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Ramn Casero Barrn. Facultad de Derecho. Universidad Pontificia Comillas de Madrid (ICADE): Fecha: 7 de noviembre de 2011.

TEMA 7. EL PODER TRIBUTARIO DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.

SUMARIO: 1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FINANCIACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. 2. FACTORES QUE JUSTIFICAN LA REFORMA DEL SISTEMA DE FINANCIACIN. 3. INGRESOS DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS. 4. ANLISIS DE LOS IMPUESTOS CEDIDOS.

Desde el momento que la Constitucin espaola ha decidido acoger un modelo poltico de organizacin territorial descentralizado (es decir, un sistema en el que existe ms de un nivel de gobierno), se plantean dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, quin ha de hacer qu. Es decir, cules son las funciones y responsabilidades que deben corresponder a cada uno de los niveles de gobierno, lo cual incide de una forma determinante en las necesidades de gasto de cada uno de ellos. En segundo lugar, cmo hay que financiar esos gastos. Es decir, cules son los instrumentos financieros con que debe contar cada uno de estos gobiernos para poder hacer frente a sus necesidades. Primero hay que conocer el volumen de recursos que necesita cada gobierno y luego decidir cules son las fuentes de ingresos ms apropiadas (tributos, transferencias, etc.) . De esta forma existen dos posibles modelos o sistemas: el sistema de unin, en el cual el Estado en cuyos rganos participan representantes de los diversos entes- tiene la competencia exclusiva para establecer impuestos iguales en todo el territorio nacional y la Administracin estatal competencia exclusiva para recaudarlos, y el sistema de separacin, en el cual tanto el Estado como los entes territoriales establecen autnomamente sus propios impuestos. En el derecho comparado, las frmulas existentes son de naturaleza mixta, pues la concepcin tradicional del federalismo fiscal, basado en la idea de separacin, ha evolucionado histricamente hacia el llamado federalismo cooperativo, basado en una Hacienda de coordinacin y, que en esta materia, se apoya en frmulas participativas (cesin o reparto de impuestos entre el Estado y los entes territoriales). Tambin, en relacin con la autonoma financiera, se puede matizar cul es el grado de profundizacin de dicha autonoma desde la vertiente del gasto y desde la vertiente del ingreso. De esta forma se argumenta, por un lado, que la Hacienda estatal podra recaudar la mayor parte de los ingresos, financiando mediante transferencias y subvenciones a los entes territoriales que habran decidido, con mayor grado de autonoma, sus programas de gasto. Por otro lado, estara la postura, basada en la dependencia financiera de los ingresos que acaba condicionando la autonoma en las decisiones de gasto, y, por otra parte, cuando el gasto pblico alcanza un nivel importante (cualitativo en trminos de competencias asumidas y cuantitativo en relacin

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con la economa del territorio), lo razonable es asumir un grado proporcional de autonoma tributaria, de acuerdo con el criterio de corresponsabilidad fiscal que es, en definitiva, una exigencia lgica de adecuacin en los contenidos del principio de autonoma financiera. La Constitucin espaola ser, entonces, el instrumento que aspira a resolver el problema de cmo distribuir las competencias financieras entre los diferentes entes pblicos territoriales: Estado, Comunidades Autnomas y Entes Locales. La Constitucin espaola, en relacin con las Comunidades Autnomas, no se limita a establecer con rotundidad, en su artculo 156.1 el principio de autonoma financiera, sino que adems ha precisado y concretado, en otros preceptos, algunas de las exigencias de tal autonoma, especialmente respecto de los recursos de que la misma ha de disponer. El artculo 157.1 CE enumera los recursos financieros de las Haciendas autonmicas, as como, en relacin a otros preceptos de la propia Constitucin (artculos 133 y 158 y concordantes) las competencias necesarias para obtenerlos, gestionarlos y asignarlos a sus respectivos fines o necesidades. Todo ello, sin perjuicio de los recursos y competencias financieras de titularidad estatal que las Comunidades Autnomas pueden gestionar o ejercer en virtud de delegacin o colaboracin con el Estado (artculo 150.2 y 156.2 CE). A la vista de estos preceptos constitucionales, se puede manifestar claramente que el modelo financiero acogido en la Constitucin se califica como de federalismo fiscal, habida cuenta de las amplias competencias financieras propias de las Comunidades Autnomas, e incluso altamente descentralizado a favor de stas ltimas en lo referente a las competencias de titularidad estatal, aunque a su vez establece unos lmites a esa autonoma. Tales lmites no son otros que los que se deducen, en definitiva, del papel del Estado como garante del principio de solidaridad (artculo 138 CE) as como de otros principios o exigencias constitucionales, que en parte operan a modo de especificacin del principio de solidaridad, y cuya efectividad precisa sin duda de la reserva al Estado de una determinada serie de competencias. Sin perjuicio de los lmites genricos establecidos respecto de cualquier autonoma territorial, que son los recogidos en los artculos 138 y 139 CE (solidaridad, equilibrio econmico, interdiccin de privilegios econmicos y sociales, igualdad y libertades de circulacin y establecimiento), los especficamente previstos en el Texto constitucional respecto de la autonoma financiera de las Comunidades Autnomas no son otros que los asimismos derivados de los principios de coordinacin con la Hacienda estatal y de solidaridad con todos los espaoles (artculo 156.1 CE) y, respecto del poder tributario de dichos entes territoriales, de las prohibiciones de adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de su territorio o que supongan obstculos para la libre circulacin de mercancas y servicios (artculo 157.2 CE). Tambin puede considerarse limitaciones constitucionalmente establecidas a la autonoma financiera de las Comunidades Autnomas la atribucin al Estado de la facultad de regular, mediante ley orgnica, el ejercicio por aqullas de las competencias

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financieras enumeradas en el artculo 157.1 CE, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboracin financiera entre las Comunidades Autnomas y el Estado (artculo 157.3 CE); el sometimiento de su actividad financiera al control del Tribunal de Cuentas (artculo 136.1 y 153. d) CE); y la encomienda a las Cortes Generales de la distribucin del Fondo de Compensacin Interterritorial o de efectuar otras asignaciones a las Comunidades Autnomas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (artculo 157.1 c) y 158 CE).

