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Ius et Iustitia

EN MAYO

ociedades
Boletn Sanmarquino de Derecho
Lima, Per.

Edicin: marzo 2013.

MARA ELENA GUERRA CERRN Docente

NOTICIA DEL MES


CERTIFICACIONES SE HAN CONVERTIDO EN NUEVAS TRABAS AL COMERCIO
Escribe: APARICIO CRISANTO, Silvana Paola.
Esta noticia llama nuestra atencin, porque muestra el panorama de las certicaciones en el comercio internacional. Si bien leemos a diario acerca de los acuerdos comerciales suscritos con pases o bloques y las negociaciones para nuevos acuerdos, han surgido obstculos tcnicos al comercio, como certi caciones de todo tipo que constituyen barreras para arancelarias . Estas barreras constituiran un impedimento que los acuerdos comerciales, en lo que respecta a nuestro pas, sean efectivos y nos favorezcan.
Contina en la p. 2

DE LA TEORA A LA PRCTICA: OBRAS POR IMPUESTOS


En la Constitucin Econmica, en los artculos 62 y 63 se consagra el ejercicio de la libertad de contratacin, los contratos-ley y la garanta a la inversin. As contratacin e inversin son indispensables para la economa nacional. La Ley 29230 Ley que Impulsa la Inversin Pblica Regional y Local con Participacin del Sector Privado, el Reglamento- DS N 1472008EF y el TUO del Reglamento -DS N 2482009EF) son normas positivas, porque buscan promover la inversin de la empresa privada en el nanciamiento de proyectos de infraestructura contra descuento de hasta el 50% de lo invertido de su Impuesto a la Renta. Y entonces, Por qu no despega Obras por Impuestos?[1] . En cuatro aos solo se han culminado 13 proyectos por S/. 36 millones [2]. Al parecer la teora es buena, pero para ponerla en prctica existe gran descon anza en recuperar las inversiones.
[1] GESTIN, Por qu no despega Obras por Impuestos, 21/03/2013 , p. 9 [2]RPP, http://www.rpp.com.pe/2013-03-27-obras-por-impuestos-avanzalento-con-solo-13-proyectos-culminados-noticia_580190.html.

ESPECIAL
REFLEXIONES GENERALES SOBRE LOS ARTCULOS 63, 64 Y 65 DE LA CONSTITUCIN ECONMICA
Escribe: Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio Docente y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
En el artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per, se desarrollan conceptos fundamentales relacionados con la inversin extranjera, tales como el tratamiento no discriminatorio, la igualdad econmica y principalmente, la introduccin de la institucin del arbitraje como mtodo de solucin de controversias, fortaleciendo y reconociendo estos conceptos como principios generales del rgimen econmico del Per. El Estado peruano, como muchos otros pases en vas de desarrollo, no cuenta con un mercado de capitales desarrollado, y en consecuencia debe dictar normas que favorezcan la inversin extranjera. La garanta para los inversionistas extranjeros radica en que exista un marco jurdico que les otorgue igualdad de derechos frente a los inversionistas nacionales.
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LA CTEDRA ESCRIBE...

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LA INVERSIN Y EL ARBITRAJE CONSTITUCIN ECONMICA: DE INVERSIONES MONEDA EXTRANJERA


Escribe: VARGAS ARROYO-GUCOVSKY, Jaime Dentro del marco de la Economa Social de Mercado, estn los diferentes principios que derivan del principio y derecho mximo que es la libertad. An frente al principio de libertad, existen restricciones, que podemos llamar naturales... p. 4 Escribe: ESPINOZA CUADROS, Jos En el marco constitucional econmico vigente, podemos encontrar diversos principios como: La iniciativa privada, Libertad de empresa, El principio de subsidiaridad...
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CONSECUENCIAS LABORALES DE LA FUSIN DE EMPRESAS


Escriben: TOLEDO TORIBIO, Omar TOLEDO CONTRERAS, Omar La fusin constituye una forma de concentracin empresarial con prdida de la personalidad jurdica de la empresa. Constituye un fenmeno...
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Contina Noticia del mes

