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DERECHO EXTRACONTRACTUAL

PRESENTACION
Aunque cada vez son ms frecuentes las reclamaciones judiciales contra mdicos por supuestas negligencias mdicas, las condenas no son habituales. Ante todo, hay que distinguir la responsabilidad civil (que implica la obligacin de pagar una indemnizacin por el dao causado)la responsabilidad penal (que implica una sancin de pena privativa de libertad, multa o inhabilitacin para el ejercicio profesional) y la responsabilidad disciplinaria (que puede generar la imposicin de una sancin por parte del colegio profesional). En el presente trabajo solo se contempla la responsabilidad civil extracontractual derivada del acto medico. La experiencia mundial, muy particularmente en el rea iberoamericana, ensea que la gran mayora de las reclamaciones por responsabilidad mdica se vincula a un manejo inadecuado de unos pocos aspectos del acto mdico. Por ello parece de utilidad para el mdico prctico, tanto para la comprensin del fenmeno como para los efectos de su prevencin, el conocimiento del concepto de aspectos crticos en responsabilidad mdica, entendidos como un conjunto de categoras relacionadas con el acto mdico, estrechamente vinculadas entre s, cuya falla estimula la formulacin de reclamos y demandas judiciales, independientemente de resultar, o no, justificados. Por lo tanto esperamos que este trabajo sirva como medio de consulta y como inicio de nuevas investigaciones para los profesiones del derecho sobre el tema de esta manera el publico en general adquirir una mayor conciencia sobre lo que involucra la responsabilidad civil extracontractual derivada del acto medico.

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I.

INTRODUCCION
La responsabilidad civil extracontractual derivada del acto mdico constituye un supuesto de particular importancia dentro de la responsabilidad civil en general y especficamente, de la responsabilidad profesional, cuya existencia como una institucin o figura jurdica independiente de la responsabilidad en general no resulta pacfica. La responsabilidad civil mdica al igual que sucede con la responsabilidad por daos ambientales o la generada por productos defectuosos, ha cobrado un desarrollo notable en los ltimos aos. Como lo sostiene Vsquez Ferreyra, si revisamos en cualquier repertorio de jurisprudencia que tenga ms de treinta aos, difcilmente encontraremos algn fallo absolutorio o condenatorio en el cual se ventilen cuestiones referidas al accionar de los profesionales de la salud; sin embargo, en la actualidad el panorama ha cambiado radicalmente, toda vez que las demandas por responsabilidad civil contra mdicos y establecimientos de salud son abundantes, tanto as que no se ha dudado en calificar dicha situacin como la fiebre de la responsabilidad mdica. Es que no se puede negar que la Medicina es en la actualidad una de las actividades ms expuestas al riesgo de acciones de indemnizacin por perjuicios. Son mltiples las causas de este notable aumento de demandas por responsabilidad civil contra mdicos. En primer lugar, no es que ahora los mdicos acten con mayor negligencia que aos atrs, sino que han perdido la histrica inmunidad de la que gozaban y, en mrito a la cual slo estaban sometidos a las reglas de la tica profesional o a su conciencia y en caso de quebrantarlas simplemente se limitaban a la censura social. As lo confirma el juramento hipocrtico al expresar: Si observo mi juramento con fidelidad, same concedido gozar plenamente de mi vida y mi profesin, honrado siempre entre los hombres, si lo quebranto y soy perjuro, caiga sobre mi la suerte contraria; es decir, sus actos daosos no se traducan a una sancin jurdica sino que se limitaban al desprestigio social. Incluso, anteriormente el mdico era considerado como un superior o hasta divino que nunca poda equivocarse y

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si algo malo le ocurra al paciente, era recibido como producto de la voluntad de Dios o como una fatalidad del destino, inclusive a mediados de la dcada del cuarenta del siglo pasado an se sostena que un enfermo debe aceptar un margen de inconvenientes y de peligros derivados de la medicina y del mdico mismo, como un hecho fatal, como acepta la enfermedad misma El lado positivo es que la aceptacin de la responsabilidad mdica no destruye la iniciativa del mdico ni paraliza el progreso. De hecho la responsabilidad civil extracontractual slo afectar a los mdicos mediocres y no son ellos los que hacen progresar la ciencia mdica. Y, por el contrario, la responsabilidad consolidar la buena reputacin del mdico, pues se castigar a los que obraron con negligencia, pero nunca se atentar contra los dems. El mdico negligente, sabiendo las consecuencias de su falta, prestar ms atencin y ello redundar en beneficio de todo el cuerpo mdico y toda la sociedad en general.

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1.1. ANTECEDENTES

1.1.1

EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD MDICA

El concepto de responsabilidad mdica aparece ya en los aos 2392 a. de j.c., cuando el cdigo del rey Hamurabi dedicaba al menos nueve artculos de los 282 de que constaba, a las faltas y castigos para los mdicos. y as entre otros preceptos estableca: "si un mdico abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vaca a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le deja sin ojo, se le debern cortar las manos". Tambin en este cdigo se encuentra el concepto ms primitivo de contrato o pacto entre mdico y enfermo, donde a cambio de la prestacin del servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o especies. Alejandro magno estableci la pena de crucifixin para el mdico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo. el fuero juzgo entregaba al mdico a los familiares del enfermo dolosamente abandonado. En todos los tiempos y en las distintas civilizaciones hubo mdicos que, aunque con distintas metodologas o creencias, debieron responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu y lo que vari a lo largo de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena. Ya el derecho romano estableca la culpabilidad del mdico aun cuando habiendo procedido bien, los resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podra considerarse negligencia. En el fuero juzgo la condena poda quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba en ocasiones al mdico para que hiciesen justicia. Por su parte el cdigo del rey Hamurabi diferenciaba ya lo que hoy

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denominamos responsabilidad civil y penal, de manera que los fallos no dolosos ni graves estaban castigados con sanciones econmicas o indemnizaciones a los perjudicados por los mdicos, mientras que ante fallos con resultados graves, el mdico poda perder una o ambas manos si era cirujano, con la nica finalidad de evitar que siguiese operando. Hoy en da, son sin duda los estados unidos de amrica los que encabezan el nmero de denuncias por imprudencias mdicas. Sin embargo all la responsabilidad penal es excepcional, frente a la civil que es la habitual. Adems las compaas de seguro llegan frecuentemente a acuerdos entre las partes que evitan muchos juicios.

