REPENSANDO LA ACCION PENAL En el marco del Seminario sobre Reforma Judicial organizado por el INECIP, nos propusimos trabajar

y discutir los aspectos problemticos vinculados a la accin penal. Este trabajo no tiene la pretensin inicial de transformarse en un artculo de doctrina ni mucho menos, sino que aspira a disparar discusiones alrededor de la problemtica de la accin penal en el mbito del Seminario. Por ello es que se completar una vez que los asistentes realicen las observaciones y crticas que correspondan. Para ello, decidimos escaparle a la discusin meramente dogmtica que es la que finalmente invita a mantener el estado de cosas tal cual se encuentra, intentando quitar del plano de lo abstracto aquello que en la realidad implica una dificultad cotidiana para que las personas puedan ver realizados sus derechos. En ese sentido, entendemos que el problema de la accin nos seala qu tipo de poder tiene el individuo para lograr que los sistemas normativos demuestren vigencia. Si analizamos la historia del desarrollo institucional de nuestros pases podemos ver cmo esta tendencia a creer que los derechos existen sin que uno tenga la posibilidad de reclamarlos cumpli una funcin importante en el ocultamiento de las formas autoritarias y en la persistencia de un Estado de Derecho ficticio o de una democracia puramente formal (BINDER) Sin embargo, no desconocemos que ese estado de cosas que se mantiene inalterable es el resultado de aos de tradicin en la cual las prcticas inquisitoriales han ido tomando posicin hasta desdibujar cualquier tipo de intento por transformar a la administracin de justicia en un servicio eficaz, trasparente y democrtico. Ello acarrea, entre otras, dos dificultades centrales interrelacionadas entre si: la primera, tiene que ver con la dificultad de instalar el debate dentro del mundo de los operadores jurdicos, quienes, en su mayora, tienen la tendencia a recibir los cambios estructurales como el producto de la fantasa de un idealista que no comprende el funcionamiento real de la justicia penal. Frente a ello, oponen una suerte de ontologa del proceso penal, ubicndolo como un fin en si mismo que se explica por si solo. El segundo, y claramente relacionado con el anterior, tiene que ver con la utilizacin de marcos tericos propios del sistema inquisitorial para explicar el funcionamiento del sistema adversarial. Esto es de suma gravedad pues, si lo que se

quiere es desterrar viejas prcticas suplantndolas por otras nuevas que difieren estructuralmente de las anteriores, pues buscan fines diversos muchas veces opuestos-, la utilizacin de los esquemas tericos correspondientes a los que se busca desplazar interfiere y distorsiona al novedoso. Creemos que la incomprensin de este segundo aspecto puede dificultar la cabal comprensin de la propuesta que esbozaremos en este trabajo, por lo que invitamos a los que participan del seminario as como a todo aquel que quiera discutirlo a no perder de vista esta cuestin que es la que atraviesa el conjunto de la propuesta. 1) La finalidad del proceso penal El primer aspecto terico que deseamos remarcar tiene que ver con las diferentes finalidades que tiene el proceso penal en el marco de los procesos penales de corte inquisitorial y adversarial. En el primero, el fin est puesto en la averiguacin de la verdad real as como en la aplicacin del derecho penal material. As es como muchos de los institutos y actividades que permanecen vigentes en este tipo de procesos prisin preventiva, laxitud en la interpretacin de las garantas que protegen al individuo del accionar policial, etc.- tienen que ver con la necesidad de cumplimiento de esos fines por sobre otras cuestiones. En cambio, esto se modifica sustancialmente en el caso de los procesos adversariales. La verdad real pasa a ser una garanta del imputado en el sentido de que slo podr llegarse a una condena cuando no existiese duda de que los hechos debatidos en un proceso penal respetuoso de todas las garantas constitucionales indican la culpabilidad del acusado. Los fines de este tipo de procedimientos tienen que ver con la resolucin de los conflictos en una sociedad, absorvindolos de forma tal de brindar la mejor solucin para el caso en concreto as como para abordar aquellos en los cuales la solucin al problema no pasa por el hecho en particular sino que a partir de ste se puedan hacer estudios que permitan entender el funcionamiento de mercados delictivos para luego tomar medidas tendientes a desbaratarlos, dndole una respuesta integral a problemas complejos y, por ende, mejorando la calidad de vida de los integrantes de la sociedad. Estas breves palabras introductorias, permiten hacernos una primera idea del objeto de estudio de este trabajo.

