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UNIVERSIDAD DE CORDOBA

FACULTAD DE MEDICINA CATEDRA DE MEDICINA LEGAL

RESPONSABILIDAD POR MALPRAXIS MEDICA.


ANALISIS DEL PROBLEMA A TRAVES DE ENCUESTAS A COLEGIOS OFICIALES DE MEDICOS Y DE ABOGADOS.

TESIS DOCTORAL

ANGEL HERNANDEZ GIL


CORDOBA 2002

Ctedra de Medicina Legal


Facultad de Medicina

Universidad de Crdoba
Avda. Menndez Pidal s/n 14071 Crdoba Spain 957 21 82 79 fax 957 - 21 82 29 e-mail ft1laloe@uco.es

Emilia Lachica Lpez, Profesora Titular de Medicina Legal y Forense de la Universidad de Crdoba,

CERTIFICA:

Que el trabajo de investigacin que se expone en la presente Tesis: Malpraxis mdica. Anlisis del problema a travs de encuestas a Colegios Oficiales de Mdicos y Abogados, ha sido realizado bajo mi direccin en el Departamento de Farmacologa y Toxicologa de la Universidad de Crdoba por el Licenciado en Medicina y Ciruga Don ngel Hernndez Gil, y corresponde fielmente a los datos y resultados obtenidos. Una vez redactada ha sido revisada por m y la encuentro conforme para que sea presentada ante el Tribunal que en su da se designe para aspirar al Grado de Doctor.

Y para que conste, en cumplimiento de las disposiciones vigentes, expido el presente en Crdoba a veintiocho de mayo de dos mil dos.

Ctedra de Medicina Legal


Facultad de Medicina

Universidad de Crdoba
Avda. Menndez Pidal s/n 14071 Crdoba Spain 957 21 82 79 fax 957 - 21 82 29 e-mail ft1laloe@uco.es

Jos Hernndez Moreno, Doctor en Medicina y Ciruga,

CERTIFICA:

Que el trabajo de investigacin que se expone en la presente Tesis: Malpraxis mdica. Anlisis del problema a travs de encuestas a Colegios Oficiales de Mdicos y Abogados, ha sido realizado bajo mi direccin en el Departamento de Farmacologa y Toxicologa de la Universidad de Crdoba por el Licenciado en Medicina y Ciruga Don ngel Hernndez Gil, y corresponde fielmente a los datos y resultados obtenidos. Una vez redactada ha sido revisada por m y la encuentro conforme para que sea presentada ante el Tribunal que en su da se designe para aspirar al Grado de Doctor.

Y para que conste, en cumplimiento de las disposiciones vigentes, expido el presente en Crdoba a veintiocho de mayo de dos mil dos.

A mis padres A mis hermanos A mis abuelos y a toda mi familia Y cmo no, a los que rellenan mi libro azul, a mi mujer, Trini, y a todos los que vengan despus

AGRADECIMIENTOS:

En la realizacin de un trabajo de las caractersticas del presente, hacer mencin pormenorizada de todas las personas que han apoyado o colaborado en la realizacin del mismo, es siempre una tarea arriesgada por la probabilidad de olvidos involuntarios que si llegara a cometer desde aqu ruego me disculpen. No obstante, quiero expresar mi enorme felicidad al finalizar esta labor de investigacin dando muestras de gratitud a las siguientes personas:

Al Doctor Jos Hernndez Moreno, que con sus ideas, conocimientos y dedicacin hasta lmites insospechables, ha sido fundamental y determinante en la elaboracin no slo de esta Tesis sino en todo el desarrollo de mi vida profesional y personal. Con una capacidad de trabajo e ilusin envidiables ha sido para mi siempre punto de referencia, no slo en el terreno asistencial y acadmico, impulsor infatigable de mis estudios, culminando en la preparacin con gran xito de las oposiciones al Cuerpo de Mdicos Forenses y en la realizacin de esta Tesis Doctoral, sino tambin en el desarrollo de mi personalidad. Y todo ello sin esperar nada a cambio, como cualquier padre hace con sus hijos. Con el orgullo de tenerte como director, preparador, profesor, amigo y padre, muchas gracias por tu inagotable ayuda.

A la Profesora y Doctora Emilia Lachica Lpez, por la excelente direccin y orientacin de esta investigacin cientfica, quien con una cordialidad, paciencia y amabilidad extremas, ha mostrado apoyo y facilidades constantes para su ejecucin, propiciando siempre como tnica constante en su quehacer, la realizacin de estudios de este tipo y de todo lo que sea labor docente e investigadora.

A los Colegios Oficiales de Mdicos y Abogados de toda Espaa, quienes cumplimentaron la encuesta enviada y resultaron indispensables en la realizacin de esta investigacin, al aportar los criterios existentes en estos Organos Colegiados respecto a la responsabilidad profesional sanitaria, bsicos para nuestro estudio.

A todas las personas que colaboraron en hacer efectiva la remisin y cumplimentacin de la encuesta a los citados Colegios, especialmente a mis hermanos Jose Miguel, Maluca, Jess y Javier, a mis tos Manuel Gil y Angel Hernndez, a Manuel Barrn, Antonio Escribano, a mis cuados Ins y Jose, sin olvidar a muchos compaeros de promocin del Cuerpo de Mdicos Forenses, y entre ellos, especialmente, a Antonio Hidalgo.

A Juan Luque, Profesor de Bioestadstica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Crdoba, quien prest ayuda en la elaboracin e interpretacin de los datos estadsticos obtenidos en el estudio realizado, al igual que el Departamento de Informtica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Las Palmas, en el que su secretaria, Yaiza, acab temindome ms que a un miura. Al hacer referencia al mundo de la informtica, no puedo dejar de agradecer la colaboracin prestada por mi amigo Gabriel Escribano, mi maestro del ordenador, quien con una paciencia a prueba de bombas resolvi cuantas dudas y problemas fueron surgiendo con la brillantez y lucidez mental que le caracterizan.

A cuantas personas han profundizado en el estudio de la tan difcil y controvertida materia de la responsabilidad profesional sanitaria, con especial agradecimiento tanto al Diario Mdico (Gil, Esteban, Asensi, Lpez Agundez...), con quien he compartido muchas madrugadas en el de ordenador (alimentando el insomnio de mi mujer, para su desgracia), como a la Clnica Forense de Las Palmas

de Gran Canaria (Guillermo Oliver, Carlos Lpez de Lamela, Mara Jose Meiln) donde desarroll tareas periciales en este campo.

A determinados compaeros de mi ejercicio profesional con los que me une una gran amistad y, que si bien no colaboraron de manera directa en la confeccin de esta Tesis, si posibilitaron que pudiera compaginar mi actividad laboral con la acadmica e investigadora Es por ello, que expreso mi gratitud a los Magistrados Antonio Mateo, Juan Gonzlez, al lobo de mar Jose Luis Portugal, as como a los forenses Charitina Dez y Angel Diguez, sabio entre sabios, conversador delicioso y amigo de una sola vez, y a mi enorme amiga Esperanza Durn, todos ellos muy culpables de la aoranza diaria al archipilago canario.

A mi ms que amigo, y compaero inseparable de andanzas, Chema Cabrera, y a su padre Jose Mara Cabrera, quienes fueron piezas clave en que mi carrera universitaria cursada en la ciudad de Crdoba se convirtiera en una etapa llena de buenos e inolvidables recuerdos, salpicados de una autntica pesadilla de caas, ferias, monteras, toros, partidas de mus, peroles y dems.

Quiero subrayar mi especial gratitud y dedicatoria a la persona que sin duda alguna ms quebraderos de cabeza he dado, y, a pesar de ello, siempre estuvo ah para echarme un capotazo cuando lo necesit. Ha sido vital y determinante en mi educacin y formacin como persona y con el amor y el cario especial que cualquier hijo tiene hacia su madre, as le dedico yo este trabajo a la ma.

Dedicacin tambin especial a cada uno de mis hermanos, quienes me han prestado siempre cuanta ayuda haya podido necesitar y con los que cada da me siento ms unido y ligado a ellos. Palabras de gratitud que tambin extiendo a toda mi familia, con especial dedicacin a mis abuelos, que tanto recuerdo y que fueron un ejemplo de ilusin y capacidad de trabajo difciles de igualar.

Y finalmente, me sabe a poco el mostrar un simple agradecimiento a mi mujer, Trini, por la colaboracin prestada en este trabajo. No slo ha ayudado, de modo admirable, directamente en la realizacin de esta Tesis (contabilizacin de resultados, confeccin de tablas estadsticas, numerosas gestiones administrativas e informticas, revisin de sentencias judiciales -251-, revisin, confeccin y bsqueda de citas bibliogrficas -202- y de normativas legales -53-, compaa de viajes por media Espaa entregando en mano la encuesta, etc.) sino que tambin supo estimularme cuando lo necesit, y, del mismo modo, comprender y soportar la actitud ciertamente egosta, ms o menos justificada, del doctorando que se encuentra al final del camino y slo encuentra tiempo para finalizar su trabajo. Si a todo ello le aadimos que sufri estoicamente la preparacin de oposiciones al cuerpo de mdicos-forenses (con el agravante de tener a mi padre como preparador), que es capaz de aguantarme en el da a da, y que en unos meses compartir con ella la paternidad, creo que est muy claro que le debo todo y ms.

Muchas gracias por toda vuestra colaboracin. Va por Ustedes.

NOTA PREVIA

Durante el tiempo de realizacin de esta Memoria Doctoral, los siguientes trabajos, extrados de la misma, han sido expuestos a la comunidad cientfica por medio de las siguientes publicaciones y comunicaciones:

Hernndez Moreno, J., Hernndez Gil, A. y Hernndez Gil, ML. Malpraxis Mdica. Conceptos personales y consideraciones sobre su problemtica. Cuadernos de Medicina Forense, 1999; 4: 48-55.

Hernndez Moreno, J., Hernndez Gil, A. y Hernndez Gil, ML. Responsabilidad por Malpraxis Mdica: La Va Extrajudicial. Cuadernos de Medicina Forense, 2002; 28: 7-24.

Aganzo, E., Hernndez Moreno, J., Hernndez Gil, A. Responsabilidad Profesional Sanitaria. Andjar, 10 de Diciembre de 1997.

Mateo Santos, A., Hernndez Moreno, J. y Hernndez Gil, A. El Nuevo Cdigo Penal y su Repercusin en la Prctica Mdica. Ubeda, 26 de Febrero de 1998.

INDICE.

ANEXO.
Abreviaturas.

I. JUSTIFICACION

II. INTRODUCCION
II. 1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD POR MALPRAXIS MEDICA. II.1.1. Malpraxis Mdica. II.1.1.1. Concepto. II.1.1.2. La Lex Artis. II.1.1.3. La Culpa Mdica. Deber de informacin. Deber de competencia profesional. Deber de asistencia. II.1.2. Responsabilidad por Malpraxis Mdica. II.1.2.1. Concepto. II.1.2.2. Tipos: subjetiva y objetiva. II.1.2.2.1. Responsabilidad Civil. Contractual. Extracontractual. Doctrinas Jurisprudenciales. II.1.2.2.2. Responsabilidad Penal. Requisitos de la imprudencia. Infracciones Penales. Imprudencia Profesional. II.1.2.2.3. Responsabilidad Administrativa. II.1.2.2.4. Responsabilidad Social. II.1.2.2.5. Responsabilidad Constitucional.

II. 2. CAUSAS DE RESPONSABILIDAD POR MALPRAXIS MEDICA. II. 2.1. Factores Generales. II. 2.2. Causas Nucleares: II.2.2.1. CONSENTIMIENTO INFORMADO. II.2.2.2. INFORMACION TERAPEUTICA. II.2.2.3. HISTORIA CLINICA. II.2.2.4. SECRETO MEDICO. II.2.2.5. EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA. INTRUSISMO. II.2.2.6. INOBSERVANCIA DE PROTOCOLOS. II.2.2.7. MEDICINA EN EQUIPO. II.2.2.8. OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. II.2.2.9. ADECUACION Y USO DE MEDIOS TECNICOS. II.2.2.10. MEDICINA DE URGENCIA. II.2.2.11. LISTAS DE ESPERA. II. 3. CONSECUENCIAS DE LA MALPRAXIS. II. 3.1. Consecuencias Mdicas. II. 3.2. Consecuencias Jurdicas. Cambio de lnea jurisprudencial. II. 4. SOLUCIONES. II. 4.1. MEDIDAS PREVENTIVAS. II.4.1.1. Praxis Correcta. II.4.1.2. Seguro de Responsabilidad Civil. Introduccin General. Contenido del Seguro. El Seguro ante la Jurisprudencia. II. 4.2. MEDIDAS RESOLUTIVAS. II.4.2.1. La Va Judicial. II.4.2.2. La Va Extrajudicial. MEDIACION. CONCILIACION. ARBITRAJE.

