segn el artculo 15 CP, se consideran autores:1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, seaimpidiendo o procurando impedir que se evite.2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hechoo lo presencian sin tomar parte inmediata en l.Esta norma contempla, en total, seis hiptesis. Existe acuerdo en que la induccin incluida en la segunda parte del nmero 2, es una forma de participacin tratado como autorapor esta disposicin. Pero doctrina y jurisprudencia se distancian en la interpretacin de losdems supuestos, existiendo dos posiciones:a ) I n t e r p r e t a c i n amplia: entiende que en esta norma se incluyen casos que e n doctrina se consideran supuestos de complicidad. Ello correspondera a una decisinconsciente del legislador, pues la propia norma alude a que se consideran autores ciertaspersonas, aunque dogmticamente no lo sean.b ) I n t e r p r e t a c i n restrictiva: es la posicin minoritaria, iniciada por el p r o f . Sergio Yez. Entiende que las hiptesis del art. 15 son formas de autora y que, por tanto,hay que comprobar que efectivamente se cumplen los requisitos para hablar de verdaderosautores. El encabezado de la norma se explicara porque en ella est incluido el instigador,nico caso de participacin sancionado como autor.Cabe destacar que cuatro hiptesis de autora que contempla esta norma ( en los Ns. 1 y3) se encuentran precedidas de una exigencia general, consistente ya en tomar parte en laejecucin del hecho, ya en estar concertado para la ejecucin del delito. Las diferenciasdoctrinales en la interpretacin de estos supuestos dicen precisamente relacin con el alcanceque se atribuye a los respectivos encabezados de esos numerales. 95 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 1.Alcance del N 1 del artculo 15 Aunque parte de nuestra doctrina considera que esta disposicin incluye al autorindividual que ejecuta materialmente el delito, lo cierto es que a ese caso se refierendirectamente los tipos de la parte especial,

por lo que no se necesita recurrir al art. 15. Ladisposicin alude, ms bien, a los supuestos en que intervienen varios sujetos (coautora).El requisito general es tomar parte en la ejecucin del hecho. La interpretacin mayoritaria, amplia, entiende que la norma se refiere a la realizacinde actos de cualquier ndole al momento de ejecucin del delito. Se incluyen, entonces, tantoquienes participan inmediata y directamente en la ejecucin del hecho, como quienes colaborancon la realizacin del delito sin realizar parte alguna del tipo legal, pero impidiendo oprocurando impedir de cualquier modo que otros eviten su realizacin. Quedara comprendido,en consecuencia, quien permanece fuera del lugar donde se est ejecutando el delito para avisarsi llega alguien o para distraerlo.La interpretacin restrictiva estima que a la palabra ejecucin , contenida en la exigenciaprimera y central de este precepto, se debe dar un sentido tcnico (el mismo sentido que leatribuye el artculo 7 CP). De modo que slo tomarn parte en la ejecucin del hecho quienesrealicen actos ejecutivos del delito , actos incorporados al tipo de que se trate. En consecuencia,tomarn parte de su ejecucin impidiendo o procurando impedir que se evite, slo quienesrealicen actos que cumplen con ambas exigencias, como sucedera si, en un delito de lesiones ode violacin, un sujeto afirma a la vctima mientras el otro la golpea o la viola. El caso de quiense limita a vigilar la llegada de intrusos estara fuera del alcance de este numeral.En este numeral se incluye tambin, excepcionalmente segn algunos autores (Cury)casos de autora mediata cuando el ejecutor acta por error, pues entonces el autor mediato haimpedido que el hecho se evite al privar al instrumento de motivos para inhibirse de obrar. 2.Alcance del N 2 del artculo 15 En su primera parte los que fuerzan a otro se refiere a supuestos de autora mediata.La expresin fuerza es entendida en el sentido de fuerza moral, puesto que el empleo de fuerzafsica torna a quien se vale de ella en autor directo del hecho. La mayor parte de la doctrinanacional entiende que en esta parte del art. 15 N 2 tienen cabida todas las formas de autoramediata (Etcheberry), o al menos aquellos en que existe fuerza moral (Garrido), como cuando secoacciona al mediador para que acte.En su segunda parte los que inducen directamente a otro esta norma se refiere alinstigador o inductor. Se trata, por tanto, de una forma de participacin