1.1.2. EVOLUCIN

DE

LOS

ESTUDIOS

SOBRE

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Los estudios sobre responsabilidad civil profesional y sobre responsabilidad en el ejercicio de las profesiones mdicas en particular quedan rpidamente superados. Es relativamente reciente la toma de conciencia sobre de la responsabilidad civil profesional y por consiguiente la irrupcin del derecho indemnizatorio en este campo. Pero a continuacin hay que advertir que el fenmeno ha sido imparable y que las reclamaciones de indemnizacin de daos y perjuicios por daos a la salud han crecido en proporciones ya alarmantes para los profesionales. Se ha dicho tambin que el fenmeno de la responsabilidad es, al tiempo, el fenmeno de la exigencia social de la responsabilidad y el dato ha conducido a la idea de una cierta socializacin, pero tambin objetivacin del riesgo.

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La tcnica de la responsabilidad objetiva puede sin duda satisfacer la exigencia social de obtener garanta de resarcimiento de los daos que se originen en el curso de un tratamiento sanitario; pero, con toda evidencia, la mayor garanta de las reclamaciones de los perjudicados, lleva paralelamente a una correlativa debilitacin en la posicin del demandado, ya que en el proceso de responsabilidad civil sera l el obligado a demostrar su actuacin correcta. La siguiente constatacin que es necesario tener en cuenta consiste en que, aunque la reclamacin por responsabilidad civil sanitaria afecta tanto a la reputacin del profesional como a su patrimonio, bienes stos al menos igualmente valiosos, la prevencin de las consecuencias de una eventual indemnizacin tiene a menudo slo en cuenta los aspectos econmicos y descuida la garanta del perjuicio. En efecto, el sistema ms comn de desplazamiento de responsabilidad consiste en acudir a alguna de las diversas plizas de seguro que se ofrecen.

1.1.3. ANTECEDENTES HISTRICOS

La responsabilidad, en el Derecho Romano, surge en cuerpos legales como la Ley del Talin, que pretenda el desarrollo de una justicia retributiva, donde la pena asignada al victimario no era equivalente al delito, sino que era idntica a l. Adems, obedeca a un rgimen objetivo Posteriormente, surgir la composicin como una sancin distinta; ya que no atacaba a la persona del victimario, sino que a su patrimonio y que consista en el pago de una indemnizacin de perjuicios.

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En la Ley de las XII Tablas, encontramos una ley mixta; ya que aplica en algunos casos la ley del Talin y en otros la composicin.

Solo a finales de la Republica aparece la culpa como un requisito para ejercer algunas acciones.

En la Edad Media, poca en la cual se considera al Derecho no como la cosa justa, sino que como un conjunto de normas de conducta, el Derecho adquiere un alto grado de moralidad religiosa. En consecuencia, el individuo al responder por la inmoralidad de su acto, responde ante Dios porque ha cometido un pecado. En sta poca, surge el rgimen subjetivo de Responsabilidad, que hace referencia a las nociones de culpa y dolo del sujeto.

En la actualidad, el creciente nmero de demandas indemnizatorias por responsabilidad mdica, es evidencia de la transformacin de los ejes de la responsabilidad civil,desde aquella basada en la culpa a una centrada en los daos y que ha dado lugar al Derecho de Daos, cuyo fundamento es la proteccin a las vctimas frente a daos producidos por terceros.

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II.

MARCO TEORICO

2.1. LA RESPONSABILIDAD MEDICA

Es la obligacin de los mdicos, de dar cuenta ante la sociedad por los actos realizados en la prctica profesional, cuya naturaleza y resultados sean contrarios a sus deberes, por incumplimiento de los medios y/o cuidados adecuados en la asistencia del paciente adquiriendo relevancia jurdica. Pocas actividades se ofrecen tan delicadas y exigentes en su ejercicio diario como la mdica. Su acentuado carcter social y, en consecuencia, su proyeccin ilimitada sobre el entorno humano que insistentemente le requiere, suscita a menudo reacciones ante supuestas irregularidades o fallos en su aplicacin prctica. La profesin mdica tiene muchos de tecnicismo, pero tambin buena parte de adivinacin y de riesgo. La vida, la salud, la integridad fsica, son bienes inapreciables. Pero el hombre, inexorablemente, se encamina hacia un fin de extincin y de muerte. Al respecto, se dice: Responsabilidad profesional mdica es la obligacin que tienen los mdicos de reparar o satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios e incluso involuntarios, dentro de ciertos lmites, cometidos en el ejercicio de su profesin. De esto se tiene que la responsabilidad profesional mdica tiene fundamento legal o jurdica, cuando el mdico tiene que responder ante la justicia, de los daos y perjuicios que ha ocasionado ya voluntaria o involuntariamente, pero previsibles o evitables en el desempeo de su ejercicio profesional, Esto indica que el acto mdico responde a un contrato jurdico de prestacin de servicios, de donde se tiene el derecho de reclamar si no se ha cumplido dicha funcin.

