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Cmara de Apelaciones en lo Criminal

Expte. N P-138.281/12 Apel. N 2942/3/U F.c/MORENO ORTIZ, Ceferino...

Mendoza, 5 de marzo de 2013.

AUTOS Y VISTOS: Estos autos, arriba intitulados, y CONSIDERANDO: I. Que a fs. 188 de autos se presentan las Dras. Ximena Morales y Vernica Araujo, Defensora y Codefensora de la Primer Defensora de Pobres y Ausentes, en ejercicio de la defensa tcnica del imputado Ceferino Domingo Moreno Ortiz, e interponen formalmente recurso de apelacin en contra del auto dictado por la Jueza del Tercer Juzgado de Garantas (fs. 180/184), mediante el cual ordena la prisin preventiva del encausado en virtud de considerarlo autor penalmente responsable del delito de Lesiones leves dolosas (art. 89 del C.P.) y art. 293 del C.P.P. Expresan como punto de agravio que no se encuentra suficientemente acreditada la participacin de su pupilo en el hecho investigado. Sostienen adems que teniendo en cuenta el tiempo que Moreno lleva privado de libertad, y situados en hiptesis de condena, la misma nunca podra exceder los casi dos meses que lleva en medida cautelar, por lo que corresponde ordenar el recupero de libertad.

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II. Que habiendo sido concedido el recurso impetrado (fs. 190) y elevados los autos a este Tribunal (fs. 195 vta.), durante el trmino de emplazamiento establecido en el art. 468 del Cdigo Procesal Penal, las recurrentes presentaron el correspondiente informe (fs. 198/201), cumpliendo as con lo normado por el art. 471 del cuerpo legal referido, pasando los autos a resolver. III. En su memorial escrito, desarrollan los motivos de agravio, pudiendo separarse en dos rdenes. 1.- En primer lugar, entienden que no se encuentra acreditada la participacin del imputado en el hecho investigado. Sostienen que el a quo ha desvirtuado la versin aportada por Moreno Ortz, en base a las declaraciones de los hermanos Martnez, empero las mismas no han sido contempladas en su totalidad. Refieren que Moreno Ortiz expres a fs. 94/95 que: yo llegu como a las diez, diez y media de la noche a mi casa, vena con mi patrn...me enter que haba estado la polica en la casa por lo cual entr para adentro y me enter lo que haba pasado, mi seora Anabel del Carmen Zogbe me cont lo que haba ocurrido ah afuera; y en concordancia con ello, Ceferino Manuel Martnez expres a fs. 130: l se fue a su casa porque lo llamaba la mujer porque haba discutido la madre con la hija, lo cual es normal y agrega quiero aclarar que yo vivo en un departamento interno pero se escuchaba con claridad lo que decan...yo escuch una discusin entre mujeres, lo cual para m era normal. Habiendo sido preguntado el testigo si en oportunidad de escuchar la pelea de las mujeres escuch la voz de Ceferino, respondi no. Aclaran que Moreno Ortiz manifest no haber bebido el da del suceso, y su patrn, Ceferino Martnez declar que luego de trabajar se reunieron en un quiosco de la esquina a beber una cerveza, y que se fueron a su casa como a las diez de la noche. Sin embargo agreg que tomamos una cerveza entre cuatro.

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Aducen que es posible que hayan estado reunidos tal y como lo expresa Martnez sin que Moreno haya consumido el cuarto proporcional. Coligen de la declaracin de Ceferino Ramn Martnez (fs. 137) que no tiene mucho conocimiento de lo ocurrido aquella noche, pero escuch gritos de peleas, en las cuales slo intervenan mujeres. Destacan que la Juez de Garantas no ha meritado la declaracin de Agustina Sogbe, quien enfticamente neg la presencia de Moreno Ortiz en la pelea y manifest ser vctima de maltratos y amenazas constantes por parte de su progenitora, dejando translucir un conflicto familiar de fondo. Advierten que la Fiscal de Instruccin no sac compulsa para investigar los dichos de la dicente, ni intent averiguar la verdad de las versiones vertidas en autos, y ello tampoco fue analizado por el a quo. Afirman que no fue valorada la declaracin de Anabel del Carmen Sogbe (fs. 97/99), quien manifest que observ a una vereda y media, a su mam y su hermana de diecisis aos, quienes se estaban tomando de los pelos, por lo que fue a separarlas y su mam la golpe con el brazo en la panza, aclarando que estaba embarazada y a raz de eso empez a tener problemas con el embarazo. La dicente refiri haber propinado tres o cuatro golpes a su progenitora, por lo que sta cay en el jardn de su vecina donde haba troncos de rboles secos -dividiendo el jardn-, y al caer la agarr a patadas, especificando que no vio si estaba lastimada o tena sangre, y que luego las separ su hermana y se dirigi a su casa. Asimismo expres que su hermana le manifest los motivos de la discusin, pues su progenitora le haba dicho que si quera el dinero de la cuota alimentaria que se acostara con el novio. Por otro lado Anabel del Carmen Sogbe declar que su madre explotaba a los nios, los haca trabajar, que tena denuncias por explotacin de menores y maltrato infantil, mencionando que cuando ella era chica se retir de la casa de su madre, porque la haca trabajar para ella y acostarse con hombres para conseguir dinero. Indic que su madre quera que se acostara con Moreno