II. 5. LA PERICIA MEDICA. II. 5.1. Concepto y Funcin de los Peritos. II. 5.2. Valoracin de la Prueba Pericial. II. 5.3. Fases: II. 5.3.1. Valoracin de la actuacin profesional. II. 5.3.2. Valoracin de la relacin de causalidad. II. 5.3.3. Valoracin del dao.

III. OBJETIVOS Y PLAN DE TRABAJO.

IV. MATERIAL Y METODOS.

V. RESULTADOS.

VI. DISCUSION.

VII. CONCLUSIONES.

VIII. BIBLIOGRAFIA.
VIII. 1. AUTORES. VIII. 2. NORMATIVA. VIII. 3. SENTENCIAS.

ANEXO

ABREVIATURAS

AMA art. ADEPA C.E. C.E.D.M. C.C. C.G.P.J. C.O. C.O.A. C.O.M. C.P. C.O.M.B. D. DUE o ATS DM EE.UU. Excmo. L.C.S. L.E.C. L.E.Cr. L.G.S. LJCA L.O. LOPJ LRJAE NS OM OMS RJAPPAC RD S. S.A.Prov. S.T.C. o SS.T.C. S.T.S. o SS.T.S. T.C. Tt. T.S. UCI

American Medical Association artculo Asociacin del Defensor del Paciente Constitucin Espaola Cdigo de Etica y Deontologa Mdica Cdigo Civil Consejo General del Poder Judicial Colegio Oficial Colegio Oficial de Abogados Colegio Oficial de Mdicos Cdigo Penal Colegio Oficial Mdicos de Barcelona Decreto Diplomados Universitarios de Enfermera Diario Mdico Estados Unidos Excelentsimo Ley del Contrato de Seguro Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley General de Sanidad Ley Jurisdiccin Contencioso Administrativa Ley Orgnica Ley Orgnica del Poder Judicial Ley Rgimen Jurdico Administracin Estado No hay diferencias estadsticamente significativas en las opiniones expresadas por los dos colectivos Orden Ministerial Organizacin Mundial de la Salud Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn Real Decreto Sentencia Sentencia Audiencia Provincial Sentencia Tribunal Constitucional (s) Sentencia Tribunal Supremo (s) Tribunal Constitucional Ttulo Tribunal Supremo Unidad de Cuidados Intensivos

I. Justificacin.

I. JUSTIFICACION.-

I. Justificacin.

Es bien conocido tanto en el mundo de la Medicina como en el del Derecho y, en general, en la sociedad actual, el problema de la malpraxis mdica y la importancia del mismo, por razones que trataremos de analizar y que ocupan gran espacio en el trabajo diario del ejercicio de la medicina forense.

La razn nuclear del problema reside en la existencia y confrontacin, a veces, de dos factores de extraordinaria entidad e importancia: por una parte, el bien protegido, que no es nada menos que la salud o la vida y, por otra, la inseguridad jurdica del mdico, que est obligado a ejercer una profesin con el margen de error de las ciencias biolgicas, con la consiguiente responsabilidad en los casos de respuesta distinta a la esperada o previsible.

En efecto, actualmente la salud no se considera una suerte, sino un derecho, y al mdico se le contempla como un tcnico y no como un mago, su imagen ha sido deteriorada y, en consecuencia, su credibilidad. Se ha pasado de la antigua sacralizacin del mdico a sentarlo en el banquillo de los acusados, a veces como cabeza de turco frente a la frustracin de lo que no se puede solucionar, concretamente la enfermedad y la muerte (GALVN SAEZ, 1997). FORNES RUIZ (1994) alude al estado de alarma que reina entre los sanitarios por el gran nmero de demandas que pesan sobre ellos, as como las caprichosas, desiguales y arbitrarias cuantas indemnizatorias y, en tal sentido, manifiesta su preocupacin por la inseguridad jurdica en que actan al faltar normas concretas y especficas que enmarquen la responsabilidad jurdica por las negligencias mdicas.

I. Justificacin.

La legislacin concreta al respecto es un tanto indefinida y pobre, y los problemas que se suscitan tienen su norma legal en una jurisprudencia copiosa, pero muy variable segn los distintos rganos jurisdiccionales y, por tanto, con criterios no uniformes que conducen a una escasa seguridad jurdica. No obstante, al lado de los que reclaman una legislacin ms concreta (LAFARGA I TRAVER 1999), hay juristas de gran categora, como DE ANGEL YAGUEZ (2000) que consideran en absoluto innecesaria una regulacin especfica de la responsabilidad mdica, pues creen que con ella slo se lograra instaurar un sistema mucho ms rgido y pesado que el general. Realmente, al existir una disociacin jurdico sanitaria, no puede pretenderse un sistema rgido de responsabilidad que, al no tener en cuenta esta realidad, imponga al profesional sanitario una continua incertidumbre legal (ABARCA CIDN 2000). Es claro, por lo dems, que la calidad de la atencin mdica no se puede cuantificar, y el empleo de tcnicas para intentarlo puede reducir las posibilidades de ofrecer un cuidado mdico de alta calidad, por lo que someter a los mdicos a este control de calidad parece que tiene ms inconvenientes que ventajas (CASALINO 1999).

El acto mdico causante del dao sobre el que la Administracin de Justicia debe pronunciarse asienta, por una parte, en los ms esenciales bienes humanos: la vida, la integridad fsica y mental y el derecho a la salud, cuya importancia y transcendencia es obvia y por ello no precisan ms comentarios. Pero ello no debe implicar el olvido de otros bienes que, an secundarios a los citados, son asimismo muy importantes, tales como la posicin y el prestigio de quienes por su profesin y conocimientos tienen encomendado el cuidado de esos derechos.

La crtica no permite mancillar la competencia profesional de un mdico, y advertir en un medio pblico contra un mdico lesiona su honor, as se manifestaba en una sentencia la Audiencia Provincial de Murcia (5/2000), declarando que la

I. Justificacin.

difusin de una denuncia de malpraxis mdica en un programa radiofnico, remitido por el familiar descontento de una paciente, que desacredita a un facultativo, puede ser considerado como atentatorio al derecho al honor e intromisin ilegtima en el mismo, pues aunque el honor profesional queda fuera de los derechos fundamentales, segn el Supremo, en ocasiones las crticas traspasan este lmite. No obstante, el mdico se encuentra bastante desprotegido en este aspecto y, de hecho, cualquier informacin crtica sobre un mdico no se considera una injerencia en el honor de estos profesionales. La Sala Civil del Tribunal Supremo -T.S.- (Diario Mdico -DM14/6/99) declaraba que la informacin sobre negligencias mdicas no atenta contra el honor siempre y cuando sea veraz y de inters pblico. Esta sentencia tiene mucho valor porque estudiaba por segunda vez un caso que afectaba al mundo sanitario y se converta en doctrina jurisprudencial aplicable por todas las Audiencias Provinciales (DM 10/9/98). Segn estas sentencias del Supremo, una crtica desconsiderada e inoportuna acerca de los profesionales mdicos que intervienen en una asistencia sanitaria, no es motivo suficiente para la censura de una informacin de acuerdo con la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de Mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, si lo comunicado es veraz y tiene un inters social y est desprovisto de un nimo de menospreciar. Adems, esta doctrina es la misma que ha enunciado en una reciente sentencia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (DM de 9/5/2000).

Otras sentencias del Tribunal Supremo, en cambio, no siguen el mismo criterio, entendiendo que es posible la vulneracin del derecho al honor cuando el ataque al prestigio profesional sea de tal magnitud que integre una transgresin del honor (Sentencia del Tribunal Supremo -S.T.S.- 25/3/93). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Juzgado de 1 Instancia n 2 de Bilbao, de fecha 21/12/1999, que entiende que la demanda infundada al mdico lesiona su honor

I. Justificacin.

profesional, fundamentndose en S.T.C. 223/1992 de 14 de Diciembre que rotundamente afirma que el prestigio profesional ha de reputarse incluido en el ncleo protegiste y protegido constitucionalmente del derecho al honor. E igual lnea se sigui en S.T.S. de 13/02/1997, con ponente a MARTNEZ-PEREDA RODRGUEZ, que tras confirmar sentencia de la Audiencia de Madrid que absolva a tres mdicos, impuso las costas al demandante por temeridad al mantener acusaciones infundadas, aduciendo que el demandante no poda ignorar la injusticia de lo pretendido.

El honor, protegido constitucionalmente como derecho fundamental por el art.18.1 de la Constitucin Espaola -C.E.- y desarrollado por la citada Ley 1/82, est recogido como derecho de la personalidad en su aspecto negativo de intromisin ilegtima en el art. 7.7 de esta ltima (en la actualidad modificada en 1995) que habla de la divulgacin de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideracin ajena, lo que no es otra cosa que el atentado a la dignidad de una persona en el aspecto objetivo o externo y en el mbito subjetivo o interno (Sentencia de Audiencia Provincial -S.A.Prov.- de Madrid de 8/5/97). El Tribunal Constitucional, por su parte, en sentencia 223/1992 de 14/12 (290/93) rotundamente afirma que el prestigio profesional ha de reputarse incluido en el ncleo protegido constitucionalmente del derecho del honor.

El hecho real es que progresivamente aumenta la crtica al quehacer mdico y, asimismo, la frecuencia y exigencias de las reclamaciones por supuestas deficiencias en el mismo, y se va imponiendo una judicializacin creciente del ejercicio de la actividad sanitaria.

La evaluacin estadstica global del problema es realmente difcil, dada la situacin de trnsito hacia la transferencia parcial de la sanidad a las distintas

I. Justificacin.

Autonomas que, como se sabe, motiva diferencias en los criterios de medicin, en la rigurosidad de aplicacin de los mismos, en la veracidad de los datos que se facilitan y, en fin, en poder tener una idea global del problema a nivel nacional.

De hecho, al efectuar este trabajo, intentamos en principio por todos los medios conocer unos datos muy simples y concretos en las distintas provincias durante los ltimos cinco aos (nmero de casos de denuncias por malpraxis, nmero de casos que han prosperado, especialidades afectadas con ms frecuencia) y nos ha sido imposible conseguirlo, pues tales datos no han sido facilitados ni por un slo Colegio encuestado, ni de Mdicos ni de Abogados. Los estudios estadsticos que se comunican en la literatura son muy parciales y en modo alguno dan una perspectiva fiable del problema. No obstante, haremos referencia a algunas de estas comunicaciones que nos han parecido ms interesantes. As, en un estudio realizado por la Subdireccin Sanitaria del INSALUD (institucin que abarca el mayor nmero de afiliados, aproximadamente un tercio de la Sanidad Pblica espaola) de expedientes abiertos por reclamaciones (judiciales o administrativas, solicitando compensacin econmica al INSALUD) realizadas entre enero de 1995 y 30 de septiembre de 1999, una Comisin de Seguimiento del Seguro de Responsabilidad Civil formada por personal del INSALUD, la empresa aseguradora y la corredura de seguros, llega a las siguientes conclusiones: sealan expedientes por ao de siniestro (1995: 506 expedientes; 1996: 478 expedientes; 1997: 520 expedientes; 1998: 406 expedientes; 1999: 27 expedientes); y expedientes por ao de reclamacin (1995: 45 expedientes; 1996: 34 expedientes; 1997: 433 expedientes; 1998: 637 expedientes; y 1999: 518 expedientes. Se estiman entre 4 y 6 aos el perodo de descubrimiento de la mayora de los siniestros (y correspondiente reclamacin) con el pico mximo al ao del siniestro.

I. Justificacin.

Grfica 1. Expedientes por ao de siniestro. (GUIRAO -b- 1999).

Grfica 2. Expedientes por ao de reclamacin. (GUIRAO -b- 1999).

I. Justificacin.

Respecto a la situacin de los expedientes, un 53% fueron rehusados, un 12% se encontraban pendientes de resolucin judicial, un 16% ya indemnizados y un 19% pendientes o en curso.

El 85% de los siniestros se producen en el hospital, un 13% en Centros de Salud, un 1% en Centros concertados y un 1% en Servicios Especiales de Urgencia. Las reas asistenciales que originan mas reclamaciones son Urgencias (27%) y Quirfano (25%), incluyndose en este apartado las complicaciones de la ciruga, destacando tambin las reas de Consulta (20%) y Hospitalizacin (19%) y el resto en Sala de Partos (3%), Servicios Centrales (2%) y Otros (4%).

Grfica 3. Area del siniestro. (GUIRAO -b- 1999).