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Lacassagne defina a la responsabilidad mdica como la obligacin de todos los mdicos de sufrir las consecuencias de ciertas faltas cometidas por ellos en el ejercicio de su profesin, las que pueden tener una obligacin civil y penal; en el primer caso debe efectuar una reparacin en dinero, en el segundo, ser acreedor a una pena. Vargas Alvarado dice:" la responsabilidad mdica es la obligacin de todo mdico de responder por las consecuencias perjudiciales de los actos cometidos en el ejercicio de su profesin". De todo lo dicho antes resulta un comn denominador, y es la obligacin que posee todo profesional del arte de curar, de responder ante la justicia por el dao que resulte de su actividad profesional. El mismo autor dice; que el mdico debe actuar por inspiracin sobre todo en los casos de, urgencia, por eso la define a la medicina como la ms artstica de todas las ciencias y la ms cientfica de todas las artes. (abogados, ingenieros, farmacuticos, etc.), tienen el tiempo necesario para estudiar y preparar sus temas, y slo el mdico debe decidir y efectuar simultneamente, en el preciso instante, y sin errar, pues su error generalmente paga el precio de una vida o cuando menos una inutilidad o incapacidad no pocas veces permanente o definitiva, he ah que se debe tener muy en cuenta su responsabilidad. De esto resulta que el ejercicio profesional del mdico es diferente al resto de profesionales, mientras que stos tienen un fin econmico

salvaguardando, protegiendo o incrementando los bienes del individuo o de la comunidad, la mdica tiene como nico objetivo la proteccin de la vida y la salud del individuo y de la comunidad. Pero hay casos de irresponsabilidad mdica como ser: operar en estado de ebriedad, dejar caer al enfermo de la camilla, olvido de elementos extraos en el cuerpo del paciente, dejar ciego al paciente en un tratamiento de radioterapia, etc. La responsabilidad puede ser de tipo: profesional o

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deontolgico (esta sera denunciable ante el Colegio Mdico), civil, y penal. La Ley General de Salud (Ley N 26842) establece claramente en el Ttulo II, De los deberes y restricciones y responsabilidades en consideracin a la salud de terceros, lo siguiente: Artculo 36. Los profesionales, tcnicos y auxiliares a que se refiere este captulo, son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades. Artculo 37. Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo cualquiera sea su naturaleza o modalidad de gestin, deben cumplir los requerimientos que establecen los reglamentos y normas tcnicas que dictan la Autoridad de Salud de nivel nacional en relacin a la plana fsica, equipamiento, personal asistencial, sistemas de saneamiento y control de riesgos relacionados con los agentes ambientales fsicos, qumicos, biolgicos, ergonmicos y demsque producen atendiendo a la naturaleza y complejidad de los mismos. Artculo 48. El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyoes solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionen al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente e imperito de las actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean en ste con relacin de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionanal paciente por no haber dispuesto los medios que hubieran evitado que ellos se produjeran, siempre que la

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disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.

2.1.1. TESIS FRENTE A LA RESPONSABILIDAD MDICA

A) TESIS DE LA IRRESPONSABILIDAD ABSOLUTA

Esta teora sostiene que el medico no es responsable jurdicamente, ni en lo civil ni en lo penal, por los perjuicios que sufra un paciente a causa de un acto medico. Las razones que se aducen son las siguientes: a) El paciente es el nico responsable, al haber realizado una mala eleccin. b) La medicina es un arte conjetural. c) El titulo universitario implica idoneidad profesional. d) Del ejercicio de la actividad mdica solo emana un deber moral, ms no una responsabilidad jurdica. e) Usualmente las acciones por responsabilidad tienen por nico objeto obtener una ventaja pecuniaria de un acontecimiento desgraciado. f) El poder jurisdiccional carece de conocimientos suficientes para juzgar la conducta de un profesional medico. g) Aceptar la responsabilidad mdica significara un perjuicio para los propios enfermos.

B) LA TEORA INTERMEDIA: Solo responsabilidad civil Esta corriente reconoce la procedencia de la responsabilidad civil, mas no acepta la responsabilidad penal. Segn Acosta, este planteamiento tiene como autores a Lechopie y Floquet, los cuales no agregan mayores argumentos.

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Es innegable que esta tesis debe ser rechazada, pues quedaran fuera los hechos delictivos cometidos por el medico como cualquier ser humano (delitos de sujeto indiferente o delitos comunes) y tambin los que hemos llamado delitos del medico, cometidos considerando su condicin profesional como

caracterstica indispensable para que se configure el delito. Esta tesis excluye tambin a los delitos culposos que son justamente la circunstancia jurdica ms habitual en lo que respecta a la responsabilidad penal medica. Se responsabiliza a los mdicos solo cuando han procedido con dolo, mala fe o culpa lata. Seala Ormeo, que esta teora es parte y consecuencia de la que anotamos en primer lugar, por cuanto se podr discutir si se persigue o no la responsabilidad por los actos profesionales deficientes pero lcitos. Ms nadie podr pretender que la primera teora, de la irresponsabilidad absoluta cubra aun los casos de dolo. Uno de los pilares de esta corriente es de tipo histrico, sealando sus autores que el antiguo derecho consagr la irresponsabilidad medica a menos que hubiera dolo por parte del medico, caso en que exista un delito comn. Sin embargo, el argumento histrico se destruye fcilmente con otro de carcter igualmente histrico, ya que la responsabilidad a existido siempre, y no solo sea condenado ante la existencia de dolo, sino tambin en muchos casos de actuar culposo. Como hemos sealado oportunamente, ya desde los tiempos del cdigo de Hammurabi, la falta de prudencia podra acarrear al profesional graves sanciones e incluso la muerte."

