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TEORIAS SOBRE A CONDUTA

ALBERTO MARQUES Professor da Facnopar e da Escola da Magistratura do Paran

1.

O que so as teorias sobre a conduta?

Para a maior parte dos estudiosos, a conduta o ncleo do conceito de delito. Por isso, conceituar conduta tarefa primordial, no estudo da teoria do delito. importante frisar que, conforme o conceito que se adota para a conduta, toda a estrutura dogmtica do delito alterada. A conduta a base do conceito. Quando se mexe na base, ou se altera todo o conceito, ou o conceito deixa de fazer sentido 1. Por isso se d tanta relevncia polmica entre as teses causal, finalista e social da conduta. Todas essas teorias buscam uma resposta para a pergunta o que conduta?. Passaremos a analisar cada uma delas. Importa, contudo, compreender que essas diferentes teorias [a] fazem parte de uma evoluo histrica da noo cientfica do delito, e [ b] participam, cada uma delas, de uma determinada viso do delito, de um conceito de delito como um todo, e no somente da ao. No foi s o conceito de conduta que evoluiu e foi alvo de polmica. O conceito de delito evoluiu, e, como conseqncia, fez evoluir o conceito de conduta. mais difcil, por isso, tentar compreender a parte (a evoluo do conceito de conduta, e suas teorias) sem compreender o todo (a evoluo do conceito de delito, e suas teorias). mais fcil compreender a parte dentro do seu contexto. Cumpre, pois, para localizar o leitor e facilitar a compreenso, fazer um breve resumo da evoluo do conceito analtico de delito, que se confunde com a evoluo do conceito de conduta 2.

2.

Evoluo do conceito de delito

O conceito analtico do delito comeou a surgir apenas no sculo XIX. Antes dessa poca, os tericos do Direito comum 3 viam no delito apenas um duplo aspecto: o objetivo (imputatio facti, imputao do fato) e o subjetivo ( imputatio iuris). O aspecto objetivo era a parte externa, visvel, sensvel, da conduta e o aspecto subjetivo era a parte anmica, interna do agente. Algo como uma estrutura do delito formada de dois requisitos s: conduta (objetivo) e imputao (subjetivo), esta ltima significando um misto de ilicitude e culpabilidade. Mas os conceitos de tipicidade, ilicitude e culpabilidade eram ainda desconhecidos. Na primeira metade do sculo XIX, LUDEN props a primeira classificao tripartida do delito, contendo ao, ilicitude e culpabilidade. A distino entre ilicitude e culpabilidade era ainda nebulosa, contudo: misturavam-se num conceito superior de imputao. Permanecia a distino entre aspectos objetivos e subjetivos do delito. LISZT sistematizou essa concepo, e, com base nos ensinamentos de IHERING

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(que em 1867 desenvolveu o conceito de antijuridicidade objetiva para o direito civil 4), em 1884, apresentou pela primeira vez um conceito que distinguia culpabilidade de antijuridicidade. O delito aparecia, pela primeira vez, como uma conduta antijurdica, culpvel e punvel . Nessa viso de LISZT a distino entre objetivo e subjetivo permanecia. Conduta e ilicitude eram fatores objetivos. A conduta era uma vontade exteriorizada, que disparava um processo causal, que culminava num resultado socialmente danoso (a indesejabilidade do resultado constitua a antijuridicidade, puramente formal). E a culpabilidade era a ligao psicolgica entre o agente e seu fato, na forma de dolo, ou de culpa. Era o aspecto subjetivo. S em 1906 o conceito de tipicidade foi introduzido no universo da cincia penal, por BELING 5. Por essa poca, estava formada a primeira formulao analtica do delito, chamada por ZAFFARONI de estrutura clssica do delito, contendo os elementos: ao, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade 6. Nessa concepo clssica a conduta continuava sendo uma vontade exteriorizada, que originava um processo de causa-efeito. Era, pois, puramente objetiva. A tipicidade, tambm objetiva, era a proibio da causao de um resultado. A antijuridicidade era a contradio entre o resultado e o direito. E a culpabilidade era, ainda, o vnculo psicolgico entre o autor e o fato, atravs do dolo ou da culpa. Era, ento, o aspecto subjetivo. J a partir de 1907, com FRANK, essa viso sofreu lenta transformao. FRANK promoveu uma reviso do conceito de culpabilidade, que passou a ser vista como reprovabilidade, mas contendo ainda a relao psicolgica entre autor e fato (dolo e culpa). A partir de 1910 percebeu-se que o tipo continha, tambm, elementos subjetivos. Surge, ento, uma nova formulao daquele conceito clssico do delito, algo como um conceito neoclssico 7, do qual MEZGER um dos artfices. Nesse conceito neoclssico, a conduta ainda era puramente naturalstica, como na viso de LISZT: mera exteriorizao de vontade, disparando um processo causal produtor de efeitos. Mas a tipicidade aparece enriquecida com elementos normativos e subjetivos. A antijuridicidade, tambm revista, deixa de ser uma contradio formal com a ordem jurdica e passa a ter um aspecto material: ilicitude exige dano social. A culpabilidade, adotando a teoria psicolgiconormativa, consiste na reprovao, mas contm o dolo e a culpa, vinculando psicologicamente o autor ao. Corresponde a esse perodo histrico, e a essas concepes clssica e neoclssica do delito, a formulao da teoria causal ou naturalista da conduta. Entre 1920 e 1930 comeam a ser traados os contornos do que seria, mais tarde, o finalismo. A partir dos trabalhos de WEBER e GRAF ZU DOHNA, que primeiro detectaram que o contedo da vontade o dolo e a culpa pertencem ao tipo, HANS WELZEL sistematizou um doutrina que mudava no s o conceito de conduta, mas toda estrutura analtica do delito. No apenas uma teoria finalista da conduta, mas um conceito finalista do delito. Para o finalismo, a conduta no somente ao voluntria, mas tambm ao final. Toda conduta humana dirigida a uma determinada finalidade. Assim, o tipo, que descreve a conduta, contm essa finalidade: contm o dolo ou a culpa. O contedo da vontade, dolo e culpa, portanto, deixavam de pertencer culpabilidade, para integrar-se ao tipo. A ilicitude entendida como contradio entre a conduta e o direito. E a culpabilidade, no finalismo, puramente normativa: mera reprovabilidade. Como se viu, nesse breve resumo, a evoluo do conceito analtico de delito abrangeu sucessivas revises de todos os elementos do conceito. A conduta,