incluida entre lossupuestos de autora, tal como ocurre en casi todas las legislaciones, en que se impone alinductor la misma pena que al autor del hecho. En todo caso, no podemos olvidar que elinstigador sigue siendo un partcipe, por lo que su actuacin debe satisfacer las exigencias de losprincipios de accesoriedad, convergencia, exterioridad y comunicabilidad para ser punible. 3.Alcance del N 3 del artculo 15 96 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso El elemento clave para la interpretacin de este precepto est dado por su primera parte:el concierto para la ejecucin . Este concierto es interpretado por la doctrina mayoritaria y lajurisprudencia como un acuerdo para cometer el delito , que puede ser expreso o tcito, y previoo coetneo a su ejecucin. De este modo, todo aquel que, mediando un acuerdo con los demsautores, proporcione uno de los medios empleados para cometerlo, o simplemente lo presencie,tendra que ser considerado autor.La primera hiptesis est referida a aportar los medios , y como la norma no hacedistinciones, es aplicable a medios de cualquier ndole: materiales (arma, dinero, automvil) oinmateriales (informacin sobre modo de ejecucin, sobre los objetos, sobre la vctima, etc.); ypueden tener por objeto hacer posible la ejecucin del hecho, o simplemente facilitarla oacelerarla.Para la segunda hiptesis basta la sola presencia del individuo al momento de los hechos,siempre que exista acuerdo delictivo.Interpretado de este modo, este numeral casi hace desaparecer la complicidad, pues casitoda forma de cooperacin en el delito quedara absorbida por l.Los partidarios de una interpretacin ms estricta del precepto, sin embargo, proponenque la palabra ejecucin sea tomada en su sentido estricto, de modo que el acuerdo debe ser unacuerdo para la ejecucin del delito, y no un mero acuerdo para su realizacin. Se trata de que,conforme al plan delictivo, se encuentre previsto un aporte del individuo en esta etapa, de talmodo, que pueda afirmarse que posee dominio funcional del hecho.En consecuencia, en la primera hiptesis, no se trata de facilitar cualquier clase demedios, sino medios que se empleen en la ejecucin misma del hecho y cuya ausencia determinara la imposibilidad de verificar el hecho tpico.En cuanto a la segunda hiptesis, es verdad que se trata de sujetos que presencian elhecho sin tomar parte inmediata en l, pero

pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo.Cuentan con el dominio del hecho y su aporte, en este caso la pasividad, resulta imprescindible. V.LA AUTORA EN LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER 3 Hasta ahora hemos estudiado el problema de la autora tal como se presenta en lamayora de los tipos delictivos, los que se pueden caracterizar como delitos de dominio . Enellos, se describe una conducta que pone en peligro un bien jurdico, sin que ello impliquequebrantamiento de un deber jurdico extrapenal. Por ejemplo, homicidio, violacin, lesiones,robo, hurto, estafa, secuestro, etc.Pero junto a ellos existe otra clase de delitos, conocidos como delitos de infraccin dedeber , en los que se lesiona o pone en peligro un bien jurdico mediante el quebrantamientode un deber extrapenal. Es decir, en ellos existe un deber diferente del que emana de la norma punitiva y su infraccin constituye el fundamento del injusto del hecho respectivo. Porejemplo, la prevaricacin, el falso testimonio, etc. 3 Prrafo redactado sobre la base de C URY U RZA , Derecho penal. PG , 7 edicin ampliada, Santiago, EdicionesUniversidad Catlica de Chile, 2005, pp. 593 y 616620. 97 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso En estos ltimos, slo pueden ser autores los sujetos a quienes les incumbe el deber deque se trate, y ellos son autores siempre, sin importar el dominio que pudieren tener sobre loshechos. En cambio, los que no estn especialmente obligados, slo pueden llegar a serpartcipes en el delito, aun cuando ostenten el seoro material sobre el hecho. Por ejemplo,es lo que ocurre si un funcionario encargado de custodiar unos documentos, le dice a susecretaria que los destruya (art. 242). VI. LA PARTICIPACION Y SUS FORMAS Mientras los autores lo son de un hecho que puede calificarse como propio, el resto delos intervinientes ocupa una posicin secundaria: participan en un hecho ajeno