CERTIFICACIONES SE HAN CONVERTIDO EN NUEVAS TRABAS AL COMERCIO1

APARICIO CRISANTO, Silvana Paola Estudiante de 5to ao de Derecho de la UNMSM

De acuerdo a las informaciones que se difunden en los diferentes medios de comunicacin, resultado de los Tratados de Libre Comercio, cerca del 90% de los productos peruanos pueden ingresar libres de aranceles o con tasas bajas a otros mercados. Como es lgico, este ingreso con ventajas arancelarias tiene que cumplir con ciertos requisitos de seguridad, y para ello se requieren las certificaciones. As las certificaciones constituyen una herramienta en las operaciones de exportaciones para promover un comercio seguro y, por ello, existe una gran demanda de ellas. Por lo general, las certificaciones apuntan a la gestin ambiental, responsabilidad social, respeto y seguridad para los trabajadores y calidad, entre otros; todo lo cual exige a los exportadores peruanos ser ms competitivos. La certificacin se obtiene necesariamente de una empresa acreditada. La acreditacin es una calificacin voluntaria, a la cual las entidades privadas o pblicas pueden acceder, para tener el reconocimiento del Estado acerca de su competencia tcnica, en la prestacin de servicios de evaluacin de la conformidad en un alcance determinado. En nuestro pas, es Indecopi el que viene acreditando a las empresas que realizan las certificaciones. Cumplir con la exigencia de certificaciones, al parecer no es tan sencillo y se genera una suerte de impedimento para aprovechar al mximo los acuerdos comerciales, ya que el costo de las certificaciones, segn informacin de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) se encuentra entre el 2% y 10% del valor de las mercancas exportadas. Este impedimento hace menos competitivos a los exportadores, por lo que se buscan medidas para superar tal situacin. A fin de facilitar las operaciones comerciales de las empresas, Indecopi ha obtenido el reconocimiento internacional del Servicio Nacional de Acreditacin (Acuerdo de Reconocimiento Multilateral-ARM) lo que significar que se reconozca a nivel internacional la equivalencia de las actividades que realiza tanto Indecopi como sus oficinas de evaluacin. De esta manera, la acreditacin que se conceda tendr valor en casi todos los pases del mundo favoreciendo al exportador. Los exportadores, al evitar los costos de una nueva certificacin en el pas de destino, reducirn costos y aumentarn la competitividad de los productos nacionales de exportacin. Los exportadores peruanos no tendrn exigencias de adicionales de certificaciones e inspecciones en los pases de destino. Vamos por buen camino, slo falta poner en prctica esta equivalencia internacional!

GESTIN, http://gestion.pe/economia/certificaciones-se-han-convertido-nuevas-trabas-al-comercio-2062412 visitada el 26/03/2013.

Constitucin Econmica: La inversin y el arbitraje de inversiones


Artculo 63 La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

VARGAS ARROYO-GUCOVSKY, Jaime Alberto Tadeo Estudiante de 6to ao de Derecho de la UNMSM

Dentro del marco de la Economa Social de Mercado, estn los diferentes principios que derivan del principio y derecho mximo que es la libertad. An frente al principio de libertad, existen restricciones, que podemos llamar naturales por el carcter de las mismas, para asegurar la igualdad de trato y de actuacin en la vida econmica del pas. Hay libertad de inversin y se cautela la igualdad entre la nacional y extranjera. Hay libertad de contratacin entre el Estado y extranjeros, pero se someten a las leyes y rganos jurisdiccionales del Per. Lo resaltante es que entre estos rganos jurisdiccionales est reconocido adems del Poder Judicial, la llamada Justicia Arbitral, que es precisamente el tema que vamos a desarrollar con mayor amplitud. Como lo seala el segundo prrafo de este artculo, ante el surgimiento de una controversia entre el Estado o una persona jurdica estatal, se debe renunciar a la va diplomtica como recurso para solucionar dicha controversia, esto nos recuerda a la bien conocida clusula Calvo, llamada as en honor a Carlos Calvo, jurista y ex ministro de relaciones exteriores de Argentina. La clusula Calvo justamente consiste en que en un contrato celebrado con un extranjero, este ltimo renuncia a solicitar proteccin diplomtica de su Estado, se somete a la jurisdiccin nacional y se toma como nico ordenamiento jurdico aplicable la legislacin del pas en el que se encuentre. Con esta medida, por ejemplo, Estados receptores de grandes inversiones, buscaban evitar intervenciones de otros Estados en su soberana, del mismo modo con esta clusula se evitara fricciones entre Estados por controversias derivadas de relaciones contractuales entre Estado y privado nacional de otro.

A primera vista podramos decir que parte de lo que dispone la clusula Calvo estara presente en nuestro ordenamiento jurdico, como lo est en gran parte de Amrica Latina; sin embargo, grandes esfuerzos se han dado internacionalmente para que los Estados renuncien a parte de su soberana en pro del buen desarrollo comercial internacional no siendo Per la excepcin. Es en este contexto, donde resalta el arbitraje internacional, como la forma de solucin de controversias por excelencia en el mbito comercial internacional y de inversiones. Al someter una controversia derivada de un contrato entre el Estado y un extranjero a arbitraje, lo que el Estado est haciendo es ceder parte de su soberana alejndose de una de las principales premisas de la clusula Calvo, la de obligar al extranjero a someterse a la jurisdiccin nacional. Arbitraje Internacional El siguiente prrafo del presente artculo constitucional, claramente abre las puertas para que el estado someta a arbitraje internacional sus controversias, y esta disposicin es complementada con lo que dispone el artculo 4 del DLeg. 1071 LGA numeral 4. El estado puede tambin someter a arbitraje internacional, dentro o fuera del pas, las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pas. Del mismo modo se seala competente a tribunales constituidos por tratados en vigor, entendemos tribunales como posible tribunales arbitrales, y en este sentido resulta clave mencionar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI como la ms importante institucin internacional dedicada a la solucin de controversias en materia de inversiones. El CIADI es creado por la convencin de Washington de 1966 y tiene por objeto facilitar la sumisin de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliacin y arbitraje. Cabe precisar que la mera ratificacin, aceptacin o aprobacin del Convenio CIADI, no implica una obligacin de someter ninguna diferencia determinada a conciliacin o arbitraje, sino que es requisito la existencia de un convenio arbitral en el contrato con el Estado para su obligatoriedad o en todo caso en concordancia con lo que se estable en este artculo, la existencia de un tratado, actualmente es comn la existencia de BITs por sus siglas en ingls (Bilateral Investment Treaties). A la fecha, el Estado peruano ha firmado aproximadamente treinta tratados bilaterales de inversin, en los cuales se contiene una clusula arbitral que regula de manera distinta en cada caso los requisitos para someter a arbitraje una determinada controversia.