1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA FINANCIACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS.

PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD. El mencionado principio deriva de lo dispuesto en el artculo 156 CE y artculo 1.1 LOFCA, donde se explicita la vinculacin constitucional entre las competencias financieras y las competencias materiales de las Comunidades Autnomas. Esta conexin comporta una doble consecuencia o vertiente. Como consecuencia o vertiente negativa, en cuanto lmite para las Comunidades Autnomas: stas ostentan la titularidad de los poderes que les confiere el bloque de constitucionalidad, pero slo en los lmites de sus competencias. Hay que mencionar que Espaa es un Estado compuesto, donde coexisten distintas entidades territoriales pblicas, y cada una de ella tiene asignadas competencias materiales y financieras, en el sentido de competencias instrumentales con las que financiar las distintas polticas de gasto o actividades materiales, que constituye en ltimo lugar la autonoma poltica consagrada en la Constitucin. Como entes dotados de autonoma poltica, gozan, en principio, de una cierta libertad de configuracin normativa de sus Haciendas Pblicas, esto es, del sistema de ingresos y gastos que les permita desarrollar las funciones y los fines propios de sus respectivos mbitos territoriales y competenciales. Pero esta inicial libertad de configuracin supone el respeto de la asimismo libertad de configuracin atribuida al resto de los entes pblicos territoriales. En palabras del propio Tribunal Constitucional (STC 45/ 1986 y 13/ 1992): El ejercicio del poder financiero no pueda suponer el vaciamiento o anulacin del mbito competencial material y financiero- correspondiente a las esferas respectivas de soberana y de autonoma de los entes territoriales". Puesto que es una exigencia evidente en cuanto trata del ejercicio de la actividad de ordenacin y gestin de los ingresos y gastos pblicos en un Estado de estructura compuesta, que aqulla habr de desarrollarse dentro del orden competencial, o sea, compatibilizando el ejercicio coordinado de las competencias financieras y las competencias materiales de los entes pblicos que integran la organizacin territorial del Estado.

Ejemplos en sentencias del Tribunal Constitucional (Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas, de la Comunidad Autnoma de Andaluca; Impuesto de Dehesas

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Calificadas en Deficiente Aprovechamiento, de la Comunidad Autnoma de Extremadura). Como consecuencia positiva: la autonoma y la suficiencia financiera de las Comunidades Autnomas forman parte del contenido inherente de su mbito material de competencias y constituye garanta institucional de su autonoma poltica. Es decir, sin competencias financieras no existen o son puramente nominales las competencias materiales atribuidas a las Comunidades Autnomas. Principio de suficiencia financiera (artculo 2.1 d) LOFCA).

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD. Consagrado en el artculos 2; 138; 156.1 y 158.2 CE, y artculo 2.1 c), 2.2 y 19.2 LOFCA. La solidaridad constituye la clave de la bveda que sustenta la nueva organizacin territorial del Estado. Factor de equilibrio entre la autonoma de las nacionalidades y regiones y la indisoluble unidad de la Nacin espaola. Solidaridad interterritorial e interpersonal corresponde en primer lugar al Estado, as el FCI (Fondo de Compensacin Interterritorial), y tambin a las Comunidades Autnomas en el mbito de sus respectivos territorios. Nuestra Constitucin sin excluir la solidaridad poltica y social hace especial hincapi en la solidaridad econmica, como se deduce de la conexin que de tal principio se hace con el de equilibrio econmico interregional por el artculo 138.1 CE. Los rasgos caractersticos del principio de solidaridad, segn interpretacin del Tribunal Constitucional seran: La solidaridad es un principio jurdicamente vinculante. En un sentido negativo, la solidaridad supone un lmite para la autonoma de las Comunidades Autnomas de forma que en ningn caso el ejercicio de sus competencias puede significar un obstculo para su realizacin. En un sentido positivo, tanto las propias Comunidades como el Estado han de orientar el ejercicio de sus respectivas competencias para la efectiva consecucin de un equilibrio territorial entre las distintas reas del territorio espaol. El principio de solidaridad posee un plus de vinculacin para el Estado tanto por la naturaleza de las competencias que tiene atribuido como por el hecho de que la Constitucin lo erige en garante del mismo. Son particularmente el Gobierno y las Cortes Generales los poderes estatales llamados a hacer efectivo el principio de solidaridad. La Ley es el instrumento fundamental mediante el cual el Estado ha de perseguir el equilibrio econmico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio espaol que el principio de solidaridad reclama.

Como instrumento especfico al servicio de la efectividad del principio de solidaridad, se establece en el artculo 158.2 CE la constitucin de un Fondo de Compensacin con destino a gastos de inversin, calificado como interterritorial en el artculo 157.1. c) CE.