4 . Y d e acuerdo con la teora del dominio del hecho, toda intervencin en el suceso delictivo que noconlleve dominio sobre l debe ser calificada de mera participacin. Por tanto, el partcipe es el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin contar con el dominio de ste . Suactuacin reviste dos caractersticas fundamentales: una negativa, la ausencia de controlsobre la ejecucin del hecho delictivo; y una positiva, la intervencin en el hecho.Adems, la participacin se caracteriza por ser subsidiaria, en cuanto slo puede serpartcipe el que se ha decidido que no es autor; y dolosa, pues no existe la participacin culposa.En virtud del principio de legalidad, no toda participacin en un hecho ajeno ha de serpunible necesariamente, sino que se requiere una manifestacin de la ley en ese sentido.Nuestra ley contempla tres formas de participacin: instigacin, complicidad y encubrimiento. a) La instigacin Es instigador el que, de manera directa, forma en otro la resolucin de ejecutar undelito, es decir, crea en l la voluntad de cometer un delito.Sus requisitos son los siguientes:1. El instigado debe actuar libremente. Al igual que la autora mediata, la instigacin supone dos sujetos, pero en este caso no existe una relacin de control odominio. El instigador se limita a convencer al instigado de que cometa un hecho delictivo,pero es este ltimo quien adopta su propia decisin delictiva y es l quien ejerce el controlsobre el delito que ha decidido a cometer. El instigado acta en forma libre y sin error,tanto al decidir cometer el delito como en su ejecucin. Por eso la instigacin es slo unaforma de participacin, que se relaciona con un delito cometido por otro 5 .2. Debe ser directa. La instigacin debe realizarse mediante actos positivos (nobastaran las meras omisiones), orientados precisamente a formar la voluntad delictivadel autor. As lo exige expresamente el art. 15 N 2 segunda parte. 4 P OLITOFF /M ATUS /R AMREZ , Lecciones de Derecho penal chileno. PG

, Santiago, Edit. Jurdica de Chile, 2004, p.417. 5 En la autora mediata, por el contrario, quien ejecuta materialmente la conducta el instrumento no cometedelito, porque acta sin dolo o sin culpabilidad. a diferencia del instigado, quien no se encuentra en ninguno de estossupuestos, sino que es libre y adopta conscientemente su decisin. El instigado que realiza el hecho delictivo es autordirecto, el instigador debe ser tenido por partcipe del delito. 98 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 3. Debe ser determinada. Referida a un hecho tpico y antijurdico y dirigida apersona determinada. No la habr si el sujeto simplemente se limita a emitir juiciosgenerales o realiza una invitacin general a delinquir, pues requiere que se cree en el otro lavoluntad de cometer un delito determinado.4. Debe ser eficaz. Debe efectivamente crear en otro individuo la resolucindelictual, que se exteriorice al menos en un principio de ejecucin. La instigacin noaceptada es slo una proposicin a delinquir, generalmente impune. Si el sujeto ya habaadoptado su decisin de delinquir con anterioridad, por mucho que coincida la proposicincon el plan delictivo de ste, el comportamiento del proponente tambin es impune.Cabe recordar que, aunque el instigador sea sancionado como autor, sigue siendo unpartcipe su actuacin se refiere a la ejecucin de un hecho tpico y antijurdico de otro, porlo que se rige por los principios de la participacin. b) La complicidad Es cmplice quien coopera dolosamente a la ejecucin del hecho de otro por actosanteriores o simultneos.Sus requisitos son los siguientes: 1.Debe prestarse un aporte concreto a la realizacin del delito. Esta aportacin puedeser de cualquier ndole: material (por ejemplo, dinero) o intelectual (por ejemplo,informacin relevante para los propsitos delictivos). Es concebible, incluso, una cooperacin omisiva (por ejemplo, un empleado que deja la puerta abierta). No requiereser causal, sino que basta con que sea para facilitar, hacer ms expedita la ejecucin ocomo medio para hacer frente a un imprevisto. Adems, como la complicidad es colaboracin a la ejecucin