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objeto do presente texto, foi redefinida. Mas cada perodo na histria da teoria do delito definiu, de maneira diversa, tambm a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade. Traadas, aqui, as linhas gerais da histria do conceito analtico do delito, estudaremos a seguir os contornos das teorias relativas conduta. A Tabela 1, da pg. 4, tenta apresentar, graficamente, um resumo da evoluo do conceito analtico do delito, e dos seus componentes.

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TABELA 1. EVOLUO DO CONCEITO DE DELITO. Medieval Elementos do conceito analtico de delito Conduta Perodo ou Clssica Mero desencadear voluntrio de processo causal; no se indaga do contedo da vontade. Objetiva. Desconhecida, at 1906. Depois, objetiva, simples proibio de causao do resultado. Todos os fatores subjetivos pertenciam culpabilidade Puramente formal e objetiva. Produo de resultado indesejvel Psicolgica (subjetiva): relao entre autor e fato atravs de dolo ou culpa. concepo do delito Neoclssica Mero desencadear voluntrio de processo causal; no se indaga do contedo da vontade.Objetiva. Ainda proibio de causar resultado, mas admitindo eventualmente elementos normativos e subjetivos Contradio da conduta com o direito. Mas inclui aspecto material: exige-se danosidade social Psicolgiconormativa: reprovabilidade, mas contendo ainda a vinculao psicolgica (dolo e culpa) Finalista Ao humana voluntria, dirigida a uma finalidade. A vontade, e o contedo da vontade, so parte da ao. Proibio de uma conduta dolosa ou culposa. Tipo contm elementos subjetivos (dolo, especiais fins de agir) e normativos (culpa e outros). Contradio da conduta com o direito, mais aspecto material. Puramente normativa. Puro juzo de valor. Imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa.

3.

Teoria naturalista ou causal da ao

Uma introduo concepo causal da conduta, tambm chamada teoria naturalista ou mecanicista, passa por esclarecer que [a] ela revelava a influncia das idias positivistas vigentes na poca, e [ b] tentava transplantar para o Direito Criminal um mtodo das cincias naturais. O positivismo o conjunto das doutrinas do filsofo francs AUGUSTO COMTE (1798-1857), que se caracteriza por uma orientao cientificista do pensamento filosfico. O positivismo tinha carter cientificista e expressamente antimetafsico, associando a tradio empirista ao formalismo lgicomatemtico. Sua finalidade ltima era poltica: organizar a sociedade cientificamente, com base nos princpios estabelecidos pelas cincias positivas 8. No Brasil, a doutrina de COMTE influenciou at o lema da Bandeira Nacional 9. O positivismo forneceu a base filosfica teoria causal, com uma concepo de que tudo so causas e efeitos, dentro de um grande mecanismo que o universo, e a conduta humana, como parte dele, tambm uma sucesso de causas e efeitos 10. A teoria naturalista ou causal mostra uma tentativa de transplantar para o direito um mtodo das cincias naturais, porque faz da anlise da conduta uma anlise fsica, mecnica. Investiga se um proceder humano pode ser, fisicamente, naturalmente, mecanicamente, apontado como causa de um resultado tambm fsico, mecnico, natural. No custa lembrar que, ao tempo em que a noo clssica do delito foi formulada, a humanidade vivia o deslumbramento diante do progresso das cincias naturais. Dizia-se que em cem anos a humanidade evolura, graas cincia, mais do que em dezenas de sculos precedentes. No de se admirar

Culpabilidade

Ilicitude

Desconhe cidas como elemento s autnomo s. Englobad as num conceito de imputatio facti, purament e objetiva

