INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 47 DE 2012 SENADO.

ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY NMERO 67 DE 2012 CMARA (ACUMULADO A SU VEZ CON LOS PROYECTOS DE LEY NMEROS 101 Y 113 DE 2012 CMARA) por la cual se establece la institucin del matrimonio para parejas del mismo sexo, se modifica el Cdigo Civil y se dictan otras disposiciones.
Bogot , D . C ,, octubre de 2012 Doctora K A RIM E M O T A Y M O R A D Presidenta C omisin Primera Constitucional P ermanente S enado de la R epblica Ciudad R espetada seora Presidenta Mota y Morad: Por decisin de la Mesa Directiva de la honorable C omisin Primera del S enado me ha correspondido presentar ponencia para primer debate alProyecto de ley nmero 47 de 2012 Senado, acumulado con el Proyecto de ley nmero 67 d e 2012 C mara (acumulado a su vez con los Proyectos de ley nmeros 101 y 113 de 2012 C mara), por la cual se establece la institucin del matrimonio para parejas del mismo

sexo , se modifica el C digo Civil y se dictan otras disposiciones , que me permito

rendir en los siguientes trminos: 1. Objeto El Proyecto nmero 47 de 2012 S enado , acumulado con el Proyecto de ley nmero 67 de 2012 C mara (acumulado a su ve z con los Proyectos de ley nmeros 101 y 113 de 2012 C mara), pretende dar cumplimiento a la S entencia C-577 de 2011 M . P . G abriel E duardo Mendoz a Martelo , regulando el tema del matrimonio de parejas del mismo sexo y la conformacin de una familia , superndose as en alguna medida el dficit axiolgico que se predica de este grupo de personas , quienes ha n sido discriminadas hasta la fecha , sin que media una justa causa constitucional para ello . E sta iniciativa tiene como autores a los Representantes Miguel G me z Martne z , Alba Luz Pinilla P edra za , Wilson Arias C astillo , Ivn C epeda C astro , Hernando H ernnde z ,

ngela Mara Robledo , G uillermo Rivera Flre z , H ernando Alfonso Prada Gil y al suscrito S enador de la Repblica . 2. Proteccin constitucional a parejas del mismo sexo, segn la honorable C orte C onstitucional D esde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 , ha sido una constante , la discusin en torno al dficit ostensible que experimentan las parejas del mismo sexo tambin denominadas igualmente como homosexuales o gay [1 ][1 ], en relacin a sus derechos , pese al catlogo de D erechos F undamentales que irradian con claridad de la C arta F undamental de manera explcita entre estos: la dignidad humana artculo 1 , la igualdad artculo 13 , el libre desarrollo de la personalidad artculo 16 , a conformar una familia artculo 42 y a la seguridad social artculo 48 . Y de manera implcita , en diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia , que integran el bloque de constitucionalidad [2 ][2 ]. Prueba de ello es el Pacto Internacional de D erechos Civiles y Polticos , donde se infiere del buen entender del artculo 23 . 2 que se le e: se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contra er matrimonio y a

fundar una familia si tienen edad para ello , y que no permite entender que la
institucin del matrimonio y de la familia est nica y exclusiv amente cre ada para parejas heterosexuales . Sin embargo , a pesar de lo prescrito en la C onstitucin Nacional , es evidente que existen en el ordenamiento jurdico normas que se tornan contrarias al orden normativo superior, creadas en un contexto preconstitucional ajeno al E stado Social de Derecho , como es el caso del artculo 113 del C digo Civil y los que se desprenden del mismo , que nos indica:

Artculo 113 . <D E FINICI N > . El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos , de procrear y de auxiliarse mutuamente .
Disposiciones que bien pueden ser sacadas del ordenamiento jurdico u objeto del control constitucional especial aplicando la figura de la excepcin por inconstitucionalidad . E vitndose merecen de una especial as la flagrante vulneracin a los D erechos proteccin constitucional , propia de un

F undamentales de las personas homosexuales , que aun cuando se an minora ,

E stado pluralista , democrtico , incluyente , laico y respetuoso de individuales , siguen vigentes e integran nuestro derecho positivo .

las

garantas

E sa es la ra zn permanente , que llev a la honorable C orte C onstitucional como rgano de cierre o lmite de la jurisdiccin constitucional a ejercer un control constitucional estricto en abstracto y concreto a favor de las personas que presentan esta orientacin sexual , a travs de una amplia e inquebrantable lne a jurisprudencial para proteger los derechos iusfundamentales de los homosexuales , pronunciada especialmente desde el ao 2007 en sus ratio decidendi . F ue as como en la S entencia C-075 de 2007 concedi algunas pretensiones negadas con anterioridad a este grupo de personas por el Alto Tribunal , fueron protegidas a las parejas homosexuales , relacionadas sucintamente por la S entencia C-577 de 2011 , as: E n dicha sentencia se decidi declarar exequible la Ley 54 de