del delito, no la habr cuando un individuo colabore con elcmplice: no hay complicidad en complicidad. 2.Debe realizarse por actos anteriores o simultneos a la ejecucin del delito . Una vez queste ha sido consumado ya no es posible colaborar ni participar en l. 3.Debe ser efectivamente aprovechada. Si la ayuda prestada no es empleada de algn modopor el autor, existira slo una tentativa de complicidad (impune). Por ejemplo: si se entregaun cuchillo pero el autor usa otro para lesionar a la vctima.En cuanto a su tratamiento legal, hay que distinguir dos situaciones:a)Cmplices castigados como autores (art. 15 N 3), cuando existe conciertoprevio.b ) A r t c u l o 1 6 C P : l a c o m p l i c i d a d es una figura de participacin concebida residualmente : es tal toda colaboracin en el hecho que no constituya autora. Su alcance,por lo tanto, queda determinado por el que se atribuya al art. 15.Segn el art. 51 CP, corresponde al cmplice la pena inferior en un grado a la del autor. c) El encubrimiento 99 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso Conforme al art. 17 CP, son encubridores los que con conocimiento de la perpetracinde un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin habertenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen con posterioridad a suejecucin de alguna de las formas que taxativamente seala en sus cuatro numerales.Nuestra legislacin incluye al encubridor entre las personas responsables de los delitos,junto con los autores y los cmplices, considerndolo como un partcipe subsecuente en un delitoajeno (con todas las limitaciones que ello implica). Sin embargo, en doctrina y derechocomparados se entiende que, en la medida que se trata de una actividad posterior a la consumacin, el encubrimiento debe ser sancionado como un delito independiente que atentacontra la administracin de justicia.Con todo, parece razonable fijar la pena del encubrimiento tomando en consideracin lagravedad del delito que se encubre, lo que, en buena medida, explica el tratamiento que le danuestro Cdigo.De acuerdo con el art. 17, existen ciertas condiciones o requisitos comunes a todas lasformas de encubrimiento:a)El encubridor ha de actuar con posterioridad a la ejecucin del hecho. Pero este hecho nonecesita haber llegado a la consumacin, pues tambin pueden encubrirse los actos llevadosa cabo para ejecutarlo. Ejemplo: ocultar armas del homicidio, cuando la vctima todava noha muerto; ayudar a escapar al delincuente

antes de que explote la bomba que coloc.b)EL encubridor no ha de haber intervenido ni como autor ni como cmplice en el delito(subsidiariedad). Si se actu de una de esas maneras, no se sanciona el autoencubrimiento. c)El hecho encubierto debe ser un crimen o un simple delito: no existe encubrimiento de faltas. As lo da a entender el inciso 1 del art. 17 y se desprende de la regulacin generalsobre las faltas.d ) E l e n c u b r i d o r h a de tener conocimiento de la perpetracin del h e c h o d e l i c t i v o concretamente ejecutado o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.e)El encubridor debe haber actuado de alguno de los modos especialmente previstos en losnmeros 1 a 4 del art. 17.En cuanto a esto ltimo, se distinguen cuatro formas de encubrimiento: 1.Aprovechamiento real o de los efectos del delito (N 1). Aprovechar significa obtener unau t i l i d a d o ganancia de naturaleza econmica. La norma c o m p r e n d e t a n t o e l aprovechamiento propio que lleva a cabo el encubridor, como el acto de facilitar a losdems intervinientes que se aprovechen de los efectos del delito cometido. Cuando hayaprovechamiento propio y los efectos provienen de la perpetracin de un delito de hurto orobo, debe aplicarse por especialidad el artculo 456 bis A, que sanciona para estos casos eldelito de receptacin. 2.Favorecimiento real (N 2). Se sanciona la conducta de quien oculta o inutiliza el cuerpo,los efectos o instrumentos del delito para impedir que sea descubierto. Se exige un actuarpara ocultar el hecho delictivo, no la persona de quienes lo ejecutaron (exigencia subjetiva).Por eso se le llama favorecimiento real . Por tanto, no hay favorecimiento si la ocultacin o 100 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso inutilizacin se efecta para que no se pueda identificar al autor del delito, por ejemplo,una vez que el hecho ya ha sido descubierto. 3.Favorecimiento personal ocasional (N 3). Consiste en albergar, ocultar o proporcionar lafuga del culpable (autores o cmplices). 4.Favorecimiento personal habitual o de delincuentes (N 4). Esta forma de favorecimientoes ms amplia que la anterior en lo tocante a las conductas (incluye tambin el hecho defacilitar medios para que los delincuentes se renan u oculten sus armas o efectos, y elsuministrarles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o