En un sistema inquisitivo, la lgica indica que la accin penal sea pblica, esto significa que el Estado tiene la obligacin de perseguir penalmente hasta lograr una condena en todas aquellas hiptesis delictivas de las que tome conocimiento. Esto es as pues los fines del proceso estn dirigidos a la aplicacin de una pena una vez que pueda ser comprobada la supuesta verdad real. Esto tiene ntima relacin con el principio de legalidad procesal y con la concepcin de un sistema infraccional en el que la ofensa que implica el acto delictivo est dirigida al poder del Estado. El cambio de paradigma hacia los sistemas adversariales vinculados con la gestin de las conflictividades en sociedades democrticamente organizadas nos obliga a repensar esta cuestin a los fines de entender que la respuesta penal no siempre es la adecuada, pues la totalidad de los conflictos sealados por las leyes penales como delitos son de caractersticas tan dismiles entre si que darles a todos el mismo tipo de respuesta no es ms que la simplificacin de complejas interacciones entre los seres humanos. Por lo tanto, al entender a esta compleja trama de interacciones conflictivas de una forma diversa a la mera infraccin al poder del soberano estamos incluyendo o ms bien, restituyendo- a los actores principales que se encuentran en disputa con las consecuencias que se desprenden de ello. 2) La conversin de la accin: estrategia intermedia para la instalacin del tema Una de las herramientas a las que se acudi en los procesos reformistas latinoamericanos es el de la conversin de la accin. Esta consiste en la transformacin del carcter pblico de la accin hacia el privado. En lneas generales, la inclusin de este instituto se encuentra dirigido a la utilizacin de las salidas alternativas (mediacin, composicin, etc.) para evitar llevar todos los casos a juicio. En este sentido, funciona como una suerte de ficcin jurdica que pretende sortear la barrera legal existente en aquellos ordenamientos que mantienen el principio de legalidad procesal para que el Ministerio Pblico Fiscal pueda desligarse de la investigacin del caso haciendo uso de algn criterio de oportunidad pero dejando en manos de la vctima la pretensin para llegar a una solucin con el imputado. Creemos que esta salida es til nicamente en la medida en que se utilice estratgicamente para instalar en el campo de juego la idea de que el conflicto primario le pertenece a la vctima y que sta es capaz de llegar a una solucin del

conflicto sin la intermediacin de un rgano estatal que represente su inters sin darle participacin. Sin embargo, el concepto en s trae aparejada la idea de que la accin es pblica y que, a travs de algn mecanismo legal, sta puede ser transformada en privada, privilegiando el inters estatal en la persecucin penal de los delitos y dejando en sus manos la decisin de convertir la accin- por sobre el inters de la vctima para la resolucin de su conflicto. En otras palabras, la inclusin de la conversin de la accin es un aval a la pretensin de que la accin penal es pblica. Asimismo, del repaso por los distintos ordenamientos procesales observamos que la conversin de la accin slo procede en algunos casos, generalmente vinculados con delitos contra la propiedad sin violencia. Asimismo, es el fiscal titular de la accin pblica- quien, a pedido de la vctima, decide si corresponde o no convertir. Esta situacin, es lo que, en nuestra opinin, vuelve al instituto una herramienta dbil para afrontar los desafos que implica entender a la accin penal como privada, en el sentido de ser la llave maestra que da acceso a las personas hacia una solucin ms justa a sus problemas. La imposibilidad de las vctimas de ser quienes lleven adelante las investigaciones en causas de mayor gravedad desnaturaliza toda pretensin de privatizacin de la accin penal, pues la deja sin herramientas para el acceso a la justicia en el caso en que los organismos oficiales Ministerio Pblico Fiscal- no muestren inters en llegar a la resolucin de los casos. Sobre esto trabajaremos en un apartado posterior. Si adoptamos este criterio tendremos que ser consecuentes y aceptar que la palabra del Ministerio Pblico Fiscal pesa ms que la de la vctima y que son limitados los casos en los cuales la victima puede llevar adelante la investigacin. Slo desde esta perspectiva resulta viable limitar su uso a algunos casos pues la accin le sigue perteneciendo al Estado y ser ste quien decida en qu casos le da va libre a la vctima para que trabaje sobre un caso penal. Este puede ser el caso del proyecto de Cdigo Procesal Penal para la justicia federal del ao 2010 en el cual se estableci una conversin explcita para casos de poca monta y una suerte de conversin ficta para aquellos casos en los que el MPF decida desincriminar. Se debe invertir la discusin. Se debe aceptar que la victima siempre tiene el derecho de poner en funcionamiento los rganos de persecucin penal del Estado y de