1990 , por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el rgimen patrimonial entre compaeros permanentes , tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005 , en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas homosexuales , dado que es contrario a la C onstitucin que se preve a un rgimen legal de proteccin , exclusivamente para las parejas heterosexuales . E n la Sentencia C-811 de 2007 la C orte se pronunci sobre la exequibilidad del artculo 163 de la Ley 100 de 1993 , referente a la vinculacin al sistema de seguridad social en salud en el rgimen contributivo y , tras estimar que se configuraba un dficit de proteccin , porque la pareja homosexual no tiene derecho , en cuanto a pareja a recibir los beneficios del rgimen contributivo del sistema general de salud , por cuanto la disposicin limita el alcance de la misma al mbito familiar , lo que significa que un individuo afiliado en calidad de cotiz ante al rgimen contributivo , no puede vincular a su pareja homosexual en calidad de beneficiaria , decidi declararlo exequible en el entendido que el rgimen de proteccin en ella contenido se aplica tambin a las parejas del mismo sexo , ya que el perjuicio que se deriva de la exclusin de la pareja homosexual de la cobertura del rgimen de seguridad social en salud es de mayor gravedad que el que generaba la exclusin de la pareja homosexual de las normas sobre rgimen patrimonial . Procede agregar a este recuento que mediante S entencia C -336 de 2008 la C orporacin declar la exequibilidad de algunas expresiones que se refieren a la

compaera o compaero permanente o al cnyuge o la compaera o compaero permanente , contenidas en los artculos 47 y 74 dela Ley 100 de 1993 , en la forma como fueron modificados por la Ley 797 de 2003 , en el entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo cuya condicin se a acreditada en los trminos sealados en la S entencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales , es decir, acudiendo ante un notario para expresar la voluntad de conformar una pareja singular y permanente , que permita predicar la existencia de una relacin afectiva y econmica responsable , de la cual posteriormente pueden derivar prestaciones de una entidad tan noble y altruista como la correspondiente a la pensin de sobrevivientes . La C orte consider que la imposibilidad del homosexual para acceder a la pensin de sobreviviente de su pareja fallecida que tena el mismo sexo , configura un dficit de proteccin del sistema de seguridad social en pensiones que afecta sus derechos fundamentales por ra zn de la discriminacin que dicha exclusin opera respecto d e la condicin sexual del mismo , exterioriz ada en su voluntad de formar pareja . La S entencia C-798 de 2008 da cuenta del examen de constitucionalidad del pargrafo 1 del artculo 1 de la Ley 1181 de 2007 , de acuerdo con cuyo tenor, tratndose del delito de inasistencia alimentaria , para los efectos de este artculo se tendr por compaero y compaera permanente nicamente al hombre y la mujer que forman parte de la unin marital de hecho durante un lapso no inferior a dos aos en los trminos de la Ley 54 de 1990 . La C orte resolvi declarar inexequible la expresin nicamente y exequible el resto de la disposicin , en el entendido que las expresiones `compaero y `compaera permanente comprenden tambin a los integrantes de parejas del mismo sexo , pues el tratamiento diferenciado representa un notable dficit de proteccin en materia de garantas para el cumplimiento de la obligacin alimentaria . La S entencia C-029 de 2009 contiene el estudio de la constitucionalidad de un enorme y variado conjunto de disposiciones referentes a distintas clases de medidas protectoras para familiares cercanos y , en buena parte de los casos examinados , la C orporacin decidi declarar la exequibilidad de las expresiones demandadas relativas al cnyuge y las ms de las veces al compaero o compaera permanente , en el entendido de que la misma incluye , en igualdad de condiciones , a los

integrantes de las parejas del mismo sexo , como resultado de un escrutinio estricto y a fin de paliar el dficit de proteccin y de poner trmino a una discriminacin basada en la orientacin sexual , tenida por categora sospechosa . Finalmente , resulta de importancia mencionar que , por S entencia C -283 de 2011 , la C orte resolvi declarar la exequibilidad de los artculos 16-5 , 1045 , 1054 , 1226 , 1230 , 1231 , 1232 , 1234 , 1235 , 1236 , 1237 , 1238 , 1243 , 1248 , 1249 , 1251 y 1278 del C digo Civil , siempre y cuando se entienda que a la porcin conyugal en ellos regulada , tambin tienen derecho el compaero o compaera permanente y la pareja del mismo sexo , basndose para ello en la igualdad de trato entre los cnyuges y los compaeros permanentes , as como en la extensin a las parejas del mismo sexo del rgimen jurdico reconocido por el legislador y la jurisprudencia constitucional a las uniones de hecho , particularmente desde la Sentencia C-075 de 2007 .
E n la misma lne a argumentativa , es un vector de ineludible discusin el tema de las mayoras en una democracia como la colombiana , en donde con el pasar del tiempo se ha pretextado su existencia para justificar cualquier medida o cambio en el funcionamiento de un E stado , sin importar las nefastas consecuencias institucionales que pudiere tra er, por la simple y revaluada cre encia que las mayoras no tienen relativiz acin y que son las nicas titulares de derechos . O pretender que asunto que afecta de manera inexorable a las minoras homosexuales , deba ser sometido a consideracin de las mayoras como una instancia irre al garantista mediante un referendo , como si este fuese el mecanismo justo para discutir esta situacin que afecta a unos pocos . C omo se mencion anteriormente , fue este el argumento principal que llev tristemente a justificar regmenes estatales autoritarios , dspotas y arbitrarios , cuyo desconocimiento a las garantas y derechos a los administrados era permanente y sistemtica , en especial el de la minoras , bajo la excusa que solo las ide as mayoritarias son la base de toda democracia , o bajo la fala z percepcin de prerrogativas en su favor como la seguridad , la economa o el empleo . Muy precisas resultan las palabras del gran Ma estro F ernando Hinestrosa , en lo tocante al riesgo de atribuir un papel estelar al concepto de las mayoras , sin reglas o lmites para su ejercicio:

 E s bien sabido que atrs qued la formacin humanstica como valor en s,

sustituida por el solo saber hacer, y que la comunicacin se volvi impersonal y simblica . Y , por doquier se extiende la sensacin de inseguridad frente a los individuos y comunidades diferentes , tratados con desconfianz a y hostilidad . Situa cin que conduce a quienes se sientan asediados , a demandar la presencia de una autoridad total , en cuyo altar se inmolan sus libertades en aras de la seguridad . S eguridad , tranquilidad y disfrute egosta como polos de atraccin y factores de la deformacin de la democracia que tiende a convertirse en una democracia totalitaria o Incorporated D emocracy , en la que los ciudadanos ya no son m s que meros componentes de un rebao menesteroso de pastores que lo dispensen del esfuerzo de opinar y lo liberen de los riesgos inherentes al disenso [3][3] .
3. Institucin del matrimonio y concepto de familia, ambos criterios aplicables a las parejas homosexuales en un Estado Social de Derecho Ahora bien , lo relevante para el presente asunto , es determinar lejos de cualquier equvoco que las parejas del mismo sexo tienen derecho a optar por la materializacin de la institucin del matrimonio , entendido como un contracto solemne que cambia el estado civil de los contrayentes y a constituir una familia sin que se a la familia monogmica la nica protegida constitucionalmente-. No siendo de recibo constitucionalmente hablando la tesis relativa a que el matrimonio y la conformacin de la familia homosexual , no es procedente bajo aspectos fundados en concepciones religiosas , morales , ticas , cientficas o tcnicas muchas de estas compartidas por altos funcionarios del E stado y sectores de la iglesia- sin un asidero constitucin serio y comprobable , que apuntan a demostrar un grado de anormalidad o condicin contraria a la naturale za humana de los homosexuales , en abierta distancia a nuestra C arta F undamental . El matrimonio de parejas del mismo se xo ha tenido respaldo en los ltimos aos en los P ases B ajos en el 2001 , en B lgica en 2003 , en E spaa en 2005 , en C anad en 2005 , en Noruega en 2009 , en Suecia en 2009 , en Portugal en 2010 , en Islandia en 2010 , en Argentina en 2010 y en Ciudad de Mxico en 2009 . Inicialmente la Corte C onstitucional sobre este tema , plasm la posicin mayoritaria en aquel entonces respecto al tema de los derechos de las parejas del mismo sexo en la S entencia C-814 de 2001 M . P . Marco G erardo Monroy C abra donde se estudi

la constitucionalidad de los artculos 89 y 90 ( parciales) del Decreto-ley 2737 de 1989 , Cdigo del Menor referida a la adopcin de parejas homosexuales , considerando esta colegiatura , que la adopcin persegua un fin constitucional exclusivo para el menor, que requera adems de una idoneidad moral , demarcando esta providencia que el concepto de familia parte de la conformacin restrictiva de un hombre y una mujer. El salvamento de voto a cargo del Magistrado Jaime Arajo R entera , en buena hora precis:

ADOPCIN -Idoneidad moral laica (Aclaracin y salvamento de voto) FAM ILIA-Clases (Aclaracin y salvamento de voto)
El artculo 42 se refiere a la familia y seala a continuacin los diversos caminos o vas , que conducen a la familia , de manera que no existe en nuestro sistema jurdico , un nico camino que lleve a la organiz acin familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional .

MATRIM ONI O -C onformacin/FAM ILIA-C onstitucin/ FAMILIA-C onstitucin

voluntad responsable de conformarla (Aclaracin y salvamento de voto)

por

El matrimonio es apenas una de las estradas que conducen a la familia , y este , en nuestro sistema jurdico , slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o se a , que estn excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero , el hecho de que este se a un camino hacia la familia , no implica que sea el nico , ya que existen otros caminos . La familia se puede constituir tambin por vnculos naturales o jurdicos , aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio . El hombre que adopta uno o ms nios , no hay duda que tiene u na familia con ellos , aunque jams contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sera un caso de vnculo jurdico). La tercera va para constituir familia , es la voluntad responsable de conformarla y esta va a diferencia de la del matrimonio no exige como condicin sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla , sean de distinto sexo o del mismo sexo .

ADOPCIN -No contiene un fin nico (Aclaracin y salvamento de voto) HOM OSEXUALIDAD-E xistencia de prejuicios (Aclaracin y salvamento de voto) Referencia: expediente D-3378

D emanda de inconstitucionalidad contra los artculos 89 y 90 (parciales) del D ecreto-ley 2737 de 1989 , C digo del Menor . Me separo de la decisin mayoritaria en relacin con el numeral segundo de la parte resolutiva por las ra zones que ms adelante expresar y aclaro el voto en relacin con el numeral primero . C omenz amos por este ltimo:

Aclaracin de voto numeral primero.

Mi voto favorable al numeral primero lo hago con la comprensin de que la palabra moral se entienda como una moral laica , no religiosa .

Salvamento de voto respecto del numeral se-gundo.