Constitucin Econmica: Moneda extranjera


Artculo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera

ESPINOZA CUADROS, Jos Estudiante de 3er ao de Derecho de la UNMSM

En el marco constitucional econmico vigente, podemos encontrar diversos principios como: La iniciativa privada, Libertad de empresa, El principio de subsidiaridad. Todo en caminado hacia una economa social de mercado. Una economa social de mercado es un modelo entre la economa y la sociedad que busca generar fundamentalmente un mercado eficiente que vaya acorde con las necesidades de la sociedad y que genere un clima de justicia para esta. Esto debido a que el mercado es el mejor medio en cual se desenvuelve la economa. A lo largo de los aos se ha podido apreciar que este desenvolvimiento muchas veces genera concentracin de poder por parte de algunos sectores de la sociedad y no genera un clima de justicia. Es por ello que la economa social de mercado propugna que el Estado debe intervenir en estos casos de injusticia o desigualdad, cumpliendo un papel regulador. El artculo bajo comentario, se encuentra acorde a estos principios que presentamos lneas arribas. Pasaremos a analizar que nos presenta este artculo. Comenzaremos por definir lo que es la moneda, y Alfredo Quispe2 nos brinda una definicin sobre esta, la cual me parece acorde a este artculo: La Moneda se define como un medio de intercambio de productos, bienes y servicios. Es un smbolo que representa un valor. Un instrumento de cambio. Podramos considerar que en la moneda conviven dos valores: uno, fijado por la ley, o extrnseco, como cuando leemos en una moneda que dice <Cinco Soles> o en un billete que reza <Cincuenta nuevos soles> Es ese su valor exacto de cambio? No necesariamente. En este caso hay que establecer una vinculacin con monedas de otros pases, especialmente con el dlar, para precisar su poder adquisitivo. Y ese es el otro valor. Si un dlar cuesta S/ 3.58 esa es la cantidad de soles que requerimos por cada dlar cuando queremos comprar bienes de cualquier tipo. Y podemos encontrar el segundo valor: el real o intrnseco, propio del costo de fabricacin de la moneda o del billete. As mismo Guillermo Cabanellas3 nos seala de la moneda extranjera: La relacin entre la moneda nacional y las extranjeras demuestra la solidez de la divisa y del crdito de un pas en el concierto internacional. La moneda se encuentra en relacin con la produccin interna de un pas. Considero que la moneda es un ndice del poder adquisitivo que tiene cada pas en relacin con diversos pases: es por ello que existen los medios de cambio de monedas, algunas monedas con un valor superior a otras, el cual es reflejo de la economa de cada pas. Cuando en un pas las cosas suben de precio, el poder adquisitivo de la moneda nacional reduce su poder con respecto al bien que se desea comprar (lo cual considero que es aparente). Digo aparente, porque de darse el supuesto de hecho anterior, la moneda nacional vendra a posicionarse de una mejor manera frente a las monedas extranjeras, esto debido al crecimiento sostenido de una economa. Si la poblacin puede seguir comprando a pesar del alza de los productos podemos ver que existe una

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QUISPE COREA, Alfredo: La Constitucin Econmica. 2 ed., 2007. Lima. p. 217 CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 12 ed., Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979 p. 445

da

economa sostenida (debido a que el salario percibido por la poblacin logra cubrir dichas necesidades). El alza de los precios se debe a la inflacin, pero esta inflacin es un impuesto que pagan todas las monedas y todas las economas de los pases propias en su desarrollo y crecimiento econmico. El artculo bajo comentario garantiza la libre tenencia de la moneda extranjera y la libre disposicin de esta, este artculo surge debido a la necesidad de encontrar una proteccin por parte de nuestra Carta Magna. Esto debido a que hasta la Constitucin de 1993 no se encontraba un artculo que le d carcter preponderante a la moneda extranjera. Beaumont Callirgos4 nos menciona que un antecedente, de este artculo, lo tenamos en el art. 154 de la Constitucin de 1979 la cual dice: El Estado fomenta y garantiza el ahorro privado. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que reciben ahorros del pblico y los alcances de esta garanta. La creacin de este artculo se ve reforzada debido a que anteriormente fue prohibida la circulacin de la moneda extrajera, a tal punto que lleg a considerrsela como delito, esto era propio a una poltica de control sobre la economa, la cual ya ha sido superada actualmente. Chanam Orbe5 nos recuerda: En el gobierno del General Juan Velazco Alvarado, no solo se prohibi la tenencia de moneda extranjera, sino que se calificaba como delito dicha tenencia. Bajo el primer gobierno del presidente Alan Garca Prez, tambin se restringi la tenencia de moneda extranjera y se implant el ms rgido control de cambio, llegando incluso a querer combatir con los mercados informales como Ocoa, hasta con persecucin policial. Habra que sealar a esto lo que Rubio Correa66 nos recuerda: Hay que notar, sin embargo, que segn el artculo 72 de la Constitucin La ley puede, solo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. La moneda extranjera es un bien y, por consiguiente, tambin podr aplicarse el artculo 72 que acabamos de transcribir. Si bien el artculo en comentario se encuentra en armona con los principios que se enmarcan en nuestra Constitucin Econmica, y en general, con nuestra Carta Magna. Considero que para el momento de su creacin fue justificada, debido a la poltica de control sobre la moneda extranjera que era propia de dicha poca. En la actualidad, desde mi perspectiva no veo la necesidad de su regulacin, esto debido al mismo proceso evolutivo de la economa y de la sociedad, el tema de la libertad sobre la tenencia y disposicin de la moneda extranjera ya es algo totalmente evidente, la cual no genera debates, por lo cual considero que su regulacin es algo evidente, y considero que de cambiarse la Constitucin, ya no se incluya este artculo, esto debido a que se subsume a los principios econmicos establecidos. BIBLIOGRAFA
QUISPE COREA, Alfredo: La Constitucin Econmica. 2da ed., 2007. Lima. CABANELLAS, GUILLERMO. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 12 ed., Heliasta SRL., Buenos Aires, 1979. BEAUMONT CALLIGROS, Ricardo. Comentario al artculo 64 de la constitucin. Gaceta Jurdica Comentada artculo por artculo. Lima. CHANAM ORBE, Ral: Comentarios a la Constitucin. 5ta. ed., Jurista Editores, Lima. RUBIO CORREA, Marcial: Para Conocer la Constitucin de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial, Lima, 1999. RUIZ ELDREDGE, Alberto: Constitucin Comentada 1979, Lima. ACOSTO IPARRAGUIRRE, Vicente: La Constitucin Econmica en el Per y en el derecho Comparado. Tesis para obtener el grado de doctor en derecho, Lima, 2003.