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Ortiz por dinero, pero la dicente se enamor, y se cas con l, aunque a su mam le gustaba su marido. Refiri que su progenitora haba denunciado a Ceferino Moreno Ortiz porque le tena bronca y no se qued con l y agreg que Moreno la rescat, porque sino estara trabajando en la calle. Aseveran que el a quo entiende como totalmente vlida la declaracin prestada por el menor Fabricio Sogbe, y conforme el informe del Cuerpo Auxiliar interdisciplinario (fs. 179), toma por cierto todo lo manifestado por el menor a fs. 152. Destacan que Fabricio Sogbe manifest que: en su cuadra no se haba cortado la luz, resultando llamativo que se ocasione un apagn como fue declarado por todos los presentes- y que en una sola cuadra esto no haya ocurrido. Asimismo expres que Moreno Ortiz tena un arma con la que golpea a su madre, empero, advierten que la denunciante no declar que hubiera habido armas en la agresin. Expresan que el hecho de que el menor no presente sntomas de fabulacin o mitomana no quiere decir que en el caso concreto no est mintiendo o alterando la realidad, pues resulta evidente que est con un juicio trastornado, lo cual queda demostrado con la medicacin que recibe a diario y que consta en autos. Sealan que solicitaron se practicara una amplia encuesta ambiental en la zona del hecho para tener la versin de los vecinos, y se requiriera sobre el concepto que poseen los protagonistas, omitiendo la Fiscala su diligenciamiento. Ponen de manifiesto que la Jueza de Garantas debera haber comparado las lesiones referidas por la denunciante y su hijo, con las constatadas; porque el profesional de Sanidad Policial inform que Graciela Bustamante Ceballos al momento del examen presentaba: hematoma en antebrazo izquierdo, refiere cervicalgia, y traumatismo en cuero cabelludo, cefaleas y mareos, consignando como tiempo probable de curacin el de nueve das e incapacidad laboral un da; mientras que de la declaracin de fs. 19, Bustamante explic que le peg con un palo en las costillas y que su hija Anabel Sogbe le peg en las costillas, y esa acciones

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son coincidentes con las lesiones constatadas; resultando compatibles con el hecho descripto por Anabel y Agustina Sogbe. 2.- Subsidiariamente solicitan el recupero de libertad en razn de lo prescripto por el art. 295 inc. 3 en funcin con el art. 292 inc. 3 del C.P.P., en virtud de que Moreno Ortiz fue detenido por la Fiscala de Instruccin en fecha 03 de noviembre de 2012, y desde ese da permanece alojado en penitenciara. Refieren que en virtud de la normativa citada ut supra, an en el hipottico e improbable caso que Moreno Ortiz resultara condenado por el delito que se le atribuye, no se le aplicara una pena mayor al tiempo por el que se encuentra detenido. Sealan que el encartado tiene todas las condenas cumplidas, no restndole tiempo de detencin por cumplir, y an analizadas las circunstancias del art. 40 y 41 del C.P., nunca podr ser condenado a una pena mayor a casi cuatro veces el mnimo de la pena establecida para el delito atribuido. Expresan, por otra parte, que no existe peligrosidad procesal de que el imputado permanezca en libertad durante el proceso, mxime teniendo en cuenta que en hiptesis de condena la misma nunca exceder el tiempo de detencin ya sufrido por el imputado. Entienden que la medida de coercin resulta desproporcionada y arbitraria, debiendo ordenarse el recupero de libertad. IV. Que corrida vista a la Fiscala de Cmara de Apelaciones en lo Criminal, la Sra. Fiscal de Cmara subrogante, se notific a fs. 202 vta. V. Que una vez expuestos los agravios expresados por las impugnantes, y previo ingresar al anlisis de los mismos, trados a conocimiento y resolucin de este Tribunal, corresponde referirse a la resolucin atacada.

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Efecta en primer lugar una descripcin de la prueba recolectada durante la investigacin penal preparatoria para determinar la existencia del hecho y la autora del imputado con el grado de provisionalidad propio de la presente instancia. Apoya su conclusin en: acta de fs. 01 y vta., acta de procedimiento de fs. 12, acta de declaracin testimonial de fs. 19 y vta., informe de fs. 21, actas de declaracin testimonial de fs. 130/131, 137/138, 139, 142/143 y 152 y vta., e informe de fs. 179. Cuenta con la declaracin de la denunciante quien manifest que arrib a su domicilio junto a sus dos hijos menores cuando observ que su yerno Ceferino y unos amigos de ste estaban tomando alcohol, por lo que les pidi que se retiraran, pero Ceferino la insult, tom un palo y la golpe. Expres que Ceferino se encuentra casado con su hija Anabel del Carmen Sogbe y que vive en la casa contigua a la suya. Valora que el imputado Moreno, la imputada Anabel del Carmen Sogbe y Agostina Sogbe, sostuvieron que el primero no se hallaba presente al momento del hecho porque se encontraba trabajando. Sin embargo, meritadas las declaraciones, surge que los hermanos Martnez a fs. 130/131 y 137/138 como ya lo haba expresado el Tribunal al resolver el control jurisdiccional-, echaron por tierra lo manifestado por el imputado y por Agostina Sogbe en razn de que al momento de iniciarse el incidente entre las mujeres, el encausado se encontraba en la esquina del domicilio tomando una cerveza con sus amigos y mientras se produca la discusin entre madre e hijas el imputado volvi a su domicilio, descartando as los dichos de Moreno por resultar mendaces e inverosmiles. Esgrime el a quo ante la declaracin prestada por el menor Fabricio Daro Alberto Sogbe -cuestionada por la defensa-, del informe del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario (fs. 179) no se detectan en el nio tendencias a fabular, manipular, como as tampoco la presencia de mitomana u otros rasgos patolgicos de su personalidad, la cual se encuentra en proceso de formacin; por lo que el grado de angustia que surge del relato del menor no le resta valor a su declaracin.

