OPININ N 063-2009/DTN

Entidad:

Empresa de Administracin de Infraestructura Elctrica S.A. ADINELSA Ejecucin de saldo de obra Escrito de fecha 23 de marzo de 2009

Asunto: Referencia:

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Empresa de Administracin de Infraestructura Elctrica S.A. - ADINELSA, en adelante la Entidad, formula diversas consultas referidas a la ejecucin de saldo de obra luego de disponer la resolucin de contrato por incumplimiento del contratista. 2. CONSULTAS Y ANLISIS1

Se puede ejecutar el saldo de una obra cuyo contrato ha sido resuelto por incumplimiento del contratista, pese a tener controversias sometidas a un Proceso Arbitral en trmite? 2.1 Una vez formalizado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar la prestacin a su cargo. Como correlato, la Entidad se obliga al pago de las valorizaciones en la oportunidad establecida en las Bases del proceso. En este contexto, el contrato se entender cumplido cuando ambas partes satisfagan puntualmente sus prestaciones recprocas. El cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones comprometidas por las partes es la situacin esperada en el mbito de las contrataciones, situacin que no necesariamente se verifica en todo contrato. Es decir, ante determinadas situaciones, una de las partes de la relacin contractual puede dejar de cumplir con su prestacin o encontrarse imposibilitada para realizarla, ya sea por una causa imputable a ella o ajena a su voluntad. 2.2. En este marco se explica la posibilidad que tienen las partes del contrato de resolverlo, ya sea de mutuo acuerdo por caso fortuito o fuerza mayor o de manera unilateral ante el incumplimiento de alguna de las partes. As, conforme lo establecido en el artculo 267 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, en los contratos para la ejecucin de una obra, en
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Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, cabe sealar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF.

el supuesto de que sea el contratista quien incumpla con sus prestaciones, es potestad de la Entidad resolver el contrato y culminar el saldo de la prestacin mediante las modalidades de administracin directa o por encargo, o mediante la convocatoria al proceso de seleccin que corresponda de acuerdo con el valor referencial calculado tomando en cuenta los trabajos faltantes. Por su parte, el artculo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017, prescribe que, en el caso especfico de resolucin de contrato de obra que implique la existencia de un saldo de obra por ejecutar, la Entidad contratante podr optar entre las siguientes alternativas para la culminacin de la misma: a) Proceder a ejecutar el saldo por administracin directa. b) Suscribir un convenio con otra Entidad cuyo objeto sea la ejecucin del saldo de obra. c) Invitar a los postores que participaron en el proceso de seleccin para que manifiesten su voluntad de ejecutar el saldo de obra, respetando el orden de prelacin de dicho proceso. d) Convocar El proceso de seleccin que corresponda, teniendo en cuenta el valor referencial respectivo. Con relacin a lo anterior, el artculo 209 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008EF seala que, en este ltimo caso, se considerarn los precios de la oferta de aquel que acepte la invitacin, incorporndose todos los costos necesarios para su terminacin, debidamente sustentados, siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal. Iguales alternativas poseera la Entidad, en caso que la resolucin del contrato fuera atribuible a su causa, no obstante que por este hecho adems tendra que reconocer al contratista, en la liquidacin que se practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar, sin perjuicio de los gastos incurridos en la tramitacin de la resolucin del contrato. De lo sealado, importa resaltar que, sea cual fuere la causal generadora de la resolucin del contrato, corresponde a la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar el saldo de la obra. Ello debido al inters social e importancia que subyace a la ejecucin de un proyecto de inversin. Cabe precisar, que a toda resolucin del contrato, se acompaan ciertas acciones preventivas necesarias en salvaguarda de la obra. As, la parte que resuelve el contrato deber indicar en su carta de resolucin, la fecha y hora para efectuar la constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra, con una anticipacin no menor de dos (2) das. En esta fecha, las partes se reunirn en presencia de Notario Pblico o Juez de Paz, segn corresponda, y se levantar un acta. Si alguna de ellas no se presenta, la otra levantar el acta. Culminado este acto, la obra debe quedar bajo responsabilidad de la Entidad.