Tipicidade

Imputatio juris, subjetiva

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que esse fascnio pelo avano das cincias naturais levasse tentao de repetir seu sucesso nas cincias humanas, e de tentar analisar a ao humana por mtodos anlogos aos usados para analisar, p.ex., a ao da gravidade sobre os corpos. Para LISZT e seus seguidores, a conduta um processo mecnico, naturalstico, regido pelas leis de causa e efeito. Conduta o comportamento humano voluntrio que causa uma modificao no mundo exterior. Tem dois componentes: [a] um processo interno de vontade, e [b] a exteriorizao dessa vontade, no mundo exterior, atravs de um fazer ou no fazer. A conduta, na viso naturalstica, um puro fator de causalidade. Conduta o efeito da vontade e a causa do resultado . Como se v, exige esse conceito a vontade como impulso causal da ao. Mas a vontade que integra o conceito de ao apenas aquela necessria para fazer do comportamento um ato do agente 11. Ou seja, para caracterizar um comportamento como conduta, basta que ele no seja um ato reflexo, mas sim um ato originado de um processo interno volitivo. Assim, a teoria causal admite e afirma que o comportamento humano, que constitui a conduta, somente aquele originado da vontade. Mas o contedo ou o alcance dessa vontade no importa para definir a conduta, nem integra o seu conceito. Se a vontade eficaz para fazer o agente responsvel, se ilcita, se o agente tem conscincia dessa ilicitude, estes j so problemas da culpabilidade. V-se, pois, que a teoria causal no nega o contedo finalstico da conduta. certo, tambm para os causalistas, que o agente, ao agir, o faz visando um certo fim 12. A vontade tem um contedo, uma finalidade: a de produzir um resultado, ou de cometer uma ao negligente. Mas esse contedo da vontade o que o agente quis, a finalidade por ele visada no faz parte do conceito de conduta: integra o conceito de culpabilidade. Dizia MEZGER: para se afirmar que existe uma ao basta a certeza de que o sujeito atuou voluntariamente. O que quis (ou seja, o contedo de sua vontade) por ora irrelevante: o contedo do ato de vontade somente tem importncia no problema da culpabilidade 13. Sustentava-se, pois, um conceito puro de ao, isento de todo juzo de valor (...) a ao tomada como pura realizao da vontade no mundo exterior, no importando, neste primeiro momento do conceito de crime, se esta realizao constitui violao de uma norma de Direito, se esta violao concretiza uma figura tpica ou se os elementos subjetivos do agente tm a categoria necessria para fundamentar a sua responsabilidade penal 14. Imaginemos uma cena em que Tcio, pilotando seu carro, atropela Caio. Para a teoria causal, ao analisar se esse comportamento de Tcio ou no conduta, basta saber que [a] ele praticou um comportamento (pisar o acelerador, manobrar o volante, trocar as marchas) e [b] no o fez por ato reflexo, mas sob o impulso da vontade (vontade de mover braos e pernas, para acionar o acelerador, mudar as marchas, girar o volante). Cessa, a, a anlise da conduta. Saber se Tcio atropelou Caio porque quis, ou porque dirigia descuidadamente e em alta velocidade, querendo chegar mais cedo em casa (saber, enfim, se havia dolo ou culpa), no interessa ao conceito de conduta. anlise a ser feita no tema da culpabilidade. Assim, numa viso causal do delito, na anlise do primeiro elemento do conceito conduta importa saber que Tcio movimentou os msculos da perna pressionando o acelerador do carro, e o fez volitivamente (querendo movimentar esses msculos e pressionar o acelerador). Porque ele quis apertar o pedal acelerador, se para matar ou para chegar mais cedo em casa, no importa ainda. Nesse momento, onde se busca a resposta pergunta houve conduta?, basta saber que intencionalmente movimentou aquele grupo muscular, desencadeando uma seqncia de causas e efeitos. A teoria causal, portanto, separa voluntariedade (elemento da conduta) de finalidade (elemento da culpabilidade). Essa teoria corta o querer, a vontade do agente, em duas partes, analisando-as em nveis separados do conceito de