provocar el poder jurisdiccional y lo que se debe justificar es la participacin del Estado a travs del MPF ya sea porque la vctima es dbil en s misma, ya sea porque se trata de una vctima comunitaria con una debilidad de gestin, o porque se trata de una vctima que es la ms indefensa de todas como es la sociedad en su conjunto (BINDER) 3) Si entendemos a la accin penal como el correlato en el procedimiento penal del acceso a la justicia entendiendo a ste como un pilar fundamental del proceso reformista-, debemos adecuar su regulacin a estos fines. Volver a pensar el debate sobre el concepto de accin y elaborar un concepto de accin que no est separado del contenido de los derechos es uno de los mecanismos para comenzar este camino (BINDER 1999:213) Es decir, debemos entender a la accin penal como el instrumento que garantice el acceso a la justicia de los ciudadanos. Esto tiene implicancias necesarias en la relacin que deber existir entre Ministerio Pblico Fiscal y vctimas de los delitos (ya sean personas fsicas como organizaciones de la sociedad civil). En ese sentido, creemos que sera un error estratgico terico, pero sobre todo poltico- si simplificramos la cuestin entendiendo que, si la accin penal es privada, entonces todo organismo del Estado que participe de la persecucin penal estara usurpando un rol que no le pertenece. Por ello es necesario aclarar que es lo que queremos decir cuando decimos que la accin penal es privada y las consecuencias que ello acarrea y que se pueden resumir en los siguientes puntos: 1) No es una obligacin del Estado perseguir penalmente todos los hechos delictivos de los que tome conocimiento 2) No necesariamente tiene que haber participacin del Estado en la persecucin penal 3) En determinados delitos, la participacin del Estado en la persecucin penal cumple una funcin fundamental en trminos de seguridad ciudadana y prevencin del delito

4) La participacin del Estado es til en la medida en que colabore con la resolucin del conflicto Veamos cuales son las cuestiones que se desprenden de esto: 1) Muchas veces la vctima de un delito (sobre todo en casos de delitos contra la propiedad sin violencia) lo nico que pretende es que se recomponga su situacin patrimonial afectada por el delito. Adems de la desproporcin manifiesta existente entre la privacin de la libertad como pena frente a una afectacin leve a la propiedad, la persecucin burocrtica de este tipo de hechos en la gran mayora de las veces deja a la vctima sin ningn tipo de respuesta pues ni se le restituye su afectacin patrimonial ni se logra identificar al autor del hecho (salvo los casos de flagrancia que nutren el sistema penal). Esto, a su vez, significa que el principio de legalidad procesal nicamente colabora con la ineficacia del Estado para perseguir los grandes mercados delictivos que se ocultan detrs de los conocidos delitos NN. 2) Como venimos sosteniendo, la participacin del Estado en la persecucin de todos los delitos responde a la lgica infraccional. Si pensamos en la resolucin del conflicto, podramos dejar en manos de la vctima la persecucin de aquellos delitos que al Estado no le interese perseguir por cuestiones de poltica criminal. Esto implica dos cosas respecto al accionar de la vctima: puede optar por llegar a una solucin alternativa as como continuar con la pretensin penal por su cuenta. Esto deja ver a las claras que el conflicto le pertenece y que el Estado le brinda las herramientas para llegar a una resolucin. 3) Hay cuestiones vinculadas a la persecucin penal en los que s existe un inters pblico por razones de seguridad o de prevencin del delito. Se trata de aquellos hechos que se realicen bajo esquemas organizativos y en forma sistemtica (narcotrfico, trata de personas, desarmaderos de autos) en los cuales el Estado debe articular su persecucin a travs del Ministerio Pblico Fiscal en coordinacin con aquellos organismos ejecutivos (Ministerios del Interior, de Justicia o Seguridad) para lograr tomar conocimiento de la logstica y luego desbaratar esos mercados ilegales.