salven). Pero locaracterstico de esta forma de encubrimiento es la habitualidad que exige, y que, en talcaso, no se requiere que el encubridor tenga conocimiento de los delitos perpetrados , sinoslo de la condicin de delincuentes (malhechores) de las personas a quienes ayuda.Esta ltima forma de encubrimiento es la que menos concuerda con el concepto departicipacin, tanto as, que se sanciona con una pena completamente independiente de la quele correspondera al autor del hecho. El resto de los supuestos, en cambio, se sancionan con lapena inferior en dos grados a la del autor (art. 52 CP). VII. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RELACIN ENTRE AUTOR Y PARTCIPES (PRINCIPIOS DELA PARTICIPACIN CRIMINAL) La sancin a un partcipe supone la existencia de un autor, y una vinculacin con ste. Losprincipios de la participacin criminal determinan los requisitos que deben cumplirse para existauna vinculacin entre autor y partcipe y los que debe satisfacer la conducta del autor para quela de los partcipes sea punible. a) El principio de convergencia La voluntad de los distintos sujetos intervinientes debe orientarse a la realizacinconjunta del hecho punible . Las conductas de autores y partcipes deben estar orientadas almismo fin delictivo, a un objetivo comn. aunque no se haya adoptado expresamente un acuerdode voluntades, puede ser tcito o mera adherencia (ejemplo de nana ).Las consecuencias de este principio se concretan en lo siguiente:1.El tipo subjetivo de las formas de participacin exige un comportamiento doloso ,pues tiene que existir un dolo comn. Entonces, no existe la participacin culposa en unhecho doloso de un tercero, pues no puede haber participacin en un delito si no se tieneconciencia y voluntad de colaborar o instar a l.2.Tampoco cabe la participacin en un delito culposo, pues no puede haberdescuidos convergentes. 3.Si se producen excesos delictivos , es decir, desviaciones del plan delictivo que setraducen en la ejecucin por parte de los autores de un delito ms grave o de otros delitosasociados con el que haba sido objeto de acuerdo, en principio, no gravan a los dems. Ladoctrina propone distinguir segn si la desviacin es esencial o no. Si la divergencia no es 101

Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso esencial, sea sta cualitativa, como cuando se planea un hurto, pero el autor comete unrobo con fuerza en las cosas, o bien sea meramente cuantitativa, como cuando se acuerdaun delito de lesiones menos graves, pero resultan lesiones de mayor entidad, el hecho msgrave ejecutado por el autor ser imputable al partcipe, pues podr entendersecomprendido en su dolo 6 . b)El principio de accesoriedad La punibilidad de las formas de participacin depende de que en el hecho principal laconducta del autor concurran por lo menos determinados elementos del delito .Esto presupone, a su vez, que los partcipes slo podrn ser castigados cuando el o losautores lleguen a dar comienzo a la ejecucin del delito . No es necesario que el hecho alcance laconsumacin, pero s se requiere como mnimo que haya alcanzado la fase de tentativa (cuestinconocida por parte de la doctrina como principio de exterioridad).Pero, adems, los actos ejecutados por el autor deben revestir una determinada calidadjurdica (si el acto principal es penalmente irrelevante no podra haber castigo para quienescolaboran a l); es decir, deben verificarse ciertos elementos de la estructura del delito. En estesentido, suelen distinguirse cuatro modalidades de este principio: a) Accesoriedad mnima: exige que la conducta principal sea tpica. b) Accesoriedad media: exige que la conducta principal sea tpica y antijurdica. c) Accesoriedad mxima: exige que la conducta principal sea tpica, antijurdica y culpable. d) Hiperaccesoriedad : exige la conducta principal sea tpica, antijurdica, culpable y punible.La accesoriedad mnima y la hiperaccesoriedad constituyen extremos prcticamentedesaparecidos de la doctrina penal. Lo mnimo es exigir que la conducta principal sea ilcita,porque de lo contrario se estara castigando la participacin en un hecho no prohibido por elordenamiento jurdico. Pero, por otra parte, resulta desmesurado hacer depender el castigo dela participacin de la punibilidad de los autores, ya que este presupuesto de la responsabilidadpenal se funda en consideraciones de poltica criminal que pueden ser totalmente inaplicables alpartcipe. Esto ltimo es claramente apreciable en el artculo 489 CP., que dispone que ellevantamiento de pena que all consagra en favor de