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delito. No quesito conduta, exige-se a demonstrao de que agiu por querer, sob o domnio da vontade: mas s um mnimo de vontade, suficiente para determinar que no agiu por ato reflexo, ou sob vis compulsiva, ou sob hipnose, ou durante o sono. Basta a voluntariedade. Pergunta-se, para saber se houve conduta, somente [a] se o agente praticou um movimento, ou absteve-se de um movimento, desencadeando um efeito causal, e [b] se fez esse movimento, ou se o absteve, intencionalmente, por querer. O que queria o agente, no interessa aqui. Interessa mais adiante, na anlise do quesito culpabilidade, onde, para os causalistas, pergunta-se [a] se o agente queria produzir o resultado, ou [b] se o agente provocou o resultado por negligncia, e [ c] se o agente passvel de censura. Com efeito, na alegoria mencionada antes, em que Tcio atropela Caio, para a teoria causal h uma conduta (ato voluntrio desencadeando um processo causal) tpica. Mas no se sabe, no momento do juzo de tipicidade, a que tipo pertence a conduta. um homicdio doloso ou culposo? No se sabe isso, porque a anlise do contedo da vontade s feita no juzo de culpabilidade. Assim, afirmo que h conduta, que ela tpica, analiso a antijudicididade para, s num ltimo momento do exame, verificar se aquilo era um homicdio doloso, ou um homicdio culposo, ou uma leso corporal seguida de morte. Em suma, para a teoria causal a conduta era um conceito puramente descritivo, naturalista e causal, valorativamente neutro, sem nenhum contedo subjetivo. No negava que a conduta continha um aspecto volitivo, e, pelo contrrio, reconhecia que s era conduta o comportamento praticado sob o domnio da vontade. Mas, embora a vontade fosse exigida para caracterizar a conduta, o contedo da vontade (simplificadamente, o dolo) no fazia parte do conceito da conduta. Assim, para os causalistas, o comportamento humano era desdobrado em dois blocos. A parte objetiva, sensvel, registrada pelos sentidos, passvel de ser documentada ou testemunhada, fazia parte do conceito de conduta. A parte subjetiva, o que se passava na mente do agente, quando agia, no fazia parte da conduta: era um aspecto relativo culpabilidade. Logo, a divergncia entre a tese causal e a tese finalista est menos na existncia ou no da finalidade, e mais na arrumao dos elementos do conceito de delito. A teoria causal baseava-se, ainda, na separao entre os aspectos subjetivos e aspectos objetivos do delito, herdada do Direito comum. No se trata, porm, a divergncia entre as teses, de querela bizantina. H grande diferena prtica nos resultados de adotar-se uma tese ou outra. Adotada a tese causalista, situaes em que o agente, agindo sob domnio da vontade, provoca um resultado tpico, sem dolo nem culpa, constituem conduta, e a absolvio do agente depende da ulterior anlise da culpabilidade. Adotada a tese finalista, tais situaes so atpicas, faltando justa causa para o recebimento da denncia ou simples instaurao de inqurito policial. Ademais, o tratamento dispensado ao erro, e s descriminantes putativas, alterado conforme a tese adotada. Muitas foram as crticas levantadas contra a teoria causal. Diz-se, p.ex., que ela: [a] No explica os delitos omissivos. Com efeito, do ponto de vista mecanicista, fsico, a omisso no pode ser causa de efeito algum, no pode gerar nenhum processo causal, porque do nada, nada resulta. Quando o filho morre de inanio pela omisso da me em aliment-lo, no se pode dizer que fisicamente a omisso matou. A fome, a inanio, a falta dos nutrientes, causam a morte. No a omisso. [b] Divide artificialmente a vontade em dois pedaos, o que no corresponde realidade. Todo agir humano dirigido por alguma finalidade, e essa finalidade inseparvel daquele agir.

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[c] No explica a tentativa, mormente a tentativa branca 15. Da tentativa pode no resultar nenhuma conseqncia. Assim, no conceito causal estrito, a conduta da tentativa no seria causa de nada, e, pois, no seria conduta. Impossvel subordinar a tentativa ao conceito de conduta, sem levar em conta o contedo da vontade do agente (a inteno de desencadear o processo causal). Assim, o mesmo fator (o dolo) no poderia, sem quebra da lgica, ser um elemento do injusto, no crime tentado, e ao mesmo tempo um elemento da culpabilidade, no crime consumado 16. [d] Pelas mesmas razes que no explica o crime tentado, essa teoria incapaz de explicar a existncia de crimes que no tm resultado naturalstico 17. [e] Exalta o desvalor do resultado, quando, na moderna cincia criminal, o desvalor da conduta que merece destaque.

4.

Teoria finalista da ao

A teoria finalista comeou a tomar forma em 1931, pelas mos de HANS WELZEL. Para o finalismo, conduta e vontade so inseparveis. Toda ao humana dirigida por uma finalidade. O Direito Criminal no pode se ocupar de meros processos causais. Ocupa-se, pois, da conduta do homem, e toda conduta humana final: dirigida realizao de uma finalidade. O homem, pela experincia que a causalidade lhe traz, pode prever as conseqncias possveis de uma determinada conduta, e, quando a pratica, o faz visando uma certa finalidade. Assim, para a tese finalista, conduta uma atividade dirigida conscientemente em funo de um fim visado pelo agente. O agente, numa fase subjetiva, antecipa mentalmente o objetivo visado, seleciona os meios adequados para atingi-lo, e analisa os efeitos colaterais derivados do fim visado e dos meios escolhidos. Depois, numa fase objetiva, pe em movimento um processo causal, dirigido obteno do fim proposto, dominado pela finalidade 18 . A finalidade, pois, abrange: [a] o fim, [b] os meios eleitos, [c] as conseqncias necessariamente derivadas do fim visado e dos meios escolhidos, e [d] as conseqncias que o agente prev como possveis, mas confia que no ocorrero. V-se, desde logo, que a tese finalista no partiu da negao do conceito de causalidade. Admite-se que a conduta humana dispara uma seqncia de efeitos, e pode ser causa naturalstica de resultados. A divergncia est em que o finalismo elimina aquela artificial separao da vontade do agente em dois fragmentos: vontade na conduta e contedo da vontade na culpabilidade. Para o finalismo, a vontade e seu contedo (o fim e os meios escolhidos) so parte inseparvel da conduta. Integram a conduta, e integram o seu conceito. Por isso, dizem os finalistas, essa teoria fornece um conceito ontolgico da conduta, baseado no que ela realmente , no mundo real. E, considerada como realmente , a conduta inseparvel da finalidade. Quem age, age por alguma razo, e buscando algum objetivo. Por isso, tambm, dizem os finalistas que o conceito de conduta, na viso clssica, no era ontolgico, mas jurdico-penal 19. Um conceito que ignora a conduta como ela realmente , e cria para ela um conceito artificial, baseado no que parece til ou relevante para o direito, destacando ou suprimindo aspectos do objeto conceituado. Criticado quanto fragilidade de sua concepo para explicar a conduta