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C) TESIS DE LA RESPONSABILIDAD AMPLIA Esta teora exige la responsabilidad del medico cuando, en el ejercicio de su profesin, produce un dao interviniendo cualquier clase de culpa ya sea en materia penal o civil. No tiene cabida distinguir en la responsabilidad civil de los medico entre la culpa profesional y la culpa comn. Por tanto los principios generales relativos a la individualizacin de la culpa son perfectamente aplicables a la actividad del profesional medico. Ello, sin negar que en cada caso se deba analizar y valorar los componentes de la actividad especifica que le incumbe a cada profesional.

2.1.2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD MDICA Cuando hacemos referencia al tema de la responsabilidad del mdico en el ejercicio de profesin, es imposible dejar de advertir que sta posee dos aspectos: Uno moral o tico y otro, jurdico. Ambos se complementan y nutren mutuamente.

A)

RESPONSABILIDAD TICA: El Diccionario de La Lengua Espaola define la tica de la siguiente manera: ETICA (del latn ethicus, y este del griego hqich). Parte de la filosofa que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. Estn comprendidos dentro de la moral los deberes que la conciencia impone en relacin a toda la sociedad. Se deduce, entonces que el profesional mdico tiene por un lado, responsabilidad ante su propia conciencia Y. por otro, responsabilidad ante la sociedad, esfera donde se exteriorizan estos deberes mediante normas de conducta comunes a todos los individuos.

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"El conjunto de normas que debe seguir el mdico y en general los profesionales del sector salud, en el ejercicio de su profesin, en sus relaciones con la sociedad, con los enfermos, con las autoridades y con sus colegas". Cdigos de tica: Cdigo de tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per. Cdigos de tica Internacionales como son: la declaracin de Ginebra y el Cdigo de tica Mdica.

CODIGO DE TICA DEL COLEGIO MEDICO DEL PERU SECCIN SEGUNDA DE LOS PRECEPTOS DEONTOLGICOS EN LA PRCTICA MDICA TTULO I DEL TRABAJO MDICO CAPTULO 1 DEL EJERCICIO PROFESIONAL

Art.

Es

deber

del

mdico para

desempear ello,

su

profesin sus

competentemente,

debiendo,

perfeccionar

conocimientos, destrezas y actitudes en forma continua y ejercer su profesin integrndose a la comunidad, con pleno respeto de la diversidad socio cultural del pas.

Art. 2 El mdico no debe propiciar modalidades de trabajo que atenten contra la relacin mdico paciente y la continuidad del cuidado, as como contra su propia salud.

Art. 3 El mdico debe conocer y acatar las normas administrativas de la institucin donde labora.

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Art. 4 el mdico tiene derecho a reclamar corporativamente las condicione adecuadas para el desempeo de sus funciones. Tales reclamos, incluyendo la suspensin de actividades, deben realizarse siempre en el marco tico y respetando las disposiciones legales vigentes.

Art. 5 el mdico debe informarse permanentemente sobre los medicamentos, insumos, dispositivos y otros materiales que usa o prescribe.

SECCIN TERCERA DEL JUZGAMIENTO MORAL TTULO I DE LAS INFRACCIONES

1. Las conductas de los mdicos que por accin u omisin infrinjan los deberes, derechos, principios y valores contenidos en el presente cdigo de tica y deontologa, constituyen infracciones sancionables de acuerdo con la ley, el estatuto y el reglamento del Colegio Mdico del Per.

2. Las infracciones al presente cdigo, pueden ser: a) extremadamente graves. b) graves. c) moderadas. d) leves. La calificacin de la gravedad de la infraccin ser efectuada por las instancias competentes del colegio mdico, luego del procedimiento disciplinario que se instaure. Para establecer la gravedad de la infraccin a los deberes, derechos y principios que propugna el presente cdigo, los

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miembros de la profesin mdica y los organismos competentes del colegio mdico, debern tener en cuenta la naturaleza de la norma, tal como la especifica el artculo correspondiente, el grado de afectacin de los valores mximos de dignidad, autonoma e integridad de la persona, as como los de solidaridad, libertad y justicia que propugna la sociedad.

B)

RESPONSABILIDAD JURIDICA El ordenamiento jurdico encargado de regular la vida del hombre dentro de la sociedad, aspira a la realizacin social de la justicia sancionando la conducta que juzga lesivas a los bienes jurdicos protegidos, de dos maneras: Responsabilidad Civil: Deriva de la obligacin de reparar econmicamente los daos ocasionados a la vctima. Responsabilidad Penal: Surge del inters del estado y de los particulares, interesados en sostener la armona jurdica y el orden pblico; por lo que las sanciones (penas) son las que impone el Cdigo Penal (prisin, reclusin, multa, inhabilitacin).

2.1.3. CRITERIOS

PARA

DETERMINAR

LA

RESPONSABILIDAD MEDICA La lexartis (ley del arte) constituye el criterio clave para determinar la existencia o no de responsabilidad mdica, de tal modo que en el centro argumental y probatorio de los juicios de responsabilidad mdica se ubica la cuestin de si hubo cumplimiento o apartamiento de ella. Esta categora se refiere a la ejecucin del acto mdico en el marco de los criterios y procederes admitidos en un