algunos individuos, a ttulo de excusaabsolutoria, no beneficia a los dems 7 .Entre las dos formas de accesoriedad restantes media y mxima la doctrina se inclinaa favor de la accesoriedad media. Es decir, se entiende que basta con que la conducta del autorprincipal sea tpica y antijurdica, sin requerir que sea culpablemente ejecutada, fundamentalmente, porque la culpabilidad es un juicio de carcter estrictamente personal, en elque entran en consideracin las capacidades o caractersticas propias de cada individuo. Enconsecuencia, no tiene por qu influir en la procedencia del castigo aplicable a otros.Pero adems, existen razones de texto para sostener que la inculpabilidad del autor noobsta al castigo del partcipe: 6 R ODRGUEZ C OLLAO , Luis, Apuntes de Derecho penal , 2005, p. 132. 7 R ODRGUEZ C OLLAO , Luis, Apuntes de Derecho penal , 2005, p. 131. 102 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso a)Los arts. 15 y 16 CP aluden a la autora o a la complicidad en el hecho , y no en el delito . De haberse empleado el trmino delito el castigo del partcipe habra dependido dela configuracin de todos sus elementos.b)Los arts. 72 y 456 bis agravan la pena de quienes actan con personas inculpables;en el primer caso, por tratarse de menores de edad, y en el segundo, por tratarse de sujetosexentos de responsabilidad penal en conformidad al N 1 del art.10 CP. En ambos supuestos,el autor del hecho podra ser el individuo inculpable, obrando el otro como mero partcipe,lo que demuestra que puede castigarse a este ltimo sin necesidad de que el autor acte conculpabilidad.Respecto del encubrimiento, E

TCHEBERRY piensa que rige la accesoriedad mxima, fundadoen que el art. 17 alude al encubrimiento de crmenes y simples delitos , lo que denotara unaexigencia de culpabilidad en el autor. La mayora, sin embargo, discrepa de este parecersealando que tal referencia ha tenido nicamente por objeto excluir la tipicidad delencubrimiento de faltas , sin que ello implique una alteracin del criterio de accesoriedad mediaque inspira a nuestro Cdigo. VIII. LA COMUNICABILIDAD DE LAS EXIGENCIAS PERSONALES DEL TIPO 8 Ya sabemos que, en relacin con el sujeto activo, los delitos suelen clasificarse en doscategoras: delitos de sujeto indiferente y delitos especiales. Respecto de estos ltimos seacostumbra a distinguir entre delitos especiales propios e impropios. Son delitos especialespropios aquellos en los cuales la calidad especial requerida por el tipo es determinante de suilicitud, de manera que si no concurre esa exigencia, el hecho simplemente no es castigado. Sondelitos especiales impropios, en cambio, aquellos en los cuales la calidad especial exigida por eltipo no es determinante de la ilicitud, sino de una agravacin o de una atenuacin del tratopenal, de manera que si no concurre aquella exigencia, el hecho de todos modos es sancionado,pero a un ttulo distinto (de conformidad con un tipo paralelo ms severo o ms benigno queaquel cuya exigencia no se cumple).En aquellos casos en que intervienen dos o ms individuos en la realizacin de un delitoque exige determinadas caractersticas en el sujeto activo, suele ocurrir que no todos ellosrenan las condiciones exigidas por el tipo. Puede acontecer, entonces, que un sujeto cualificadoacte con otro u otros individuos no cualificados, sea que obren como coautores o comopartcipes. Y, por la inversa, puede ocurrir que el sujeto cualificado se valga de un tercero paracometer un delito especial, ya sea que lo haga en calidad de autor mediato o como instigador.Al sujeto que rene las calidades exigidas por el tipo se le denomina intraneus , mientrasque quien no las posee es llamado extraneus. En estas situaciones se plantea el problema de determinar cul es el trato penal a quequeda sometida la persona que no rene la calidad especial exigida por el tipo: si se le"comunica" la calidad que s se da en otro de los intervinientes o si no se le "comunica" dichacalidad.

