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Derecho a edificar en la legislacin urbanstica.

Por Mario Martin Pucheu Muoz, Departamento Derecho Econmico Facultad de Ciencias Jurdicas Universidad de Concepcin El estudio del rgimen urbanstico nos plantea un interesante debate en torno a si el concepto tradicional del dominio (derecho absoluto, exclusivo y perpetuo) incluye o no el derecho a edificar, problema clave a la hora del anlisis de la constitucionalidad de ciertas instituciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (congelamiento de terrenos, cesin forzada de terrenos urbanizados, reas de restriccin, etc.) y que debiera ponerse en la mesa cuando se estudia posibles modificaciones a la normativa que regula el ordenamiento territorial en nuestro pas. Para el anlisis habr que tener presente que de una concepcin en la cual se atribua a la propiedad privada un poder absoluto, exclusivo y perpetuo del dueo sobre la cosa, la tendencia actual pareciera ser la de poner nfasis en la funcin social que est llamado a cumplir. Han contribuido a este cambio el notable aumento de la poblacin y de los centros urbanos, con la consiguiente escasez progresiva del suelo edificable, as como la presin ejercida por la misma poblacin, que reclama por vivir en un ambiente lo menos saturado posible. Nuestro Cdigo Civil, a diferencia del francs, no contempla un reconocimiento expreso del derecho a edificar. No obstante, autores de la talla de LUIS CLARO SOLAR han sostenido que la propiedad del suelo comprende la propiedad del espacio atmosfrico superior y la del espacio subterrneo, contenidos dentro de los planos verticales de sus lmites en cuanto el propietario puede servirse del uno y del otro para los fines econmicos a que su propiedad est destinada. De este modo, agrega, dentro de los lmites del suelo que le pertenece, el propietario puede edificar y plantar, aunque con sus edificios y plantaciones quite al vecino la luz y la vista que antes tena en su propiedad, pues hace uso de un derecho perfecto. Desde luego, cuando Claro Solar escribi su notable tratado, no exista el art. 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, disposicin que seala que el uso del suelo urbano en las reas urbanas se regir por lo dispuesto en los planes reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos sern concordantes con dicho propsito. De esta suerte, la simple aptitud fisica de un terreno urbano para ser edificado no determina su edificabilidad. Es preciso que se produzca una decisin formal contenida en la planificacin que habilite para que, a la utilidad natural de un terreno se pueda llegar a sumar otra utilidad, la urbanstica, la que ha sido creada por la colectividad y no por el propietario del suelo. Es sta la que habilita al propietario para construir as como determina la forma en que se permitir la edificacin. Con estos nuevos antecedentes surgen a lo menos dos posiciones encontradas. Por una parte, podra sostenerse que el derecho a edificar, como contenido esencial del derecho de propiedad, subsiste preexistiendo a la planificacin, pues es anterior a cualquier ordenacin urbanstica. Por la otra, sera tambin razonable sostener que la posibilidad de edificar deriva de los instrumentos de ordenacin territorial, los cuales otorgarn o no tal derecho. Se trata, en definitiva, de decidir si el derecho a edificar es una facultad inherente al dominio, necesitando a lo sumo un acto declarativo para poder ser ejercitado, o si, por el contrario, estamos en presencia de una forma de utilizar el suelo que el propietario slo adquiere de la colectividad a travs de un acto constitutivo de carcter administrativo. De seguir el primer criterio, la ley slo estara facultada para limitar la construccin, pero en ningn

caso podra prohibirla en trminos absolutos, porque ello significara afectar en la esencia el derecho de dominio. En cambio, si aceptamos que dentro del derecho dominical no existe a priori un derecho a edificar sino que ste depende del contenido de la planificacin, sera perfectamente vlido que el plan regulador prohibiera absolutamente la edificacin en un terreno, o impusiera fuertes restricciones a las construcciones que en l pudieran realizarse. La aparente contradiccin entre las facultades clsicas del dominio recogidas por nuestro Cdigo Civil (que incluira el ius aedificandi) y la legislacin urbanstica que entrega a la planificacin el uso del suelo urbano, debemos solucionarla partiendo de las premisas bsicas e incuestionables, de que nuestra Constitucin, por una parte reconoce y garantiza la propiedad privada, y por la otra, entrega a la ley la determinacin del contenido del derecho, bienes que pueden ser objetos del mismo, modos de adquirir y ejercitarlos. De manera que, al ser la ley la que determina la forma de usar, gozar y disponer de la propiedad, nada impedira que sta haga nacer un derecho con determinadas cargas, deberes u obligaciones, sin que ello implique imponer una reduccin exterior al contenido del derecho. En otras palabras, no se trata de una limitacin, que por definicin es impuesta con posterioridad a la configuracin del derecho sino de un derecho circunscrito, desde un principio, por determinadas cargas u obligaciones, que le son inherentes o propias. En palabras simples, no existira derecho a edificar si el plan regulador no lo concediera, de tal suerte que sin ste ni siquiera se posee esa aptitud inicial para edificar; es la ordenacin territorial expresada en los planes reguladores la que hace nacer otros derechos ms all de los ligados al mero rendimiento natural de los predios. Se explica as que el art. 55 de la LGUC prohba, fuera de los lmites urbanos establecidos en los planes reguladores, levantar construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotacin agrcola del inmueble, o para la vivienda del propietario del mismo y sus trabajadores. Con todo, de aplicar sin contrapesos esta teora, podra llegarse al extremo de reducir el derecho de dominio y su proteccin, pilar de nuestro ordenamiento constitucional, a un derecho inerme, totalmente sometido a cuantas prohibiciones y limitaciones tengan a bien adoptar las distintas autoridades administrativas. Sin un contenido mnimo o esencial no podemos hablar de un derecho de propiedad, dado que no podra saberse cules son sus facultades esenciales pues todas dependeran de lo que la ley dispusiera al respecto. En este sentido cobra vital importancia la norma del art. 60 de la LGUC en cuanto, de alguna forma, garantiza a la ciudadana el respeto a un ius aedificandi mnimo esencial. En efecto, este artculo autoriza a que en los planes reguladores se contemplan determinadas zonas no edificables, siempre que su especial naturaleza y ubicacin as lo requieran; as, la edificabilidad o no edificabilidad de un terreno no depende de los autores del plan sino de las aptitudes naturales del mismo. Slo en forma excepcional (la ley utiliza la expresin "especial") y por causas determinadas (naturaleza y ubicacin) puede llegar a eliminarse esta facultad. Como el debate no puede entenderse cerrado ni superada la controversia hacemos un llamado al Gobierno para incluir este tema en el proyecto prximo a enviar al Congreso.

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