E n relacin con el voto del numeral segundo salvo el voto por las siguientes ra zones: A mi juicio , la interpretacin que se ha hecho del artculo 42 de la C onstitucin Poltica no corresponde a lo que esta norma dice . El artculo 42 se refiere a la familia y seala a continuacin los diversos caminos o vas , que conducen a la familia , de manera que no existe en nuestro sistema jurdico , un nico camino que lleve a la organiz acin familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional . El matrimonio es apenas una de las estradas que conducen a la familia , y este , en nuestro sistema jurdico , slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o se a , que estn excluidos los matrimonios entre p ersonas de un mismo sexo; empero , el hecho de que este se a un camino hacia la familia , no implica que sea el nico , ya que existen otros caminos . La familia se puede constituir tambin por vnculos naturales o jurdicos , aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera quin gener el esperma y concibe uno o ms hijos de esta manera; no hay duda que esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detrs de ella un matrimonio (esto es un evento de vnculo natural). El hombre que adopta uno o ms nios , no hay duda que tiene una familia con ell os , aunque jams contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sera un caso de vnculo jurdico).

La tercera va para constituir familia , es la voluntad responsable de conformarla y esta va a diferencia de la del matrimonio no exige como condicin sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla , se an de distinto sexo o del mismo sexo . O bsrvese que la Constitucin trae varias disyunciones , que se expresan gramaticalmente con la letra o . E n el caso del matrimonio se exige la decisin libre; decisin libre que no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer matrimonio , de tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad , para los eventos en que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se tratase , de eventos o hiptesis diversas , como a nuestro juicio se trata . No sobra recordar que cuando el constituyente utiliz a conceptos o trminos diversos es porque quiere distinguir situaciones diversas . E n sntesis el constituyente se refiri dos veces a la voluntad , para referirse a dos clases de familia; en un caso a la voluntad (decisin libre) de un hombre y una mujer, que por mediacin del matrimonio forman una familia y en el otro caso , por la voluntad responsable de dos personas de conformarla , sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo que cobija tambin a las familias de pareja de un mismo sexo , o de sexo diverso , pero que no han contrado matrimonio . No sobre recordar que las familias que tienen el origen en un matrimonio se mantienen jurdicamente , aunque el matrimonio desapare zca , bien por un hecho jurdico , como por ejemplo el divorcio de los padres , o por un hecho natural como la muerte de alguno de los padres o de ambos; esto demuestra que puede existir familia aunque no exista el matrimonio . Sintetiz ando podemos afirmar, que ha existido una interpretacin errada tanto por la Corte Constitucional como por otros intrpretes del artculo 42 dela C onstitucin , ya que no es cierto que la familia siempre est integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer; este fundamento , hombre y mujer slo se exige para el matrimonio , pero no se necesita para las otras clases de familia que se encuentran igualmente protegidas por nuestra C onstitucin .

< span lang=ES-TRAD style='font-size:11.5pt;line-height:120%;font-family:"Arial Unicode MS"; color:black;mso-ansi-language:ES-TRAD'>No es cierto como afirma la sentencia que la adopcin tenga un fin nico como es la proteccin de los nios, pues no siempre se adoptan nios, ya que existe la posibilidad en el artculo 92 del Cdigo del

Menor de adoptar a mayores de edad, si bien ese fin existe, al lado de l coexisten otros fines, no siempre altruistas, ya que a veces mueve a adoptar el deseo egosta de los padres de tener hijos, u otros fines.
No se entiende cmo permitiendo la ley la adopcin por una sola persona (un solo hombre o una sola mujer), y pudiendo ser esta persona homosexual , pueda adoptar hijos y en cambio cuando convive con otro homosexual ya no puede adoptarlos; este impedimento es simplemente absurdo . No es tampoco de recibo el argumento de que no se permite la adopcin a parejas homosexuales , ya que por no existir el vnculo matrimonial no tendra los mismos derechos que tienen los adoptados dentro de una unin de un hombre y una mujer. E ste argumento constituye una falacia y al mismo tiempo un crculo vicioso; falacia por que se hace con el nimo de engaar y crculo vicioso , pues no se lo permite porque no tiene la proteccin y no tiene la proteccin porque no se lo p ermite . E sta interpretacin viola el numeral 6 del artculo 42 de la Constitucin , ya que los hijos adoptados por homosexuales deben tener los mismos derechos de los hijos habidos en el matrimonio o fuera de l . Aun aceptando , en gracia de discusin y solo en gracia de discusin que la adopcin busca la proteccin de los menores , no es cierto que un nio adoptado por una pareja de heterosexuales est ms protegido que un nio de una pareja de homosexuales , y esto no es cierto ni en el nivel econmico , ni en el nivel fsico , ni en el nivel psquico , pues no est demostrado que una pareja heterosexual permita un desarrollo afectivo o psicolgico mayor que el que pueda dar una pareja homosexual . T ampoco es cierto y hay que decirlo claramente , que los hijos de homosexuales , terminen siendo homosexuales; como tampoco es cierto que los hijos de heterosexuales terminen siendo heterosexuales y la mayor prueba contra esta correlacin es que muchos homosexuales son hijos de padres que no eran homosexuales . C omo-quiera que no se ha determinado cientficamente si el homosexualismo es una condicin gentica o una decisin voluntaria , o un poco de ambas , me parece injusto y violatorio del artculo 16 de la C onstitucin , que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad que la duda se resuelva en contra de los homosexuales; pues si existe duda , esta debera resolverse en su favor y no en su contra .