8 Prrafo recogido, fundamentalmente, de R ODRGUEZ C OLLAO , Luis, Apuntes de Derecho penal , 2005, pp. 137-139. 103 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 1.Solucin mayoritaria Como el Cdigo penal no resuelve expresamente el problema, la doctrina mayoritariatoma como base el art. 64 CP que se refiere especficamente al tema de la comunicabilidad delas circunstancias modificatorias de responsabilidad (atenuantes y agravantes). Este preceptodispone que las circunstancias agravantes de ndole personal slo afectan a las personas enquienes concurren (es decir, no se comunican).Sobre esta base, la posicin mayoritaria distingue: a)Delitos especiales impropios : en ellos procede castigar al sujeto cualificado segn el tipoespecial, y al sujeto no cualificado segn el tipo paralelo correspondiente. Por ejemplo: siun hijo mata a su padre e interviene un extrao como cmplice, este ltimo ser cmplice no de parricidio, sino de homicidio simple (arts. 390 y 391 N 2). Estaposicin se funda en que si bien respecto de la comunicabilidad de los elementos (personales) del tipo no hay una regla general, s es aplicable en este caso la norma del art. 64, porque en el fondo la calidad de pariente opera como agravante. b) Delitos especiales propios : procede castigar al sujeto no cualificado segn por el mismottulo que resulte aplicable al sujeto cualificado. Por ejemplo: si un juez comete el delito deprevaricacin y alguien que no es juez acta como cmplice, ste ltimo debe ser castigadocomo cmplice de prevaricacin. Esta posicin se funda en que la limitacin contemplada enel art. 64 no es aplicable respecto de esta clase de delitos, porque ella se refiereexclusivamente a las circunstancias modificatorias de responsabilidad y no a los elementosdel tipo, y en el caso de los delitos especiales propios la calidad especial exigida por el tipono es determinante de una agravacin o de una atenuacin, sino la licitud de la conducta.Por sus caractersticas, esta posicin es conocida como la teora de la incomunicabilidadlimitada. 2.Otras soluciones

Hay otras dos posiciones, francamente minoritarias, que abordan el problema de lacomunicabilidad en una forma distinta:a ) L a p o s i c i n d e l a comunicabilidad extrema , c o n s i d e r a q u e e l a r t . 6 4 s e r e f i e r e exclusivamente a las circunstancias modificatorias, de modo que respecto de los elementos(personales) del tipo, no es aplicable la regla de incomunicabilidad que dicho preceptocontempla, sea que se trate de delitos especiales propios o impropios. Si fue necesarioestablecer la regla de la incomunicabilidad para las circunstancias modificatorias, es porqueel principio bsico que subyace en el ordenamiento jurdico es el de la comunicabilidad. Enconsecuencia la calidad especial exigida por el tipo y que se da en uno de los sujetos queintervienen en el delito, se comunica a aquellos en quienes no se da, tanto en los delitosespeciales propios como impropios.b ) L a p o s i c i n d e l a incomunicabilidad extrema , considera que la calidad especial exigida porel tipo nunca se comunica a aquellos en quienes no se da, tanto en los delitos especialespropios como impropios. Se funda en que si en virtud de lo que dispone el art. 64 ellegislador no quiere que se comunique una circunstancia modificatoria (cuyo efecto slo es 104 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso aumentar o aminorar la pena), menos podrn comunicarse los elementos del tipo (de cuyaconcurrencia no depende la simple atenuacin o agravacin de la pena, sino la propiaexistencia del delito y de la pena). EJERCICIOS 1.Analiza los nombres que se le han dado al problema de la autora y participacin y determinapor qu razn sera criticable cada uno de ellos.2.Inventa un ejemplo de concurrencia necesaria y uno de concurrencia eventual en el delito.3.Boris quiere matar a Clemencia porque ella pretende delatarlo por un delito que habacometido anteriormente. Para evitar ser implicado en el crimen, Boris contrata a Igor paraque realice el trabajo, dejndolo todo en sus manos. Qu calidad tienen Boris y Igor (autor opartcipe), segn cada uno de los criterios que intentan explicar la diferencia entre esos dosconceptos?4.Es posible aplicar la teora del dominio del hecho en el mbito de los delitos culposos? quclases de autora son aplicables en ese mbito?5.Inventa cuatro situaciones de autora mediata, todas referidas al delito de aborto. En laprimera, la persona que acta como instrumento debe incurrir en error de tipo; en lasegunda, en error de prohibicin; en la tercera, en una causal de inexigibilidad; y en