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determinado tiempo y lugar, es decir, en una situacin histricamente concreta (lexartis ad hoc). As entendida, se comprende su estrecha y natural vinculacin con la educacin mdica continua. No se trata de valorar cmo hubiera actuado el mejor mdico en las condiciones ideales, ni siquiera si el acto mdico se corresponde con lo propugnado por la escuela mayoritaria. El concepto de lexartisse ha venido impregnando cada vez ms de componentes ticos y es indisoluble de la idea de una buena relacin mdico-paciente, por lo que no basta el cumplimiento de los aspectos estrictamente tcnicos del acto mdico. Como ejemplo de lo anterior, vase que un procedimiento quirrgico de coordinacin correctamente indicado, oportuna y tcnicamente bien ejecutado, no se ajustar a lexartis si no se cumpli con el deber de la informacin (riesgos, alternativas teraputicas, etctera), es decir si el mdico no cont con un consentimiento vlido. Como tampoco se podr afirmar que se actu de acuerdo a lexartis si no se registr adecuadamente el procedimiento en la historia clnica o si se infringi el principio tico y jurdico de la confidencialidad. Lexartis ad hoc. Es aquel criterio valorativo de la correccin del acto mdico concreto ejecutado por el profesional de la medicina, ciencia o arte mdico que tiene encuenta las caractersticas especficas de su autor, de la profesin, la complejidad del acto y la trascendencia vital para el paciente y, en su caso, la influencia de factores endgenos, estado e intervencin del enfermo, de sus familiares o de la misma organizacin sanitaria, para calificar dicho acto conforme o no a la tcnica normal empleada.

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La lexartis ad hoc gravita sobre toda actuacin mdica. Pero esta ley discurre equilibradamente entre lmites objetivos de atendencia normal y lmites subjetivos de arriesgada y difcil percepcin. La sensibilidad y la experiencia del mdico jugaran papel decisivo fuera de las previsiones de los tratados al uso.

2.2. LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

Es la definida por Gisbert Calabuigen (1991) como "la obligacin que tienen los mdicos de reparar y satisfacerlas consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios, e incluso involuntarios dentro de ciertos lmites,cometidos en el ejercicio de su profesin". La responsabilidad civil es una obligacin que nace de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilcitos o en los que intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia" No es que exista un rgimen de responsabilidad particular o diferente de los mdicos con respecto al resto de los sujetos de derecho, sino que las formas de incurrir en responsabilidad por hechos derivados del ejercicio de la medicina es objeto de estudio particular. Dentro de esta responsabilidad mdica cobra gran importancia terica y prctica la responsabilidad civil, es decir aquella que origina una obligacin de reparacin pecuniaria. El Derecho Civil a diferencia del Derecho Penal donde la responsabilidad determina una pena en proteccin del inters del conjunto de la sociedad apunta a satisfacer la pretensin del damnificado, tiene carcter pecuniario, es transable y renunciable. En otras palabras, no es de orden pblico.

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ESTATUTO DEL COLEGIO MEDICO DEL PERU TITULO VI SANCIONES CAPITULO I NORMAS GENERALES

Art. 76 El Colegio sancionar disciplinariamente a cualquiera de sus miembros que, enejercicio de la profesin o en el desempeo de cargos directivos o encomendados por sus organismos, faltara a las normas del Cdigo de tica y Deontologa, a las disposiciones del Estatuto, sus Reglamentos o a los Acuerdos y Resoluciones emanados por el Consejo Nacional y el Consejo Regional cuando corresponda. Cualquier persona o entidad puede constituirse en parte ante el Colegio, en defensa de sus derechos o de los de la colectividad, para denunciar asuntos ticos o deontolgicos relativos al ejercicio de la medicina, en todos sus campos de aplicacin.

Art. 77 El Consejo Nacional, es la autoridad competente para juzgar los actos de sus miembros, del mismo modo es competente para juzgar los actos o faltas cometidas corporativamente por los Consejos Regionales. Esta competencia puede ser delegada a la instancia que el Consejo Nacional designe El Consejo Regional es la autoridad competente para juzgar los actos o faltas cometidas individualmente por sus miembros y de los dems miembros de la Orden, en primera instancia. Esta competencia puede ser delegada a la instancia que el Consejo Regional designe.

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Art. 78 Las sanciones impuestas por los Consejos Regionales pueden ser apeladas al Consejo Nacional, quien actuar como instancia tica suprema y de fallos inapelables.

Art. 79 Ningn colegiado puede alegar en su descargo el desconocimiento de las normas del Colegio. Todos los colegiados estn obligados por igual y todos son igualmente sancionables si incurren en desacato de las mismas.

Art. 80 El Colegio puede aplicar indistintamente y de acuerdo a la gravedad, las siguientes medidas disciplinarias: - Nota de Extraeza. - Amonestacin Privada. - Multa. - Amonestacin Pblica. - Suspensin del ejercicio profesional, hasta por un mximo de dos aos. - Expulsin del Colegio. Las causales, motivaciones y condiciones para la aplicacin de dichas sanciones, as como las competencias, las limitaciones, el procedimiento, el registro y sus consecuencias estarn contenidos en el reglamento de sanciones que para el efecto dicte el Consejo Nacional.

Art. 81 Ni los Consejos corporativamente, ni sus miembros, individualmente, podrn bajo ninguna causa o pretexto, dejar de aplicar las normas del Colegio o, aplicarlas con sujecin a su consideracin o juicio cuando se trate de una situacin percibida o conocida.

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Art. 82 Los Consejos no pueden abstenerse de pronunciamiento por ausencia de normas pertinentes o si estas fueran imperfectas. En tales casos, se aplicar los principios generales del Derecho y los principios y doctrinas inherentes a la Medicina y a su ejercicio profesional.

Art. 83 Ningn colegiado podr pactar, tratar o acordar asuntos con otro colegiado o con terceros, entidades o personas, en contra o al margen de las normas del Colegio, sin incurrir en falta pasible de sancin. Consecuentemente, los tratos o acuerdos as viciados en lo tico y deontolgico, no podrn ser alegados en descargo.

Art. 84 El Comit de Vigilancia tica y Deontolgica del Consejo Nacional, en coordinacin con los correspondientes Comits de los Consejos Regionales, es el responsable de velar por el cumplimiento de las sanciones que el Colegio o sus organismos impongan.