Se trata de conflictos de mayor envergadura en los cuales el Estado debe colocar sus esfuerzos para evitar que se desarrollen y generen altos niveles de violencia en la sociedad. Como vemos, es necesario reconocer que detrs de cada tipo penal se esconden conflictos muy dismiles entre si y que requieren, por tanto, tratamiento diferenciado. As como poner en funcionamiento toda la maquinaria estatal vinculada a los rganos de persecucin penal por conflictos menores (por ejemplo en delitos que involucren pequeas afectaciones a la propiedad) pareciera ser una exageracin, dejar en manos del ciudadano comn la persecucin penal del delito organizado resulta no slo una afrenta al sentido comn sino tambin una irresponsabilidad por parte de quienes detentan el poder como funcionarios pblicos. Ahora bien, el desafo de este planteo es poder organizar un procedimiento penal, con todo lo que ello implica, alrededor de esta concepcin de la accin penal. En este sentido, la relacin y articulacin en las actividades de la vctima y el Ministerio Pblico Fiscal puede implicar algunos conflictos que exigen una solucin acorde a las finalidades del procedimiento penal en un sistema adversarial. Veamos cules son las distintas posibilidades que se nos presentan desde este enfoque para analizar tanto sus fortalezas como debilidades. i) Accin penal es privada En este supuesto, toda accin penal se iniciar por la actividad de la vctima. Son casos en los cuales la vctima sufri el dao en forma directa y el inters en la resolucin del caso le atae nicamente a ella. En otras palabras, si la vctima del delito no iniciara la accin penal por el medio que fuera- la administracin de justicia no intervendr de ninguna forma en ese caso. Tambin incluimos aquellos casos en los cuales, si bien no existe una afectacin directa en una vctima en concreto, existe un inters por parte de la sociedad en la resolucin del casos pues involucra cuestiones que tienen que ver con su buen funcionamiento. Aqu se nos abren dos posibilidades:

a) que la vctima pueda orientar la resolucin de la causa (ya sea en cuanto a rumbos de investigacin como a la resolucin a travs de una salida alternativa). b) que la vctima nicamente de una suerte de autorizacin al MPF para que este lleve adelante el caso dejando en manos del ltimo todo lo que tenga que ver con estrategias de investigacin, etc. En cualquiera de estos dos casos, el MPF debera comportarse como su representante. Para estos casos puede establecerse una suerte de principio de buena fe que implique que las decisiones que el Ministerio Pblico Fiscal tome en la causa siempre sern tomadas teniendo en cuenta el inters de la vctima. En estos casos pueden surgir discrepancias entre ambos actores por lo que aqu se incluira la opcin de la devolucin o restitucin de la accin para que la causa prosiga sin la participacin del MPF y bajo la direccin de la victima. Incluir esta herramienta permite suplir la actividad estatal cuando sta se muestre ineficiente, ya sea por inoperancia, desidia, o por involucrar factores de poder que hacen o colaboran con que el propio Estado no se investigue a s mismo o a sus socios (por ej. casos de corrupcin). En estos casos, se piensa principalmente en vctimas colectivas, como pueden ser organizacin intermedias (ONG, asociaciones civiles, etc.) Aqu nos cruzamos con el desafo de establecer las formas en que esto ser realizable. Algunos problemas o situaciones que pueden resultar conflictivas: a) existe el deber de objetividad para la vctima as como existe para el MPF? b) rigen los mismos estndares para el control de la acusacin en una etapa intermedia? c) Tiene la obligacin de poner el legajo de investigacin a disposicin de la defensa? Como controlamos esto? d) Recoleccin de la prueba. ii) Podemos tener casos en los cuales esa actividad sea estimulada desde el MPF al tomar conocimiento de alguna actividad delictiva que afecte a una vctima en concreto o a un grupo social en particular pero que no inicie la accin penal por