Un 30% de los casos surgen por fallecimiento y el 70% por lesiones o secuelas. Entre los motivos de reclamaciones se establecen cinco apartados, problemas relacionados con el tratamiento como complicaciones o malos resultados (57%), problemas con el diagnstico (28%), accidentes (9%), problemas relacionados con la organizacin (4%) y con la informacin (2%).

I. Justificacin.

Las especialidades que, en trminos absolutos, aparecen con mayor frecuencia son Traumatologa (14,38%), Medicina de Familia y General (13,03%), Ginecologa (11,71%), seguidas de Ciruga (7,03%), Medicina de Urgencia, entendida como aquella en la que los mdicos prestan sus servicios en la puerta de urgencias del hospital (6,73%), Oftalmologa (4,2%), Medicina Interna (4,14%), Pediatra (3,12%) Urologa (2,94%), y Otras sin especificar (4,62%). Al relacionar estos datos con el nmero de mdicos de cada especialidad, los resultados se modifican, situndose en los primeros lugares especialidades como Ciruga Cardiovascular, Neurociruga, Ciruga Plstica o Ciruga Torcica, aunque Traumatologa, Ginecologa y Ciruga General mantienen un tercer, quinto y sexto lugar respectivamente. La distribucin geogrfica de las reclamaciones, relacionada con la poblacin, no es homognea, con ndices ms elevados Asturias, La Rioja y Extremadura.

Grfica 4. Especialidad del Personal Implicado. (GUIRAO -b- 1999).

En la discusin del estudio se refiere que los resultados son necesariamente parciales para el perodo estudiado, ya que una gran parte de los expedientes estn an pendientes de resolucin y es posible y muy probable que se abran nuevos expedientes por hechos ocurridos en el perodo revisado,

fundamentalmente de los dos y tres ltimos aos estudiados. Los problemas de informacin constituyen un motivo poco importante, aunque este resultado est distorsionado, pues las demandas se clasificaron segn el enunciado textual de las

I. Justificacin.

mismas, y se incluyeron como problemas en el tratamiento casos de complicaciones o de malos resultados que podran haberse evitado con una buena informacin (GUIRAO -b- 1999).

Una comunicacin previa sobre el mismo estudio de los resultados obtenidos entre enero de 1995 y junio de 1998 (MARTNEZ, RODRGUEZ, SNCHEZ 1999) anticipa los resultados ya reseados aadiendo otros: el sexo femenino (51,71%) predomina ligeramente entre los reclamantes, siendo un grupo de riesgo el de mujeres jvenes, probablemente por la importancia de la patologa relacionada con la reproduccin y por esa razn en la edad infantil destaca el subgrupo de menores de un ao en el que se incluyen los problemas relacionados con el nacimiento; la edad media de los perjudicados es de 42,99 aos, la mayor parte entre 25 y 65 destacando los grupos de 60 a 65 aos y de menores de 5 aos, as como el tramo comprendido entre 30 y 55 aos; los mdicos son los profesionales ms reclamados con un 90,41% del total, el personal de enfermera con un 6,31% si comparte responsabilidad con el mdico y de un 2,63% si es el nico implicado; en el 10% participaron mdicos en perodo de formacin, y en un 3,94% lo hacan como nico demandado; entre los diagnsticos que con ms frecuencia originaron reclamaciones, el principal es el de complicacin de una intervencin o procedimiento diagnstico (destacando las lesiones de nervios u rganos, infecciones postquirrgicas y hemorragias entre las complicaciones de intervenciones quirrgicas y la colangiografa endoscpica tras los procedimientos diagnsticos), seguido de fracturas, del infarto agudo de miocardio y de patologa vascular cerebral. Entre los procedimientos quirrgicos ms frecuentes se citan las cesreas, las intervenciones de tero y trompas, las intervenciones sobre articulaciones y columna vertebral y la extirpacin de catarata.

I. Justificacin.

Respecto a la cuanta de la indemnizacin, a fecha 30 de septiembre de 1999, la media es de 8 millones de pesetas, con un total de 1.557 millones de pesetas y un mximo de 38,5 millones (GUIRAO -b-1999).

En el mismo sentido, un estudio previo del Insalud en el IV Encuentro de Responsabilidad Sanitaria confirma resultados similares, pues se mantiene desde 1991 la tendencia a que Obstetricia, Ciruga, Urgencias y Traumatologa sean las ms reclamadas (PARDO 2000). En general, los problemas derivados del tratamiento son los que provocan mayor nmero de peticiones de indemnizacin (en torno al 51%), seguidos de errores de diagnstico, que agrupan en torno a un 33%. En cambio, la simple falta de informacin representa slo un 2%, lo que no quiere decir que detrs de reclamaciones de otro tipo no exista, adems, un problema de informacin. Por la naturaleza del dao, las lesiones traumatolgicas suelen conllevar indemnizaciones de cuanta pequea, sobre todo si se comparan con neonatos.

En el VIII Congreso de Derecho y Salud de Santiago de Compostela, se afirma que un alto porcentaje de actos mdicos da lugar a algn tipo de reclamacin por parte del paciente, aunque estas denuncias no son necesariamente tramitadas por va jurdica, cifrando el porcentaje de reclamaciones en Galicia en menos de un 1% y las condenas a profesionales sanitarios en torno al 12% de las que trascienden a los Juzgados (LAFARGA I TRAVER 1999). El Colegio de Mdicos de Barcelona seala los errores diagnsticos como causa principal de demandas en urgencias (SERVEI DINFORMACI COLLEGIAL, 1995) y otra comunicacin del Colegio Oficial de Mdicos de Barcelona (C.O.M.B.) sobre el anlisis de reclamaciones registradas en el periodo 1986-98 por el Servicio de Responsabilidad Profesional seala que la probabilidad de reclamaciones judiciales contra mdicos de asistencia primaria es muy baja en comparacin con su volumen de

I. Justificacin.

actividad, pero cuando sucede, el 16% de los casos civiles acaban en condena. El 5,9% de los casos resueltos judicialmente finalizan en sentencias condenatorias. El porcentaje de fallos contrarios a los profesionales asciende al 10% en la va civil, que es en la que se tramitaban la mayor parte de las quejas de los pacientes y del 4% en la penal, donde lo habitual es que se archiven las causas. El 50% de los expedientes se abren, de media, 168 das despus de que haya tenido lugar el acto mdico reclamado (BENET y BRUGERA 2000).

ALVAREZ DARDET (1999) comunica a la Sociedad Espaola de Salud Pblica y Administracin Sanitaria (SESPAS) que las desigualdades sanitarias existentes en Espaa causan la muerte a unas 35.000 personas cada ao, detectndose graves problemas en cuanto a la equidad sanitaria, dependiendo del gradiente norte-sur y este-oeste y que se ven tambin reflejadas en las grandes ciudades, donde se ha comprobado que los habitantes de barrios humildes tienen una esperanza de vida menor que los que viven en zonas residenciales en una media de diez aos. En este informe se seala que Espaa ha incumplido buena parte de los 38 objetivos marcados y que incluso en alguno se va en direccin totalmente contraria.

En enero de 2002 la Asociacin del Defensor del Paciente (ADEPA) comunica que el ao 2001 fue peor que el 2000, pero no porque los mdicos hayan trabajado peor, sino porque los pacientes se han atrevido a denunciar ms, segn Carmen Flores, presidenta de ADEPA (ALVAREZ R, 2002).

En los pasados doce meses, este colectivo recibi 9.210 reclamaciones (en su mayora presuntas negligencias mdicas, listas de espera y servicios de urgencias), una parte de las 50.000 que la asociacin estima se presentaron en toda Espaa tanto en centros pblicos como privados.

I. Justificacin.

Refieren igualmente desde este colectivo que no menos de 2000 personas fallecieron el pasado ao por alguna irregularidad sanitaria.

Tambin construye la asociacin una tabla con las disciplinas ms denunciadas en 2001. Las quejas por curas en traumatologa son las ms numerosas. La ciruga esttica, la ginecologa, la oftalmologa, los errores de diagnstico, las urgencias, la cardiologa, la odontologa, la anestesiologa, la psiquiatra y la otorrinolaringologa completan, por este orden, las 10 peores especialidades del ao.

La oftalmologa, la ciruga esttica, las urgencias y la odontologa son los cuatro apartados que ms denuncias han recibido con respecto a las del ao anterior. En el otro lado, la pediatra, los mdicos de cabecera y la enfermera han sido las reas mdicas menos bombardeadas por las crticas y las reclamaciones. La ciruga esttica se ha convertido en la disciplina con una relacin intervencin/fracaso ms alta.

ADEPA cuenta que las tcnicas ms peligrosas en funcin de la cantidad de errores cometidos han sido la gastroplastia (reduccin de estmago), la laparoscopia (diagnstico u operacin por imagen) y la ciruga lser en oftalmologa. La mayora de negligencias se producen aqu porque esas tcnicas las realizan mdicos sin experiencia o sin titulacin para ello, aclara la asociacin.

Para este colectivo, los asuntos ms importantes de 2001 por la cantidad de personas afectadas fueron las muertes en hemodilisis con filtros de Baxter, los afectados por el frmaco Lipobay de Bayer, los casos de legionella, el contagio de hepatitis C en el Hospital Alarcos de Ciudad Real, las infecciones en el Hospital

I. Justificacin.

Arrixaca de Murcia y el presunto uso de radiofrmacos no autorizados por los pacientes en cinco comunidades autnomas.

ADEPA dice que tres motivos han justificado que slo haya llegado a los tribunales un 20% de las denuncias recibidas: Falta de medios para iniciar la va judicial, poca credibilidad en la justicia y porque cuando alguien muere, su familia se pregunta para qu denunciar si nadie se lo va a devolver.

Estas citas, un tanto desordenadas por las razones aludidas, muestran que el problema existe y est promovido desde diversos frentes, y condicionado en parte por una mayor, aunque no siempre correcta, informacin de los usuarios, que muchas veces obedece a manifestaciones de una sociedad frustrada y reivindicativa, cada vez ms exigente, que reacciona sin contemplaciones cuando hay diferencia entre lo que se espera (que es mucho ms de lo que la Medicina puede dar) y el resultado obtenido. En ello influyen asimismo otros factores como son la fcil obtencin de dinero, determinado por una legislacin mal definida y jurisprudencia no uniforme; por el conocimiento de la existencia de seguros de cobertura, por otra parte imprescindibles; y el asesoramiento e induccin a la denuncia por profesionales e incluso asociaciones, contrarias a veces hacia los profesionales sanitarios, y que, an admitidas sus razones positivas, tienen otras que distan de la equidad y el buen juicio y tantas veces se han puesto de manifiesto en entrevistas de los medios de comunicacin ms varios, por lo general dispuestos a magnificar los problemas, muchas veces llenos de inexactitudes y agresividad. El asunto es de gran actualidad y siquiera sea por eso, su acogida meditica est asegurada, lo que es un factor decisivo para acrecentar los problemas.

I. Justificacin.

Existe un factor, al que ya nos hemos referido y en el que necesariamente se ha de reparar a la hora de estudiar la importancia del tema, y no es otro que los grandes intereses econmicos que se suscitan, determinados por las caprichosas y desiguales cuantificaciones. Representan una importante fuente de ingreso para abogados y procuradores, amn de peritos mdicos, que progresivamente forman frentes y organizaciones cada vez ms estudiadas, sofisticadas y oferentes. Asimismo para Compaas Aseguradoras, que en principio incrementan en gran escala el nmero de plizas de coberturas de responsabilidad y la cuanta de las mismas, y para los perjudicados o sus familiares, que a veces resuelven de un modo fcil sus problemas econmicos para mucho tiempo.

Por otra parte, tales intereses repercuten negativamente en otras esferas, en principio y sobre todo en el prestigio y la economa de los mdicos, secundariamente en la Administracin Sanitaria y, a la larga, en la propia organizacin y servicios de la misma, al tener que invertir grandes cantidades en indemnizaciones, que obviamente no podrn ser invertidas en otras funciones de tipo asistencial, aparte de todo el entramado de la medicina defensiva, reaccin hasta cierto punto lgica de los facultativos.

No obstante, y a pesar del incremento alarmante de estas denuncias y reivindicaciones por posible malpraxis mdica (ya sea por error, negligencia, impericia, falta de cuidados asistenciales, falta de informacin o consentimiento, omisin de deber de socorro, violacin del secreto mdico, intrusismo, etc., como principales figuras de la misma), en nuestro pas este problema no ha alcanzado en absoluto las proporciones que en otros, sobre todo en Estados Unidos, en donde ha llegado a un nivel que dificulta de modo considerable el ejercicio mdico, llegando incluso con frecuencia a tener que abandonar la profesin por imposibilidad de pago de las primas

I. Justificacin.

de seguro de responsabilidad civil a las Compaas de Seguros, que lgicamente se incrementan despus de la primera denuncia, llegando a veces a rechazar la pliza de modo definitivo, lo que prcticamente supone la imposibilidad futura del ejercicio profesional. En nuestro pas el tema se encuadra con oscilaciones entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva, con criterios ms bien no uniformes segn que acte la jurisdiccin penal, civil, contencioso administrativa o social, y segn se trate del T.S., Audiencias o Juzgados.