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De esta forma, el equilibrio econmico interterritorial sera una de las exigencias del principio de solidaridad. La propia Constitucin precisa algunos de los desequilibrios econmicos que deben ser corregidos: en particular, los producidos o resultantes del hecho insular (artculo 138.1 CE). As de esta forma aparece plenamente justificado y fundamentado en el principio de solidaridad las peculiaridades del rgimen econmicofiscal canario, previsto y garantizado en la Disposicin adicional 3 CE y en el Estatuto de Autonoma de Canarias, en la medida en que el mismo sirva para corregir desequilibrios econmicos bien internos, o bien respecto del resto del territorio espaol, padecidos por el Archipilago canario. Tambin los artculos 40.1 y 131.1 CE nos vienen a indicar la naturaleza de los desequilibrios que han de ser corregidos, al menos preferentemente: los debidos al insuficiente desarrollo regional y sectorial o a una inequitativa distribucin de la renta regional y personal. Correccin que ha de tener lugar en el marco de una poltica de estabilidad econmica y orientada al pleno empleo. As el artculo 2.1 b) LOFCA.

PRINCIPIO DE COORDINACIN. Necesariamente con la Hacienda estatal (artculo 156.1 CE y artculo 2.1 b) LOFCA), puesto que es al Estado al que corresponde exclusivamente (artculo 149.1.13) la adopcin de una poltica econmica y fiscal general que garantice el equilibrio econmico y estimule el crecimiento de la renta y la riqueza y su ms justa distribucin, conforme a los artculos 40.1, 131 y 138 CE. La coordinacin opera como lmite a la pluralidad o diversidad. Persigue la integracin de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones y reduciendo disfunciones que, de subsistir, impediran o dificultaran, respectivamente, la realidad misma del sistema. Conforme al propio tenor literal del artculo 156.1 CE la coordinacin financiera entre el Estado y las Comunidades Autnomas se ha configurado inicialmente como un principio, y no como una materia objeto de una competencia especfica. De tal principio no se deduce atribucin o competencia alguna distinta de la que ya se preocup el constituyente de asignar expresamente al Estado en materia financiera frente a las Comunidades Autnomas, tales como la de Hacienda general (artculo 149.1.14 CE), la de regular mediante ley orgnica las materias a que se refiere el artculo 157.3 CE, u otras que se deducen de otros preceptos constitucionales, tales como los artculos 153.d), 157.1 a) y c) y 158 CE. Pero la realidad ha ido imponiendo la transformacin del principio de coordinacin en una especie de competencia o serie de competencias especficas atribuidas al Estado. As el artculo 2.1 LOFCA que se refiere a la coordinacin con la Hacienda del Estado, no se incluye en la relacin de principios a que ha de ajustarse la actividad financiera de las Comunidades Autnomas. Para el legislador estatal y para el Tribunal Constitucional, la referida coordinacin vendra a ser una especie de competencia especfica estatal, que o bien se ejercera

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mediante la propia LOFCA, o bien se asignara por dicha ley orgnica a determinados rganos estatales, o bien se podra ejercer incluso a travs o en virtud de otras normas, medidas o decisiones estatales distintas de tal ley orgnica o de las previstas en la misma.

Este ttulo competencial abarca la definicin de las lneas de actuacin tendentes a alcanzar los objetivos de poltica econmica global o sectorial fijados por la propia Constitucin. Es decir, la necesaria coherencia de la poltica econmica exige decisiones unitarias que aseguren el tratamiento uniforme de determinados problemas en orden a la consecucin de dichos objetivos y evite que dada la estrecha interdependencia de las actuaciones llevadas a cabo en las distintas partes del territorio, se produzcan resultados disfuncionales o disgregadores. Artculo 3 LOFCA: establecimiento del Consejo de Poltica Fiscal y Financiera, constituye una tcnica coordinadora de carcter orgnico. Tambin existe tcnica coordinadoras de carcter funcional, as el artculo 14.3 y 16.3 LOFCA.

PRINCIPIO DE IGUALDAD. Artculo 139.1 CE y 138.2 CE.

Ahora bien la igualdad se debe entender en el sentido que estos preceptos no exigen un tratamiento jurdico uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos en todo tipo de materia y en todo el territorio del Estado, lo que sera frontalmente incompatible con la autonoma, sino, a lo sumo, y por lo que al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de los deberes constitucionales se refiere, una igualdad de posiciones jurdicas fundamentales (STC 37/ 1987 y 150/ 1990). Como manifestacin de este principio y del artculo 139.1 CE, y puesto en relacin con el artculo 149.1.1 CE, nos encontraramos con la previsin constitucional de garanta de un nivel mnimo en la prestacin de los servicios fundamentales en todo el territorio espaol (artculo 158.1 CE), que se instrumenta mediante la previsin de la correspondiente asignacin con cargo a Presupuestos Generales del Estado (artculo 157.1.c) y 158.1 CE), que ms adelante desarrollaremos. En relacin con el artculo 138.2 CE, se tiene que decir que prohbe terminantemente que las diferencias entre los Estatutos de las distintas Comunidades Autnomas puedan implicar privilegios econmicos y sociales. Y segn el sentido de privilegio, como excepcin al principio de generalidad, es decir, como un supuesto de no sometimiento singular a la ley general, esta prohibicin no se puede incardinar en el principio de igualdad al que hacemos referencia en este apartado. Los privilegios prohibidos en el artculo 138.2 CE no son los jurdicos, sino los econmicos y sociales. Por lo que se refiere a los regmenes especiales de los territorios histricos y Canarias (reconocidos en la Disposiciones adicionales 1 y 3 CE) slo incurriran en la prohibicin del artculo 138.2 CE en el supuesto de que dejen de ser