Art. 85 No pueden postular a integrar los Consejos ni los Comits Asesores, los colegiados en quienes haya recado sancin disciplinaria de Amonestacin Pblica, Suspensin o Expulsin. Tratndose de Amonestacin Pblica, esta limitacin prescribe a los dos aos.

Art. 86 Los Consejos Regionales, informados por las autoridades judiciales de la condena que recaiga en un colegiado y que le imponga la Pena Accesoria de Inhabilitacin, debern comunicarlo inmediatamente al Comit Ejecutivo del Consejo Nacional, quien dispondr su cumplimiento.

Art. 87 Procede y es obligatoria la denuncia de oficio cuando en forma pblica llegue a conocimiento de cualquier miembro directivo del

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Colegio, la comisin inmediata de una falta contra las normas del Colegio.

Art. 88 El Colegio Mdico debe denunciar ante la autoridad judicial competente, las faltas que tuvieran extrema gravedad o caracterstica de delito comn, en el momento en que conocen de las mismas. Cuando tales denuncias sean hechas por los Consejos Regionales, ellas debern ser comunicadas de inmediato al Consejo Nacional. En tales casos, el inicio del proceso tico se supeditar al resultado del proceso generado por la denuncia, excepto que existan faltas ticas que no corresponden sancionar a las autoridades judiciales.

Art. 89 La simple denuncia o el proceso de investigacin que de ella derive, no constituye demrito para persona o entidad alguna. En consecuencia nadie puede alegar afectacin de su prestigio por haber sido objeto de tales procedimientos.

Art. 90 Las faltas ticas no denunciadas prescriben a los cinco aos contados a partir del momento de su comisin. Ningn colegiado podr ser procesado ms de una vez por el mismo hecho.

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CAPITULO II LA REHABILITACION

Art. 91 El cumplimiento de una medida disciplinaria impuesta por el Colegio implica la rehabilitacin del sancionado sin necesidad de trmite alguno y su reintegracin al goce de todos sus derechos.

Art. 92 El mdico sobre el que haya recado la sancin de expulsin, podr iniciar un trmite de rehabilitacin a nivel del Consejo Regional en el que se impuso la sancin, luego de 5 aos de impuesta y de acuerdo a lo normado por el Reglamento, con excepcin de los expulsados por delitos de lesa humanidad.

2.3. EL ACTO MEDICO El conjunto de acciones que recibe el paciente en los servicios de salud realizados por un profesional de la salud con el objeto de recuperar la salud, es la base del ejercicio de la medicina. Para que se cumpla se requiere por lo menos dos personas: el mdico y el paciente, considerando dos cuestiones fundamentales: 1) el objetivo y fin supremo de la medicina (conservar y enriquecer la salud y la vida y curar o aliviar las enfermedades); y 2) la relacin mdico-paciente (interaccin esencial y fundamental del acto mdico1. Sin embargo, asistimos a una poca de descrdito de la medicina en la que la imagen del mdico ha descendido. Desde el acto instintivo curativo del hombre primitivo y las formas de curacin mgico religiosa de los albores de la civilizacin, pasaron milenios hasta llegar al acto mdico como expresin de un quehacer cientfico teraputico.

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Sin ser el acto mdico un acto litrgico tienen muchas semejanzas, desde que sus actores cumplen un rol para modificar el destino natural de una existencia atormentada por el padecimiento de una enfermedad. En este acto los participantes se desprenden de la condicin individual de su existencia como ciudadanos comunes y slo despus de haber cumplido este requisito, el enfermo (sea autoridad poltica, religiosa o militar) asume su rol de paciente y el profesional asume y cumple su rol de mdico tratante.

2.3.1. EL ACTO MDICO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURDICO Y esto nos lleva a establecer qu cosa es acto mdico, lo podemos entender en dos sentidos. El acto mdico puro es aqul que realiza el galeno, es aqul que realiza el mdico, y hay un acto mdico impuro o un acto mdico impropio, que es el que se produce por la prestacin de determinado servicio, entonces el acto mdico puede generar un determinado dao si es ste puro o propio, cometido por el mdico en s, pero tambin a travs de los servicios que presta el mdico se pueden producir daos. El hecho est en valorar cul de estos dos tiene ms valor que otros, en qu casos hay una indemnizacin por el actuar de la persona y en qu casos hay una indemnizacin por la mala conservacin de los instrumentos que se utilizan para poder brindar una atencin al paciente.

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2.4. NEGLIGENCIA MDICA Del latn NEGLIGO: descuido y NEC LEGO, dejo pasar. Es el descuido, omisin, o falta de aplicacin o diligencia, en la ejecucin de un acto mdico. Es decir, es la carencia de atencin durante el ejercicio mdico. Puede configurar un defecto o una omisin o un hacer menos, dejar de hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaucin necesaria o tener indiferencia por el acto que se realiza. La Negligencia es sinnimo de descuido y omisin. Es la forma pasiva de la imprudencia y comprende el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observacin hubiera prevenido el dao. EJEMPLOS: a) b) c) d) e) f) No sujetar al paciente a la mesa de operaciones o camilla. Examen mdico insuficiente, en in gesta de sustancias txicas. Falta de proteccin en la aplicacin de radioterapia. No controlar al paciente en el post-operatorio, No advertir efectos colaterales de un determinado tratamiento. No informar al paciente o familiares sobre su enfermedad o pronstico. g) En transplantes, no informar al donante y receptor sobre los riesgos, secuelas, evolucin previsible y limitaciones resultantes. h) i) Abandonar al enfermo (guardia, emergencia '0 huelga). No controlar con regularidad y a cortos intervalos, la temperatura de la incubadora, el respirador artificial, etc. j) Dar de alta a un paciente con fractura, sin ordenar una radiografa de control. k) l) No ordenar la biopsia ante una sospecha de cncer. Negarse a atender a un paciente con fractura, sin ordenar una radiografa de control. m) Atender un parto sin control del estado del feto.