En ese sentido, el acta de constatacin fsica e inventario en el lugar de la obra constituye un documento que acompaa a todo contrato de obra que fue materia de resolucin. Dicho documento, entre otras finalidades, coadyuva a determinar los trabajos no ejecutados en la obra. En ese sentido, para la ejecucin del saldo de una obra, dicho documento adquiere importancia, pues su contenido ayudara a la Entidad en su propsito de determinar los trabajos necesarios para la culminacin de la obra. 2.3. Eventualmente, el contratista puede encontrarse disconforme con la decisin de la Entidad de resolver el contrato, en cuyo caso tendra que emplear los mecanismos de solucin de controversias que tanto la Ley actual como la anterior han previsto, vale decir, la conciliacin y/o el arbitraje. No obstante, este hecho no enerva la facultad de la Entidad de adoptar las acciones que estime pertinentes para ejecutar el saldo de obra, dado que el inicio de una conciliacin o arbitraje, si bien evidencia un conflicto que puedo concluir con el acuerdo o decisin del rbitro de que el contratista original contine con la ejecucin de la obra, por si no constituye impedimento. 2.4. Sin perjuicio de lo sealado, en el marco de un proceso arbitral, el rbitro o tribunal arbitral, con la finalidad de que el accionar u omisin de una de las partes no afecte, en los hechos, el sentido de la decisin que con posterioridad adoptar para resolver el conflicto, puede disponer que una de las partes haga o deje de hacer lo necesario para que se haga ejecutable su decisin. En este marco, el rbitro o tribunal arbitral podra ordenar a la Entidad a que no ejecute el saldo de obra derivado de un contrato resuelto, pues esto podra hacer inejecutable su decisin futura. En dicho supuesto, la Entidad tendra que suspender los actos relacionados con la ejecucin del saldo de obra. Las opciones para continuar con el saldo de una obra, cuyo contrato fue suscrito en el marco del Decreto Supremo N 083-2004-PCM, sern las establecidas en el artculo 267 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM o el artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017? 2.5 En nuestro sistema jurdico, por regla general, rige el principio de aplicacin inmediata de las normas, vale decir, que toda norma debe regir a partir del momento en que empieza su vigencia hasta su derogacin2 . No obstante, en materia contractual, como excepcin al principio de aplicacin inmediata de las normas, surge la obligacin de respetar los trminos contractuales pactados segn las normas vigentes al momento de celebrado el contrato, trminos que no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de otra clase3.

2.6

Por tanto, en principio una norma carece de efectos tanto retroactivos esto es, no se aplica a momentos anteriores a su vigencia como ultraactivos como sera su aplicacin a hechos que ocurren luego del momento de su derogacin.
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De acuerdo a lo establecido en el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per.

En atencin a esto ltimo, la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N 1017 seala que los procesos de contratacin iniciados antes de la vigencia del presente Decreto Legislativo, se rigen por sus propias normas. Complementando ello, la Segunda Disposicin Complementaria Transitoria del Decreto de Urgencia 020-2009, precisa que los procesos de seleccin convocados durante la vigencia del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM, y de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 084-2004-PCM, as como los contratos que se deriven de aquellos, se regirn por dichas normas. De lo anterior se desprende que los contratos que se suscriban como consecuencia de un proceso de seleccin convocado a partir del 01.02.20094, y todo procedimiento de contratacin iniciado a partir de dicha fecha, se regirn por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017. 2.7 Ahora bien, de acuerdo con la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado aprobados mediante Decreto Supremo N 083-2004-PCM y Decreto Supremo N 084-2004-PCM, respectivamente, un proceso de seleccin concluye con la suscripcin del contrato respectivo, la cancelacin del proceso o la disposicin que deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro. Los mismos cuerpos normativos indican que el contrato que se suscriba como consecuencia de un proceso de seleccin regulado por ellos concluye cuando se haya otorgado la conformidad a la ultima prestacin a cargo del proveedor o cuando sea resuelto por las partes, independientemente de la causa de dicha resolucin. 2.8 Por tanto, considerando que un contrato de obra concluye, entre otros motivos, al ser resuelto, para la ejecucin del saldo de obra deber iniciarse un nuevo procedimiento de contratacin, el que, de acuerdo con lo sealado precedentemente, ser regulado por la normativa vigente al momento de iniciarlo. As, en caso el procedimiento de contratacin se haya iniciado antes del 01.02.2009, las opciones entre las que podr elegir la entidad para ejecutar el saldo de obra sern las previstas en el artculo 267 del Decreto Supremo N 0842004-PCM, mientras que, si el procedimiento se inici en la citada fecha o en fecha posterior, las opciones entre las que podr elegir la entidad para ejecutar el saldo de obra sern las previstas en el artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017. Si la base legal para continuar con la ejecucin del saldo de una obra inconclusa es el artculo 267 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM, se puede indistintamente optar por una de las tres alternativas que la citada norma prev para continuar el
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Fecha en la que, de acuerdo con el artculo 1 del Decreto de Urgencia 014-2009, entra en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017, y su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-PCM.

