Leon n4: La qualit de commerant

Objectif pdagogique de la leon n4 : La leon n4 doit permettre ltudiant de comprendre comment une personne acquire la qualit de commerant. Cette qualit se traduisant par des droits et des obligations particulires, il convient de dterminer les consquences de la qualit de commerant sur le statut priv de la personne et notamment sur le conjoint. Mots cls de la leon n4 : commerant, actes de commerce, personne physique patrimoine, nom, domicile, registre du commerce et de lindustrie Partie I : La commercialit ou les rgles relatives l'activit commerciale. Le droit commercial peut tre peru de 2 manires diffrentes : - soit de manire subjective : on dfinit le commerant par apprciation du professionnel c'est le droit des commerants (Allemagne.) - soit de manire objective : on dfinit le commerant partir de la profession quil exerce ce qui suppose de dfinir les actes dun commerant: c'est le droit des actes de commerce. Le code de commerce de 1807 a refus de trancher entre ces deux conceptions, il a adopte une position intermdiaire en adoptant dans sa dfinition du commerant des lments propres aux conceptions objective et subjective. Ainsi l'article L. 121-1 du code de commerce tel que modifi par lordonnance du 18/9/2000 (ancien article premier), dispose que sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle". Ds lors, en droit franais, la commercialit rsulte la fois de la qualit de la personne qui l'exerce (Chapitre I) et de l'activit exerce ce qui pose le problme de la dfinition des actes de commerce (Chapitre II). Chapitre I : la commercialit par la qualit de la personne. Le code de commerce ne fournit aucune liste ni de dfinition des professions qui confrent la qualit de commerant. Le code fournit seulement une liste des actes de commerce (article L110-1 du code de commerce). Il convient donc de prciser la qualit de commerant (Section I) avant de

s'interroger sur la libert d'accs cette profession, il s'agit de la libert du commerce et de l'industrie (Section II) et enfin de dterminer les droits et obligations du commerant (Section III). Section I : la qualit de commerant. La notion de commerant recouvre de multiples ralits allant du petit commerant de proximit la firmes transnationales ou FTN dites aussi de manire imparfaite multinationales (FORD, GM). Cette dfinition tait auparavant primordiale pour soumettre certains oprateurs conomiques aux procdures collectives dites aussi faillites, avec la loi du 25/1/1985 relative au redressement et liquidation judiciaire elle revt moins d'importance dans la mesure o ces oprateurs conomiques que sont les artisans, les agriculteurs et l'ensemble des personnes morales de droit priv sont dsormais soumis au droit des procdures collectives (faillites). Nanmoins, la notion de commerant est importante notamment pour dterminer ses droits et obligations. Il convient ici de distinguer les commerants personnes physiques cest--dire les individus (1) des commerants personnes morales cest--dire les groupements sociaux (2). 1 : Le commerant personne physique. La qualit de commerant est dtermine par les critres jurisprudentiels interprtatifs de l'ancien article 1 du code de commerce (article L. 121-1 nouveau code) (A). Elle permet de distinguer le commerant de l'artisan (B). A) Dfinition. Il convient, tout d'abord, de distinguer le commerant de son conjoint (1) avant de dfinir les consquences de la qualit de commerant sur le statut priv de la personne (2). 1) Le commerant et son conjoint. Analysons le commerant (a) avant d'examiner le cas particulier du conjoint du commerant (b). a) Le commerant.