diversos motivos que no tengan que ver con el inters en la persecucin (vctima de bajos recursos, falta de confianza en el sistema de justicia, etc.). Este supuesto nos plantea el mismo problema que el principio de igualdad en su formulacin tradicional: aquellas vctimas vulnerables tendrn menos herramientas para iniciar acciones penales muchas veces, nulas- por lo que, si dejamos a la vctima librada a su suerte, lejos de transformarse en una herramienta de acceso a la justicia, este supuesto no hace ms que replicar las desigualdades de la sociedad visualizadas en los procesos penales. Pero ntese que esto no implica que el MPF sea el titular de la accin en el sentido de actuar frente a una afectacin que asume como propia, sino que coloca a la institucin como un organismo proactivo en la bsqueda de la realizacin del derecho al acceso a la justicia. Aqu tambin nos encontramos frente a un MPF que se transforma en el rgano que hace efectivo el derecho que la victima tiene consagrado formalmente en la ley. Aqu cobra relevancia la organizacin institucional del MPF que requiere de la creacin de oficinas internas (Secretaras, Subsecretaras, Direcciones, etc.) que trabajen con la comunidad en forma mancomunada y que pueda tener un conocimiento cabal de los problemas que aquejan a los ciudadanos, sobre todo a los ms desventajados. Por ello, es necesario que se piense en el MPF como una institucin completamente distinta al Poder Judicial, y no agotar su configuracin en el establecimiento de fiscalas o unidades fiscales que tramiten los casos en concreto. iii) Tambin podemos encontrar casos en los que la vctima sea la sociedad en su conjunto pero no porque el delito afecte a la autoridad del Estado sino por razones de seguridad y prevencin del delito: investigacin de mercados delictivos. En estos casos, de hecho, se exige una actitud proactiva del Ministerio Pblico Fiscal para que a travs suyo se puedan canalizar las investigaciones que permitan investigar bandas criminales que operan en forma sistemtica.

Aqu podemos encontrarnos casos que, aislados pueden no tener una relevancia social determinante, pero que tomados en conjuntos pueden describir el funcionamiento de mercados ilegales que colaboran con el aumento de la violencia en la sociedad. Entonces, como el objetivo final del proceso penal es restituir la paz social, se trata de casos prioritarios para el Estado y por lo tanto para el MPF (por ej. Robo de estreos). Est claro que no son casos en los cuales la importancia central sea la pequea afectacin a la propiedad del caso concreto (aunque no debe dejarse a la vctima desamparada frente a esta situacin) sino que se pretende, aun frente al desinters de la vctima por la persecucin penal, un MPF activo que investigue y tenga un diagnstico del funcionamiento del mercado para as poder desbaratarlo en la medida en que contine produciendo afectaciones sistemticas a los derechos de los ciudadanos. Obviamente, el objetivo no puede ser encarcelar a los primeros eslabones de la cadena delictiva (como por ej. se hizo histricamente con el mercado de venta de estupefacientes) sino poder, primero, conocer las formas de operar de las organizaciones y, en base a ello, disear estrategias de persecucin penal que permitan disminuir la violencia de dicho accionar delictivo. Esta concepcin de la accin, que involucra todos los casos comentados anteriormente, tiene consecuencias elementales y fundamentales: a) libera recursos del Ministerio Pblico Fiscal para que ste realice proactivamente investigaciones que tiendan a desarticular mercados ilegales. b) transforma al Ministerio Pblico Fiscal en una institucin gil y flexible a la hora de investigar y resolver fenmenos conflictivos de violencia en la sociedad c) permite suplir la inactividad del Estado en determinados casos (sobre todo casos que involucran al poder del Estado en cualquiera de sus formas) d) racionaliza la persecucin penal, estableciendo un derecho penal de ltima ratio e) ubica a la vctima como un actor de importancia poltica en el proceso penal