saldo de obra? 2.9 Segn se mencion, el artculo 267 del Decreto Supremo N 084-2004-PCM dispone que en los contratos para la ejecucin de una obra, en el supuesto de que sea el contratista quien incumpla con sus prestaciones, es potestad de la Entidad resolver el contrato y culminar el saldo de la prestacin mediante las modalidades de administracin directa o por encargo, o mediante la convocatoria al proceso de seleccin que corresponda de acuerdo con el valor referencial calculado tomando en cuenta los trabajos faltantes. Al respecto, se advierte que la norma reseada no ha establecido un orden de prelacin o preeminencia de alguna de las modalidades o mecanismos que permitan culminar el saldo de obra, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye una exclusiva decisin de gestin. Si la base legal para continuar con la ejecucin del saldo de una obra inconclusa es el artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017, se puede indistintamente optar por una de las tres alternativas que la citada norma prev o se debe agotar tales alternativas en orden de prelacin? 2.10 Respecto de las alternativas para la culminacin del saldo de obra que deviene de una resolucin de contrato por incumplimiento del contratista, sealadas en el artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017, no se ha previsto un orden de prelacin o preeminencia, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye una exclusiva decisin de gestin. Para convocar a un proceso de seleccin que tiene por objeto la continuacin del saldo de una obra, cuyo contrato fue suscrito en el marco del Decreto Supremo N 083-2004-PCM, se debe observar las reglas establecidas en el Decreto Supremo N 083-2004-PCM o el Decreto Legislativo N 1017? 2.11 De la lectura del artculo 267 del Reglamento anterior se desprende que, en el caso la Entidad optara por concluir el saldo de obra mediante la convocatoria a un nuevo proceso de seleccin en la medida que se trata, precisamente, de un proceso de seleccin distinto al que diera lugar al contrato resuelto aquel debe sujetarse a la normativa que se encuentre vigente al momento de formalizar la convocatoria5. As, debe tenerse en cuenta que el nuevo proceso de seleccin que se convoque dar lugar al nacimiento de una relacin jurdica distinta a aquella inicialmente entablada con el contratista a quien se le resolviera el contrato por incumplimiento. La ejecucin del saldo de una obra cuyo contrato fue resuelto por incumplimiento de un contratista, cuyas controversias se encuentran sometidos a un proceso arbitral, se debe poner en conocimiento del Tribunal Arbitral? 2.12 De acuerdo a lo sealado en el artculo 274 del Reglamento anterior y el artculo
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Para tal efecto, de ser el caso, se debe tener en cuenta lo sealado en el numeral 2 del Comunicado N 003-2009-OSCE/PRE.

216 del Reglamento actual, en el convenio arbitral incluido en el contrato correspondiente las partes deciden si encomendarn la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral de conformidad con sus reglamentos o, en su defecto, se entender que las controversias se resolvern en un arbitraje ad hoc, el mismo que ser regulado, en defecto de las partes, por los propios rbitros. Ahora bien, en la medida que el arbitraje es un mecanismo de solucin de controversias que permite a las partes defender sus intereses durante la etapa de ejecucin contractual, se entiende que la informacin y los documentos que deben poner en conocimiento del rbitro nico o el tribunal arbitral que tiene a su cargo la administracin del procedimiento arbitral, son los que tiene directa vinculacin con las pretensiones planteadas en dicho procedimiento. En ese sentido, la Entidad no est en obligacin de poner en conocimiento del rbitro nico o el tribunal arbitral que tiene a su cargo la administracin del procedimiento arbitral la ejecucin del saldo de obra que sobreviene a una resolucin de contrato por incumplimiento, salvo que dicha circunstancia constituya una pretensin del contratista; sin perjuicio de lo que disponga la reglamentacin que le sea aplicable, de acuerdo a lo sealado en los prrafos anteriores. 3. CONCLUSIONES

En virtud de lo expuesto, se concluye lo siguiente: 3.1 Resuelto un contrato de obra y de no mediar una orden de la autoridad arbitral en sentido contrario, la Entidad puede optar por continuar con la ejecucin del saldo de obra, aun cuando se est dirimiendo en sede arbitral una controversia entre las partes, de conformidad con el artculo 267 del Decreto Supremo N 08-2004PCM o el artculo 44 del Decreto Legislativo N 1017, segn corresponda; salvo que el rbitro o tribunal arbitral ordene a la Entidad que no ejecute el saldo de obra derivado de un contrato resuelto, pues esto podra hacer inejecutable su decisin futura. Para la ejecucin del saldo de obra de un contrato resuelto, independientemente de la normativa que haya regulado este, la Entidad deber elegir entre cualquiera de las opciones previstas para ello en la normativa vigente al momento de iniciar el procedimiento de contratacin que tenga por objeto la ejecucin de dicho saldo. El artculo 267 del Reglamento anterior no ha establecido un orden de prelacin o preeminencia de alguna de las modalidades o mecanismos que permitan culminar el saldo de obra, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye una exclusiva decisin de gestin. El artculo 44 de la Ley actual no ha establecido un orden de prelacin o preeminencia de alguna de las modalidades o mecanismos que permitan culminar el saldo de obra, por lo que la utilizacin efectiva de aquellas constituye una exclusiva decisin de gestin.

3.2

3.3

3.4

3.5

La informacin y los documentos que deben poner en conocimiento del rbitro nico o el tribunal arbitral que tiene a su cargo la administracin del procedimiento arbitral, son los que tiene directa vinculacin con las pretensiones planteadas en dicho procedimiento. En ese sentido, la Entidad no est en obligacin de poner en conocimiento del rbitro nico o el tribunal arbitral que tiene a su cargo la administracin del procedimiento arbitral la ejecucin del saldo de obra que sobreviene a una resolucin de contrato por incumplimiento, salvo que dicha circunstancia constituya una pretensin de alguna del contratista; sin perjuicio de lo que disponga la reglamentacin que le sea aplicable. Jess Mara, 13 de julio de 2009

AMALIA MORENO VIZCARDO Directora Tcnico Normativo (e)