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Suma a lo expuesto, que Moreno asever que ese da no tom alcohol, siendo que su mujer Anabel Del Carmen Sogbe y los hermanos Martnez expresaron que tom una cerveza en la esquina junto a sus amigos y su jefe. Colige que los dichos del imputado no encuentran sustento con las dems pruebas incorporadas a la causa. Asiente el encuadramiento legal efectuado por la Sra. Fiscal de Instruccin. Considera que procede la medida cautelar en razn de los antecedentes que registra el encausado, de los que se infiere el peligro procesal, en tanto las reiteradas condenas demuestran que Moreno no ha reflexionado sobre su modo de proceder en la sociedad en la que vive. Detalla que el imputado registra tres condenas. La primera dictada por la Excma. Sexta Cmara del Crimen, para fecha 11/11/1994 a la pena de cinco aos de prisin de cumplimiento efectivo; la segunda dictada por la Excma. Primera Cmara del Crimen para fecha 23/09/2004 a la pena de un ao de prisin de cumplimiento efectivo; y la tercera , por sentencia N 2295, de fecha 06/03/2008, la Excma. Sexta Cmara del Crimen, en autos P-73.359/07, lo conden a nueve meses de prisin en efectivo, como autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa, declarndolo reincidente. Cita parcialmente el voto del Dr. Pedro R. David en acuerdo 1/08, Plenario N 13-DIAZ BESSONE, Ramn Genaro s/recurso de inaplicabilidad de la ley, en cuanto seala los criterios fijados por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para otorgar o denegar una excarcelacin, teniendo en cuenta el peligro de reiteracin delictual. VI. Que sealados los agravios del caso, entrar de lleno en la evaluacin del hecho trado a conocimiento de este Tribunal, adelantando desde ya que corresponde revocar la resolucin impugnada y ordenar la libertad del imputado Ceferino Domingo Moreno Ortz.

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1. Que a ttulo introductorio cabe sealar que la privacin cautelar de la libertad ambulatoria de una persona imputada de un delito, antes de la sentencia, cuenta con legitimacin constitucional bajo las condiciones y lmites establecidas, a fin de evitar una vulneracin arbitraria. As es que el artculo 18 de la Constitucin Nacional autoriza el arresto del imputado antes del dictado de una sentencia en su contra y los tratados internacionales de rango constitucional (artculo 75 inc. 22 C.N.) contienen un conjunto de principios y reglas que le dan sustento racional, vedando la arbitrariedad en el ejercicio de esta potestad estatal en materia de encarcelamiento preventivo (art. 9 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; art. XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; y arts. 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Se reconocen una serie de condicionamientos tendientes a evitar los encarcelamientos arbitrarios, siendo estos que: a) La privacin de libertad a ttulo cautelar no puede ser la regla general en relacin a las personas que deban ser juzgadas (art. 9 del PIDCyP); b) La Constitucin y dems leyes infraconstitucionales deben prever anticipadamente los casos y las formas en que la privacin de la libertad antes de la sentencia ser procedente (art. XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 7.2. de la CADH; y art. 9.1. del PIDCyP); y c) Deben existir en los supuestos particulares elementos de conviccin suficientes de participacin en un hecho ilcito y seguridad de que la privacin de libertad sea absolutamente indispensable para asegurar la investigacin y la actuacin de la ley, vinculndose esta ltima exigencia con la categora de medida cautelar del encarcelamiento durante el proceso (art. 9 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre; art. XXV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 7 de la CADH; y art. 9.1. del PIDCyP). En este esquema, la privacin de libertad del imputado sometido a proceso como medida cautelar procura evitar el dao que se