BEAUMONT CALLIGROS, Ricardo. Comentario al artculo 64 de la constitucin. Gaceta Jurdica Comentada artculo por artculo. Lima, p. 891 5 TA CHANAM ORBE, Ral: Comentarios a la Constitucin. 5 edicin- Jurista Editores. Lima Per. pg. 332 6 RUBIO CORREA, Marcial: Para Conocer la Constitucin de 1993. Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 194

Reflexiones generales sobre los artculos 63, 64 y 65 de la Constitucin Econmica


Dr. Oswaldo Hundskopf Exebio
Docente y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima Director de INDECOPI

I Importancia de la inversin extranjera En el artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per, se desarrollan conceptos fundamentales relacionados con la inversin extranjera, tales como el tratamiento no discriminatorio, la igualdad econmica y principalmente, la introduccin de la institucin del arbitraje como mtodo de solucin de controversias, fortaleciendo y reconociendo estos conceptos como principios generales del rgimen econmico del Per. El Estado peruano, como muchos otros pases en vas de desarrollo, no cuenta con un mercado de capitales desarrollado, y en consecuencia debe dictar normas que favorezcan la inversin extranjera. La garanta para los inversionistas extranjeros radica en que exista un marco jurdico que les otorgue igualdad de derechos frente a los inversionistas nacionales. Asimismo, mediante la redaccin del referido artculo el Estado garantiza la igualdad en las transacciones internacionales, al manifestar expresamente que en caso otros pases adoptasen medidas proteccionistas o discriminatorias como salvaguardas o aranceles elevados para el ingreso de productos peruanos a sus pases, el Estado brindar a stos un trato basado en la toma de medidas similares. Por otro lado, a efectos de evitar que los extranjeros domiciliados que contraten con el Estado y personas de Derecho pblico puedan obtener algn tipo de ventaja frente a sus competidores nacionales, el Estado peruano los obliga a someterse a las reglas de juego que la economa peruana ha establecido, sometindolos necesariamente (salvo en el caso de contratos financieros) a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica, y renunciando a su vez a toda reclamacin diplomtica. A su vez, con la intencin de brindar nuevamente seguridad en las transacciones generadas con el Estado y personas de Derecho pblico, se establece que la solucin de conflictos generados en la ejecucin o relacionados con la ejecucin de contratos, podr ser sometida a tribunales constituidos por tratados internacionales, as como a arbitraje nacional o internacional. Esta posibilidad de renunciar a la jurisdiccin nacional para la solucin de conflictos originados a raz de la celebracin de contratos con el Estado y personas de Derecho pblico, constituye un gran avance en el desarrollo de nuestra economa, ya que permite brindar seguridad a los inversionistas nacionales y extranjeros, de que los conflictos que pudiesen generarse van a poder ser resueltos por tribunales especializados en la materia y bajo las reglas, sobretodo el idioma y normativa aplicable, que son conocidas por ambas partes con anterioridad. Como se sabe, el arbitrajees una institucin de gran importancia en el desarrollo econmico y social del pas que ha venido evolucionando favorablemente, gozando de reconocimiento a nivel internacional como el mtodo alternativo ms eficiente de resolucin de conflictos. Dicho reconocimiento ha sido reafirmado en el artculo 63 de la Constitucin, ya que se otorga la posibilidad de someter las controversias ocasionadas por los contratos celebrados con la propia entidad estatal, al arbitraje. 8