L'interprtation par la jurisprudence de l'article L. 121-1 du nouveau code de commerce conduit reconnatre la qualit de commerant une personne lorsqu'elle accomplit des actes de commerce titre professionnel et de manire indpendante. L'inscription ventuelle sur des listes lectorales professionnelles, l'immatriculation au RCS, la possession de certaines cartes professionnelles ne constitue pas une condition supplmentaire. La personne doit donc en vertu de l'article L 121-1 rpondre 3 conditions. - 1 condition : elle doit tout d'abord accomplir des actes de commerce. Ces actes ne vont tre considrs comme des actes de commerce que s'ils sont accomplis par une personne ayant dj la qualit de commerant. En effet, les actes de commerce qui donnent la qualit de commerant leurs auteurs sont les actes de commerce par nature. Ces actes de commerce par nature sont ceux qui dmontrent la recherche d'un intrt personnel et constituent la raison d'tre du commerant (actes de production, de distribution et de services). Exceptionnellement, la loi peut aller l'encontre de ce principe et attribuer la qualit de commerant des personnes qui n'accomplissent pas d'actes de commerce, c'est le cas, par exemple, des associs des socits en nom collectif dites SNC et des associs commandits des socits en commandite que ces dernires soient des socits en commandite par actions ou des socits en commandite simple. - 2 condition : elle doit accomplir des actes de commerce titre professionnel. Cet accomplissement d'actes de commerce titre professionnel suppose par ailleurs une certaine organisation professionnelle et donc une certaine habitude. La jurisprudence considre qu'un seul acte isol de commerce ne peut en aucun cas caractris l'habitude et donc confrer la qualit de commerant son auteur. De plus mme si l'activit est habituelle, elle peut trs bien se cumuler avec d'autres activits commerciales ou civiles. Ainsi par exemple, la jurisprudence a pu considrer qu'un notaire avait exerc un rle de banquier en consentant des prts avec les fonds reu de ses clients. A partir de ce constat, la jurisprudence a pu dcider qu'il avait exerc la fois une profession civile et une profession librale. L'exigence d'actes de commerce rpts permet d'viter de confrer la qualit de

commerant une personne qui aurait accomplit un seul acte de commerce accessoire son activit civile. L'exercice d'un acte de commerce titre professionnel peut reposer sur une organisation professionnelle. Celle-ci suppose la mise en oeuvre de certains moyens ncessaires l'exercice de l'activit : il peut s'agir d'un fonds de commerce, d'une entreprise. Cette seconde condition est nanmoins insuffisante car certaines personnes exercent une activit commerciale en dehors de toute structure apparente et avec des moyens matriels rduits, c'est le cas des spculateurs boursiers que la jurisprudence dclare comme commerants. Il faut donc pour cela une autre condition. - 3 condition : Elle doit accomplir des actes de commerce de manire indpendante. Le commerant est une personne qui effectue des actes de commerce en son nom et pour lui-mme. Par dfinition, il est donc indpendant l'inverse d'un salari qui lui est subordonn juridiquement son employeur. Ne seront donc jamais commerants, les salaris d'un commerant et les mandataires sociaux qui agissent pour le compte des socits commerciales les mandants qu'ils reprsentent sur la base dun contrat le mandat. La qualit d'indpendant ne suppose pas un acteur conomique isol, il peut sagir, par exemple, dun cas d'exploitation d'un mme fonds par plusieurs personnes. Chacun des exploitants ayant effectu des actes de commerce sera considr comme commerant. La question est moins vidente en ce qui concerne les intermdiaires du commerce comme les voyageurs, reprsentants et placiers dit V.R.P. et les agents commerciaux. Ainsi, les V.R.P. (voyageur, reprsentant et placier) qui cherchent une clientle pour le compte d'une entreprise sont considrs comme des salaris et non comme des commerants. Leur statut se trouve donc rgit par le code du travail (article L 751-1 et s. du code du travail) qui leur permet de bnficier en cas de rupture de leur contrat de travail d'une indemnit de clientle. En effet, en cas de rupture de leur contrat non fonde sur une faute grave, ils ont droit une indemnit calcul en tenant compte de l'importance de la clientle qu'ils ont apporter ou dvelopper.