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culposa e os delitos omissivos 20, WELZEL reviu-a, at chegar a um conceito aprimorado. Nesse conceito revisto h, nos crimes culposos, uma finalidade na conduta do agente. Essa finalidade, contudo, lcita, ou indiferente para o Direito Criminal. Os meios escolhidos, contudo, e a forma de sua utilizao, incidem na inobservncia de um dever de cuidado. No crime culposo, a conduta tem uma finalidade, e essa finalidade lcita, ou indiferente. Mas a escolha ou utilizao imprudente ou negligente dos meios, destinados a atingir o fim lcito, acabam desviando a direo que essa vontade toma no mundo da realizao 21 , e produzindo o resultado ilcito, no visado, mas previsvel. Em suma: no delito doloso, a conduta visa uma finalidade ilcita. No crime culposo, a conduta visa uma finalidade lcita, ou irrelevante, que no atingida, porque a violao do cuidado objetivo leva produo do resultado ilcito. O fim existe, na conduta do delito culposo. Mas no o fim, e sim os meios descuidadamente eleitos, ou sua forma descuidada de utilizao, ou os efeitos concomitantes do emprego dos meios, que incidem na reprovao 22. Quanto aos delitos omissivos, na teoria finalista omisso a no produo da ao final esperada e que impediria o fato, isto , finalisticamente o autor omite a ao impeditiva do fato 23. O agente, dada a noo de causa-efeito que a experincia lhe traz, sabe que para impedir determinado fato deve praticar certa ao. Finalisticamente visando permitir o acontecimento do fato omite a conduta impeditiva. Esse no fazer tambm finalista. O no fazer, ressalte-se, no a simples distenso muscular de que falavam os causalistas. Consiste num no fazer o devido e possvel. A teoria de WELZEL, na sua concepo derradeira, foi por ele denominada teoria ciberntica da ao 24. Por fim, cabe frisar que o pensamento de WELZEL e seus seguidores reformulou no s o conceito de conduta, mas todo o conceito de delito. Assim, com a predominncia das idias finalistas: [a] Dolo e culpa deixam de ser elementos da culpabilidade, e passam a ser elementos subjetivos do tipo. Todo delito um delito de ao dolosa, ou um delito de ao culposa. Por isso se diz que dolo e culpa foram transferidos para o injusto. Injusto, j se viu retro, a conduta tpica e antijurdica. Se o dolo e a culpa esto no tipo, esto no injusto. Logo, ausentes dolo ou culpa, o fato atpico, e no mais tpico e no-culpvel, como queriam os causalistas. [b] O dolo tem carter subjetivo. Consiste na vontade de realizar os elementos objetivos do tipo. [c] A culpa normativa. Consiste na inobservncia do cuidado objetivo, provocando um resultado objetivamente previsvel. [d] O dolo, para o finalismo, natural: no contm a conscincia da ilicitude, que elemento da culpabilidade. [e] A culpabilidade puramente normativa, um puro juzo de valor. Compe-se da imputabilidade, da potencial compreenso da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa. [f] O erro de tipo exclui o dolo, e o erro de proibio exclui a culpabilidade.

5.

Teorias sociais da ao

Em primeiro plano, cumpre frisar que [ a] no existe, a rigor, uma teoria social, mas vrias concepes que se convencionou tratar sob esse nome 25, e [b] a teoria social no uma resposta ao finalismo, porque surgiu praticamente na mesma poca que este (dcada de 1930), e desenvolveu-se paralelamente a