A nivel comunitario, existen asimismo tendencias a exigir responsabilidad objetiva en estos casos, con lo que complican asimismo la actividad sanitaria. Digna de mencin, por su prioridad en el tiempo, la Directiva del Consejo de Europa de 20/12/90, que establece en el artculo 1-1-ap. 2 que la carga de la prueba de la ausencia de culpa incumbir al prestador de servicios, es decir, que establece la inversin de la carga de la prueba, que junto al principio de la responsabilidad objetiva ha suscitado un vivo rechazo en los profesionales.

En todo ello juegan importante papel los abogados, muchas veces promotores que se ofrecen con grandes facilidades a entablar demandas en hospitales, en la televisin, en pginas de internet, en autobuses y en las puertas de las consultas de cada mdico. El negocio es tan productivo que a veces los mdicos mismos estudian Derecho para especializarse en estas reclamaciones como buenos conocedores de los avatares, en que normalmente se desenvuelve el ejercicio mdico.

No pueden dejar de considerarse las consecuencias que todo ello implica, al surgir como reaccin lgica de proteccin la medicina defensiva con todo lo que conlleva, excesiva preocupacin por el cumplimiento de estndares y protocolos, exigencia exhaustiva e incondicional de conformidad y consentimiento (mucho ms en

I. Justificacin.

los documentos previamente elaborados en cada especialidad firmados con frecuencia en barbecho de modo inmediato a la intervencin o prctica diagnstica o teraputica que en una informacin correcta y razonada), custodia de documentos e historias clnicas que puedan servir para futuras posibles defensas, exceso de exploraciones y mtodos de diagnstico complementarios, todo lo cual procura estrs e inhibicin en el ejercicio profesional, peloteo de enfermos, inhibicin ante casos de riesgo, lo que resta espontaneidad y libertad para tomar decisiones, aumento de listas de espera, encarecimiento enorme de las prestaciones sanitarias y, en conjunto, una indudable merma de eficacia de los servicios. A ello ha de aadirse el estrs y perjuicios que causa al enfermo el hecho de tener que contarle todos los riesgos a que est sometido, pues los ver con enorme preocupacin (cuando no con terror), a veces tan grande que le hacen olvidar sus deseos de someterse a las citadas operaciones o prcticas diagnsticas.

En realidad, todo ello va a repercutir negativamente en el ejercicio mdico y, por tanto, en los pacientes, pero tambin muy fundamentalmente en los mdicos, que ven lesionado su prestigio y puesto en duda su quehacer.

Finalmente, es preciso reconocer que la solucin de los problemas de responsabilidad por malpraxis por la va judicial, deja mucho que desear, pues dista mucho de tener unos parmetros aceptables de seguridad, tiempo de resolucin, cuantificacin razonable de indemnizaciones, agilidad, etc., aparte de las grandes molestias que suponen las actuaciones para demandantes y demandados, por lo cual, y a imitacin de modelos norteamericanos y de algunos pases comunitarios, se ensayan de modo creciente y satisfactorio procedimientos extrajudiciales, que pretenden evitar los defectos sealados de los clsicos sistemas de reclamacin por

I. Justificacin.

va judicial, tales como la mediacin, conciliacin o arbitraje, sin que en realidad exista una experiencia suficiente que avale estos procederes.

En conclusin, entre las razones que nos han parecido importantes, e incluso apasionantes para abordar este asunto podemos citar el incremento progresivo de denuncias y responsabilidad por malpraxis mdica, el anlisis de las causas que la motivan y de las consecuencias que implican en el ejercicio de la medicina para ambos, mdicos y enfermos, as como los importantes intereses econmicos que se suscitan, la judicializacin del problema y la aludida falta de uniformidad de criterios entre las distintas instancias y rganos jurisdiccionales (que se rigen ms que por ley por una copiosa jurisprudencia, a la que cada cual aporta su punto de vista), el inters social del tema por los bienes protegidos, tan importantes como son la salud, la vida y el honor profesional del mdico, y finalmente las posibilidades de corregir defectos o emprender nuevos caminos.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

II. INTRODUCCION.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

II.

1.

CONCEPTO

DE

RESPONSABILIDAD

POR

MALPRAXIS MEDICA.
En el enunciado del tema que nos ocupa aparecen claramente dos partes en el mismo, una de ellas eminentemente mdica (malpraxis mdica) y la otra fundamentalmente jurdica, que es el concepto de responsabilidad. Parece importante estudiarlas en principio.

II.1.1. MALPRAXIS MDICA La malpraxis mdica (trmino fundamentalmente mdico, aunque

determinado por connotaciones jurdicas), significa mala praxis en el quehacer mdico, y tal trmino procede del griego y significa prctica, obra, ejecucin. La enciclopedia Espasa-Calpe matiza la significacin de prctica, en oposicin a teora o terica y el diccionario Larouse distingue varios significados (accin de ejercer o realizar un trabajo, destreza o habilidad que se adquiere con la repeticin, uso o costumbre de hacer una cosa, o aplicacin de conocimientos adquiridos).

JORNET (1991), citando a ATAZ LPEZ (1985) dice que este trmino se refiere a aquellas circunstancias en las que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio a un enfermo, siempre y cuando estos resultados sean diferentes de los que hubieran conseguido la mayora de los profesionales en las mismas circunstancias. En este concepto, ms amplio y matizado que los etimolgicos, ya se adivina la existencia de los elementos fundamentales de la malpraxis, tres fundamentalmente:

1. El hecho, que a su vez abarca la accin u omisin (elemento objetivo), la posible vulneracin del deber de cuidado impuesto por las normas de experiencia,

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

cultura, o ciencia (elemento normativo) y la previsibilidad o evitabilidad del resultado (elemento psicolgico). 2. El perjuicio o dao causado, y 3. La relacin de causalidad entre ambos Estos trminos son el eje de la malpraxis y en ellos nos vamos a detener.

El hecho viene definido en conjunto por una falta de adecuacin con la llamada lex artis. Segn JORGE BARREIRO (1994), la expresin lex artis -literalmente ley del arte, ley artesanal o regla de la tcnica de actuacin de la profesin que se trate-, se ha venido empleando de siempre, como afirma MARTNEZ CALCERRADA (1986), para referirse a un cierto sentido de apreciacin sobre si la tarea ejecutada por un profesional es o no correcta, o se ajusta o no a lo que debe hacerse. De forma que si esta actuacin se adecua a las reglas tcnicas pertinentes se habla de un buen profesional, un buen tcnico, un buen artesano y de una buena praxis en el ejercicio de una profesin.

Suele aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una tcnica operativa y que plasman en la prctica unos resultados empricos. Entre ellas destaca, por supuesto, la medicina, concebida como ciencia experimental.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad mdica ha generado por s misma una multiplicidad de reglas tcnicas en el ejercicio de la profesin, con la consiguiente influencia de las singularidades y particularidades de cada supuesto en la determinacin de la regla aplicable al caso concreto. De aqu que la doctrina y jurisprudencia hablen de lex artis ad hoc como mdulo rector o principio de la actividad mdica.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Segn MARTNEZ CALCERRADA (1998), aun teniendo en cuenta que existe ya un cuerpo slido de doctrina, en donde se acoge "nominatim", el mdulo enjuiciador de la actuacin mdico-sanitaria inmerso en la expresin "lex artis ad hoc" (entre otras, pueden citarse las SS.T.S. de 7 de febrero y 29 de junio de 1990, 11 de marzo de 1991, 23 de marzo de 1993, 25 de abril de 1994, 31 de julio de 1996, 18 febrero de 1997 y 28 junio de 1997), seala, no obstante, que conviene explicitar su integracin, y entiende por "lex artis ad hoc" aquel criterio valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte mdica- que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del actor, y, en su caso, de la influencia de otros factores endgenos -estado o intervencin del enfermo- de sus familiares, o de la misma organizacin sanitaria, para calificar dicho acto de conforme o no con la tcnica normal requerida (derivando de ello el acervo de exigencias o requisitos de legitimacin o actuacin lcita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/mdico por el resultado de su intervencin o acto mdico ejecutado).

La doctrina discute si el concepto de lex artis es aplicable a toda la actividad mdica (exploracin, diagnstico, pronstico, indicacin y tratamiento) o si slo ha de operar en algunos apartados del ejercicio profesional, lo que deriva en una concepcin ms amplia o ms restringida del concepto y de su aplicacin prctica.

Sobre este extremo, ROMEO CASABONA (1986), apoyndose en la doctrina alemana, afirma que la indicacin mdica y la lex artis son dos conceptos que se hallan estrechamente vinculados, pero esencialmente distintos. La indicacin teraputica consiste fundamentalmente en una tarea de valoracin, de ponderacin de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del paciente, que puede entraar la aplicacin de una u otra medida teraputica; mientras que en la lex

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

artis se trata de, una vez emitido ese juicio, aplicar adecuada y correctamente por parte del facultativo el tratamiento indicado. La indicacin responde, pues, al s del tratamiento, a si debe aplicarse sta u otra medida; mientras que la lex artis se refiere al cmo del tratamiento, al procedimiento o mtodo que se ha de seguir, incluyendo la tcnica correctamente practicada y el cuidado debido, siendo este concepto cada vez ms amplio, pues recientemente en el mismo se incluye especficamente el consentimiento informado.

Aparte de esta disquisicin conceptual, la jurisprudencia, sin embargo, opera con el principio rector de la lex artis en los diferentes actos mdicos y no restringe, por tanto, su ejecucin a la aplicacin del tratamiento mdico o quirrgico. Y as acude a la lex artis para enjuiciar la correccin de actos de exploracin mdica (SS.T.S. 27/5/98, 5/7/89, Sala 2), actos de diagnstico (25/11/80, 17/7/82, y 20/12/90, Sala Segunda) y actos de tratamiento propiamente dichos (20/2/91 y 4/9/91, Sala Segunda).

En la doctrina espaola, siguiendo a JESCHECK (1993), se distingue en la imprudencia el deber de cuidado interno, que es el deber de advertir el peligro para el bien jurdico protegido y al que CORCOY BIDASOLO (1989) denomina deber subjetivo de cuidado, y el deber de cuidado externo o deber objetivo de cuidado, que es el comportamiento externo correcto que evitara el resultado atpico, pudindose determinar ambos con criterios general o individual, relacionado con la persona en concreto. Centrados en el deber objetivo de cuidado, es normal que aparezca recogido en reglas generales de carcter tcnico, tales como leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales, usos o costumbres. En lo que respecta a la sanidad no existe una reglamentacin general que imponga normas de cuidado para el ejercicio de la medicina, aplicndose las reglas de experiencia bajo el nombre de la lex

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

artis, que se presenta como un concepto dinmico, evolutivo y en constante transformacin (ROMEO CASABONA, 1986), lo que exige al mdico una adaptacin de forma permanente, actualizando sus conocimientos y ponindose al da en los avances de su especialidad en tcnicas, tratamientos, instrumentacin, medicacin, etc., una vez avalados por la prctica experimental.

Segn CORCOY BIDASOLO (1989) es importante distinguir entre las reglas generales de cuidado y el deber objetivo de cuidado, sin que la infraccin de las primeras determine necesariamente la infraccin del deber objetivo de cuidado, ni el cumplimiento de aqullas excluya la posibilidad de infraccin de ste, por lo que la infraccin de la regla slo tiene carcter indiciario, pero la concrecin del deber objetivo de cuidado necesita de una valoracin judicial que, respetando el principio de legalidad, logre un equilibrio entre el mismo y el principio de justicia material, sin que pueda evitarse cierta inseguridad jurdica, pues en el Cdigo Penal no se concreta el deber objetivo de cuidado. Es decir, que la existencia de un fallo tcnico por infraccin de la lex artis, del que se deriva un perjuicio, implica la ponderacin de si ello se debi o no a infraccin del deber objetivo de cuidado, debiendo realizarla el Juez a la luz del cmulo de circunstancias concurrentes en el caso. Mas para ello son imprescindibles ciertas reglas tcnicas de carcter mdico, a travs de informes mdicos periciales, que suelen aportarse de manera voluntaria por las partes y, en todo caso, por el mdico forense por mandato judicial, amn de otras aportaciones de revistas especializadas sobre el problema en casos complejos o complicados y, cada vez con ms frecuencia, protocolos relacionados con la problemtica pericial que se discute en el proceso elaborados por sociedades cientficas de mbito nacional o expertos en el rea o especialidad de que se trate, en los que se plasman normas tcnicas actualizadas y recomendadas para obtener una correcta praxis mdica, constituyendo estos documentos una importante ayuda que va a ser determinante para dilucidar el criterio de lex artis aplicable al supuesto fctico que se juzga.