Les agents commerciaux sont une autre catgorie d'intermdiaires du commerce dont le statut est rgit par une loi du 25/6/1991. Ils ont pour mission de recueillir les commandes pour le compte de lentreprise auxquelles ils sont lis par un contrat de mandat. Ce contrat d'agent commercial leur laisse une grande autonomie. Ds lors sont-ils des commerants indpendants ? La jurisprudence considre que non dans la mesure o les agents commerciaux contrairement aux commerants ne sont pas inscrits au registre du commerce et des socits dit RCS mais sur un registre spcial des agents commerciaux au greffe du tribunal de commerce. Enfin en ce qui concerne les grants, il convient de distinguer les grants lis par un contrat de travail l'employeur qui relvent du droit du travail et ne sont donc pas commerants de ceux qualifis de grants libres. Les grants libres sont eux des commerants puisqu'ils exploitent un fonds de commerce qu'ils ont pris bail en toute indpendance mme dans les hypothses o ils appartiennent des rseaux de distribution intgre. Ces rseaux de distribution intgre recouvrent trois grandes catgories de contrats qui donnent lieu trois types de distribution il sagit de la distribution exclusive, de la distribution slective, ou encore de la franchise. La distribution exclusive peut tre illustre les concessionnaires automobiles qui sont des distributeurs exclusifs le plus souvent ou les systmes de franchises pouvant tre eux illustrer par le secteur de la restauration rapide avec les enseignes Mac Donald ou Quick. b) Le cas particulier du conjoint de l'exploitant. Il arrive trs souvent que le conjoint du commerant participe son activit professionnelle. Dans ce cas 4 situations doivent tre distingues : la situation du conjoint salari, associ, collaborateur et enfin co-exploitant. Dans les 3 premiers cas le conjoint ne sera pas considr comme commerant, il le sera plus facilement dans le dernier cas. - 1 hypothse : le conjoint salari. Un contrat de travail est licite entre poux. Le conjoint peut donc excuter une prestation de travail sous la subordination juridique de son conjoint commerant sans avoir pour autant automatiquement la qualit de commerant. Ayant la qualit

de salari, le conjoint commerant employeur est tenu de respecter les minimas sociaux rsultant soit de la loin soit des conventions collectives de branche si ces dernires sont plus favorables au salari et bien entendu si la convention collective de branche est applicable la situation vise. - 2 hypothse : le conjoint associ. L'article 1832-1 du code civil prvoit que les poux peuvent tre associs dans une mme socit quelque soit la forme de cette socit et qu'ils peuvent apporter des biens communs cette socits en contrepartie desquels ils reoivent des parts sociales. Il peut s'agir d'apport en numraire d'apport en nature et d'apport en industrie. Lapport en numraire repose sur le transfert dune somme dargent du patrimoine de la personne qui fait lapport celle qui le reoit lors de la cration de la socit ou lors de laugmentation de son capital social. Les apports en nature portent sur des biens matriels (biens mobiliers ou immobiliers) ou immatriels (un droit de proprit industrielle comme un brevet ou une marque). Les apports en industrie ont pour objet lapport dune activit la socit par un associ, exemple, la comptabilit. Lapporteur acquire ainsi la qualit dassoci. Ces apports en industrie ne sont pas compts dans le capital social mais elles permettent au conjoint de bnficier de droits de vote comme chaque associ et de percevoir une partie des bnfices raliss. - 3 hypothse : le conjoint collaborateur. La collaboration du conjoint consiste dans l'accomplissement d'un travail effectif de manire subordonne mais sans percevoir de rmunration. Le chef d'entreprise peut ici dclarer cette collaboration au RCS. Cette dclaration va avoir alors de nombreuses consquences. 1 consquence : le collaborateur conjoint reoit, tout dabord, un pouvoir lgal lui permettant d'effectuer au nom du commerant tous les actes d'administration ncessaires au bon fonctionnement de l'entreprise. Ce mandat prend fin en cas de sparation de corps, de divorce ou en cas de dclaration au RCS. 2 consquence : le conjoint devient lecteur et ligible aux chambres de

commerce et aux tribunaux de commerce. 3 consquence : il bnficie de l'assurance maladie du chef d'entreprise et ventuellement d'un rgime d'assurance vieillesse.

- 4 hypothse : le conjoint co-exploitant. En vertu de l'article 4 de l'ancien code de commerce (L. 121-3 du code de commerce) le conjoint d'un commerant n'est rput lui mme commerant que s'il exerce une activit commerciale spare de son conjoint. Ce texte peut laisser penser que le conjoint co-exploitant n'acquire pas la qualit de commerant. Or cela est faux. La jurisprudence reconnat la qualit de commerant un conjoint de l'exploitant du fonds de commerce pour avoir exercer de manire indpendante des actes de commerce et en avoir fait sa profession habituelle. ` 2) Les consquences de la qualit de commerant sur le statut priv de la personne. Il convient de distinguer les consquences communes tous les commerants (a) de celles qui ne s'appliquent qu'aux commerants maris (b). a) Les consquences communes tous les commerants concernent le patrimoine, le nom et le domicile.