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producira cuando la libertad constituye un peligro para la consecucin del inters social, que en el proceso penal se encuentra representado a travs de sus fines: averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal (Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto S.R.L, pg. 514). En nuestro ordenamiento procesal provincial, reglamentando estos mandatos constitucionales, el art. 280 del C.P.P. establece como regla general el estado de libertad del imputado durante el proceso, el art. 281 estipula la restriccin de la libertad como excepcin, y el art. 284 autoriza la detencin en estos supuestos excepcionales, Cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado de la comisin de un hecho punible y por decreto fundado, siempre que concurran las hiptesis previstas en los incisos 1) o 2) del artculo 293, instancia procesal posterior en la cual, existiendo elementos de conviccin suficientes para sostener como probable la participacin punible del imputado en el hecho investigado, junto con el probado riesgo de fuga o entorpecimiento probatorio, podr decretarse la prisin preventiva, tercer grado de afectacin de la libertad en orden a su intensidad despus de la mencionada detencin (Binder, Alberto; Introduccin al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad-Hoc, pgs. 197/198). 2. Luego de estas consideraciones previas, corresponde y sin perjuicio de existir prueba inconclusa y/o pendiente de produccin, evaluar si existe mrito para dictar la prisin preventiva (art. 293 del C.P.P.), con los medios de prueba recolectados hasta la actualidad. As las cosas, en mi perspectiva la hiptesis incriminante sostenida inicialmente por el Ministerio Pblico posee suficiente solidez convictiva como para atravesar la instancia procesal que implica la prisin preventiva, en orden al requisito denominado fumus boni iuris, cuestionado por la defensa. En efecto, nuestro cdigo de rito exige como primer presupuesto para la procedencia de esa medida cautelar que, al momento de peticionarla existan elementos de conviccin suficientes para sostener

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como probable la participacin punible del imputado en el hecho investigado, esto es, un juicio de probabilidad afirmativa sobre tales extremos, que permita inferir que en la coexistencia de elementos probatorios positivos y negativos, los primeros sean ntidamente superiores en su fuerza conviccional a los segundos. Entiendo que la prueba fundamental en que se sostiene la acreencia de este hecho reside en la denuncia (fs. 1 vta., 19), acta de procedimiento (fs. 12), acta de declaracin testimonial de fs. 19 y vta., informe de fs. 21, actas de declaracin testimonial de fs. 130/131, 137 y 138, 139, 142/143. En el presente caso la defensa se ha centrado en negar la existencia de elementos que permitan tener por cierta la participacin del imputado en el ilcito investigado. En primer lugar, cuestiona que los testimonios de los hermanos Martnez echen por tierra la versin aportada por el imputado, y sostienen que dichas declaraciones no han sido aprehendidas en su totalidad. En opinin del suscripto, asiste razn a la Jueza de Garantas, en cuanto a la meritacin de las declaraciones testimoniales de los hermanos Martnez, que la hacen concluir que el encausado se encontraba -al momento de iniciarse el incidente entre las mujeres-, en la esquina del domicilio donde ocurrieron los hechos, tomando una cerveza con sus amigos, y mientras se produca la discusin entre madre e hijas el imputado volvi a su domicilio. Es que de las declaraciones testimoniales se advierten contradicciones con la deposicin del imputado, pues Ceferino Manuel Martnez (fs. 130/131) expres en forma clara y precisa que: no recuerdo el da pero hubo un apagn, eran como las 21.30 a 22.00 hs aproximadamente, estbamos trabajando a la vuelta de mi casa, en la casa de un vecino, estbamos en el techo y luego salimos a tomar una cervecita, y junto con el dueo de la casa, mi hermano y Ceferino a quien conocemos como Juan, y yo, nos fuimos al kiosco de la esquina,

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tomamos una cerveza y de ah me fui a mi casa porque ya eran como las diez de la noche, y s que este muchacho, el Juan, se fue a la casa de l porque la mujer lo estaba llamando.... Por su parte Ceferino Ramn Martnez (fs. 137) expres: No recuerdo ese da pero s que se haba cortado la luz de las 20.30 horas a las 22.30 horas aproximadamente, ...estbamos haciendo una loza, mi hermano Manuel Martnez, Ceferino y Abraham, ....Abraham nos dijo che vamos a tomar una cerveza en la esquina, como en la esquina hay un kiosco, ...y al terminar la cerveza comenzamos a escuchar gritos, quilombo, y yo le dije a los chicos che yo me voy para mi casa, como Ceferino vive a dos casas de la ma se fue conmigo, y sigui para la casa de l y yo me met para mi casa.... Mientras, el imputado Ceferino Domingo Moreno (fs. 94), manifest: A la hora que ella, mi suegra, dice que le pas eso yo estaba trabajando, yo llegu como a las diez, diez y media de la noche a mi casa, vena con mi patrn, quien se llama Ceferino Manuel Martnez, bueno llegu y me enter que haba estado la polica en la casa por lo cual entre para adentro y me enter lo que haba pasado... , y a preguntas que se le formularon para que diga qu actividad despleg al llegar a su casa, dijo: Entr a casa, mi patrn fue a la suya, ya ah mi seora me cont lo que acabo de declarar, y yo me agarraba la cabeza, no poda creer, despus me sent a pensar, luego me fui a asear un poco y me fui y habl con mi patrn y le dije que estaban diciendo que yo le haba pegado a mi suegra. Cotejadas estas declaraciones, surge que los hermanos Martnez se situaron junto a Ceferino Domingo Moreno y Abraham Nuez, momentos previos a los hechos, en un quiosco ubicado en la esquina del lugar en que acaecieron los mismos, dnde tomaron una cerveza y al escuchar una discusin y ser el imputado llamado por su esposa Anabel del Carmen Sogbe, se dirigi hacia su casa. Es dable aclarar que a diferencia de lo sostenido por el encartado, Ceferino Manuel Martnez jefe del incuso- manifest que se retir slo hacia su casa previo haber escuchado gritos de las mujeres; por su parte Ceferino