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exclusivamente privilegios exclusivamente jurdicos para convertirse en privilegios econmicos y sociales. Al respecto (aunque en mi opinin de una forma desacertada), la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 2002, por la que se declara la inconstitucionalidad de la Disposicin adicional 8 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece en su Fundamento de Derecho 8 y 9:
Ahora bien, lo que no le es dable al legislador --desde el punto de vista de la igualdad como garanta bsica del sistema tributario-- es localizar en una parte del territorio nacional, y para un sector o grupo de sujetos, un beneficio tributario sin una justificacin plausible que haga prevalecer la quiebra del genrico deber de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos sobre los objetivos de redistribucin de la renta (artculo 131.1 CE) y de solidaridad (artculo 138.1 CE), que la CE propugna y que dotan de contenido al Estado social y democrtico de Derecho (artculo 1.1 CE) (TC SS 19/1987, de 17 Feb., FJ 4; 182/1997, de 28 Oct., FJ 9; y 46/2000, de 17 Feb., FJ 6). Pues bien, a diferencia de otras medidas tributarias localizadas en una parte del territorio nacional (por ejemplo, las previstas para Ceuta y Melilla, consecuencia del infradesarrollo regional, o para Canarias, resultado de su insularidad), la ayuda ahora analizada carece de justificacin alguna que la legitime desde el punto de vista tributario, pues no responde a ninguna clase de poltica sectorial --social o econmica--, cual podra ser el paliar una particular situacin de crisis o deterioro industrial, optimizando el crecimiento econmico y favoreciendo el desarrollo regional. Y ello aun cuando pueda ser razonable la finalidad perseguida por la norma impugnada, en la medida en que se dirige a ejecutar un mandato comunitario, y pueda ser igualmente vlido --como se ha dicho-- el elemento diferenciador adoptado por el legislador, a saber, la no residencia. Lo que no supera la norma es el juicio de constitucionalidad en el anlisis de sus consecuencias, de sus consecuencias tributarias en este caso, por ser no slo irrazonables sino tambin desproporcionadas con la finalidad perseguida y, en consecuencia, negadoras de una justificacin que permita a los poderes pblicos abdicar de la recaudacin impositiva. 9. Las consecuencias derivadas de la disposicin impugnada son irrazonables, pues, aun cuando prima facie parece tratar de forma igual a todo el colectivo de los residentes en Espaa que operan en el Pas Vasco y Navarra, debe tenerse presente que dentro de este grupo --el de los residentes en Espaa-- es necesario distinguir, a su vez, entre aquellos a los que se les aplica la normativa foral (mayoritariamente, los que tienen la condicin de residentes en dichos territorios forales) y aquellos otros a quienes se les aplica la normativa comn (mayoritariamente, los residentes en territorio comn). Y ello porque, si bien la exclusin que la norma impugnada hace en su aplicacin respecto de los primeros se justifica, precisamente, en la existencia de los beneficios fiscales forales, superando con ello el juicio de razonabilidad, sin embargo, la falta de acceso de los segundos a las ayudas cuestionadas se muestra desprovista de un fundamento razonable en la medida en que tampoco disfrutan de los beneficios fiscales forales. Se coloca as a estos ltimos en una situacin de desventaja insuperable que degenera en discriminatoria, pues la consecuencia final es que la mayora de los sujetos que intervienen en el mercado autonmico de referencia (residentes en dichos territorios forales y residentes en la Unin Europea que no lo sean en Espaa) lo hacen ofreciendo bienes y servicios a precios con reducida o nula presin fiscal --lo cual mejora notablemente su posicin competitiva en el mercado--, mientras que otros se ven obligados a intervenir incorporando al precio de sus operaciones el coste fiscal correspondiente derivado de la aplicacin de la normativa comn. ........En suma, la relacin de beneficios expuestos patentiza que la ayuda estatal concedida a los no residentes que operan en el Pas Vasco y Navarra coloca a un colectivo de contribuyentes --el de determinados no residentes en Espaa-- ante una situacin de absoluto privilegio fiscal por llegar incluso, en ocasiones, a neutralizar totalmente el deber constitucional --de todos-- de contribuir a los gastos del Estado de acuerdo con su capacidad, no slo sin una justificacin plausible que la legitime desde el punto de vista de los principios constitucionales del artculo 31.1 CE (generalidad, capacidad e igualdad), sino de una forma tan desproporcionada que la convierte en lesiva y contraria a ese deber de todos de contribuir mediante un sistema tributario justo.

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PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD O DE LIBERTAD DE CIRCULACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LAS PERSONAS Y BIENES EN EL TERRITORIO ESPAOL. Conectado con el anterior, se recoge en el artculo 139.2 CE, y especficamente en materia autonmica, artculo 157.2 CE y artculo 2.1 a) LOFCA. Estos artculos a su vez seran la concrecin en el mbito de la organizacin territorial de las libertades de circulacin y residencia (artculo 19 CE) y de empresa (artculo 38), as como del principio de unidad (artculo 2 CE), que sin duda no se limita a la unidad de mercado de que a veces habla el Tribunal Constitucional. El artculo 9. c) LOFCA establece: No podrn suponer obstculo para la libre circulacin de personas, mercancas, servicios y capitales, ni afectar de manera efectiva a la fijacin de residencia de las personas o de la ubicacin de empresas y capitales dentro del territorio espaol, de acuerdo con lo establecido en el artculo 2.1 a), ni comportar cargas trasladables a otras Comunidades.