D e lo que s no hay duda es de que existe un prejuicio contra los homosexuales , que tiene no solo connotaciones machistas sino tambin religiosas , que los consideran en pecado , pero que no siempre ha sido as y bstenos para ejemplificar nuestro aserto el hecho de que la propia iglesia catlica hasta el siglo XII cas homosexuales y que en sociedades que fueron cuna de la civiliz acin occidental , como eran Grecia y Roma no existan esos preconceptos contra ellos; es suficiente con recordar que Scrates y Platn eran homosexuales y , que a Julio C sar cuando entr a Roma , segn cuenta Indro Montanelli , en su libro Historia de Roma , le gritaban: Viva C sar, el marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos . La importancia para la humanidad de Scrates , Platn o C sar, nada tiene que ver con su condicin de homosexuales , ya que esta condicin ni les quita ni les pone . Slo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de su condicin sexual , estaremos valorndolas en su re al condicin humana .
E s menester remitirnos nuevamente a la ya mencionada S entencia C -577 de 2011 M . P . G abriel E duardo Mendoz a Martelo , en donde de manera fulminante se cambi la lne a jurisprudencial antes vista y se estableci que la C onstitucin permite colegir, emple ando diferentes mtodos hermenuticos , que las parejas del mismo sexo constituyen una familia y pueden celebrar vlidamente el contrato solemne del matrimonio que cambia su estado civil , como se desprende de su contenido literal:

El reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente proteccin expresamente contemplada en la C arta no implican , necesariamente , la prohibicin de prever una institucin que favore zca la constitucin de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vnculo jurdicamente regulado . E n efecto , la expresa alusin al matrimonio heterose xual y la ausencia de cualquier mencin al vnculo jurdico que formalice la unin entre personas del mismo sexo no comportan una orden que , de manera perentoria , excluya la posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por homosexuales pueda surgir de un vnculo jurdico , pues el contenido del artculo 42 superior no est en contradiccin con los derechos de las parejas homosexuales y por lo tanto , tampoco impide que se prevea una figura o institucin jurdica contractual que solemnice la relacin surgida de la expresin libre de la voluntad de conformar una familia con mayores compromisos que la originada en la simple unin de hecho .

Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas het erosexuales est expresamente permitido en la C artavigente , pero no hay ra zn para entender que esa permisin implcitamente contenga la exclusin de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el mbito familiar y , en concreto , de los que han llevado a concluir que es menester superar un dficit de proteccin mediante la inclusin de una institucin que torne factible la posibilidad de optar entre la unin de hecho y la formalizacin de su relacin a partir de una vinculacin jurdica especfica .
E sa misma providencia en su parte resolutiva declar:

RESUELV E:

Primero. D eclarar exequible , por los cargos analiz ados en esta sentencia , la
expresin un hombre y una mujer , contenida en el artculo 113 del Cdigo Civil .

Segundo. D eclararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la expresin

de procre ar , contenida en el artculo 113 del C digo Civil , por ineptitud sustantiva de las demandas .

Tercero. D eclararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la expresin

de un hombre y una mujer contenida en los artculos 2 de la Ley 294 de 1996 y 2 de la Ley 1361 de 2009 , por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales .

Cuarto. E XH O R T A R al C ongreso de la Repblica para que antes del 20 de junio de

2013 legisle , de manera sistemtica y organiz ada , sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el dficit de proteccin que , segn los trminos de esta sentencia , afecta a las mencionadas parejas . Q uinto . Si el 20 de junio de 2013 el C ongreso de la Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente , las parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o jue z competente a formalizar y solemnizar su vnculo contractual . C piese , notifquese , comunquese , cmplase , insrtese en la G aceta de la C orte C onstitucional y archvese al expediente . (Subrayas fuera del texto original).
Q uiere decir lo anterior, que el C ongreso de la R epblica tiene un pla zo perentorio para superar esta brecha desigual frente al matrimonio de los homosexuales , que de no hacerlo legislando sobre la materia; de manera automtica opera el reconocimiento

tcito al que hace alusin la providencia referida , sin que haya sido producto del debate propio del rgano de representacin popular. R esta indicar que el derecho a la igualdad constituye el fundamento insustituible del ordenamiento jurdico que emana de la dignidad humana , pues se deriva del hecho de reconocer que todas las personas incluyendo las jurdicas , en cuanto lo son , tienen derecho a exigir de las autoridades pblicas y pri vadas un mismo trato y por lo tanto merecen la misma consideracin con independencia de la diversidad que exista entre ellas , correspondindole al E stado promover y garantiz ar las condiciones para que la igualdad se a re al y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados , con nfasis en aqullas personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta , por su condicin econmica , fsica o mental . La jurisprudencia constitucional ha sealado que: la igualdad es un concepto