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Ramn Martnez declar que como su casa queda a dos viviendas de la del imputado, partieron juntos, pero l se qued en su domicilio y Moreno continu al suyo. De lo expresado se desprende que Moreno intent en su indagatoria ubicarse en un momento posterior al acaecimiento de los hechos, al expresar que lleg a su casa luego de trabajar y que all se enter de la discusin en que habran sido partcipes la denunciante y sus hijas Anabel y Agustina Sogbe, cuando los testigos han referido que frente al conflicto entre madre e hijas, Moreno se retir del quiosco en el que se encontraban. Ms an, el deponente niega haberse reunido en algn momento del da a beber con otros sujetos y en torno a ello claramente expres: no, no estaba en la casa, solamente cuando llegu a mi casa estuve con mi patrn y no estaba tomando y llegu sobrio del trabajo y cansado. As las cosas, si bien la defensa alega que Moreno no obstante haber declarado que no bebi ese da, pudo haber estado reunido y no haber bebido, lo relevante es que con su relato el imputado niega no slo el haber bebido, sino el haber estado reunido junto a los hermanos Martnez, lo cual ha quedado corroborado no slo por lo manifestado por Ceferino Ramn y Ceferino Manuel Martnez, sino tambin por los dichos de la denunciante y Anabel del Carmen Sogbe. Por otro lado, Moreno refiri que luego de haberse enterado de la discusin y de lo acontecido entre madre e hijas, se ase y se dirigi a la casa de su patrn, hecho que neg Ceferino Manuel Martnez, manifestando que no vio a Moreno sino dos das despus (fs. 130/131). En cuanto a la declaracin de Agustina Sogbe, las recurrentes entienden que no ha sido acabadamente meritada por el a quo, cuando neg enfticamente la presencia de Moreno en el lugar de los hechos. No comparte el suscripto tal expresin, pues de la lectura de la deposicin de la testigo, se advierte la intencin de colocar al imputado fuera de los lmites temporo-espaciales en que acontecieron los hechos.

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A ello debe sumarse que la coimputada Anabel del Carmen Sogbe, tambin sita a Moreno con posterioridad a la discusin familiar, empero contrariamente a lo manifestado por el imputado, asevera que despus de trabajar lleg Moreno a su casa y luego se fue con sus amigos a tomar una cerveza. Por lo que ponderadas integralmente las testimoniales de Agostina y Anabel del Carmen Sogbe, surge que existi una discusin -cuyos motivos son detallados ampliamente por las deponentes-, que origin el desenlace de los hechos, empero a estas declaraciones se les puede atribuir el carcter de parciales y haber tenido el nimo de beneficiar a un ser cercano cuado y esposo respectivamente-. As las cosas, los dichos del imputado no tienen valor conviccional para desvirtuar los hechos denunciados frente al plexo probatorio reunido en autos, pues la denuncia efectuada por Graciela Susana Bustamante Ceballoz (fs. 1 y vta y 19) ha sido clara, precisa y coherente, resultando por ende su deposicin idnea para fundar un juicio de probabilidad positivo, junto a los restantes elementos de autos que apoyan su veracidad. En este sentido, el hecho de que el principal elemento de cargo provenga de la vctima, no significa que no pueda ser capaz para fundar un juicio de probabilidad junto a los restantes elementos de autos que apoyan su veracidad, pues as lo permite el sistema de la sana crtica racional, conforme al cual puede valorarse la prueba rendida de acuerdo a la libre conviccin, siempre y cuando se respeten las reglas de la psicologa, la experiencia comn y la lgica, dando razones de las conclusiones obtenidas. La materialidad de los hechos queda adems acreditada con el certificado mdico de sanidad policial (fs. 21), que constat las lesiones en el cuerpo de la vctima, consistentes en: hematomas en antebrazo izquierdo, refiere cervicalgia y traumatismo en cuero cabelludo, cefaleas y mareo, indicando como tiempo probable de curacin nueve das e incapacidad laboral de un da.-