Segn la jurisprudencia del TC no toda incidencia es necesariamente un obstculo. Lo ser sin duda cuando intencionalmente persiga la finalidad de obstaculizar la circulacin. La infraccin del referido principio se producir pues, cuando las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstculos que no guarden relacin con el fin constitucionalmente lcito que aqullas persigan (STC 37/1981). El artculo 19 de la CE consagra el derecho de los espaoles a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional, y el artculo 139.2 CE establece que ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulacin y establecimiento de las personas. El artculo 19 CE establece un reconocimiento incondicionado del derecho de eleccin de residencia. De tal suerte que un espaol puede establecer su residencia y desplazarse dentro del territorio nacional all donde mejor le plazca, sean cuales sean las motivaciones que pueda tener para ello. El contenido pleno de tales derechos slo encuentra su lmite en las normas de naturaleza penal, que prevn medidas preventivas y sancionadoras restrictivas de la libertad de movimiento y, por supuesto, de privacin de libertad. Igualmente pueden resultar afectadas dichas libertades por restricciones debidas a razones de salubridad, seguridad o internamiento en centros de salud, lo que para reputarse constitucional ha de proceder del ejercicio de potestades previstas por Ley. Fuera de estas limitaciones previstas por Ley, en situaciones de normalidad constitucional, no cabe que el legislador restrinja el movimiento de los espaoles por todo el territorio nacional, ni siquiera condicionar o limitar la fijacin por cada espaol de su lugar de residencia. Si ponemos en relacin la libertad de residencia y circulacin con la estructura territorial del Estado espaol, la diversidad de situaciones jurdicas derivadas de las regulaciones y normas vigentes en las diferentes zonas del territorio nacional no pueden

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considerarse vulneracin de la libertad de residencia, en tanto no impidan que el ciudadano opte por mantener su residencia en donde ya la tenga, o por trasladarla a un lugar distinto. Por ejemplo, anlisis de la STC 8/ 1986, y la libertad de eleccin de residencia, en el campo de la financiacin local. Tpica de la financiacin de las CC.AA., A. TC 182/ 1986. En relacin con la libertad de empresa recogida en el artculo 38 de la Constitucin, se expone lo que establece (en mi opinin de un modo desacertado) el Tribunal Constitucional en su sentencia de 25 de abril de 2002, por la que se declara la inconstitucionalidad de la Disposicin adicional 8 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en particular, en sus Fundamentos de Derecho 11 y 12.
11. Tampoco supera la norma impugnada el juicio de constitucionalidad desde la perspectiva de las libertades de empresa, residencia y circulacin (artculos 38, 138.2, 139.1 y 139.2 CE). En efecto, con relacin a la libertad de empresa hay que recordar que el artculo 38 del Texto Constitucional dispone que los poderes pblicos garantizan el ejercicio de la libre empresa de acuerdo con las exigencias de la economa general. Dicho mandato debe ser interpretado ponindolo en relacin, primero, con los artculos 128 y 131 CE (TC SS 37/1981, de 16 Nov., FJ 2; 111/1983, de 2 Dic., FJ 10; y 225/1993, de 8 Jul., FJ 3.B), viniendo a implicar, fundamentalmente, el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (TC S 83/1984, de 24 Jul., FJ 3), y a hacerlo en libre competencia (TC SS 88/1986, de 1 Jul., FJ 4; y 135/1992, de 5 Oct., FJ 8), lo que exige, entre otras cosas, la defensa de los empresarios contra prcticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad (TC S 71/1982, de 30 Nov., FJ 15). Ahora bien, tambin hay que ponerlo en relacin con el artculo 139.2 CE, pues toda medida que impida o fomente el traslado de empresas, incidir lgicamente en la libertad de circulacin y, por tanto, en la libertad de las empresas. Efectivamente, es nuestra doctrina que el traslado de industrias guarda estrecha relacin con los principios de la constitucin econmica a los que acaba de hacerse referencia, no slo en la medida en que la actividad de traslado industrial de un lugar a otro dentro del Estado implica desplazamiento espacial de medios productivos y circulacin, en consecuencia, de bienes y personas por el territorio nacional, sino tambin por cuanto constituye una relevante manifestacin de la libertad de empresa que el artculo 38 de la Constitucin reconoce (...), entendida aqu como libertad de actuacin, de eleccin por la empresa de su propio mercado, cuyo ejercicio en condiciones bsicas de igualdad queda constitucionalmente garantizado, y cuyo respeto marca los lmites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema econmico de nuestra sociedad (TC SS 37/1981, de 16 Nov., FJ 2; y 4/1990, de 5 Abr., FJ 4). Cabe, por consiguiente, que la unidad de mercado se resienta a consecuencia de una actuacin autonmica que, en ejercicio de competencias propias, obstaculice el trfico de industrias. As habr de suceder cuando se provoque una modificacin sustancial, geogrfica o sectorial, del rgimen de traslado en o para determinadas zonas del territorio nacional, se generen barreras financieras en torno a alguna de ellas o se desvirten artificialmente con el concurso de factores externos al mercado, la igualdad de medios y posibilidades de desplazamiento de las industrias que concurren en el mismo espacio econmico. Y ello no slo a travs de medidas coactivas que directamente impongan trabas injustificadas a la circulacin de industrias o a su desarrollo en condiciones bsicas de igualdad, sino tambin mediante medidas de naturaleza graciable y acogimiento voluntario como ayudas, subvenciones u otro tipo de auxilios, que, en el marco de la actual Administracin prestacional, adquieren, junto a su tradicional configuracin como medios de fomento, promocin y proteccin empresarial, una innegable virtualidad de instrumentos de intervencin econmica, de los que puede llegar a hacerse un uso incompatible con las exigencias del mercado nico, por propiciar, en mayor o menor grado, la disociacin en ciertas zonas o sectores de reglas econmicas que han de permanecer uniformes (TC S 4/1990, de 5 Abr., FJ 4). Nuestro Texto Constitucional garantiza tanto la unidad de Espaa como la autonoma de sus nacionalidades y regiones, lo que necesariamente obliga a buscar un adecuado equilibrio entre ambos principios, pues la unidad del Estado no es bice para la coexistencia de una diversidad territorial que admite un importante campo competencial de las Comunidades Autnomas. Ello otorga a nuestro