relacional por lo que no puede aplicarse en forma mecnica o automtica , pues no slo exige tratar igual a quienes se encuentren en situaciones similares , sino tambin de forma desigual a los sujetos que se hallen en situaciones dismiles . D e su carcter relacional se ha derivado la posibilidad de que su proteccin se a invocada respecto de cualquier trato diferenciado injustificado , al tiempo que se ha sealado que el contenido esencial de la igualdad no guarda relacin con el derecho a ser igual , sino que se refiere al derecho a ser tratado igual en situaciones similares . El control judicial del respeto al derecho fundamental a la igualdad de trato es una operacin compleja , en atencin a que no existen en s mismas situaciones o personas que sean totalmente iguales o totalmente diferentes , de suerte que las desigualdades o igualdades entre las personas o las situaciones no son nunca absolutas sino siempre parciales , esto es , similitudes o diferencias , desde cierto punto de vista [4 ][4 ].
E s decir puede existir un trato diferencial entre situaciones fcticas y jurdicas presentadas , siempre que ello obede zca inexorablemente a un motivo racional , proporcional , que persiga adems un fin constitucional y legalmente consagrado . Circunstancias no satisfechas en el caso sub examine y mucho menos permite que se puedan llegar a inferir o suponer. Al ser diferente el trato respecto de unos y otros ciudadanos que exhiben una orientacin sexual diferente , sin que medien argumentos basados en la ra zonabilidad , proporcionalidad y objetividad tal como lo exige la C orte C onstitucional [5 ][5 ], se

configura una clara discriminacin directa en sentido formal y material [6 ][6 ], sin que alcance esta limitacin el umbral de la aplicacin del test de igualdad estricto , medio o leve [7 ][7 ] y el llamado juicio de proporcionalidad [8 ][8 ], y que adems constituye un criterio sospechoso , definido:

Los criterios sospechosos son , en ltimas , categoras que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas , de las cuales estas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas , histricamente , a patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas; y , (iii) no constituyen , per se , criterios con base en los cuales se a posible efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo de bienes , derechos o cargas sociales[9][9] .
Solo resta indicar que segn la O MS (Organizacin Mundial de la Salud) hasta la fecha [10 ][10 ] no existe reporte alguno referente a que los homosexuales se an considerados enfermos , anormales y disfuncionales respecto a otros ciudadanos , que ameriten mantener el trato diferente del que vienen siendo objeto por cuenta de un criterio sospechoso . Son muchas ms las ra zones que apoyan el sentido de esta ponencia en trminos constituciones y jurisprudenciales , no obstante , para ser muy puntual , considero que son las personas que N O estn de acuerdo con el matrimonio homosexual , la conformacin de una familia y su legtimo derecho a adoptar (segn las voces del artculo 68 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia [11 ][11 ]), los que deben de manera pertinente , suficiente , seria y comprobada desvirtuar las reglas , principios y valores que protegen los D erechos F undamentales de los homosexuales , superando las diferentes clases de ciudadanos . Lo que supone insalvablemente la supresin , desconocimiento o sustitucin de la C onstitucin de 1991 . 3.1 Audiencia Pblica realizada el da 8 de octubre de 2012 Luego de haberse celebrado la audiencia pblica en el recinto de la Comisin Primera Constitucional , del Proyecto de ley nmero 47 de 2012 Senado, acumulado con el Proyecto de ley nmero 67 de 2012 C mara, por la cual se establece la

institucin del matrimonio para parejas del mismo sexo , se modifica el C digo Civil y se dictan otras disposiciones , en donde intervinieron diferentes sectores sociales a
favor y en contra de la iniciativa , como habr en los documentos correspondientes -

muchas de estas consignadas en la presente ponencia in-extenso - se concluye que el trmite respet la debida participacin de la ciudadana en consonancia a los principios: democrtico y de transparencia . 4. E fectos de la acumulacin T eniendo en cuenta que el presente proyecto de ley fue objeto de acumulacin con otros proyectos legislativos; resulta necesario cambiar su ttulo y articulado , con el fin de armonizar la intencin de los diferentes parlamentarios , sin descontextualiz ar el objeto: que no es otro que legislar entorno al matrimonio de pa rejas del mismo sexo y su posibilidad de conformar una familia . C ambios que sern consignados en el pliego de modificaciones anexo . 5. Proposicin D e acuerdo con las anteriores consideraciones , me permito solicitar a la honorable C omisin Primera C onstitucional Permanente del S enado de la R epblica darle primer debate al Proyecto de ley nmero 47 de 2012 Senado, acumulado con el Proyecto de ley nmero 67 de 2012 C mara (acumulado a su vez con los Proyectos de ley nmero 101 y 113 de 2012 C mara), por la cual se establece la institucin del matrimonio para

parejas del mismo sexo , se modifica el C digo Civil y se dictan otras disposiciones ,
junto con el pliego de modificaciones propuesto . Atentamente ,

Armando B enedetti Villaneda ,

S enador de la R epblica .

PLIEGO DE M ODIF IC A C ION ES AL PROY EC TO DE L EY NM ERO NM ERO 47 DE 2012 SENADO, A CUMULADO CON EL PROY EC TO DE L EY NM ERO 67 DE 2012 C MARA (A CUMULADO A SU V E Z CON L OS PROY EC TOS DE L EY NM ERO 101 Y 113 DE 2012 C MARA)

por la cual se establece la institucin del matrimonio para parejas del mismo sexo , se modifica el C digo Civil y se dictan otras disposiciones .
El C ongreso de C olombia D E C R E T A:

Artculo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto reconocer legalmente el matrimonio de las parejas del mismo sexo y determinar sus efectos le gales de conformidad con el principio de dignidad humana , igualdad y pluralismo que establece la Constitucin Poltica de C olombia . Artculo 2. Definicin de matrimonio. El artculo 113 del C digo Civil quedar as: Artculo 113 . D efinicin . El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas de distinto o del mismo sexo hacen una comunidad de vida permanente y singular , con el fin de convivir , procre ar o de auxiliarse mutuamente . Artculo 3. C apacidad para contraer matrimonio. El artculo 116 del C digo Civil

quedar as: Artculo 116 . C apacidad para contra er matrimonio . Las personas del mismo o

distinto sexo, mayores de 18 aos pueden contra er matrimonio libremente . Artculo 4. El artculo 128 del Cdigo Civil quedar as:
Artculo 128 . Solicitud ante Jue z . Las personas del mismo o distinto sexo que quieran contra er matrimonio concurrirn al jue z competente verbalmente o por escrito , manifestando su propsito . E n este acto o en el memorial respectivo expresarn los nombres de sus padres o curadores , segn el caso , y los de los testigos que deban declarar sobre las cualidades necesarias en los contrayentes para poderse unir en matrimonio , debiendo en todo caso dar a conocer el lugar de la vecindad de todas aquellas personas .

Artculo 5. El artculo 130 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 130 . Interrogatorio de testigos y edicto . El jue z interrogar a los testigos , con las formalidades legales , y los examinar sobre las cualidades requeridas en los contrayentes del mismo o de distinto sexo para unirse en matrimonio , a cuyo efecto les le er el artculo 140 de este C digo; los examinar tambin sobre los dems hechos que crea necesarios para ilustrar su juicio . E n vista de estas justificaciones har fijar un edicto por quince das , en la puerta de su despacho , anunciando en l la solicitud que se le ha hecho , los nombres y apellidos de los c ontrayentes y el lugar de su nacimiento , para que dentro del trmino del edicto ocurra el que se cre a con derecho a impedir el matrimonio , o para que se

denuncien los impedimentos que existen entre los contrayentes , por el que tenga derecho a ello .

Artculo 6. El artculo 131 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 131 . C ontrayentes de distritos diferentes . Si los contrayentes del mismo o

de distinto sexo son vecinos de distintos distritos parroquiales , o si alguno de ellos no

tiene seis meses de residencia en el distrito en que se halla , el jue z de una de las vecindades requerir al jue z de la otra vecindad para que fije el edicto de que habla el artculo anterior, y concluido el trmino , se le enve con nota de haber permanecido fijado quince das seguidos . H asta que esto no se haya verificado , no se proceder a practicar ninguna de las diligencias ulteriores .

Artculo 7. El artculo 131 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 135 . C elebracin del matrimonio . El matrimonio se celebrar presentndose los contrayentes del mismo o distinto sexo en el despacho del Jue z , ante este , su S ecretario y dos testigos . El jue z explorar de los esposos si de su libre y espontne a voluntad se unen en matrimonio; les har conocer la naturale z a del contrato y los deberes recprocos que van a contra er, instruyndolos al efecto en las disposiciones de los artculos 152 , 153 , 176 y siguientes de este C digo . E n seguida se extender un acta de todo lo ocurrido , que firmarn los contrayentes , los testigos , el juez y su secretario , con lo cual se declarar perfeccionado el matrimonio .

Artculo 8. El artculo 136 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 136. Inminente peligro de muerte. Cuando alguno o alguna de los o las contrayentes del mismo o de distinto sexo o ambos o ambas estuvieren en inminente peligro de muerte, y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artculo 130, podr procederse a la celebracin del matrimonio sin tales formalidades, siempre que los contrayentes justifiquen que no se hallan en ninguno de los casos del artculo 140. Pero si pasados cuarenta das no hubiere acontecido la muerte que se tema, el matrimonio no surtir efectos, si no se revalida observndose las formalidades legales.

Artculo 9. El artculo 137 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 137 . C ontenido y registro del acta de matrimonio . El acta contendr , adems , el lugar, das , mes y ao de la celebracin del matrimonio , los nombres y apellidos de los casados del mismo o distinto sexo, los del juez , testigos y secretario . R egistrada esta acta , se enviar inmediatamente al notario respectivo para que la

protocolice y compulse una copia a los interesados . Por estos actos no se cobrarn derechos .

Artculo 10. El artculo 137 del Cdigo Civil quedar as:

Artculo 138 . C onsentimiento . El consentimiento de los esposos o esposas del

mismo o distinto sexo debe pronunciarse en voz perceptible , sin equivocacin , y por
las mismas partes , o manifestarse por seales que no dejen duda .

Artculo 11. Los numerales 11 y 12 del artculo 140 del Cdigo Civil quedarn as:
< span lang=ES-TRAD style='font-size:11.5pt;line-height:120%;font-family:"Arial Unicode MS"; color:black;mso-ansi-language:ES-TRAD'>Artculo 140. Causales de nulidad. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes:
12 . C uando respecto de una o uno de los cnyuges o de ambos o ambas estuviere subsistente el vnculo de un matrimonio anterior.

Artculo 12. Adase el artculo 164 A al Cdigo Civil.

Artculo 164 A . Aplicabilidad . Para todos los efectos legales , se entendern cobijadas por las disposiciones contenidas en los artculos 165 a 268 y dems normas que regulen lo pertinente al matrimonio y a la unin marital de hecho , las parejas del mismo sexo que contrajeran nupcias o se unieran con las formalidades establecidas por la ley . E n caso de contradiccin entre esta norma y las dems , se entiende derogada toda disposicin contraria a lo establecido en el presente artculo .