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Corroboran los dichos de la denunciante, el acta de procedimiento (fs. 12), en la que los efectivos policiales dan cuenta que en momentos en que se encontraban patrullando calle Jacinto Surez hacia el Oeste, dos menores de edad al ver la movilidad les hacen seas y observan una mujer ensangrentada quien manifest, que momentos antes su yerno, la habra golpeado con un palo en la cabeza, dando las caractersticas del individuo, y que luego de realizar un patrullaje por la zona, volvieron con resultado negativo, y procedieron a llamar a una ambulancia, arribando al lugar el interno n 116 SEC, a cargo de la Dra. Martnez quien asisti a la denunciante, constatando excoriaciones en la frente y un corte en el cuero cabelludo. Por otra parte, comparte el suscripto el cuestionamiento efectuado por las recurrentes, en cuanto al juicio de valor realizado por la Jueza de Garantas, al ponderar la declaracin del menor Fabricio Sogbe, pues an cuando del informe del Cuerpo Auxiliar Interdisciplinario se desprende que no se detectan en el nio tendencias a fabular, manipular, como as tampoco la presencia de mitomana u otros rasgos patolgicos de su personalidad, la cual se encuentra en proceso de formacin; lo cierto es que en su relato incurre en ciertas distorsiones, exageraciones, difciles de desentraar en cuanto a su involuntariedad o no. As en su declaracin (fs. 152) expres que llegaron de trabajar con su madre y estaba su cuado con unos amigos chupando y la amenazaron a su madre, sin recordar los motivos, y afirm: tenan un arma de fuego, la tena mi cuado, y no s con qu le pegaron, siempre tena el arma de fuego, no nos dejaban entrar a mi casa y ah le pegaron, no s, creo que con un palo; y luego sostuvo: mi cuado tena el palo, empezaron a discutir y mi cuado sac el arma de fuego y no la dejaba entrar a mi casa, sac un fierro de la casa de l.. Advierte el suscripto que tales manifestaciones no son corroboradas ni por la propia denunciante, que en ningn momento mencion la existencia de un arma de fuego en los sucesos criminosos. Ms an cuando el testigo menciona que fue su madre la que llam a la ambulancia, cuando la denuncia y el acta de

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procedimiento revelan que fue el personal policial quien lo hizo a efectos de que la vctima fuera asistida. No obstante y an prescindiendo del testimonio de Fabricio Sogbe, reitero que el descargo efectuado por Moreno no tiene entidad suficiente frente al plexo probatorio existente en autos. As las cosas, queda fundamentado el primero de los presupuestos esenciales para el dictado de la prisin preventiva, constitutivo de la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener como probable la participacin punible del imputado en el hecho investigado (fumus bonis iuris). 3. Corresponde ahora pronunciarse en torno a la existencia del riesgo procesal para la marcha del proceso -peligro fundado de fuga o entorpecimiento de la investigacin. Al respecto, conforme lo sostuviera esta Cmara en reiteradas oportunidades (Expte. N P-37.150/09 Incidente de Apelacin en autos N P-17.920/09 F.c/Lorca Giudice, Jorge Javier p/Dao, 16/06/09, y otros), tales peligros se tendrn por verificados mediante un rgimen de presunciones iuris tantum, donde se debe efectuar un anlisis razonado de los indicios de peligro procesal a los que hace referencia el art. 293 del C.P.P. En el presente caso, la titular del Tercer Juzgado de Garantas a fs. 180/184, corrobor los extremos requeridos por la norma de forma, ordenando el 27/12/2011 la prisin preventiva de Ceferino Domingo Moreno Ortiz, en razn de encontrarlo como coautor del delito de lesiones leves dolosas (art. 89 del C.P.), fundando su resolucin principalmente en las reiteradas condenas impuestas al encausado y en su planilla de antecedentes, de lo cual infiere el peligro procesal. Ahora bien, entre todas las quejas expuestas, es decisiva la crtica de la defensa cuando puntualmente seala que: teniendo en cuenta el tiempo que Moreno lleva privado de libertad, y situados en hiptesis de condena, la misma nunca podra exceder los casi dos meses que lleva en medida cautelar

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Este nico agravio decide la suerte del recurso en sentido favorable a las impetrantes. En efecto, si tenemos en cuenta que el Fiscal de Instruccin decret la detencin de Moreno el 03/11/12 (fs. 81), quien se encontraba aprehendido desde el 02/11/2012 (fs. 42), podemos apreciar que haba transcurrido ms de un mes y medio de privacin de libertad cuando se dict el 27/12/2012 la resolucin que ordena la prisin preventiva del incuso. Es decir, que esta medida de coercin, si bien al principio de la investigacin penal preparatoria pudo estar justificada en torno a la averiguacin de la verdad y evitar el entorpecimiento de la investigacin, a la fecha ha perdido legitimidad, pues ha transcurrido cuatro meses desde la detencin, en tanto la amenaza de pena, sea por el mnimo o por el mximo, en ningn caso puede considerarse grave, pues oscila entre un mes a un ao de prisin. En otras palabras, a esta altura del proceso aparece su privacin de libertad como desproporcionada frente a la pena esperable, y en esta direccin Marcelo Solimine sostiene: De modo que, cuando la prisin preventiva aparezca como desproporcionada frente a la pena esperable, no podr aplicarse aun cuando exista concreto riesgo procesal en la causa (peligro de fuga o de entorpecimiento) . En tales casos, dicho riesgo se deber procurar neutralizar con medidas de coercin de menor gravedad, pues la prisin preventiva ser de imposicin prohibida (Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Marcelo A. Solimine, Ed. Ad Hoc, 2003, pg. 145). 4. Repasando la resolucin emitida por la Jueza de Garantas junto con los antecedentes de autos, resulta indiscutible que en este supuesto no es viable una condena de ejecucin condicional, pues Moreno ha sido condenado en varias oportunidades: a) por sentencia N 289, de fecha 11/11/1994, la Excma. Sexta Cmara del Crimen, en autos n 757 y acumulados, lo conden a cinco aos de prisin efectiva como autor