Ello se debe a las numerosas ventajas que presenta este mtodo de solucin de controversias, especialmente en comparacin con la va judicial ordinaria. Entre estas ventajas podemos resaltar principalmente las siguientes: la celeridad, la eficacia y la especialidad de aquellos rbitros encargados de resolver el conflicto sometido a arbitraje. II Tenencia de moneda extranjera Es el artculo 64 el que contiene un concepto amplio, ya que permite a cualquier ciudadano peruano o extranjero, sociedad, asociacin, fundacin, o cualquier tipo de organizacin jurdica, a contar con divisas en la moneda que considere conveniente y en consecuencia, poder realizar las operaciones que convenga en la moneda extranjera de su preferencia. El efecto pretendido por el legislador mediante la promulgacin de esta disposicin es desmonopolizar la tenencia de moneda extranjera en el pas. Tanto es as, que el Per es uno de los pocos pases en el mundo en permitir que empresas extranjeras domiciliadas, remesen a sus casas matrices las utilidades obtenidas en sus actividades econmicas dentro de los ejercicios anuales. Esta medida se dio entonces para incentivar gradualmente el ingreso de fondos de inversin privada, con el objeto de dinamizar la economa. III Proteccin al consumidor Para realizar el anlisis del artculo 65, se debe partir del hecho de reconocer que el marketing como ciencia est orientado a convencer al consumidor que va a adquirir el producto o servicio al mejor precio del mercado. Asimismo, debemos tener en consideracin que el ser consumidor hoy en da, significa participar en el proceso productivo, en el proceso econmico y en el proceso social del desarrollo del mercado. En consecuencia, el Estado como encargado de tutelar los derechos e intereses de los ciudadanos, interviene en la tutela de las relaciones entre consumidor y productor, a fin de asegurarse de que los consumidores sean correctamente informados acerca de las caractersticas de los bienes y/o servicios que se ofrecen en el mercado, de manera que puedan tomar adecuadas decisiones con respecto a la adquisicin o no dicho producto o servicio. A su vez, el derecho a la proteccin y a la asistencia de los consumidores se ve materializado en un efectivo acceso a la justicia y una adecuada administracin de la misma, as como en el derecho a recibir un resarcimiento por el dao generado al consumidor. La posibilidad de proteccin y oportunidades brindadas a los consumidores e inversionistas que conforman el mercado de nuestro pas, se genera a travs de la intervencin del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI. El gran aporte que esta institucin ha dado a la sostenibilidad del Per se traduce principalmente en haber logrado implementar diversas reas que se encuentren preparadas para lidiar con los diferentes aspectos que requieren de regulacin en el devenir de una sociedad en constante desarrollo econmico; y que, por tanto, requiere de un ente que brinde seguridad a las transacciones del mercado y asegure la libre competencia. En conclusin, brindar seguridad a los inversionistas nacionales y extranjeros a nivel constitucional, es sentar una base para el posterior desarrollo especializado de los instrumentos que sean necesarios para concertar la promocin y ejecucin de las inversiones en nuestro pas.

Enfoque multidisciplinario:

Consecuencias laborales de la fusin de empresas

TOLEDO TORIBIO, Omar * TOLEDO CONTRERAS, Omar **


*Profesor de Derecho Empresarial de la Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral de la Seccin de Post Grado de la Universidad de San Martn de Porres. Presidente de la Sala Transitoria Laboral de Corte Superior de Justicia de Lima. **Estudiante de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola USIL.

La fusin constituye una forma de concentracin empresarial con prdida de la personalidad jurdica de la empresa. Constituye un fenmeno que tiene difusin y prctica mundial y en el caso peruano se han producido diversos casos emblemticos de fusin por creacin como es la fusin entre las empresas Cervecera Backus y Jhonston, Compaa Nacional de Cerveza, Cervecera del Norte y Sociedad Cervecera de Trujillo que, desde diciembre de 1996, conforman la Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston. Igualmente, cabe hacer referencia a la fusin entre el Banco Wiese y el Banco de Lima-Sudameris, de cuya operacin efectuada en 1999 surgi el Banco Wiese-Sudameris que ahora es el Scotiabank. Por otro lado, tenemos casos de fusin por absorcin como la de Jugos y Esprragos del Norte que fue absorbido por Alitec para constituir, luego, Agro Industrias Backus en el sector agroindustrial. Asimismo, cabe anotar la fusin realizada entre el Banco de Crdito y el Banco Santander Central Hispano. En el presente artculo pretendemos dar una visin general de lo que constituye el proceso de fusin de empresas para luego analizar los efectos y las consecuencias de este proceso en lo relativo a los derechos de los trabajadores pues teniendo el carcter preponderante de stos como derechos fundamentales necesitan ser protegidos y cautelados. Para ello resulta necesario utilizar las figuras propias del Derecho laboral como es el principio de continuidad y el carcter persecutorio de los derechos laborales. I Conceptos generales Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: 1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante que origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente que origina la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas. En ambos casos, los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