lacuarta, en una causal de inimputabilidad.6.Boris e Igor, emboscados en lugares distintos y sin saber de la presencia del otro, disparan almismo tiempo sobre la vctima ocasionndole la muerte. Cmo se califica la intervencin decada uno de ellos?7.Boris quiere matar a Igor. Para ello va hasta su casa, acompaado de Clemencia, a quien leha pedido que se quede en la puerta para avisarle si llega algn amigo de Igor. Cuando llegana la casa, Raimundo los ve entrar. Raimundo es un vecino que tambin odia a Igor. Sabiendoque Boris va a matar a su vecino, corre a detener al perro de Igor que justo se acercaba enesos momentos a la casa, para evitar que defienda a su amo. Boris mata a Igor y sale,mientras Clemencia le comenta que ninguna persona se acerc por el lugar. Cmo debemoscastigar a Boris, Clemencia y Raimundo segn cada una de las dos posiciones relativas a laextensin del alcance del art. 15 CP?8.Imagina el mismo caso anterior, salvo porque esta vez Boris le ha dicho a Clemencia que va aentrar a robar algunas cosas en casa de Igor, cuando en realidad iba para matarlo, cuestinque efectivamente realiza.9.Clemencia le indica a Boris, su amante, cul es el camino que toma su marido diariamentepara que lo mate al da siguiente. Boris utiliza ese dato para planificar y, en definitiva, mataral marido de Clemencia. En qu disposicin de nuestro Cdigo penal se incluye la conductade Clemencia? 105 Apuntes de Derecho penal I, 2008 Prof. M. Magdalena Ossandn W., Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 10.Boris interviene como autor e Igor, como cmplice, en cada uno de los siguientes hechos.Indica respecto de cada uno de ellos si corresponde castigar a Igor, segn los distintoscriterios que intentan explicar el problema de la accesoriedad.a ) S e t r a t a d e u n d e l i t o d e v i o l a c i n . Boris accede carnalmente a una nia convencido d e que ella tiene quince aos cuando en realidad tiene trece (art. 362). Razona conforme a laconcepcin finalista de la teora del delito.b ) E n e l m i s m o c a s o a n t e r i o r , ahora razona conforme a la concepcin causalista d e l a t e o r a del delito.c ) S e t r a t a d e u n d e l i t o d e violacin, Boris accede carnalmente a una nia de q u i n c e a o s , creyendo que tiene trece.d ) B o r i s i n g r e s a a una casa, para salvar a un nio que est e n c e r r a d o e n e l i n t e r i o r . B o r i s cree que la casa se est incendiando, porque ve llamas en el interior, pero stas en realidadprovenan de una chimenea encendida. Igor no ingresa a la casa, pero facilita un fierro con elcual Boris rompe una ventana e ingresa al interior.e ) S e t r a t a d e un homicidio cometido por Boris. Igor facilita el a r m a c o n q u e s e c o m e t e . S e determina que Boris actu en un estado de locura o demencia, circunstancia que era

desconocidapor Igor.11.Boris es funcionario pblico y permite que Clemencia, una amiga suya, sustraiga el dinero delfisco que l tiene a su cargo (art. 233). Esto lo hace porque Clemencia se lo pidi insistentemente, dado que estaba en un gran apuro econmico. A qu ttulo debe sercastigada Clemencia, segn las tres posiciones que explican el problema de la comunicabilidad? (comunicabilidad extrema, incomunicabilidad extrema, incomunicabilidadlimitada?12. Repite el ejercicio anterior frente al siguiente caso: Boris, funcionario pblico, permite queClemencia destruya ciertos documentos pblicos que l deba resguardar (art. 242). 106