- Le patrimoine : Le droit franais repose sur l'unicit du patrimoine, chaque personne n'a qu'un patrimoine, il sagit de luniversalit du patrimoine. Comment distinguer pour un commerant les valeurs spcifiques l'activit professionnelle et les valeurs de l'activit domestique. Pour ce dernier il peut y avoir un intrt pratique distinguer ses biens personnels des biens quil affecte lactivit conomique et qui sont donc exposs un risque conomique: celui de lchec de lentreprise. La loi du 11/7/1985 a cre l'EURL, l'entreprise unipersonnelle responsabilit limite. Cette technique permet d'affecter un patrimoine une entreprise commerciale en la dotant d'une personne morale. La cration de lEURL permet ainsi de limiter les risques issus de lactivit conomique aux apports effectus au

sein de la structure sociale en prservant ainsi ses biens personnels. Dans la pratique, les cranciers comme les banques exigent souvent des dirigeants d'EURL tout comme pour ceux des SARL le cautionnement personnel qui enlve finalement tout intrt la cration d'une entreprise unipersonnelle. - Le nom : Le nom patronymique ou de famille est souvent utilis par les commerants des fins commercial, entreprise DUPONT. Ce nom devient ainsi un lment du fonds de commerce, il devient ainsi un lment de proprit incorporelle, il pourra tre vendue avec le fonds ou sparment. Ce nom pourra tre protg contre l'utilisation de noms similaires sur le mme march par d'autres entreprises des fins de concurrence dloyale. - Le domicile : L'article 102 du code civil dispose que "le domicile de tout franais, quant l'exercice de ses droits, est au lieu o il a son principal tablissement ". Le domicile commercial peut tre soit identique ce domicile civile soit diffrent. Dans ce dernier cas, le domicile commercial se trouve au lieu du principal tablissement commercial et industriel. Si le sige de l'entreprise est diffrent de son principal tablissement commercial et industriel, c'est ce sige qui sera considr comme le domicile commercial.

b) Les consquences concernant les commerants maris. Les tiers qui contractent avec le commerant doivent savoir si ce dernier est mari ou non, il s'agit notamment de savoir si le fonds de commerce est un bien commun du couple ou un bien personnel du commerant. En effet, les pouvoirs de l'poux commerant sont lis certaines rgles issues du droit du rgime matrimonial. La personne dj mari qui devient commerant ou le commerant qui se marie doit l'indiquer au greffe du Tribunal de commerce. De mme une dclaration au greffe est obligatoire en cas de divorce ou de sparation de corps. Le non respect de ces formalits est sanctionn par l'inopposabilit aux tiers : exemple le divorce conduit un partage des biens, si le commerant fait faillite

sans que le divorce ait t mentionn au greffe, les cranciers comme la banque peuvent pour se payer utiliser tous les biens communs du couple, ils sont censs ignors le divorce. En France deux grands rgimes matrimoniaux. Lorsque les poux sont maris sous le rgime de la sparation de biens chacun d'eux peut grer librement ses biens personnels, l'poux commerant peut donc grer librement son fonds de commerce et faire tout acte d'administration et de disposition sur ce fonds sans avoir consulter son conjoint. De mme lorsque les poux sont maris sous le rgime de la communaut de biens et quand le fonds est un bien personnel de celui qui l'exploite. Par contre, si le fonds de commerce est un bien commun du couple et non pas un bien personnel du commerant. Dans ce cas, le commerant peut accomplir tous les actes d'administration ncessaires l'exploitation du fonds de commerce (achat des fournitures, passer les commandes, vente des produits). Par contre pour les actes de disposition, le commerant peut certes cder ou vendre seul un lment du fonds de commerce condition que cette vente ne fasse pas disparatre le fonds mais il ne peut pas se passer de l'accord de son pouse ou poux quand il veut vendre l'intgralit du fonds de commerce qui fait partie des biens communs du couple. Nanmoins, l'article 217 du code civil permet un poux de demander au juge l'autorisation de passer seul un acte pour lequel le consentement de l'autre poux est obligatoire si ce dernier ne peut manifester sa volont ou s'il lui oppose un refus injustifi. Aprs avoir dfinit le commerant il convient de le distinguer d'une autre catgorie qui peut sembler a priori assez proche dans la mesure o elle exerce des activits qui sont elles aussi de proximit: il sagit de l'artisan (leon n5).