Artculo 13. Modifquese el artculo 1 de la Ley 258 de 1996 as: Artculo 1. Definicin . E ntindase afectado a viviend a familiar el bien inmueble
adquirido en su totalidad por uno de los cnyuges , antes o despus de la celebracin del matrimonio o unin civil destinado a la habitacin de la familia .

Artculo 14. Modifquese el artculo 2 de la Ley 495 de 1999 as:

Artculo 2 . Los numerales a) y b) del artculo 4 de la Ley 70 de 1931 quedar as: Artculo 4 . El patrimonio de familia puede constituirse a favor: a) D e una familia compuesta por un hombre y una mujer mediante matrimonio , o por compaero o compaera permanente y los hijos de estos y aquellos menores de edad . b) D e familia compuesta nicamente por un hombre o mujer mediante matrimonio , o por compaero o compaera permanente .

c) D e una familia compuesta por personas del mismo sexo unidas bajo el vnculo de la unin civil o por compaeros permanentes .

Artculo 15. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgacin y deroga en

lo pertinente las disposiciones que le se an contrarias . Atentamente , Armando B enedetti Villaneda , S enador de la R epblica .

[1][1] http://es.wikipedia.org/wiki/Gay: La palabra gay (sustantivo o adjetivo, plural: gais)1 2 es una manera de designar a los sujetos homosexuales masculinos, es decir, a los hombres que muestran inclinacin hacia la relacin ertico-afectiva entre individuos de su mismo sexo. La principal diferencia entre las denominaciones hombre homosexual y gay (que hasta los aos setenta significaba alegre o divertido en ingls) es que este ltimo es un trmino positivo, importado del ingls y elegido originalmente por la comunidad gay de San Francisco (California, Estados Unidos) para referirse a s mismos. Mientras que homosexual es un neologismo que originalmente en ingls tena connotaciones negativas relacionadas con una patologa, enfermedad o tara. Fue acuado en 1869 por el escritor austriaco Karl-Maria Kertbeny y popularizado ms tarde por el psiquiatra alemn Krafft-Ebing. En pases hispanohablantes, gay se refiere casi exclusivamente al gnero masculino, especialmente a aquellos que aceptan su gnero biolgico (por lo tanto no se aplica al transformista, al travesti ni al transexual) estn o no fuera del armario. Tambin suele usarse en algunos pases para designar o calificar al gnero femenino; para evitar confusiones se suele hablar de gais y lesbianas, aunque para algunas interpretaciones esta expresin es redundante. Pgina consultada el da 15 de octubre de 2012. [2][2] Definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-225 de 1995 con la ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero: Se refiere aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la constitucin, por diversas y por mandato de la misma constitucin. As mismo dentro del principio de la supremaca y preeminencia de la Carta Fundamental, enmarcado en la Sentencia C-560 de 1999 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz: La integridad y supremaca de la Constitucin ha sido considerada como un derecho fundamental de las personas que bajo distintas formas se concede a ellas por la Constitucin para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea as, que los poderes pblicos ejerzan sus competencias dentro de los lmites de la Constitucin, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las circunstancias, los derechos y garantas de las personas. [3][3] Palabras declamadas al recibir las insignias del Doctorado Honoris Causa de la Universidad Pantheon-Assas (Pars II). 29 de Enero de 2010. [4][4] Sentencia C-748 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[5][5] Ver entre otras las Sentencias de la Honorable Corte Constitucional C-221 de 1992, C-430 de 1993, T-230 de 94, C-445 de 1995, C-022 de 1996. T-352 de 1997, C-563 de 1997 y C-112 de 2000. [6][6] Sentencia Honorable Corte Constitucional T- 593 de 2006 M.P. Doctora Clara Ins Vargas Hernndez. [7][7] [8][8] Sentencia Honorable Corte Constitucional T- 577 de 2005 M.P. Doctor Humberto Sierra Porto. Sentencia Honorable Corte Constitucional C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martnez Caballero.

[9][9] Corte Constitucional. Sentencia C-481 de 1998. M.P. Alejandro Martnez Caballero. Ver adems, entre otras, las Sentencias T-098 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y C-112 del 2000. M.P. Alejandro Martnez Caballero. [10][10]

http://search.who.int/search?q=homosexual&ie=utf8&site=default_collection &client=_es&proxystylesheet=_es&output=xml_no_dtd&oe=utf8. Pgina consultada el da

15 de octubre de 2012.

[11][11] Artculo 68. Requisitos para adoptar. Podr adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 aos de edad, tenga al menos 15 aos ms que el adoptable, y garanticeidoneidad fsica, mental, moral y social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al nio, nia o adolescente. Estas mismas calidades se exigirn a quienes adopten conjuntamente. Podrn adoptar: 1. Las personas solteras. 2. Los cnyuges conjuntamente. 3. Conjuntamente los compaeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Este trmino se contar a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vnculo matrimonial anterior. 4. El guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administracin. 5. El cnyuge o compaero permanente, al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) aos. Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de adopcin por parte del cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de su cnyuge o compaero permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. PARGRAFO 1. La existencia de hijos no es obstculo para la adopcin. PARGRAFO 2. Si el nio, nia o adolescente tuviere bienes, la adopcin se har con las formalidades exigidas para los guardadores.