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ele. Nas teorias ditas sociais h uma nota comum. Todas acrescentam, ao conceito de conduta, mais um dado: a relevncia social. Para EBERHARD SCHMIDT, precursor da tese, e seus partidrios (ENGISCH, MAURACH, JESCHEK, WESSELS, entre outros), a conduta o comportamento humano socialmente relevante 26. Numa viso social, se Caio acorda, penteia os cabelos, escova os dentes e mata algum, os trs primeiros comportamentos no so condutas, porque so socialmente irrelevantes. Apenas o matar algum conduta, porque um comportamento capaz de afetar o relacionamento do indivduo em seu meio social 27. O socialmente relevante aquilo que extrapola a esfera ntima, pessoal, do agente, para invadir o mbito da interpessoalidade, do interagir humano, da relao entre o homem e outros homens, entre o homem e a comunidade: algo que tenha uma repercusso na vida social. O conceito social no nega que, do ponto de vista natural, ontolgico, pentear os cabelos tambm uma conduta voluntria, como matar algum. Mas preconiza que ao Direito Criminal s interessam as condutas socialmente relevantes. As teorias sociais da ao no negam nem a relevncia causal da conduta, nem a presena da finalidade no comportamento humano. Visam, assim, conciliar a viso mecanicista e a viso finalista da conduta 28. Para as teorias sociais, incluem-se, no conceito de conduta, [ a] o comportamento finalista, dirigido a um fim, [b] a mera causao de efeitos no queridos, mas dominveis pela vontade, e [c] a simples omisso de uma ao esperada, desde que, em todos os trs casos, esteja presente a relevncia social do comportamento. A teoria social parte da idia da impossibilidade, ou inutilidade, de um conceito ontolgico, metajurdico, da conduta, que sirva ao mesmo tempo ao Direito Criminal e a todos os outros ramos do conhecimento. Busca, assim, um conceito de conduta que sirva apenas ao Direito Criminal, mas que seja suficiente para cumprir as funes que, dentro desse setor do conhecimento, se espera do conceito de conduta. Por isso, exclui, desse conceito jurdico de conduta, comportamentos (como pentear os cabelos ou auto-lesionar-se) que, do ponto de vista ontolgico so, tambm, condutas. A teoria social no promoveu conforme as suas mais recentes formulaes alterao significativa na estrutura do conceito analtico de delito, aproveitando a mesma distribuio de elementos do finalismo 29. As crticas s teorias sociais, comeando por WELZEL e chegando ao presente, so muitas. A mais contundente diz respeito indevida colocao de problemas relativos tipicidade no nvel pr-tpico 30. Evidentemente que ao Direito Criminal interessam somente as condutas socialmente relevantes. Mas quais so as condutas socialmente relevantes? No sistema da tripartio de poderes, e imperando o princpio da legalidade na seara criminal, condutas socialmente relevantes so aquelas que o legislador nico autorizado a elaborar a norma criminal seleciona, e elenca, atravs dos tipos incriminadores. Dizer se uma conduta socialmente relevante, pois, um problema de tipicidade. Se for socialmente relevante, ser tpica. Se no for, ser atpica: o legislador, ao criar a norma penal, filtra o que socialmente irrelevante, e no o incrimina. Quando se coloca a relevncia social como um elemento da conduta, se est antecipando a anlise desse aspecto para antes da anlise da tipicidade. Na anlise de um fato, para verificar se se trata de delito, primeiro verifico se o fato uma conduta, para depois investigar se tpico. Se a relevncia social for um elemento da conduta, antes de chegar ao exame da tipicidade j terei que definir se o fato socialmente relevante. Se tenho que faz-lo antes do juzo de tipicidade, significa que o julgador pode excluir, previamente, do campo dos delitos, comportamentos que considerar socialmente irrelevantes. Isso sem recorrer lista do que o legislador considerou relevante. Transfere-se ao

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julgador, assim, parte da atribuio que exclusiva do legislador. Uma comparao esquemtica entre as trs teorias da conduta acima examinadas aparece na Tabela 2, na pg.10 adiante.

6.

Teoria jurdico-penal da ao

O brasileiro FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, Ministro do STJ, apresentou, em 1979, os lineamentos de uma teoria jurdico-penal 31 da conduta, conceituando-a como o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico 32. Esclarece o autor que o Direito Criminal tem um carter fragmentrio, e no se interessa por todas as possveis condutas humanas, mas apenas algumas. Aduz que causalidade e finalidade no so suficientes para fornecer um conceito que esgote todo o contedo do agir humano. Anota que no se deve buscar um conceito ontolgico, pr-jurdico, filosfico ou cientfico da conduta, o que infrutfero. Deve-se, ao revs, buscar uma sada tcnica que fornea um conceito til para os fins do Direito Criminal. A teoria jurdico-penal de TOLEDO no promove alterao nos demais elementos do conceito analtico de delito, salvo para defender uma concepo unitria e material da ilicitude 33. Nota-se uma semelhana entre o conceito de TOLEDO, e o das teorias sociais. A conduta, em ambos, abrange ao final, ao descuidada e omisso, e mais um plus, um dado especfico, capaz de tornar a conduta relevante para o Direito Criminal. Nas teorias sociais, esse plus era a relevncia social. Na concepo de TOLEDO, a leso ou a exposio a perigo de um bem jurdico tutelado. Onde WESSELS, JESCHEK e outros incluam a relevncia social, TOLEDO inclui a relevncia jurdica. A crtica a essa teoria pode ser idntica formulada quanto a teoria social. A relevncia jurdica determinada no nvel tpico. Um incesto s juridicamente irrelevante, para o Direito Criminal, porque o legislador entendeu de no inclu-lo no rol das condutas tpicas. Por mais que um dano culposo ofenda um bem jurdico, aniquilando, at mesmo, o patrimnio de algum, continuar sendo juridicamente irrelevante, para o Direito Criminal: porque no tpico. Se o legislador, amanh, entender que o dano culposo, ou o incesto, so juridicamente relevantes, a ponto de merecerem a sano penal, incluir as hipteses no rol dos fatos tpicos. E ningum poder negar sua relevncia jurdica. Por outra, se a vantagem dessa concepo da conduta subordinar a existncia do crime a uma leso ou perigo de leso a bem jurdico, afastando a possibilidade de haver delitos sem contedo material, tal funo bem desempenhada com a noo material da ilicitude, que o mesmo TOLEDO esclarece brilhantemente 34. No vemos, enfim, a utilidade prtica de confundir-se a conduta com a tipicidade, para alcanar-se um resultado atingvel sem essa confuso de conceitos.
TABELA 2. COMPARAO ENTRE AS TEORIAS DA CONDUTA. TEORIA OU CONCEPO DA CONDUTA FINAL SOCIAL Principais nomes Liszt, Beling, Radbruch Welzel, Cerezo Mir, Schimidt, Jescheck, Fragoso Wessels, Maurach, CAUSAL