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Echaz Moreno respecto a la fusin seala lo siguiente postulamos que la fusin constituye un medio tpico de concentracin empresarial, orientada a la ms alta reorganizacin de la empresa y con la cual se unifican patrimonios, titulares y relaciones jurdicas7. La fusin en el Per se encuentra regulada en los artculos 344 y siguientes de la Ley General de Sociedades, Ley N 26887. Para la concretizacin de la fusin resulta necesario que el directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin apruebe, con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusin. En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusin se aprueba por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin de la sociedad. El proyecto de fusin contiene la denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro de las sociedades participantes, la forma de la fusin, la explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusin, el nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variacin del monto del capital de esta ltima, las compensaciones complementarias, si fuera necesario, el procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso, la fecha prevista para su entrada en vigencia, los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones, los informes legales, econmicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere, las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso, y, cualquier otra informacin o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. La aprobacin del proyecto de fusin por el directorio o los administradores de las sociedades implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para pronunciarse sobre la fusin. La convocatoria a junta general o asamblea de socios de las sociedades a cuya consideracin ha de someterse el proyecto de fusin se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea. El proceso de fusin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusin y en todo caso a los tres meses de la fecha del proyecto. La fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin. En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante. Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la inscripcin de la escritura pblica en el Registro, en la partida correspondiente a las sociedades participantes. La inscripcin de la fusin produce la extincin de las sociedades absorbidas o incorporadas, segn sea el caso. Por su solo mrito se inscriben tambin en los respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.

Echaz Moreno Daniel. Instituciones de Derecho Empresarial. APECC, Lima, 2010, p. 50

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El acuerdo de fusin da a los socios y accionistas, de las sociedades que se fusionan, el derecho de separacin. El ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contradas antes de la fusin. La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das, contado a partir de la fecha de la publicacin del ltimo aviso a que se refiere el art. 355 de la Ley General de Sociedades, si no hubiera oposicin. Si la oposicin hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pblica se otorga una vez levantada la suspensin o concluido el proceso que declara infundada la oposicin. La escritura pblica de fusin contiene: 1. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes; 2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente; 3. La fecha de entrada en vigencia de la fusin; 4. La constancia de la publicacin de los avisos prescritos en el art. 355 de la Ley General de Sociedades; y, 5. Los dems pactos que las sociedades participantes estimen pertinente. El acreedor de cualquiera de las sociedades participantes tiene derecho de oposicin, el que se regula por lo dispuesto en el art. 219 de la LGS. Cuando la oposicin se hubiese promovido con mala fe o con notoria falta de fundamento, el juez impondr al demandante y en beneficio de la sociedad afectada por la oposicin una penalidad de acuerdo con la gravedad del asunto, as como la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. II Fusin de empresas y principio de continuidad El fenmeno de la fusin de empresas tiene efectos en las relaciones laborales que deben ser afrontadas aplicando los principios e instituciones propias del Derecho laboral, aspectos que se derivan precisamente del carcter tuitivo de esta disciplina. Lo anterior, resulta de una interpretacin lgica de las consecuencias jurdicas de la fusin, ms an si se tiene en cuenta, como lo sostiene el Profesor uruguayo Amrico Pl Rodrguez al desarrollar la figura de la sustitucin del empleador como expresin del principio de continuidad, que: La idea directriz es que la empresa constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador contina la explotacin en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad econmica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la misma8. Igualmente, en su obra cumbre el extinto profesor Amrico Pla Rodrguez seala que para comprender este principio debemos partir de la base de que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea,

Citado por Pedro Morales Corrales en Sucesin Empresarial. Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano, L ibro homenaje al Profesor Amrico Pl Rodrguez. Editado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, Per. p. 259.

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que la relacin laboral no se agota mediante la realizacin instantneo de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relacin laboral no es efmera sino que presupone una vinculacin que se prolonga. (sic) y, en cuanto al alcances de este principio, seala laprolongacin de contrato en caso de sustitucin del empleado, recorriendo y resumiendo este conjunto de proyecciones, podemos decir que la continuidad se impone sobre el fraude, la variacin, la infraccin, la arbitrariedad, la interrupcin y la sustitucin9. En efecto, en funcin al principio de continuidad los derechos laborales de los trabajadores de la empresa comprendida en un proceso de fusin, ya sea en la fusin por creacin como en la fusin por absorcin, se encuentran debidamente resguardados, pues el trabajador resulta completamente ajeno a los cambios que se puedan presentar en la organizacin empresarial o en la titularidad de la misma lo cual tiene que ver igualmente con el principio dedespersonalizacin del empleador. En ese sentido la organizacin empresarial que resulte del proceso de fusin asumir la responsabilidad respecto a los derechos laborales de los trabajadores. De esta forma, el nico caso de exoneracin de que goza la empresa absorbente o la nueva organizacin empresarial creada en virtud de la fusin para evadir el pago de las remuneraciones, indemnizaciones y beneficios sociales peticionados por el trabajador, es aqul en el que la empresa absorbida o extinguida haya cumplido con sus obligaciones patronales conforme a ley. En el sentido de que la empresa absorbente asume las cargas de la empresa absorbida, existe pronunciamiento de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1598-02 de fecha 24 de setiembre de 2002. En esta orientacin existen pronunciamientos de la judicatura especializada laboral como es fallo emitido por el Tribunal Unipersonal de la Sala Laboral Transitoria de Lima, en el proceso seguido por Marcos Almeyda Pachas contra Pesquera Diamante S.A., por absorcin de Icapesca S.A. en los siguientes trminos: Que, teniendo en cuenta los fundamentos precedentemente expuestos corresponde resolver el primer agravio expresado por la apelante. Que, de la revisin de autos se advierte que de fojas 60 vuelta a fojas 62 vuelta, obra el Contrato de Arrendamiento de Planta y Embarcaciones Pesqueras celebrado por ICAPESCA S.A. a favor de Pesquera Diamante S.A., que en la tercera clusula, referida al plazo, se establece que: El presente arrendamiento se iniciar el 1 de junio del ao 2007 y vencer el 31 de diciembre del ao 2007. Asimismo, en el octavo considerando del citado contrato de arrendamiento, referido al servicio del personal, se ha establecido que: Ambas partes acuerdan que Icapesca proporcionar el servicio integral del personal que se requiere para la operacin de la embarcacin, es decir, el personal que actualmente labora en los activos materia de arrendamiento se mantendrn en sus cargos, y recibirn de su empleador todos los beneficios econmicos que les correspondan conforme a sus contratos de trabajo, a los convenios colectivos que le sean aplicables, y a lo que seale la Ley, sin restriccin alguna. Estos derechos laborales sern pagados directamente por Diamante (en calidad de pago por terceros) como prstamo sin intereses que se desembolsaran en forma semanal o mensual de acuerdo a las liquidaciones de planillas que haga Icapesca, y se deducirn trimestralmente al momento de la cancelacin de la renta pactada. Durante la vigencia del presente arrendamiento, dicho personal se mantendr bajo el mismo vinculo y manteniendo los mismos derechos, obligaciones, remuneraciones y beneficios sociales.. Del considerando que antecede, se colige que a la fecha de inicio del contrato de arrendamiento de la embarcacin Corina, a favor de Pesquera Diamante, esto es, el 01 de junio de 2007, el demandante se encontraba realizando sus labores en la embarcacin Corina conforme ha sido sealado por la misma emplazada, en su escrito de contestacin de la demanda, obrante de fojas 66 a 75 de autos,
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Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires. 1998, pp. 215 y 223.