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penalmente responsable de los delitos de robo en concurso ideal con robo de automotor en concurso real con robo agravado; b) por sentencia N 4755, de fecha 21/09/2004, la Excma. Primera Cmara del Crimen, en autos 18.925, lo conden a un ao de prisin efectiva como autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa; c) por ltimo, por sentencia N 2295, de fecha 06/03/2008, la Excma. Sexta Cmara del Crimen, en autos P-73.359/07 lo conden a nueve meses de prisin en efectivo, como autor penalmente responsable del delito de robo en grado de tentativa declarndolo reincidente; razn por la cual objetivamente no le resultara viable el beneficio previsto por el art. 26 del Cdigo Penal, ya que no se tratara de una primera condena. Ahora bien, para un adecuado entendimiento del art. 295, inc. 3, del C.P.P., debe estarse a las pautas fijadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuando especficamente expres que: A estos fines, como derivacin del principio de inocencia, corresponde la consideracin "en abstracto" de la pena prevista para el delito imputado y la estimacin, siempre, de la imposicin del "mnimo" legal de la clase de pena ms leve. Porque cualquier pronstico de pena que se realice en una etapa anterior a la valoracin de pruebas y sentencia y que supere ese mnimo, conculcara el derecho de defensa en juicio y la garanta de juez imparcial. (Informe 86/09, Consid. 111). Es decir que una interpretacin consecuente con los postulados antes sealados debe en el presente caso verificar la pena en abstracto prevista para el delito en su mnimo, que segn prev el art. 89 del Cdigo Penal, es de un mes de prisin, y sobre la base de ese quantum, estimar el tiempo indicado por el art. 295 inc. 3 del C.P.P., desechando de este modo la postura doctrinaria que admite realizar un juicio de probabilidad sobre el monto posible de la sancin a aplicar al imputado con arreglo a lo dispuesto por los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal. En doctrina se ha pronunciado favorablemente al desarrollo de esta tesis Patricia Ziffer, al exponer sobre el alcance de la prognosis en

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la condena condicional que: es correcto interpretar que las frmulas legales como las que se examinan imponen al juez el deber de realizar un examen a primera vista acerca de cul ser la pena que podra corresponder; en cambio, es incorrecto fundar en este "vaticinio de pena" una mayor injerencia sobre su derecho a ser tratado como inocente durante el proceso. Como consecuencia, el nico examen que corresponde hacer prima facie es la comprobacin formal de los requisitos normativos de la condena de ejecucin condicional. (Acerca de la invalidez del pronstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo; Ziffer, Patricia S.; publicado en La Ley 2000-C, 611). Tambin hace una aplicacin de la opinin aludida al digesto procesal de Crdoba el destacado autor Gustavo Arocena, al expresar que el rgano judicial abocado a la dilucidacin del eventual carcter imprescindible de la privacin cautelar de la libertad del imputado, no slo deber prescindir de las anotadas condiciones subjetivas de procedencia de la condena de ejecucin condicional (art. 26, Cd. Pen.), sino que tampoco podr tener en miras las pautas subjetivas de fijacin judicial de la pena previstas en el artculo 41 del Cdigo Penal, puesto que, como se dijo, todas ellas presuponen el dictado de una sentencia condenatoria que destruya el status jurdico de inocente del imputado, inexistente al momento en que el rgano judicial debe encontrar vlidas razones para su accin, es decir, para la adopcin de una decisin sobre la coercin personal del prevenido. (Gustavo Arocena, Pautas para la correcta determinacin de la necesidad concreta de la prisin preventiva en la sistemtica del CPP de la provincia de Crdoba , Rev. de Derecho Procesal Penal, Rubinzal Culzoni, 1005, p. 229) Y ms all de estos posicionamientos doctrinarios, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en el caso Gotelli, ha dicho puntualmente sobre el tema que: si se parte del indiscutido principio que en el sistema penal argentino la determinacin acerca de la procedencia de la pena de ejecucin condicional presupone un juicio de

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culpabilidad que debe realizarse en la etapa del plenario (arg. Arts. 26, 40 y 41 del Cdigo Penal) en la cual rige el principio del contradictorio- resulta claro que el juicio anticipado efectuado por la cmara en el sumario de autos acerca de dicha eventualidad ha privado al procesado de la garanta constitucional de la defensa en juicio, segn la cual en materia criminal el juicio sobre la culpabilidad exige como paso previo la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 310:745 y sus citas; entre muchos otros). (CSJN, Gotelli, Luis M. (h) s/eximicin de prisin, 07/09/1993). As las cosas, no puede en esta instancia el Juez hacer futurologa respecto de una pena de alcance mayor, porque ese juicio anticipado priva al imputado de la garanta constitucional de la defensa, segn la cual en materia criminal el juicio sobre la culpabilidad exige como paso previo la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales, segn jurisprudencia del mximo tribunal de la Nacin (Expte. N P-17.155/11, Apel.1415/3/U, Inc. de Apel. en Autos N P31.889/09, 28/03/2011). 5. En definitiva, si el monto de la pena esperable conforme el nico alcance que puede efectuarse en la presente etapa procesal un mes de prisin- ha sido superado sobradamente a la fecha Moreno Cesare lleva casi cuatro meses de privacin de libertad a causa de este proceso-, ello quiere decir que tambin ha sido sobrepasado y vulnerado el principio de proporcionalidad, de manera tal que la medida cautelar viene resultando para esta poca ms gravosa que la amenaza penal y se ha convertido en una pena anticipada. A su vez, la transgresin del principio de proporcionalidad, hace que concomitantemente pierdan vigencia los sub-principios de necesidad e idoneidad de la prisin preventiva en el caso concreto (cfr. Solimine, Marcelo; Tratado sobre las causales de excarcelacin y