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ordenamiento, adems, una estructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posicin jurdica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional (TC S 37/1981, de 16 Nov., FJ 3). En todo caso, nuestra Constitucin configura un modelo de Estado donde a los rganos centrales del Estado les corresponde, en una serie de materias, la fijacin de los principios o criterios bsicos de general aplicacin a todo el Estado (TC S 32/1981, de 28 Jul., FJ 5). Una de las manifestaciones de esa unidad bsica que la Constitucin proclama se concreta en la unidad de mercado o en la unidad del orden econmico en todo el mbito del Estado (TC S 96/1984, de 19 Oct., FJ 3), como se deduce tanto del Prembulo --que garantiza la existencia de un orden econmico y social justo-- como de una interpretacin conjunta de los artculos 2, 38, 40.1, 130.1, 131.1, 138.1 y 2, 139.2, 149.1.1. y 157.2 CE. En efecto, en mltiples ocasiones hemos afirmado que en Estados como el nuestro, de estructura territorial compleja, la exigencia de que los principios bsicos del orden econmico sean unos y los mismos en todo el mbito nacional es una proyeccin concreta del ms general principio de unidad que el artculo 2 CE consagra (TC SS 1/1982, de 28 Ene., FJ 1; 11/1984, de 2 Feb., FJ 5; y 24/1986, de 14 Feb. FJ 4). Y, asimismo, hemos inferido reiteradamente de esa unidad, como consecuencia necesaria, la exigencia de un mercado nico (TC S 88/1986, de 1 Jul., FJ 6), configurndola como un lmite de las competencias autonmicas (TC S 71/1982, de 30 Nov., FJ 2), trmino ste, el de mercado, que equivale a mercado nacional o mercado espaol, esto es, al espacio econmico unitario, reconocido implcitamente como tal por el artculo 139.2 CE (TC SS 1/1982, de 28 Ene., FJ 1; 71/1982, de 30 Nov., FJ 2; 86/1984, de 27 Jul., FJ 3; y 87/1985, de 16 Jul., FJ 6). Dicho lmite o, una vez ms, garanta de la unidad de mercado en el territorio nacional, no impide toda normacin que, de una manera u otra pueda afectar a la libertad de circulacin, sino la fragmentacin del mercado (TC S 32/1983, de 28 Abr., FJ 3), en el sentido de que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstculos que no guardan relacin con el fin constitucionalmente lcito que aqullas persiguen (TC SS 37/1981, de 16 Nov., FJ 2; y 233/1999, de 16 Dic., FJ 26). Al Estado se le atribuye por la Constitucin, entonces, el papel de garante de la unidad, pues la diversidad viene dada por la estructura territorial compleja, quedando la consecucin del inters general de la Nacin confiada a los rganos generales del Estado (TC S 42/1981, de 22 Dic., FJ 2) y, en concreto, el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica que exige la existencia de unos principios bsicos del orden econmico que han de aplicarse con carcter unitario y general a todo el territorio nacional (TC S 1/1982, de 28 Ene., FJ 1). La unicidad del orden econmico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autnomas en materias econmicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores (TC SS 1/1982, de 28 Ene., FJ 1; y 29/1986, de 20 Feb., FJ 4), siendo a partir de esa unidad desde la que cada Comunidad, en defensa del propio inters, podr establecer las peculiaridades que le convengan dentro del marco de competencias que la Constitucin y su Estatuto le hayan atribuido sobre aquella misma materia (TC SS 1/1982, de 28 Ene., FJ 1; y 88/1986, de 1 Jul., FJ 6).

Ahora bien, en principio, al Estado no le es dado que en uso de sus competencias generales sea l mismo quien quiebre esa unidad sin una justificacin razonable desde el punto de vista constitucional cuando, antes al contrario, la unidad del orden econmico implica la exigencia de la adopcin de medidas de poltica econmica aplicables con carcter general (TC S 96/1984, de 19 Oct., FJ 5). As se deriva del Texto Constitucional y as lo exige la LOFCA, en cuyo artculo 2.1.b) se atribuye al Estado la garanta del equilibrio econmico, a travs de una poltica econmica general, de acuerdo con lo establecido en los artculos 40.1, 131.1 y 138 de la Constitucin, a cuyo fin, se le encarga adoptar las medidas oportunas tendentes a conseguir la estabilidad econmica interna y externa (TC S 179/1985, de 19 Dic., FJ 3). En consecuencia, la efectiva unicidad del orden econmico nacional requiere la unidad de mercado en la medida en que estn presentes dos supuestos irreductibles: la libre circulacin de bienes y personas por todo el territorio nacional que ninguna autoridad puede obstaculizar directa o indirectamente (artculo 139.2 CE) y la igualdad de las condiciones bsicas de ejercicio de la actividad econmica (artculos 139.1 y 149.1.1. CE), sin los cuales no es posible alcanzar en el mercado nacional el grado de integracin que su carcter unitario impone (TC S 64/1990, de 5 Abr., FJ 3). 12. Conforme a lo dicho, la medida incorporada a la Disposicin adicional 8 impugnada, en cuanto norma que limita sus efectos a una parte concreta del territorio nacional sin una justificacin suficiente que la legitime, produce la fragmentacin del mercado con quiebra de la necesaria unidad del orden econmico, pues, como hemos visto, sus consecuencias objetivas provocan el surgimiento de unos obstculos para un colectivo de sujetos, que no guardan la debida proporcin con el fin perseguido, al