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TEORIAS SOBRE A CONDUTA ALBERTO MARQUES

Mero processo causal voluntrio (separa voluntariedade de finalidade) Elementos da culpabilidade (ligao psicolgica autor-fato) Conduta voluntria, resultado, nexo causal, tipicidade Vontade livre e consciente dirigida a um resultado antijurdico Normativo: porta a conscincia da ilicitude Prtica voluntria de uma conduta imprudente da qual advm resultado tpico, previsvel e no previsto

A conduta Atividade finalista: voluntria e conscientemente dirigida a um fim Dolo e culpa Elementos do tipo. Dolo: elemento subjetivo. Culpa: elemento normativo Elementos do fato tpico Conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo causal, tipicidade Conceito de dolo Vontade de realizar os elementos objetivos do tipo O dolo Natural: no porta conscincia da ilicitude Conceito de culpa Inobservncia do cuidado objetivo necessrio, produzindo um resultado previsvel

Atividade finalista, ou meramente causal, mas socialmente relevante Alguns autores adotam a estrutura clssica, outros a finalista Conduta socialmente relevante, resultado, nexo causal, tipicidade. Vontade de realizar os elementos objetivos do tipo Natural: no porta conscincia da ilicitude Idem finalista.

Culpabilidade Psicolgico-normativa: Normativa pura: imputabilidade mais dolo imputabilidade, ou culpa. potencial conscincia da ilicitude, e exigibilidade de conduta diversa Tratamento do erro Erro de fato (exclui Erro de tipo (exclui dolo) culpabilidade) e erro de e erro de proibio direito (irrelevante) (exclui culpabilidade) Descriminantes Descriminantes putativas: excluem a putativas: excluem dolo culpabilidade ou culpabilidade, conforme o caso Focaliza principalmente o Desvalor do resultado Desvalor da conduta

Normativa pura: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude, e exigibilidade de conduta diversa Alguns autores adotam os conceitos clssicos, outros os do finalismo

Desvalor da conduta

7.

Apreciao das teorias. Tomada de posio.

A teoria causal e a teoria finalista, indiferentemente, sofreram crticas nos mesmos pontos: delitos culposos e omisso. que, como se percebeu, todas as teorias que tentam conceituar a conduta enfrentam o mesmo dilema: a extrema dificuldade de abarcar, num conceito nico, coisas extremamente diferentes como o fazer e o no fazer, o agir doloso e o agir culposo, o agir que provoca um resultado naturalstico e o que no o provoca. Todavia, o conceito de conduta, no Direito Criminal, tem uma finalidade instrumental. Deve servir como ferramenta para cumprir determinadas funes, que incluem: [a] servir de fundamento idneo para a teoria do delito, j que a partir do conceito de conduta que se delimitam os fatos passveis de qualificao como crimes; [b] situar a perspectiva causal fora da ao, ou seja, permitir a distino entre a conduta e o nexo causal que a liga ao resultado; [ c] permitir a atribuio de um contedo dogmtica e praticamente significativo aos conceitos de tipicidade e ilicitude, de forma que no faz sentido um conceito de conduta que esvazie estes dois ltimos; e [ d] permitir a elaborao de um conceito adequado de culpabilidade, j que tambm a reprovao tem por suporte ou objeto a conduta 35.

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TEORIAS SOBRE A CONDUTA ALBERTO MARQUES

Das teorias enfocadas, a que melhor resiste s crticas formuladas, e melhor desempenha as quatro funes acima destacadas, a teoria finalista de WELZEL, na sua formulao derradeira (a chamada teoria ciberntica da conduta). Tem ela a vantagem de fornecer um conceito que abarca, sem lacunas nem contradies, diferentes desdobramentos da conduta como o fazer e o no fazer, o agir doloso e o culposo, o delito tentado e o consumado, assim como os delitos sem resultado naturalstico. , ainda, a teoria que consegue fornecer esse conceito sem esvaziar ou subvalorizar o contedo da tipicidade e da ilicitude. Por tais motivos a teoria que se adota, como o faz a grande maioria da doutrina atual.