II. Introduccin.

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Ello no supone que sea el propio estamento mdico el que determina el deber de cuidado a travs de sus propias normas tcnicas, pero s parece conveniente que se sealen las normas tcnicas que los profesionales consideran idneas para la prctica correcta de la conducta enjuiciada, aunque ser el Juez, finalmente, el que dirima, auxiliado por los peritos, cul es el cuidado a observar en el caso concreto, y si la conducta del profesional se ha ajustado o no a la diligencia y cuidado exigibles.

Otro aspecto importante en la determinacin del deber objetivo de cuidado es si se ha de acudir al baremo general del hombre medio en su respectivo mbito de relacin, o al baremo individual de las condiciones y capacidades especiales de cada profesional en concreto, apareciendo esta problemtica rodeada de un cierto relativismo, sosteniendo DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO (1986) que la norma se fija con referencia al hombre medio cuidadoso del mismo crculo o mbito de relaciones del autor y dotado de similares conocimientos y aptitudes. MIR PUIG (1990) defiende un deber de cuidado acorde con los poderes individuales del autor, debiendo exigirse a todos un nivel ajustado al grado de esfuerzo que se requiere al hombre medio.

Analizando el tema desde una perspectiva judicial parece poco factible determinar el deber objetivo de cuidado con arreglo al grado de esfuerzo aplicado por una persona en una accin concreta, por lo que se considera que debe establecerse con unos ndices mnimos de generalidad y objetividad, y no de forma singularizada, si bien han de tenerse en cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes en el momento anterior a la ejecucin del hecho y ello ha de ponerse en relacin con la conducta que observara un hombre diligente de ese mismo contorno o mbito sociolaboral en esa misma situacin y con similares conocimientos y aptitudes. La Jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S. afirma en reiteradas resoluciones que ha de quedar fuera del mbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada

II. Introduccin.

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especializacin (SS.T.S. 10/3/59, 8/10/63, 5/2/81 y 8/6/81, 4/9/91), lo que no excluye su subsuncin dentro del ilcito civil. De otro lado, tambin se alude en algunas sentencias a la diligencia previsible para un profesional medio de la medicina (SS.T.S. 27/5/88, 5/7/89, 14/9/90).

Por otra parte, es importante considerar los medios personales y materiales sanitarios dedicados al tratamiento del enfermo, y que el Juez conozca el contexto socio-econmico en que se desenvuelve la conducta profesional enjuiciada, pues ello adquiere notoria relevancia al establecer la lex artis del caso concreto y el grado de cuidado exigible en el supuesto fctico que se juzga.

En resumen, la lex artis como conjunto de criterios de buena praxis, debe ser el ms importante nexo de unin entre medicina y derecho, constituyendo un tema de particular relevancia tanto para jueces como para mdicos, hacindose cada vez ms necesaria y difcil la positivizacin de su contenido.

En la lex artis deben considerarse, pues, diversos niveles: Uno, el de los criterios generales de actuacin o lex artis propiamente dicha, que viene dado por el estado de la ciencia mdica en cada momento, y que viene reflejado en las publicaciones cientficas, protocolos, conferencias, congresos, etc. Dado el gran desarrollo que han tenido los protocolos en la actualidad y la exactitud con que suelen reflejar el estado de la ciencia mdica, deben tenerse muy en cuenta para determinar el deber objetivo de cuidado y, en general, del contenido de la lex artis, siendo un instrumento importante de ayuda a la labor judicial y de seguridad para la prctica de los profesionales de la medicina.

Y otro, el de los criterios de actuacin en determinadas circunstancias ambientales, de tiempo, lugar de actuacin, disponibilidad de medios y recursos del

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Centro en que se ejerce la Medicina, teniendo en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y transcedencia vital del paciente, y, en su caso, de otros factores endgenos (estado e intervencin del enfermo, de sus familiares o de la misma organizacin sanitaria) (S.T.S. de 11 de Marzo de 1991) y, en general, tan especficos y dependientes de cada caso concreto que hacen que la lex artis, referida a la Medicina, se denomine lex artis ad hoc. Del mismo modo que el Juez ha de interpretar y aplicar las normas generales ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el mdico est obligado a aplicar prudente y razonablemente los criterios genricos a las circunstancias individuales.

Segn MONTERO JUANES (1999), la medicina, como las dems ciencias, se desarrolla en dos niveles diferentes: el de las proposiciones universales, elaboradas con pretensiones de validez general, y el de las proposiciones particulares, esto es la determinacin de juicios concretos sobre casos concretos. Se contraponen as ciencia (lo genrico) y arte (lo especfico).

La medicina es una ciencia, pero tambin es una clnica (arte). GRACIA GUILLN (1995) insiste en ello al afirmar que la medicina tiene un momento de ciencia, el estudio de las enfermedades en general, pero tiene otro de arte, el estudio de los individuos enfermos, lo que ha originado la clsica distincin entre la Patologa y la Clnica. La patologa es la ciencia, y como tal se mueve en el orden de las proposiciones universales. La clnica, por el contrario, es una tcnica, un arte, el de tomar decisiones prudentes ante un individuo y una enfermedad concreta. Para esa decisin el mdico deber contar no slo con la ciencia, sino con toda una serie de circunstancias, en muchos casos ajenas a la medicina, que confluyen y condicionan la misma, y as citaremos las condiciones econmicas, sociales, culturales, religiosas, ambientales, geogrficas, etc., y as se puede reparar en las diferencias entre la

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

asistencia mdica en un gran hospital y en el medio rural, o en la asistencia normal y la de urgencia, o las limitaciones a la aceptacin de tratamientos que plantean determinados grupos religiosos, por ejemplo.

Lex artis y culpa tienen una intima relacin. El actuar culposo se asienta sobre dos elementos fundamentales: la prevencin y la previsin. La prevencin obliga al actor al deber de diligencia, frente a la que aparece la infraccin del deber de cuidado, que supone la omisin de determinadas reglas de cuidado aconsejadas universal y genricamente para todo tipo de circunstancias o, en su caso, ms concretadas a la situacin particular. Estamos obviamente hablando de los conceptos omnipresentes lex artis en el primer caso y lex artis ad hoc en el segundo. El hecho imprudente surge de la comparacin entre la conducta ejecutada y aquella que debera haberse realizado conforme a las observancias de las reglas correspondientes de cuidado emanadas de la ciencia mdica, de las normas deontolgicas y de los protocolos mdicos, los cuales, en virtud de su cada vez mayor implantacin y de la numerosa protocolizacin de los procedimientos de diagnstico y teraputica mdica, as como de su solvencia cientfica, pueden y deben tener, junto a la pericia, un importante papel en el proceso mediante su aportacin y valoracin judicial como pruebas fundamentales. Para la determinacin de la negligencia mdica sern esenciales los informes periciales mdicos y los protocolos tambin mdicos, en tanto en cuanto contienen recomendaciones y directrices aceptadas por la tcnica mdica y son insustituibles.

Sin embargo, esa falta de soporte legal que defina la lex artis (por otra parte desaconsejable en atencin a la constante evolucin de la ciencia mdica, que hace que en pocos aos quede desfasado aquello que se pensaba constitua una verdad universal, de tal forma que el engorroso tramite legal convertira siempre en obsoleta cualquier desarrollo normativo de la cuestin, y tambin en atencin a la

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circunstancialidad y diversidad de las patologas y de las relaciones mdicopaciente), no impide la obligacin del mdico de asistencia diligente y del fin de sanar, mas quedando bien patente que en ningn caso el mdico asume una obligacin de resultado, sino una obligacin de medios o servicios: prestar y proporcionar al paciente todos los medios y cuidados dirigidos a curar, segn el estado de la ciencia mdica y la lex artis ad hoc en cada caso concreto. (SS.T.S. 12/7/88, 8/10/92, 15/11/93, entre otras).

Como ya se ha sealado, no hay en los textos legales definicin alguna de la imprudencia, conformndose el ordenamiento jurdico con atribuir determinadas parcelas de responsabilidad a los actos culposos, negligentes o imprudentes. No obstante, la ausencia de esa definicin legal no puede considerarse como un inconveniente sino como una ventaja: al ser el hecho imprudente absolutamente circunstancial, es imposible una regulacin concreta de los actos culposos, por infinitos y plurales, y adems porque es cambiante como la sociedad misma, que cada da es capaz de generar nuevas situaciones de riesgo.

Desde una perspectiva general, la culpa puede definirse como aquella accin u omisin que vulnera un deber objetivo y concreto de cuidado, produciendo un resultado lesivo o daoso directamente relacionado con la accin inicial, y que, por su naturaleza, era previsible y evitable. Esta definicin no puede ser sino la base de la culpa mdica. Slo cabe aadir a ella en cuanto al sujeto activo, que ha de ser un sanitario en el ejercicio de su actividad, en cuanto a la accin generadora del

resultado, que ha de ser un acto mdico y en cuanto al resultado que ha de ser una lesin corporal.

II. Introduccin.

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La ms moderna doctrina (S.T.S. 13/2/97, siendo ponente MARTNEZ PEREDA) ha sealado que en la estructura del tipo de la imprudencia mdica han de concurrir los siguientes requisitos: A/ acto mdico que inobserva los deberes objetivos de cuidado que impone la lex artis. B/ la produccin de aborto, muerte o lesiones. C/ relacin de causa a efecto entre el dao y la conducta. D/ imputacin objetiva del resultado.

En similar sentido, la S.T.S. de 14/2/91, abriendo el camino a lo que ms tarde sera la novedosa tesis de la imputacin objetiva, pona especial nfasis en requerir para la sancin del acto culposo que el dao venga sobrevenido como consecuencia de aquella conducta negligente, en su doble vertiente de falta de previsin o deber de saber y la falta de cuidado o deber de evitar. En suma, al lado del elemento normativo constituido por la omisin del deber de cuidado y ms en concreto, la infraccin de la lex artis, se sita el elemento psicolgico de previsibilidad del evento y consiguiente evitabilidad, representado por el acto que el facultativo ejecut, que debi evitar y que fue causa de un desenlace fatal, acto que, habida cuenta de la pericia que se supone al que ostenta un ttulo acadmico de Medicina y el nivel experimental de la misma pudo fcilmente haberse evitado (no hay que olvidar que si el hecho es imprevisible a un profesional medio, o el resultado se plantea como inevitable, no hay responsabilidad alguna).

Estos elementos son, junto a la relacin causal

de la accin con el

resultado lesivo, la columna vertebral de la culpa mdica, requisitos sin los cuales, sin cualquiera de ellos, no podemos hablar de culpa o negligencia. El resultado ha de devenir directamente relacionado en causalidad adecuada con la accin u omisin, de tal forma que para apreciar la culpabilidad del agente se precisa que el resultado sea

II. Introduccin.

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una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinacin de la voluntad, entendindose por consecuencia natural, aquella que propicia entre el acto incicial y el resultado daoso, una relacin de necesidad, debindose valorar en cada caso concreto, si el acto inicial tiene virtualidad suficiente como para que de l se derive el resultado daoso, no siendo suficiente las simples conjeturas, ni la interrelacin de acontecimientos que interrumpan el nexo causal. (S.T.S. 6/2/99).

Continuando con el examen conceptual de la culpa mdica, es preciso destacar la dificultad de sentar verdades universales o apotegmas que la delimiten, y as MANZANARES SAMANIEGO (1993), que define la culpa mdica como aquella que se produce cuando en el tratamiento mdico, teraputico o quirrgico se incida en conductas descuidadas, que olvidando la lex artis provoquen resultados lesivos, alerta sobre ello en funcin al constante progreso de la ciencia mdica, las necesarias mutaciones de la experimentacin clnica y la individualidad humana, generadora de tratamientos y dosificaciones diferentes en el arte curativo, obligando de esta manera, a los tribunales a un minucioso y ponderado examen de las causas concurrentes para no incidir en tesis maximalistas, y de ah la necesidad, las ms de las veces, casi todas, de recurrir al auxilio y asesoramiento de los informes periciales suministrados por los entendidos en la materia.

Finalmente, no conviene dejar de lado, cuando tratamos de acotar el concepto de culpa mdica, que la jurisprudencia de las Salas Primera y Segunda del Tribunal Supremo han ido acuando un slido cuerpo de doctrina basado en los siguientes principios bsicos, que se repiten sistemticamente en sus judiciales resoluciones: A/ Por lo general, el mdico no asume una obligacin de resultados, sino de medios o servicios, esto es, prestar y proporcionar al enfermo los medios destinados a reponer la salud, segn el estado de la ciencia mdica y de la lex artis ad hoc (SS.T.S. 15/11/93 y 4/3/93 entre otras).