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colocarles en el mercado en una clara situacin de desventaja por tener que competir ofreciendo sus productos o servicios a un coste superior al de aquellos otros que son objeto de la ayuda estatal cuestionada. De esta manera, su actividad no queda sometida a las reglas de mercado, falsendose la competencia y, en su efecto, quebrando la libertad de empresa del artculo 38 CE, y, adems, resulta lesionada tanto la libertad de circulacin del artculo 139.2 CE (por tratarse de unas medidas que imponen trabas injustificadas al desarrollo de las empresas en condiciones bsicas de igualdad) como la garanta constitucional del artculo 139.1 CE, en cuanto manifestacin concreta del principio de igualdad del artculo 14 CE, que, aunque no exige que las consecuencias jurdicas de la fijacin de la residencia deban ser, a todos los efectos, las mismas en todo el territorio nacional (pudiendo ser las cargas fiscales distintas sobre la base misma de la diferencia territorial), s garantiza el derecho a la igualdad jurdica, es decir, a no soportar un perjuicio --o una falta de beneficio-- desigual e injustificado en razn de los criterios jurdicos por los que se gua la actuacin de los poderes pblicos (TC S 8/1986, de 21 Ene., FJ 4). No puede desconocerse que, en un marco de libre competencia, las medidas tributarias afectan a su ejercicio y, consecuentemente, al acceso al mercado en posiciones de libre concurrencia, de modo que, en tanto favorezcan el ejercicio de actividades econmicas para determinados operadores o concretas inversiones o actuaciones de los sujetos (bien mediante exenciones o bonificaciones, bien mediante amortizaciones aceleradas de inversiones, bien mediante subvenciones, ayudas, etc.), si carecen de una justificacin que las legitime, harn de peor condicin a quienes, encontrndose en la misma situacin, no pueden acceder a ninguna de ellas.

PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.

Artculo 157.2 CE. El principio de territorialidad fiscal no es sino la traduccin al terreno tributario del principio de territorialidad insito en todas las competencias de las Comunidades Autnomas y derivacin inexcusable del carcter o naturaleza territorial de estas Comunidades. La funcionalidad del principio de territorialidad de las competencias autonmicas tiene una doble vertiente. Una primera que, con carcter general, delimita el mbito geogrfico en que surten efectos las decisiones adoptadas por las instituciones de una Comunidad Autnoma. Una segunda vertiente que, con carcter particular, sirve como criterio de delimitacin competencial acerca de determinadas materias previstas en la Constitucin y en los Estatutos de Autonoma. El principio de territorialidad llevado al terreno tributario puede engarzar con la primera de las vertientes expuestas y, en tal sentido, resulta patente que las Leyes de las Comunidades Autnomas tendrn eficacia slo y exclusivamente en su propio mbito territorial. Ahora bien, no puede perderse de vista que, en ocasiones, las decisiones que adopten las instituciones de autogobierno de una Comunidad Autnoma pueden producir efectos ms all de su territorio propio, sin que esa fuera, en absoluto, la pretensin de la Comunidad Autnoma.

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No es ese supuesto el que entrara en contradiccin con el principio de territorialidad, porque si as fuera, en tal hiptesis las Comunidades Autnomas veran enormemente coartadas sus capacidades de decisin, por lo que este principio se debe interpretar restrictivamente siempre, puesto que el criterio ms genrico de distribucin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas es el de sus respectivos intereses (artculo 137 CE). Debe reputarse contrario a este elemental principio de territorialidad slo y exclusivamente la adopcin de decisiones que directa o inmediatamente contraren el mismo y no aquellas otras, que slo de modo indirecto y mediato, pudieran, en su caso, generar tales efectos. El artculo 9 de la LOFCA establece en relacin a los impuestos propios que puedan establecer las Comunidades Autnomas: Las Comunidades Autnomas podrn establecer sus propios impuestos, respetando adems de lo establecido en el artculo 6 de esta Ley, los siguientes principios: a) No podrn sujetarse elementos patrimoniales situados, rendimientos originados ni gastos realizados fuera del territorio de la respectiva Comunidad Autnoma. b) No podrn gravarse, como tales, negocios, actos o hechos celebrados o realizados fuera del territorio de la comunidad impositora, ni la transmisin o ejercicio de bienes, derechos y obligaciones que no hayan nacido ni hubieran de cumplirse en dicho territorio o cuyo adquirente no resida en el mismo. c) No podrn suponer obstculo para la libre circulacin de personas, mercancas, servicios y capitales, ni afectar de manera efectiva a la fijacin de residencia de las personas o de la ubicacin de empresas y capitales dentro del territorio espaol, de acuerdo con lo establecido en el artculo 2.1 a), ni comportar cargas trasladables a otras Comunidades.