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hecho que tambin ha sido corroborado por la seora Maria Cecilia Eyzaguirre Valdivia, apoderada de la empresa Icapesca S.A. quien en el Acta de verificacin del despido arbitrario obrante de fojas 10 a 14, manifest que: El Sr. Almeida trabaj en la semana 24 ,fechas 07 de junio de 07 al 13 junio 07, siendo su ltimo da de trabajo 10/06/07. El vnculo laboral del Sr. Almeida no se encontraba suspendido sino se extingui con la comunicacin verbal de su despido el 10/06/07. Que, si bien en este ltimo prrafo de su manifestacin seala que el vnculo laboral del demandante se haba extingui mediante comunicacin verbal el 10 de junio de 2007, cabe sealar que ello se contradice con lo manifestado en la primera parte de su declaracin, referido a que el actor ha laborado en la semana 24, del 07 de junio del 2007 al 13 de junio del 2007. Por lo que, de lo precedentemente expuesto se colige que el demandante continu laborando en la embarcacin Corina a cargo de la demandada Pesquera Diamante S.A., hecho que se corrobora con lo establecido en la clusula octava del citado contrato de arrendamiento, que seala que laspartes acuerdan que Icapesca proporcionar el servicio integral del personal que se requiere para la operacin de la embarcacin Corina, que es el personal que actualmente labora en los activos materia de arrendamiento, que se mantendrn en sus cargos, siendo sus derechos laborales pagados directamente por Diamante y que durante la vigencia del citado contrato de arrendamiento, dicho personal se mantendr bajo el mismo vnculo y manteniendo los mismos derechos, obligaciones, remuneraciones y beneficios sociales. Asimismo, se acredita con la fusin por absorcin celebrado por Pesquera Diamante S.A. con ICAPESCA S.A., que entra en vigencia desde el 01 de noviembre del 2007, conforme se advierte de la copia certificada de la Boleta Notarial, Kardex 13297, Fusin de Sociedades Annimas, Escritura de fecha 20 de noviembre de 2007, obrante de fojas 50 a 59 vuelta. Por lo tanto, corresponde desestimar el primer agravio expresado por la apelante.

III La fusin el carcter persecutorio de los derechos laborales El artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado establece textualmente que: () El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador ().El reconocimiento del carcter preferencial de los derechos laborales tambin ha sido materia de regulacin por los instrumentos internacionales. As el artculo 11 del Convenio de la OIT N 95 prescribe que los crditos laborales tienen preferencia en los casos de quiebra o liquidacin de una empresa y debern ser pagados antes que los acreedores ordinarios. Si bien es cierto este convenio no ha sido ratificado por el Per, el mismo tiene el carcter de recomendacin. Sin embargo, en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no solamente la naturaleza privilegiada de los crditos de origen laboral, conforme lo manda el artculo antes citado, sino adems el carcter persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de los bienes del negocio, lo cual adems tiene directa vinculacin con el principio laboral de despersonalizacin del empleador. Que, el establecimiento de los principios antes indicados tiene que ver con el carcter alimentario que se le otorga a los beneficios sociales de los trabajadores de manera que se considera en la doctrina laboral que debe cautelarse el cobro efectivo de dichos derechos y evitar que los mismos se conviertan en ilusorios por hechos que la legislacin se ha encargado de precisar. En efecto, el inciso b) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 856, establece que la preferencia o prioridad de los crditos laborales se ejerce con carcter persecutorio de los bienes del negocio, en los casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulacin o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros