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

B/ Los errores de diagnstico, salvo los errores groseros o graves, no entraan responsabilidad, y en menor medida responsabilidad penal (SS.T.S. 21/11/96, 21/4/92). C/ La pericia que ha de contar el mdico ha de ser la ordinaria, en ningn caso es exigible que sea de orden extraordinario (S.T.S. 5/7/99). D/ No existen verdades universales, debindose huir de generalizaciones inmutables (S.T.S. 5/7/99). E/ El elemento normativo de la imprudencia mdica, es decir, la infraccin del deber de cuidado, o bien el olvido de las reglas de la lex artis, ha de ser evaluado no aislando el acto desencadenante del dao, sino tomando en consideracin de manera ponderada todas las circunstancias concurrentes a la accin (S.T.S. 5/5/89). F/ Si las deficiencias o el estado del material no consta sean imputables a los facultativos, no se les puede atribuir tampoco la responsabilidad del resultado acaecido en su virtud (MONTERO JUANES, 1999).

Desde una perspectiva jurdica, el fundamento de la culpa mdica se halla en la realizacin por parte de un profesional mdico de un acto transgresor de la ley que genera una obligacin, cuando menos, de reparar el mal causado. Pero fuera de este simple enunciado se han buscado por parte de la doctrina otros fundamentos de diverso tipo: ticos, morales, deontolgicos, incluso negatorios de cualquier responsabilidad jurdica del mdico en su actuar.

LLAMAS POMBO (1994) entronca el fundamento de la responsabilidad mdica en los llamados deberes mdicos seleccionando aquellos que considera fundamentales para basar la responsabilidad por culpa mdica, junto a los elementos del injusto que hacen nacer jurdicamente la infraccin jurdica, sin perjuicio de la existencia de otros deberes que pudieran estar recogidos en las innumerables normas deontolgicas que regulan la profesin sanitaria. Estos son:

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

a/ El deber de informacin, recogido en el art. 9.2 del Cdigo de Etica y Deontologa Mdica (C.E.D.M.) y en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad (L.G.S.) de 25 de abril de 1986. El contenido de la informacin que el mdico debe de

proporcionar al paciente, segn JUANES PECES (1997), debe abarcar el estado de salud del enfermo, el diagnstico de la enfermedad, tratamiento o posibles tratamientos a seguir y los riesgos que entraan estos y sus posibles consecuencias. Se consigue as, con el adecuado caudal informativo, la emisin por parte del enfermo o sus familiares del llamado consentimiento informado, asumiendo stos las consecuencias que se pudieran derivar de la intervencin mdica, sin perjuicio de que pudieran producirse otras circunstancias de responsabilidad mdica diferentes a la no prestacin del consentimiento (MONTERO JUANES, 1997).

El Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 25 de Abril de 1994, mantiene la esencialidad de la informacin al paciente y/o a sus familiares, en la medida de lo posible, del diagnstico, pronstico, tratamiento, riesgos y alternativas posibles, de advertir de los riesgos del abandono del tratamiento y, en caso de dolencias crnicas o recurrentes, advertir de los cuidados precisos para evitar recadas.

La falta de informacin es un hecho lamentable y frecuente, y una parte significativa de las reclamaciones contra los mdicos se evitaran con una adecuada y respetuosa informacin al paciente o a sus familiares. En lnea con ello no cabe sino afirmar, con SOTO NIETO (1997), que el mdico ha de renunciar a parte de su autonoma decisoria, porque no acta frente al paciente, sino con o junto al paciente, y la comn voluntad ha de jugar en todo instante.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Apunta PORTERO GARCA (1999) que si desde una perspectiva jurdica el consentimiento es un elemento esencial para la perfeccin de un acuerdo, negocio o contrato, integrndose por dos factores concurrentes, ofrecimiento y aceptacin, pudiendo existir vicios o defectos que lo invaliden o anulen (error, engao, incapacidad, etc.), desde la perspectiva mdica el consentimiento no slo ha de ser vlido, sino informado en trminos de comprensin, permanencia temporal y exhaustividad, en los propios trminos de la L.G.S. en su art. 10.5. Y de otro lado, el consentimiento debe reunir todos los requisitos precisos para su plena validez: capacidad legal por quien lo emite, informacin previa suficiente y formalidad, esta ltima en cuanto que determinados procesos mdicos relevantes exigen naturalmente un consentimiento expreso e inequvoco, con exclusin de la aceptacin tcita. Por supuesto, estos presupuestos cedern en los casos de extrema urgencia o grave riesgo para la salud pblica. Es evidente que el consentimiento es revocable por quien lo presta si se halla en idnticas circunstancias de capacidad que cuando lo di. b/ El deber de competencia profesional, que supone la asuncin por parte del mdico de competencia profesional y de actualizacin de conocimientos. En sentido contrario, si competencia es sinnimo de suficiencia para el ejercicio de la medicina, por incompetencia entenderemos la falta de idoneidad para dicho ejercicio. Esta falta de idoneidad no debemos constreirla solamente a la falta de conocimientos, sino que, como pone de relieve AUGUSTO LEN (1973) habrn de tenerse en cuenta otros factores sobre ese grado de idoneidad, entre los que seala la incapacidad fsica, emocional, la ignorancia y la deshonestidad, aadiendo LLAMAS POMBO (1994) la falta o mal estado de los medios tcnicos necesarios y habituales en el ejercicio de la actividad. Considero que esta presuncin de competencia debe de extenderse a todos los componentes del equipo mdico, supuesta su existencia, caso en el que las responsabilidades podrn ser exigibles a cualquiera de ellos, segn la ya clsica distincin entre divisin de trabajo horizontal (cirujano-anestesista) y vertical (cirujano-ayudantes).

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

c/ El deber de asistencia. No debe ser simplemente entendido como la obligacin natural de todo mdico de prestar auxilio a quien lo necesite (la falta de asistencia en determinados supuestos puede integrar un delito de omisin del deber de socorro), sino propiamente en el sentido de que, iniciada la relacin mdico paciente, con independencia de cual sea la naturaleza de la misma, el mdico debe de emplear los medios intelectuales y tcnicos a su alcance para lograr la curacin del paciente, sin que se puedan considerar eximidos de ese deber en funcin de condicionamientos ideolgicos o riesgos de contagio por enfermedades infecciosas. Discrepando algunos autores en lo que concierne a las clusulas de conciencia, respecto de la que en determinados casos de falta de urgencia vital o de posibilidad de ser efectuada por otro mdico pueden tener virtualidad. II.1.2. RESPONSABILIDAD POR MALPRAXIS MDICA. La responsabilidad, segn el Diccionario de la Lengua Espaola, es la deuda, obligacin de reparar o satisfacer, por s o por otro, a consecuencia de delito, de una culpa o de otra causa legal.

Segn la enciclopedia Espasa-Calpe, es la obligacin de reparar y satisfacer, por s o por otro, cualquier dao, prdida o perjuicio. Distingue dos tipos de responsabilidad por su esencia, responsabilidad criminal o penal y responsabilidad civil. La primera, que nace de un hecho delictuoso, se descompone. Sus efectos, de una parte, tienden a restablecer el derecho pblico cuyo orden ha sido violado por el delito, desarmando al delincuente con la pena o la correccin y de otra procuran la compensacin a la vctima, que es quien directamente ha sufrido el dao. La responsabilidad civil est presidida fundamentalmente por la obligacin de responder pecuniariamente, indemnizando los daos y perjuicios producidos a un tercero.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Segn DEZ PICAZO (1992), significa la sujecin de una persona que vulnera un deber de cuidado impuesto en inters de otro sujeto, a la obligacin de reparar el dao producido.

Segn DE LORENZO Y MONTERO (1988), la responsabilidad, en general, no viene a ser otra cosa que la asuncin de las consecuencias de un dao, normalmente traducidas en una estimacin econmica. Segn dice el artculo 1902 del Cdigo Civil (C.C.), el que por accin u omisin causa dao a otro, mediando culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado.

De ah que se pueda decir que en toda apreciacin de responsabilidad existen al menos tres elementos comunes: la accin u omisin, el dao y la relacin de causalidad entre ambos, y lo que se discute es el otro elemento que establece el art. 1902 del C.C., que no es otro que la culpa o negligencia que ha de concurrir, segn los sistemas llamados de responsabilidad subjetiva en la accin u omisin del causante, como reproche del ordenamiento jurdico a su comportamiento, y que puede no exigirse, segn los denominados sistemas de responsabilidad objetiva, para imputar una responsabilidad. Desde el punto de vista procesal, los sistemas de

responsabilidad subjetiva implican que el demandante debe probar, adems de la accin y del dao, la relacin de causalidad y la culpa del responsable, mientras que podr prescindir de esto ltimo en los sistemas de corte objetivo.

Entre ambos sistemas pueden situarse aquellas doctrinas conocidas como expedientes, normalmente jurisprudenciales, paliativos de la responsabilidad por culpa, esto es: la inversin de la carga de la prueba, que obliga al responsable a probar su propia diligencia y releva por tanto al reclamante de acreditar la culpa; el de la llamada culpa virtual, que permite al Juez deducirla sin ms del conjunto de todos

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

los hechos probados, que no explican la desproporcin entre el diagnstico inicial y el resultado desproporcionado obtenido y que implica un plus probatorio sobre la inversin de la carga de la prueba, ya que exige no slo probar que la conducta observada ha sido correcta, sino acreditar que el hecho daoso se ha producido por caso fortuito o causa mayor (ROIG SERRANO, 1999). O la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por s misma), que extrae la prueba de la culpabilidad de lo que se denomina la propia naturaleza de las cosas y la evidencia de los hechos.

En las relaciones directas entre mdico y paciente, normalmente el mdico slo responde cuando el ordenamiento jurdico puede reprochar a su actuacin un cierto grado de culpa o negligencia. Culpa o negligencia que consiste, como dice el art. 1104 del C.C., en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, aadiendo el art. 1101 del mismo Cdigo que tambin quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aqullas.

En principio, pues, todo sujeto que ocasiona un dao a un tercero, es responsable del dao causado y lo es desde la doble vertiente civil y penal, y as aparece recogido en los Cdigos, etc. aparte La de las de posibles repercusiones de la

administrativas,

sociolaborales,

obligacin

resarcimiento

responsabilidad es norma general bsica del Derecho en todas sus esferas, mas como dice FENECH (1982), un hecho injusto lo es esencialmente en el aspecto civil y slo accesoriamente en el penal, por lo que la responsabilidad civil derivada de un hecho delictivo es anterior a la responsabilidad penal, siendo por ello ms amplia, sin que sea preciso que exista infraccin penal para que haya responsabilidad, y, en consecuencia, la obligacin de resarcimiento de la misma. La separacin de ambos

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

rganos jurisdiccionales civil y penal dificulta a veces el estudio de estos problemas, por lo que es conveniente estudiarlos separadamente. II.1.2.2.1. RESPONSABILIDAD CIVIL. La responsabilidad civil viene regulada en el Cdigo Civil en los artculos 1089, 1090, 1091, 1092, 1093, 1902 y 1903, 1101, 1104. Nuestro Cdigo Civil

diferencia claramente en el art. 1089 como fuentes de obligaciones a las que nacen de la ley, de los contratos o cuasi contratos y los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia, con lo que est definiendo estos dos grandes grupos de responsabilidad civil: contractual y extracontractual o aquiliana. La responsabilidad civil puede ser de varios tipos, contractual, cuando procede del incumplimiento de un contrato vlido, extracontractual, cuando el dao se produce al margen de la relacion contractual, por obligacin derivada de acto ilcito, y, responsabilidad civil derivada de delito, cuando medie dolo o culpa penal.

Precisamente en materia de responsabilidad civil del mdico una de las cuestiones ms discutidas ha sido la naturaleza contractual o extracontractual de la relacin mdico paciente, pues realmente como dice SANTOS BRIZ, citado por

MARTNEZ CALCERRADA (1999), al tratar de delimitar la materia de la responsabilidad mdica, siempre se asocia la posible vulneracin de contrato, el perjuicio a un semejante y las puras relaciones contractuales debern ir siempre impregnadas de consideracin humana hacia el semejante y a los valores espirituales que encierra.

La doctrina de la relacin jurdica mdico-paciente se ha construido tradicionalmente sobre la base del contrato, inicialmente calificado como de arrendamiento de servicios, aunque modernamente se prefiera entender que se trata de una figura contractual especial.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Sin embargo, la relacin puede nacer sobre bases ajenas al contrato, bastando que el paciente tenga un ttulo jurdico, cualquiera que este sea, para ser acreedor de la prestacin de asistencia sanitaria.