La STC 150/ 1990, de 4 de octubre por el que se declara constitucional un recargo del 3 por ciento sobre la cuota de IRPF establecido por la Comunidad Autnoma de Madrid, rechaza el motivo de inconstitucionalidad basado en el principio de territorialidad, con el argumento de que lo que se grava mediante dicho impuesto, y por ello mediante el recargo sobre el mismo, no es el bien o el patrimonio del sujeto pasivo en s mismo considerado, sino el beneficio o rendimiento que el titular obtiene de su utilizacin.

PRINCIPIO DE PROHIBICIN DE DOBLE IMPOSICIN.

Artculo 6.2 LOFCA. Artculo 6.3 LOFCA. Anlisis de la STC 37/ 1986, de 26 de marzo, relativa al Impuesto andaluz sobre tierras infrautilizadas. Distincin entre hecho imponible y materia u objeto imponible. Por materia imponible u objeto del tributo debe entenderse toda fuente de riqueza, renta o cualquier otro elemento de la actividad econmica que el legislador decida someter a imposicin, realidad que pertenece al plano de lo fctico. Por el contrario, el hecho imponible o presupuesto de hecho configurado en la norma es un concepto

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estrictamente jurdico que, en atencin a determinadas circunstancias, la Ley fija en cada caso para configurar cada tributo y cuya realizacin origina el nacimiento de la obligacin tributaria, segn establece el artculo 28 de la Ley General Tributaria. En cambio tratndose del lmite establecido en el artculo 6.3 LOFCA respecto a las materias que la legislacin de rgimen local reserve a las Corporaciones Locales, entiende el Tribunal Constitucional que este segundo lmite reconduce la prohibicin de duplicidad impositiva a la materia imponible efectivamente gravada por el tributo en cuestin, con independencia del modo en que se articule por el legislador el hecho imponible. En este segundo supuesto segn establece la STC 289/ 2000- resulta vedado cualquier solapamiento, sin habilitacin legal previa, entre una fuente de riqueza gravada por un tributo local y por un nuevo tributo autonmico. Sustentndose en esta interpretacin, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad del Impuesto balear sobre instalaciones que incidan en el medio ambiente (IBIMA), al entender que lo que efectivamente grava este impuesto autonmico no es la actividad contaminante producida por determinadas instalaciones, sino la mera titularidad de determinados bienes inmuebles, configurndose, pues, como un impuesto sobre el patrimonio inmobiliario, que incide en la misma materia imponible que la del Impuesto municipal sobre Bienes Inmuebles, incurriendo por ello en la prohibicin prevista en el artculo 6.3 LOFCA. Anlisis de las siguientes figuras autonmicas: Impuesto sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente (adoptado por la Comunidad de Castilla-La Mancha, Ley 11/2000); Impuesto balear sobre estancias en empresas tursticas de alojamiento (adoptado por la Comunidad Autnoma de las Islas Baleares, Ley 7/2001, y ya derogado); Impuesto extremeo sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente (adoptado por la Comunidad Autnoma de Extremadura, Ley de 29 de mayo de 1997), Impuesto extremeo sobre depsitos de las entidades de crdito (adoptado por la Comunidad Autnoma de Extremadura, Ley 14/2001); los distintos impuestos sobre grandes establecimientos comerciales, adoptados pos varias Comunidades Autnomas, etc. Con la Ley Orgnica 3/2009 se modifica la LOFCA con la finalidad de clarificar los lmites de creacin de tributos propios por las Comunidades Autnomas. Para ello y con el fin de reducir la conflictividad se modifica el artculo sexto para que las reglas de incompatibilidad se refieran al hecho imponible y no a la materia imponible, con lo que habra un especio fiscal autonmico ms claro en relacin con los tributos locales, con una delimitacin similar a la que existe en relacin con los tributos estatales.

PRINCIPIO DE LEALTAD INSTITUCIONAL. La ley Orgnica 7/2001, de 27 de diciembre, aade una letra e) al apartado 1 del artculo 2 de la LOFCA, recogiendo el principio de lealtad institucional. Este artculo se ha modificado por la Ley orgnica 3/2009, para que exista una valoracin quinquenal del impacto y su posible compensacin en el quinquenio siguiente. El artculo en cuestin es del siguiente tenor literal:

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La lealtad institucional, que determinar el impacto, positivo o negativo, que puedan suponer las actuaciones legislativas del Estado y de las Comunidades Autnomas en materia tributaria o la adopcin de medidas que eventualmente puedan hacer recaer sobre las Comunidades Autnomas o sobre el Estado obligaciones de gasto no previstas a la fecha de aprobacin del sistema de financiacin vigente, y que debern ser objeto de valoracin quinquenal en cuanto a su impacto, tanto en materia de ingresos como de gastos, por el Consejo de Poltica Fiscal y Financiera de las Comunidades Autnomas, y, en su caso, compensacin, mediante modificacin del Sistema de Financiacin para el siguiente quinquenio.

Por ltimo, la LO 3/2009 ha incorporado expresamente en el artculo 2 dos principios que han de regir el sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas. Estos dos nuevos principios son: GARANTA DE UN NIVEL BASE EQUIVALENTE DE FINANCIACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS FUNDAMENTALES LA CORRESPONSABILIDAD DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS Y EL ESTADO EN CONSONANCIA CON SUS COMPETENCIAS EN MATERIA DE INGRESOS Y GASTOS PBLCIOS.

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