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o los aporta para la constitucin de nuevas empresas o cuando abandona el centro de trabajo (sic), (lo subrayado es nuestro). En el supuesto contenido en la norma citada en prrafo que antecede se encontrara la fusin, por creacin, de una persona jurdica, esto es, cuando se aporta activos fijos para la constitucin de la nueva empresa, en cuyo caso opera el carcter persecutorio de los beneficios sociales respecto de los bienes aportados. Sin embargo, el carcter preferencial reconocido en la Constitucin no puede ser restringido legalmente de manera tal que se afecte los derechos laborales de los trabajadores al constituir un derecho alimentario, que merece proteccin ante la desigualdad existente frente al empleador, dado el carcter tuitivo del derecho laboral. La jurisprudencia se ha encargado de establecer la prevalencia de la norma constitucional en aquellos supuestos no previstos en la norma de desarrollo legislativo, en este caso, el Decreto Legislativo N 856. As, mediante Casacin N 2335-2003 de fecha 10 de noviembre de 2004, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica ha sealado en su quinto y sexto considerando que: Quinto.- Pues bien, el artculo 24 de la Constitucin Poltica establece, en su segundo prrafo, que El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningn requisito o condicin previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo nmero 856, en sus artculos 3 y 4, establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado en la Constitucin. Consecuentemente con lo anterior, la aplicacin de los artculos 3 y 4 del Decreto Legislativo nmero 856 importara la violacin de los principios de jerarqua del ordenamiento jurdico, de supremaca de la Constitucin y del indubio pro operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto considerando de esta resolucin.. En este mismo sentido en la Casacin N 1787-2002 La Libertad, la Corte Suprema ha determinado textualmente que: () considerando que el artculo 24 de la Constitucin Poltica del Estado es un dispositivo de jerarqua superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro pas, resultando aplicable al caso de autos, sin interesar si el derecho del demandado Banco del Nuevo Mundo Sociedad Annima empresa multinacional andina en liquidacin se encuentre registrado, pues un derecho de carcter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otro. Por otro lado, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en el Expediente N 851-2001Lima, al desarrollar el objeto del carcter persecutorio de los beneficios sociales ha destacado la naturaleza personal patrimonial del crdito laboral, afirmando: Que, en lo concerniente al carcter preferente de los adeudos laborales, su naturaleza reposa en el hecho de que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo personal y adems patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera ser referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda, es una garanta que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligaciones convencionales y legales () que, la accin persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesin de los bienes de la empresa originaria, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos ., (la cursiva y la

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negrita es nuestra). Trminos en los cuales asimismo, se bas la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al expedir pronunciamiento en la Casacin N 341-2001-Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin N 1303-2003 Lambayeque (publicada en el Diario oficial El Peruano el 30 de noviembre de 2004). Igualmente, mediante la Casacin N 885-2001 La Libertad publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de marzo de 2002 la Corte Suprema de la Repblica ha establecido que: Por el derecho de persecucin si el constituyente de la hipoteca procede a enajenar el inmueble hipotecado, el acreedor tiene el derecho de perseguir el bien, cualquiera sea su adquiriente, con la finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga en el remate. Finalmente, el Tribunal Constitucional expediente N 00122-2007-PA/TC, proceso de amparo seguido por el Banco de Crdito del Per, ha sealado que: 3. Que, en tal sentido y a partir de los fundamentos reseados en el fundamento precedente, el Juez a quo determin que en el caso resulta de aplicacin el artculo 3, inciso b), as como el artculo 4 del Decreto Legislativo 856, que desarrolla el artculo 24 de la Constitucin, en el sentido de dar preferencia al cumplimiento de los crditos laborales; de otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el artculo 26.2 de la propia Constitucin, en cuanto al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos en la Constitucin y la ley, por lo que es posible la existencia de acciones persecutorias, de parte del trabajador, incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad o los activos de la empresa a terceros, para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores, como ocurre en el proceso de autos. 4. Que siendo ello as, la entidad recurrente no puede alegar la violacin de sus derechos al debido proceso, toda vez que las instancias judiciales han actuado en el marco de la Constitucin y la Ley a efectos de dar pleno cumplimiento a una sentencia judicial que declaraba derechos laborales que estaban siendo desatendidos por parte de la empresa emplazada en dicho proceso, lo que no hay que olvidar- constituye tambin un derecho constitucional. Ello sin perjuicio de las acciones legales que corresponda al Banco contra la referida empresa, como consecuencia de la ejecucin de la referida decisin judicial que, eventualmente, hubiere lesionado derechos de contenido patrimonial. En tal sentido, en el caso de la fusin por absorcin se tratar de identificar los bienes que hubieren pertenecido a la empresa absorbida pudiendo afectarse los mismos en virtud del carcter persecutorio de los derechos laborales respecto de los bienes de su empleador, pues si bien hay que distinguir entre el carcter preferencial de los crditos laborales de la realizacin de los adeudos laborales con el derecho persecutorio, tambin es cierto que ambos actan casi de manera inescindible, por cuanto la interpretacin sistemtica de las normas constitucionales y laborales conllevan el dotar al trabajador de las herramientas jurdicas necesarias a fin de que los derechos laborales reconocidos legalmente puedan concretizarse en la realidad.

Fuente: http://www.conadecus.cl/conadecus/?p=899

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