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n)

Olvidar el retiro de gasas o instrumental en intervenciones quirrgicas.

o) p) q)

No indicar las pruebas de sensibilidad. Omisiones, defectos y falta de evoluciones cronolgicas completas. No dejar constancia escrita sobre autorizaciones, alergias, nter consultas, exmenes auxiliares solicitados, tratamiento instituido.

r) s) t) u)

No atender al paciente (Huelga). No concurrir a un llamado. No esperar en casos graves, el relevo por otro mdico . Falta de aplicacin de sueros o vacunas, ulteriores a heridas contaminadas.

La Imprudencia y la Negligencia suelen ser las caras de una misma moneda, EJEMPLOS: a) Indicar PNC (Imprudencia) sin haber realizado previamente la prueba de sensibilidad (Negligencia). b) c) Dejar instrumental (Imprudencia) y no sacados (Negligencia). Hacer un escobillaje o legrado uterino (Imprudencia), sin vigilar el estado de la paciente, ni dar aviso al familiar o persona responsable (Negligencia), y autorizar el alta si se siente mejor constituyendo en juez (Mdico) de su propio estado (imprudencia).

Cundo se produce la negligencia? Bsicamente, diramos entonces que la estructura del delito culposo es la siguiente; conducta objetiva descrita en la ley, resultado, que en el caso del homicidio ser la muerte y en el caso de las lesiones, dao a la salud, tiene que haber un nexo causal que una al resultado con la conducta de la gente. Ese nexo casual tiene que ser atribuido a ttulo de la negligencia. Fundamentalmente, establece la dogmtica penal que se produce negligencia cuando ocurre lo que llamamos nosotros la falta al deber

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objetivo de cuidado. Falta al deber objetivo de cuidado: no es otra cosa que la ausencia de diligencia. La conducta que no puede ser considerada de diligente o inversamente debe ser considerada como negligente.

2.5. CULPA MDICA Es una infraccin a una obligacin pre existente fijada por ley o por el contrato. En la responsabilidad aquiliana el demandante debe probar la existencia de culpa, mientras que en el mbito contractual basta probar el incumplimiento de la obligacin emanada del contrato, constituyendo en la prctica una inversin de la carga de la prueba. Durante algn tiempo se sostuvo que los mdicos slo respondan frente a una falta grave. Frente a esa postura y como reaccin, otros autores comenzaron a sostener que la ms mnima negligencia compromete el accionar de estos profesionales. En la actualidad, y conforme la ms calificada doctrina y jurisprudencia no se habla de una culpa profesional como algo distinto de la culpa en general. Por lo tanto, la proteccin del profesional ya no pasa por la exigencia de una falta grave sino por la efectiva constatacin de su culpa, cualquiera sea su entidad, aunque tambin descartando una culpa intrascendente. En muchas ocasiones la jurisprudencia ha sostenido que no cabe distinguir la llamada culpa profesional de la culpa comn. As por ejemplo se ha sostenido que en lo referente a la individualizacin o apreciacin de la culpa de los mdicos, no es dable distinguir una culpa profesional (transgresin de las reglas de orden cientfico trazadas por el arte mdico) de otra supuesta categora identificada como culpa comn.

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2.5.1. DELIMITACIN: Segn Maynz

a) DOLO: Hay intencin deliberada, es decir cuando la previsin del resultado como seguro, no detiene al autor. Por ejemplo: Aborto, Certificado falso, La Responsabilidad es plena. b) CULPA: Falta necesariamente la intencin de daar, pero hay una negligencia, desidia, impericia, falta de precaucin o de diligencia, descuido o imprudencia, que produce perjuicio a otro o que frustra el incumplimiento de una obligacin, y debe ser imputada a quien la causa.

2.5.2. CASO FORTUITO: Los hechos son extraos al hombre, ocurren por azar, es decir, es una consecuencia extraordinaria o excepcional de la accin. El mdico no ha previsto el resultado porque ste no era previsible, por lo tanto no puede ser imputado. El no haber previsto la consecuencia daina separa a la culpa del dolo; el no haberla podido preveer separa el caso fortuito de la culpa.

2.5.3. TIPOS DE CULPA

a) Culpa Inconsciente: Es la falta de previsin de un resultado tpicamente antijurdico, que pudo y debi haberse previsto al actuar (ha obrado con negligencia o imprudencia pero no imaginndose el resultado delictuoso de su accin). b) Culpa consciente: Es la previsin de un resultado tpicamente antijurdico pero que se confa evitar, obrando en consecuencia (es decir, prev el resultado de su acto pero confa en que no ha de producirse; la esperanza de que el hecho no ocurrir, la diferencia del DOLO).