OBRAS REFERIDAS: BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, 6 ed., So Paulo : Saraiva, 2000, v.1. BRUNO, Anbal. Direito Penal, 3 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1967, t.I. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, So Paulo : Saraiva, 2000. CRETELLA Jr., Novssima Histria da Filosofia, So Paulo : Jos Bushatsky Editor, 1967. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal, 10 ed., Rio de Janeiro : Forense, 1986. JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal, 11 ed., So Paulo : Saraiva, 1986, v.1. JESUS, Damsio Evangelista de. Novssimas Questes Criminais, 3 ed., So Paulo : Saraiva, 1999. MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal, So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1987. MONTEIRO DE BARROS, Flvio Augusto. Direito Penal, So Paulo : Saraiva, 1999. MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Editor, 1988. TOLEDO, Francisco de Assis. Linhas Bsicas para um Conceito Jurdico de Ao em Direito Penal , in: Revista dos Tribunais, So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, v.529, p.287-298, novembro de 1979. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, 4 ed., So Paulo : Saraiva, 1991. WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Trad. Juan Bustos Ramrez e Srgio Yez Prez. 11 ed., Santiago de Chile : Editorial Juridica de Chile, 1997. ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997.

NOTAS:

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1 2

Nesse sentido, ZAFFARONI, Manual ..., cit., p.426.

Esse resumo histrico amplamente baseado em ZAFFARONI (Manual ..., cit., p.395 e s.) e BITENCOURT (Manual ... cit., p.135 e s.).
3 Chama-se Direito comum ao que vigeu, na Europa, a partir do fim do Imprio Romano e at o surgimento dos Direitos Nacionais, entre os sculos XII e XVI (BITENCOURT, Manual ... cit., p.29). 4 5 6

WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit., p.57. WELZEL, Derecho Penal Aleman, cit., p.58. Aquilo que WELZEL, mais tarde, denominaria de sistema clssico de LISZT-BELING-RADBRUCH (TOLEDO, Princpios ..., cit., BITENCOURT, Manual ... cit., p.139. JAPIASSU e MARCONDES, Dicionrio Bsico de Filosofia, p.198. CRETELLA JR., Novssima Histria da Filosofia, p.154. ZAFFARONI, Manual ..., cit., p.423. BRUNO, Direito Penal cit., t.I, p.284. BRUNO, Direito Penal cit., t.I, p.283. Apud BITENCOURT, Manual ... cit., p..152. BRUNO, Direito Penal cit., t.I, p.282. WELZEL, O Novo Sistema Jurdico-Penal, cit., p.35. BITENCOURT, Manual ... cit., p.152. MACHADO, op.cit., p.86. BITENCOURT, Manual ... cit., p.154-5. ZAFFARONI, Manual ..., cit., p.430-1.

p.93)
7 8 9

10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Sobre as crticas sofridas pela tese de WELZEL, e sua resposta a cada uma delas, vide WELZEL, O Novo Sistema Jurdico-Penal, cit., p.39 e s.
21 22 23 24 25 26

MACHADO, op.cit., p.87. Nesse sentido MUOZ CONDE, Teoria Geral do Delito, p.12. MACHADO, op.cit., p.88. MACHADO, op.cit., p.88. Vide, a respeito, ZAFFARONI & PIERANGELI, Manual de Direito Penal Brasileiro, p..417. MAURACH, apud BITENCOURT, Manual ... cit., p.157.

JESCHECK, apud TOLEDO, Princpios ..., cit., p.104, e CAPEZ, Curso ... cit., p.105. WESSELS tambm define a ao como a conduta socialmente relevante, dominada ou dominvel pela vontade humana (apud BITENCOURT, Manual ... cit., p.158).
27 TOLEDO, Princpios ..., cit., p.104. Parece-nos incorreta a confuso entre conduta socialmente relevante, e resultado socialmente nocivo, que faz CAPEZ. A relevncia social, ressaltada pela teoria em exame, no se confunde com danosidade social, ou inadequao social. Trata-se apenas de transpessoalidade. No socialmente relevante o que diz respeito apenas ao indivduo mesmo, e no transcende a outro ou outros, alm dele.
28 29 30 31

Pretenderam ser uma ponte (...) entre as teorias causal e final (ZAFFARONI, Manual ..., cit., p.427). BITENCOURT, Manual ... cit., p.159. ZAFFARONI, Manual ..., cit., p.428.

A expresso teoria jurdico-penal da ao j fra, anteriormente, utilizada por MEZGER, em um sentido diferente da concepo de TOLEDO, como este mesmo adverte (Princpios ..., cit., p.105).
32 TOLEDO, Linhas Bsicas para um Conceito Jurdico de Ao em Direito Penal , RT 529:287-298. semelhante o conceito de conduta de MONTEIRO DE BARROS: ao ou omisso, dolosa ou culposa, que lesa ou pe em perigo de leso um bem penalmente protegido (MONTEIRO DE BARROS, op.cit., p.104). 33 34 35

TOLEDO, Princpios ..., cit., p.162 e s. Princpios ..., cit.,p.162. Lio de BITENCOURT, Manual ... cit., p.159.