El progreso de las ciencias de la salud y su rapidsimo desenvolvimiento, con la aparicin de nuevas tcnicas cada vez ms complejas y sofisticadas, muestran la insuficiencia del tradicional modelo contractual de las relaciones profesionalpaciente, y estn determinando la aparicin de un nuevo modelo de ejercicio de las profesiones sanitarias, ya comn en las especialidades mdicas, de manera que la prestacin de servicios por parte de un profesional a un paciente no se asienta en la figura tpica de un contrato, sino que su tipologa es mltiple. El paciente no adquiere su derecho al tratamiento de la conclusin de un contrato con el profesional, sino de otro ttulo distinto como la afiliacin a la Seguridad Social, o el seguro libre de enfermedad, que determina que sea una organizacin pblica o privada que le asegura o con la que concierta la atencin a su salud, y a cuyo servicio se encuentra el profesional, la jurdicamente obligada a prestar al paciente la asistencia sanitaria que precise.

Por otro lado, la concepcin del derecho a la proteccin de la salud como un principio rector de la poltica social y econmica, tal como lo concibe el art. 43 de la Constitucin, al incluirlo entre los derechos y deberes fundamentales en el captulo dedicado a tales principios, legitima, como dice el art. 53.3 de nuestro texto fundamental, la intervencin de los poderes pblicos, que han dejado de ser neutrales en materia sanitaria para asumir activa y efectivamente, funciones normativas, de organizacin y gestin y de inspeccin de los servicios sanitarios, asumiendo adems, mediante el establecimiento del servicio pblico correspondiente, actividades de prevencin, asistencia y rehabilitacin de la salud.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

El sentido general de la evolucin se ha centrado, en lo externo, en el paso de la relacin bilateral entre el prestador del servicio y el que lo recibe, a otras multilaterales, en las que intervienen adems un centro establecimiento sanitario, un intermediario sociedad mdica y/o una Administracin Pblica prestacional.

Por tanto, el fundamento de la intervencin del profesional mdico no se encuentra ya en un contrato que l mismo ha concluido con el paciente, sino en la acomodacin de su actividad a las normas rectoras del ejercicio de la profesin.

Los derechos y obligaciones del mdico y el paciente se desvinculan en cierto modo de su origen contractual y pasan a ser impuestos por la Ley a toda prestacin de servicios profesionales. El marco del C.C., que no prev regulacin especial para el contrato de prestacin de servicios sanitarios, se ha visto completado por la regulacin que ofrece la Ley General de Sanidad, que ahora debe ser considerada como la definidora del marco de derechos y obligaciones de la relacin profesional entre el mdico y el paciente.

La responsabilidad contractual, segn MARTNEZ CALCERRADA (1999), deriva del incumplimiento de un contrato por parte del mdico, que le vincula al paciente, y presupone, por tanto, que aqul acudi al mdico como cliente particular, o bien como miembro de una organizacin de naturaleza pblica o privada. No hay en estos casos estipulacin formal de contrato alguno, sino que los hechos concluyentes e inequvocos de acudir a un mdico para que le cure y de someterse al tratamiento que le sanare, implican ya por el enfermo una proposicin y ejecucin de contrato, que el mdico implcitamente acepta, sometindose ambas partes, como en cualquiera otro contrato, a las consecuencias de su incumplimiento conforme al art. 1101 del Cdigo Civil.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Hay, indudablemente, en el germen del contrato entre mdico y enfermo una "relacin fctica" a la que el ordenamiento jurdico atribuye consecuencias de este orden y las consiguientes responsabilidades civiles. Podra decirse que para hacer efectivas estas responsabilidades no es necesario calificar el contrato dentro de una o varias de las clases que regulan las leyes civiles; no obstante, la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado de este punto y han enfocado la relacin contractual mdico-enfermo desde distintas perspectivas. Veamos las que ofrecen inters para la prctica espaola.

El

Tribunal

Supremo

calific

reiteradamente

como

contrato

de

arrendamiento de servicios el existente entre los mdicos y los enfermos. Se ha declarado que el molde amplsimo del contrato de prestacin de servicios o arrendamiento de servicios cobija, sin gnero de duda, los servicios superiores y muy calificados de quienes, como mdicos, ejercen las llamadas "profesiones y artes liberales" (Sentencias, de 18 de enero de 1941, 22 de diciembre de 1955, 7 de junio de 1958 y 2 de junio de 1960). Pero, al margen de esa calificacin jurdica, los contratos del mdico con las organizaciones de la Seguridad Social u otras anlogas se han calificado como contratos de trabajo. As, la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S. de 20 de junio de 1980, declara que no es la naturaleza civil y s laboral el contrato que media entre centro sanitario adscrito a la Direccin General de Sanidad y los mdicos a su servicio.

Mas la doctrina cientfica pone de relieve las diferencias que existen entre el clsico contrato de arrendamiento de servicios y la relacin jurdica mdico-enfermo. As se observa que el objeto del contrato no puede ser el compromiso del mdico de curar al enfermo, porque no hay posibilidad de asegurar en ningn caso el resultado, teniendo en cuenta la existencia de mltiples factores que implican un margen de error. As sera este contrato una obligacin de medios, no de resultado pero sin

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

olvidar que en ocasiones revisten la forma de arrendamiento o contrato de ejecucin de obra (como cuando el mdico se compromete a una prestacin de resultado, por ejemplo, la realizacin de anlisis clnicos, colocacin de prtesis dentarias, intervenciones quirrgicas de ciruga esttica, etc.). En las SS.T.S. de fechas 25/4/94 y 28/6/97 se distinguen la dualidad entre ciruga asistencial o curativa y ciruga satisfactiva o esttica, como podremos comprobar en el captulo II. 3. 2. (Consecuencias jurdicas de la Malpraxis Mdica).

Las particularidades del "contrato de atencin mdica", de naturaleza multiforme, dada la multiplicidad de hiptesis en que pude tener su origen y sus efectos, revelan sus caracteres: 1. Ante todo, un contrato "intuitu personae", es decir, acto de confianza sobre todo desde la perspectiva del enfermo que elige al mdico, sobre todo cuando, por razones humanitarias o de urgencia, no puede negarse a asistir a un paciente. 2. Del carcter expuesto deriva que este contrato es rescindible a instancia de cualquiera de las partes, pero el mdico no podr apartarse cuando ello suponga un abandono que haga peligrar la salud del paciente. 3. No est sometido a forma alguna, salvo en supuestos excepcionales en que, por las circunstancias de la intervencin facultativa, se exige un consentimiento escrito. Por ejemplo, en supuesto de trasplante de rgano (Ley 30/1979, actualmente derogada por el R.D. 2070/1999, de 30 de Diciembre). 4. Caracteres ya comunes a otros contratos, y que tambin rene el existente entre el mdico y el enfermo, es ser un contrato de tracto sucesivo, salvo en casos en que merezca el calificativo de contrato de ejecucin de obra; ser contrato bilateral y a la vez oneroso, puesto que crea obligaciones para ambas partes (para el paciente, en actitud pasiva y para el facultativo, poner en la curacin de aqul el cuidado y la tcnica precisos), pudiendo revestir la retribucin del mdico diversas

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

formas (a tanto alzado, por visitas o actos mdico retribucin fija peridica, etc.) y, por tanto, proceder de una forma directa o indirecta del asistido. Sin perjuicio de la relacin contractual de atencin a enfermos en los supuestos en que interviene una clnica, hospital o establecimiento anlogo (hoy se habla de contrato de clnica de hospitalizacin en los trminos que expone la S.T.S. de la Sala Primera de 11 de noviembre de 1991, en donde se analiza su complejidad y la diversidad de actos que puedan comprenderlo; amn de los mdicos, los servicios paramdicos o los extramdicos), puede en algn caso revestir aquella relacin la forma de cuasi contrato de gestin de negocios ajenos sin mandato. Es decir, servicios mdicos prestados espontneamente por el facultativo, sin mandato ni conocimiento del enfermo, obrando, por tanto, sin autorizacin expresa ni tcita y sin su oposicin. Segn la S.T.S. de 26 de abril de 1956, surge este cuasicontrato en el caso de asistencia a consecuencia de accidente a persona que se halla inconsciente. Segn el art. 1888 del C.C., el que se encarga voluntariamente de la agencia de los negocios de otro (en este caso de que recupere la salud), sin mandato de ste, est obligado a continuar su gestin hasta el trmino del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestin, si se hallare en estado de poder hacerlo por s. Responde, sin embargo, el gestor por los perjuicios derivados de su culpa o negligencia (art. 1889, prrafo 1). Si hay algn beneficio para el paciente, ste no slo vendr obligado a indemnizar al mdico por los gastos tiles y necesarios, sino que responder adems, de las obligaciones contradas en su inters (art. 1893, prrafo 1), es decir, el pago de los honorarios, e incluso aunque no resulte provecho alguno, con tal que la intervencin del facultativo haya tenido por objeto evitar algn perjuicio inminente y manifiesto. En este supuesto cabe incluir los casos en que, por la gravedad de las lesiones, la intervencin facultativa no haya tenido xito. El derecho a una contraprestacin en favor del tcnico no ofrece duda en la generalidad de las situaciones.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Aunque ha suscitado disensiones en la doctrina cientfica la mencionada calificacin de la intervencin facultativa como de gestacin de negocios ajenos sin mandato, cabe admitir este criterio como situacin intermedia entre la situacin contractual y la extracontractual que despus se referir. Queda excluida la admisin en los supuestos de contrato de asistencia mdica prestada por medio de una relacin jurdica de mandato, pues el mdico no realiza por su cliente ningn acto jurdico, ni ostenta su representacin, rasgos que son esenciales para el mandato, aparte de seguir el mandatario las instrucciones del mandante, consecuencia inadmisible tambin en el supuesto de tratamiento mdico (efectos jurdicos deducidos de la regulacin del mandato, arts. 1714, 1717 y 1725 del C.C.).

La relacin contractual entre mdico y enfermo no agota la perspectiva contractual que puede derivar de la asistencia mdica u originada en la misma. As se habla tambin de contrato de arrendamiento de servicios entre establecimiento sanitario y facultativo o sus auxiliares facultativos o no. A su vez, respecto de los enfermos acogidos en el establecimiento, el contrato entre su direccin y los profesionales sanitarios se concibe como un contrato a favor de terceros (los enfermos), previsto en el artculo 1257, prrafo 2, del Cdigo Civil.

La S.T.S. de 11 de Febrero de 1990 es til desde entonces por la prctica totalidad de los Tribunales espaoles para definir el contrato mdico, y dice textualmente: "En corroboracin de la solucin acogida en el presente fundamento de Derecho, es de considerar que si ciertamente el derecho positivo espaol no contiene preceptos definidores del estatuto jurdico del mdico, sin embargo la doctrina cientfica y la jurisprudencia, partiendo del ordenamiento jurdico general civil, ha llegado a establecer el principio de que el mdico, en el ejercicio de su profesin, se halla sometido a la normativa reguladora del contrato de arrendamiento de servicios, y aunque esta posicin simplista,

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

reductora de la intervencin facultativa al aspecto contractual, omite la esencial circunstancia de que el mdico no ejerce su profesin solamente en vista de un enfermo concreto y a peticin de l, o de quien lo represente o tenga su guarda, sino tambin en casos de urgencia, como siniestro, cumpliendo un imperativo deontolgico, por lo que la mltiple relacin fctica que ello pueda originar puede tambin ser rica en matices, con complejidad incluso de relaciones, lo que determina la singular de que aquella calificacin de arrendamiento de servicios que se produce entre el mdico y el enfermo, con su molde amplsimo comprensivo de acogida de los servicios superiores y muy calificados de quienes, como los mdicos ejercen las llamadas profesiones y artes liberales, segn reconocen las SS.T.S. 18 Ene. 1941, 22 Dic. 1955, 7 Jun. 1958 y 2 Jun. 1960, releva claras diferencias entre el clsico contrato de arrendamiento de servicios y la relacin jurdica mdico-enfermo, cuyo objeto en modo alguno ha de ser el compromiso del mdico de curar en todo caso al enfermo, porque no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningn caso el definitivo resultado de la actividad mdica siempre influible por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia normal actividad profesional del mdico, y en realidad significativo de un contrato de obligacin de medios adecuados y no de resultado".

Responsabilidad extracontractual Cuando, segn las circunstancias, no se trata de asistencia mdica en base a un contrato ni cuasicontrato, las consecuencias perjudiciales de esa asistencia han de regularse por los arts. 1902 y siguientes del citado C.C., reguladores de la llamada culpa extracontractual. A este respecto el sistema espaol sigue el criterio de aplicar una responsabilidad subjetiva, basada hasta ahora en la accin u omisin culposa del agente (MARTNEZ CALCERRADA, 1999).