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prisin preventiva en el CPP de la Nacin , Editorial Ad-Hoc, pg.660 y ss.). Abrevando nuevamente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dicho el organismo en referencia al art. 7 de la CADH que: nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que -an calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. (Consid. 47 y 48, CIDH, Caso Gangaram Panday Vs. Surinam, Sentencia de 21 de enero de 1994). Ms recientemente plante la Corte sobre la misma cuestin: La adopcin de esa medida cautelar requiere un juicio de proporcionalidad entre aqulla, los elementos de conviccin para dictarla y los hechos que se investigan. Si no hay proporcionalidad, la medida ser arbitraria. ().La prisin preventiva es una medida cautelar y no punitiva. Se infringe la Convencin cuando se priva de libertad, durante un perodo excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena (Caso Lpez lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, Consid. 68 y 69). Todava ms prstina es la postura asumida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, al precisar que: (109)La medida cautelar no debe igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artculo 5(4) y 6 de la Convencin Americana). La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuacin entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar. No se trata de una equivalencia. No se debe confundir la equiparacin que se establece entre la prisin preventiva y la pena a los fines de computar los plazos de detencin, con la equiparacin de su naturaleza. (Informe N

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35/07, Caso 12.553, Jorge, Jos y Dante Peirano Basso - Rep. Oriental del Uruguay, 01/05/07). En correlacin con lo sealado, cuanto ms se supera el principio de proporcionalidad, ms disminuye la posibilidad de absolucin del imputado. As, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos estableci en el Informe N 2/97, que: existe en este tipo de casos una especie de presin sobre el magistrado que evala las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la sentencia condenatoria a la situacin de hecho que est sufriendo el procesado privado de su libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifique la prolongada duracin de la prisin preventiva, aunque los elementos de conviccin no sean contundentes. (Comisin IDH, Informe 2/97, 11/03/1997, prrafo 48). En consecuencia, a esta altura del proceso penal en curso, los argumentos mencionados por la Jueza de Garantas quedan relativizados en su valor por el exceso que marca el trasvasamiento del principio de proporcionalidad, con lo cual los indicios mencionados ya no configuran un argumento plausible para justificar la prisin preventiva, siendo por lo tanto plenamente admisible ordenar la sustitucin de la privacin de la libertad por otro medio coercitivo ms benigno, que encuentra una extensa modalidad de aplicacin en la libertad caucionada, entendida como garanta que debe dar el imputado de cumplimiento de las condiciones que se le imponen al ser liberado y de sometimiento al proceso. En este orden de ideas, al tiempo de determinar el tipo de caucin a imponer se debe hacer mrito de la idoneidad que la medida supone como garanta de que el imputado habr de responder a los requerimientos que puedan hacrsele durante el proceso. Y, en ese sentido, dadas las circunstancias del caso antes apuntadas, la caucin juratoria sera suficientemente idnea para neutralizar los riesgos procesales subsistentes, por lo que corresponde revocar el decisorio impugnado, ordenando la inmediata libertad de Moreno en la presente causa, sin aplicacin de costas.

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En esta inteligencia, tratndose la vctima de un pariente por afinidad su suegra- y la proximidad de domicilios del encartado y la denunciante, estimo pertinente disponer como regla de conducta para el imputado la prohibicin de acercamiento al domicilio sito en calle Jacinto Surez n 464, Las Heras, como as tambin a la persona de Graciela Susana Bustamante, y sus dos hijos Fabricio y Federico Sogbe. Por las consideraciones establecidas, RESUELVO: I. HACER LUGAR al recurso de apelacin impetrado a fs. 188 por las Dras. Ximena Morales y Vernica Araujo, Defensora y Codefensora de la Primera Defensora de Pobres y Ausentes, y en consecuencia, revocar el auto emitido por la Jueza del Tercer Juzgado de Garantas obrante a fs. 180/184 (art. 473 y c.c. del C.P.P. Ley N 6.730). II. DISPONER el inmediato recupero de la libertad de Ceferino Moreno Ortz, en la causa N P-138.281/12, bajo caucin juratoria, quien deber comprometerse a cumplir las siguientes reglas de conducta: a) mantener un domicilio fijo alejado de la actual residencia de Graciela Susana Bustamante; b) permanecer a disposicin del rgano judicial, c) concurrir a todas las citaciones que le sean formuladas; y d) abstenerse de acercamiento al domicilio de calle Jacinto Surez N 464, departamento Las Heras, as como de acercarse a la Sra. Graciela Susana Bustamante, y sus hijos menores Fabricio y Federico Sogbe, todo ello bajo apercibimiento de ley (arts. 280, 300 y c.c. del C.P.P. Ley N 6.730). COPIESE. REGSTRESE. NOTIFIQUESE Y BAJEN.