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c) Culpa Profesional: Es cuando se ha controvertido las reglas propias de una actividad, o sea hubo falta de idoneidad, imprudencia o negligencia. d) Culpa Mdica: Es una especie de culpa profesional.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL DERVADA DEL ACTO MEDICO (NEGLIGENCIA MEDICA) Entonces la responsabilidad civil desde la ptica jurdica est justamente vinculada con el hecho de regular aquellas relaciones que traen como consecuencia un dao y que ese dao tiene que ser resarcido, ese dao tiene que ser indemnizado y ese dao tiene que ser reparado adecuadamente. La responsabilidad de nuestro sistema civil es de dos tipos: una de responsabilidad subjetiva y otra de responsabilidad objetiva. La responsabilidad subjetiva es aqulla en la cual la persona acta de una manera diligente y no existe ningn tipo de medio peligroso por la cual pueda causar un dao, esa es la responsabilidad subjetiva. Mientras que la responsabilidad objetiva es aqulla en la que la persona acta de una manera dolosa o de una manera culposa y adicionalmente tiene un elemento que s puede causar un peligro por las consecuencias daosas contra otra persona. La responsabilidad civil tiene una trada en base a la cual surge, y cuando hablamos de responsabilidad civil hablamos de la existencia de un dao, de la existencia de una reparacin, pero que tiene que haber un nexo causal. Es decir, tiene que haber una consecuencia lgica de la existencia del dao causado y quien, supuestamente, ocasin ese dao. Entonces, cuando hablamos de dao estamos hablando de una determinada lesin a un inters que tiene la persona. El dao y la indemnizacin cuando hablamos de una reparacin estamos hablando de una indemnizacin, pero ojo, no todo dao puede
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ser reparado econmicamente, no todo dao puede ser resarcido inmediatamente despus por una retribucin econmica, de all que exista toda una teora acerca de los daos que se le pueden causar a una persona. Vamos a ver que segn esta clasificacin existe de acuerdo a la naturaleza del ente afectado un dao subjetivo, fjense ustedes otra vez lo que es el aspecto subjetivo el cual est referido bsicamente a lo que es la persona. Es decir, afecta en esencia al ser humano. Entonces este dao puede ser un dao sicosomtico, en el cual se est atentando bsicamente contra la libertad, contra el honor, contra la creencia de una persona y surge aqu lo que es el dao biolgico, el dao en s mismo a la persona, pero tambin puede haber una dao a la salud, en el cual no afecto bsicamente lo que es la psique de la persona sino que afecto ahora el soma de la persona, lo que es el cuerpo de la persona y este es el denominado dao a la salud. En nuestro pas, la mayora de las acciones civiles de indemnizacin de perjuicios ocasionados por el ejercicio profesional de los mdicos, persiguen hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de los mismos.

NORMALMENTE ENTRE MDICO Y PACIENTE MEDIA UNA RELACIN DE CARCTER CONTRACTUAL

Los autores nacionales estn de acuerdo en que la prestacin de servicios mdicos aun paciente, por lo comn, importa la celebracin de un contrato. As lo pone de manifiesto don Lorenzo de la Maza: No hay duda de que la relacin que existeentre el mdico y el enfermo a quien atiende es una relacin de carcter contractual En consecuencia, la responsabilidad civil en que incurre el facultativo en caso inejecucin dolosa o culposa de las obligaciones que para l derivan del contrato mdico es de naturaleza contractual. De esa ndole es tambin la responsabilidad que pueda recaer sobre l mismo cuando presta servicios en establecimientos pblicos o privados, tanto respecto de esos establecimientos,

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como respecto de los pacientes que a ellos llegan en demanda de sus servicios profesionales. Durante muchos aos se discuti acerca de la naturaleza de la responsabilidad profesional mdica, pero en la actualidad no existe divergencia en cuanto a que como regla general la responsabilidad del mdico frente a su paciente es de tipo contractual. No obstante ello, existen situaciones de excepcin en las que la responsabilidad tendr naturaleza extracontractual. En sntesis, puede decirse que es criterio pacfico y virtualmente unnime en la doctrina nacional y extranjera considerar la responsabilidad emergente de la relacin mdico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a dicha relacin. Ahora bien, en determinados supuestos, la responsabilidad mdica puede tener carcter extracontractual. As por ejemplo en los siguientes supuestos: a. El de los servicios mdicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando, por lgica, aqulla no obligue contractualmente al ltimo en virtud de una representacin legal o voluntaria. b. Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo. c. Cuando el servicio mdico es prestado por el facultativo espontneamente, sin intervencin alguna de la voluntad del paciente(ejemplo del mdico que auxilia a la vctima de un accidente en la va pblica). d. La atencin del mdico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el respectivo representante legal. e. La actividad del mdico desarrollada en contra de la voluntad del paciente(asistencia al suicida). f. Cuando la relacin entre mdico y paciente es impuesta coactivamente al ltimo, a raz de la imperatividad de una disposicin legal o administrativa. g. Cuando el mdico acta con la intencin de causar el dao, es decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil.

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h. El caso en que el paciente fallece como consecuencia de la atencin mdica y quienes reclaman son sus familiares. En tal caso el reclamo debe ir por la va extracontractual.

CASOS EN QUE EL MDICO CONTRAE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EJERCICIO DE SU PROFESIN No obstante que la responsabilidad civil mdica ser usualmente contractual atendido que entre mdico y paciente comnmente media un vnculo de ese carcter, los autores reconocen situaciones excepcionales en que el mdico, por actos profesionales, estar afecto exclusivamente a responsabilidad extracontractual, delictual o aquiliana. Alessandri seala tres casos: a) cuando el mdico causa dao al paciente a quien presta servicios por amistad o por espritu caritativo o de beneficencia, sin ningnfin de lucro; b) si con la muerte o las lesiones ocasionadas al paciente causa daos aun tercero; y c) en general, cuando con cualquier acto de su profesin daa a un tercero con quien no est ligado contractualmente. Aplicando esta ltima hiptesis, la jurisprudencia ha declarado que existe de responsabilidad extracontractual del mdico si en el proceso respectivo no se ha acreditado la relacin contractual entre ste y el paciente. As, en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de enero de 1993, se declara (considerando 9) Que no alteran las conclusiones referidas en los considerandos precedentes, la alegacin de la clnica demandada en el sentido que no procede aplicar las normas relativas ala responsabilidad extracontractual, por existir en su concepto, entre ellos, una relacin contractual, toda vez que tal relacin contractual no se encuentra acreditada suficientemente.

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