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Merece la pena revisar la S.T.S., de la Sala de lo Civil, de fecha 22/04/1997, con ponente al Excmo. Sr. O`Callaghan, referente a los tipos de responsabilidad civil: Una vez ms llega a esta Sala el tema de la responsabilidad mdica, que tanta trascendencia tiene en la sociedad, tanta doctrina ha producido y a tanta jurisprudencia ha dado lugar. Dicha responsabilidad no es sino expresin de la ms amplia responsabilidad profesional y tiene especiales caracteres, pero no especiales prerrogativas. Puede ser una responsabilidad contractual, cuando se ha producido un dao por incumplimiento total o parcial de un contrato que contempla el art. 1101 del C.C. (para que surja la responsabilidad contractual es preciso que la realizacin del hecho daoso acontezca dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como preciso desarrollo del contenido negocial, dice literalmente la S.T.S. 11/10/1991, que reitera la de 5/07/1994); o extracontractual, cuando el dao no deriva de la ejecucin del contrato, sino que se ha producido al margen de la relacin contractual o el profesional no ha contratado con la vctima, como es el caso del mdico dependiente del Insalud, cuya responsabilidad extracontractual u obligacin derivada de acto ilcito (principio alterum non laedere) se contempla como principio en el art. 1902 C.C. y se desarrolla en la jurisprudencia; o, por ltimo, responsabilidad civil derivada de delito cuando se ha atentado a la convivencia mnima en la sociedad, se ha incurrido en un tipo delictivo y la responsabilidad civil derivada de ste, como prevn los arts. 1902 C.C. y 116 y ss. C.P. (S.T.S. 17/12/1985 y 2/07/1990).

No son opuestos entre s los conceptos de esta triple responsabilidad, sino que tienen una unidad dogmtica, aunque no pragmtica al estar prevista en distintas normas. Lo que conviene destacar es la cuestin de la prueba de la culpa: la responsabilidad por delito o falta deber probarse plenamente en proceso penal y de ella deriva la responsabilidad civil; la responsabilidad contractual por incumplimiento, probado ste, presume la culpa, sufriendo el incumplidor la carga de probar que ha sido por caso fortuito o fuerza mayor, como se desprende del art. 1183 C.C. y se expresa en la S.T.S. 20/09/1989 y S.T.S. 30/11/1994; en la

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

responsabilidad extracontractual se presume la culpa, invirtindose la carga de la prueba, desde la S.T.S. 10/07/1943 y se aproxima a la objetivacin, cada vez ms, desde 1981.

Concretando lo anterior a la responsabilidad del mdico y haciendo abstraccin a la responsabilidad derivada de delito, es preciso partir de la naturaleza de su obligacin, tanto si procede de contrato (contrato que, en principio, es de prestacin de servicios, ya que slo excepcionalmente es de obra, como puede ser en ciruga esttica, odontologa o vasectoma) como si deriva de una relacin extracontractual, es una obligacin de actividad (o de medios), no de resultado, en lo que es reiterada la jurisprudencia: entre otras muchas, SS.T.S. 08/05/1991, 20/02/1992, 13/10/1992, 2/02/1993, 7/07/1993, 15/11/1993, 12/07/1994,

24/09/1994, 16/02/1995, 23/09/1996 y 15/10/1996. La idea que se mantiene es que la obligacin no es la de obtener un resultado (en este caso, la salud del paciente), sino la de prestar el servicio ms adecuado en orden a la consecucin de un resultado.

Cuando el mismo hecho constituye incumplimiento de una obligacin y al mismo tiempo acto ilcito, el perjudicado podr elegir entre invocar el art. 1902 o las normas contractuales infringidas. En casos de gravedad puede decirse que el incumplimiento del contrato de servicios lleva consigo la lesin de los derechos de la personalidad del paciente, lo que justifica la aplicacin de normas extracontractuales. Una actuacin ilcita, bien por omisin de curas urgentes o bien por no prestacin de la asistencia requerida encajar dentro de la responsabilidad extracontractual,

exceptuando aquellos casos en los que constituya delito de omisin de socorro (art. 195.1 del Cdigo Penal -C.P.-).

En el supuesto de responsabilidad del mdico a veces concurren conjuntamente el aspecto contractual y extracontractual, ya que, como cualquier otro profesional, adems de cumplir las obligaciones derivadas del contrato, ha de observar

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

la obligacin genrica de no daar a otro (alterum non laedere). La jurisprudencia, admitiendo dicho concurso, aunque no sin sentencias en otro sentido, se muestra inclinada a conferir al perjudicado la eleccin entre aplicar las normas contractuales o las extracontractuales. Esta posicin optativa le es muy favorable, ya que puede acogerse a las ventajas que ambas normativas ofrecen. As, a la prescripcin de la contractual (quince aos), frente a la extracontractual (un ao), o exigir indemnizacin por culpa levsima en esta ltima responsabilidad, lo que no es posible en la contractual, donde la diligencia se mide por la de un buen padre de familia segn las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1104. prrafo 2, C.C.). En materia de prueba, mientras la culpa contractual ha de probarla el acreedor perjudicado, en la extracontractual ha de probar el deudor o causante del dao, su falta de culpa y de responsabilidad por presumirse, en virtud de un desplazamiento del "onus probandi", en principio, su culpabilidad. Por ltimo, mientras es tendencia jurisprudencial civil en caso de existencia de varios responsables imponer entre ellos la solidaridad en garanta de los derechos del acreedor a un resarcimiento suficiente derivado del acto ilcito, no ocurre as cuando la responsabilidad deriva de incumplimiento de contrato, en cuyo caso la solidaridad ha de pactarse expresamente (art. 1723 del C.C.).

No obstante, es principio general en la jurisprudencia de la Sala Primera del T.S., la aplicacin preferente de los aspectos acerca de la responsabilidad contractual, pues existiendo obligacin derivada de contrato no hay que acudir a los arts. 1902 y 1903 del C.C., que rigen las obligaciones que nacen de culpa o negligencia sin existir pacto contravenido. Y sobre esa concurrencia, sostiene la sentencia de esta Sala de 18/2/1997, que siguiendo a la de 1-4-1994, debe reconocerse como aplicable el principio inspirador de la jurisprudencia acerca de la llamada unidad de la culpa civil (SS.T.S.. 24/03 y 23/12 1952, entre otras), que en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en

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contrato y a la vez en un acto ilcito extracontractual, la doctrina comnmente admitida es que el perjudicado puede optar entre una u otra accin cuando el hecho causante del dao sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligacin contractual y violacin del deber general de no causar dao a otro, junto con los lmites estrictos a que se cie la responsabilidad contractual en casos de coexistencia o conjuncin con responsabilidad aquiliana, de manera que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusin de la aquiliana sino que se requiere para que ello suceda la realizacin de un hecho dentro de la rigurosa rbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial (Sentencia -S- 9 Mar. 1983, entre otras muchas), criterios jurisprudenciales que gozan de manifestada continuidad en cuanto a la referida unidad conceptual (S.T.S. de 20 Diciembre 1991) que admite concurrencia de culpas por los mismos hechos (S.T.S. de 11 Febrero. 1993) o yuxtaposicin de las responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra e incluso proporcionando los hechos al juzgador para que ste aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que ms se acomoden a ellos, todo en favor de la vctima y para el logro de un resarcimiento del dao lo ms completo posible.

Otro aspecto interesante a considerar es la inversin de la carga de la prueba y las excepciones a este proceder. Ya se ha adelantado que la Responsabilidad del mdico, como tal profesional, en principio, se ubica dentro de la responsabilidad contractual, si bien, cuando no existe esa previsin del encargo realizado por el paciente, sobre todo por asistencia en los establecimientos sanitarios, o por circunstancias ms o menos urgentes, se explica que se residencie la materia dentro de la responsabilidad extracontractual, surgiendo entonces la cuestin de saber si tambin con respecto al mdico debe jugar la inversin de la carga de la prueba. En principio, el mal obtenido o la no obtencin del efecto teraputico determinar una presuncin de culpabilidad en el mdico?, o el paciente con demostrar el dao provocar la culpabilidad del mdico?.

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Aqu la jurisprudencia, excepciona la excepcin y afirma que aunque la responsabilidad mdica sea extracontractual, en versin de la carga de la prueba, en principio, se presume la diligencia del mdico. Para ello existen unas razones tcnicas: la obligacin que el mdico asume cuando realiza un acto mdico es una obligacin de medios, no es una obligacin de resultados, lo que significa que el mdico cuando verifica un acto mdico se compromete a desplegar la diligencia y medios adecuados, pero no garantiza el efecto teraputico (la sanidad del enfermo); luego, entonces, hay que ser coherentes, pues el mdico no se compromete a curar sino a intentar curar, por lo que hacerle responder por el dao inferido, supondra trastocar tales premisas. Revisaremos a continuacin varias sentencias judiciales relativas a la inversin de la carga de la prueba:

S.T.S. 21/7/1997: "En consecuencia, en la obligacin de resultado, la no obtencin de ste, que implica incumplimiento de obligacin, hace presumir la culpa; en la obligacin de actividad es precisa la prueba de la falta de diligencia para apreciar incumplimiento. La jurisprudencia lo subordina a la previa acreditacin de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligacin de medios, independiente de los resultados que con ello se obtenga, sin perjuicio, claro est, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la produccin del dao, en relacin de causalidad con la actividad del profesional mdico".

S.T.S. 28/7/1997: "La sentencia del T.S. de 1 de julio de 1997, seala que las reglas relativas a la carga de la prueba que, segn la jurisprudencia, corresponde al actor tratndose de responsabilidad mdica, no se puede interpretar en un sentido tan amplio que se extienda a probar los hechos que impediran u obstaran a que prosperara la pretensin, como el caso fortuito. Tampoco, en consecuencia, la mejor posicin probatoria de los demandados en el supuesto de que surjan complicaciones que no son consecuencia natural o previsible del

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propio curso de la enfermedad (en este caso intervencin quirrgica) puede excusarles de contribuir activamente a probar que no hubo negligencia, ni imprevisin por su parte".

S.T.S. 12/12/1998: Conforme a la doctrina ms avanzada de esta Sala de casacin civil, en materia de culpa mdica, corresponda a los recurrentes (facultativos condenados previamente) haber probado que se emple correcta praxis y se practic el intubado con todas las condiciones de previsin, oportunidad y seguridad suficientes para evitar los gravsimos daos ocasionados, lo que llevara a la posibilidad de poder contemplar supuesto de caso fortuito, cuya demostracin cumplida corresponde a quien resulte demandado en asuntos como el presente (SS.T.S. 31/07/1996 y 29/07/1989).

S.T.S. 27/6/1997, referente a

indemnizacin de daos y perjuicios por

fracaso como mtodo anticonceptivo de operacin de ligadura de trompas: "La Sala ha de insistir en su doctrina de que la responsabilidad mdica es de medios y no de resultados, al incidir en estos la propia naturaleza humana, descartando toda clase de responsabilidad ms o menos objetiva, pues se establece en base a la concurrencia de necesarias relacin de causalidad culposa (SS.T.S. 6 Nov. 1990, 8 Oct. 1992, 2 Feb. y 23 Mar. 1993 y 29 Mar. 1994, citadas todas en la de 16 Feb. 1995), ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser algo de lo que se puede disponer y otorgar, siquiera son censurables y generadoras de responsabilidad civil todas aquellas conductas en las que se da omisin, negligencia, irreflexin, precipitacin e incluso rutina que causen resultados nocivos, como sucedi en el supuesto contemplado en la ltima de las sentencias citadas de 16 Feb. 1995; tambin se ha declarado que, a la hora de calificar la naturaleza del contrato que une al paciente con el mdico, ha de considerarse como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra pero acentuando el deber de informacin en los supuestos en que la medicina tiene un carcter meramente voluntario, en que se acude al mdico no para la curacin de una dolencia patolgica, sino para el mejoramiento de un aspecto fsico o esttico o para la transformacin de una actividad

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biolgica -la actividad sexual- en forma tal que no tenga que acudir a otros medios anticonceptivos fuera de la operacin quirrgica a la que se someti con tal finalidad (vase la S. 25 Abr. 1994, referente al caso de una vasectoma, con resultado de embarazo de la esposa por falta de la informacin adecuada), supuesto en el que el contrato se aproxima a un arrendamiento de obra; pero la diferencia entre el caso de autos (ligadura de trompas) y el de la ltima sentencia citada (vasectoma) es que en este ltimo hubo una deficiente informacin y en el que nos ocupa sienta la Audiencia que se produjo la suficiente (igual supuesto de falta de informacin, ms consentimiento, adecuado con la consiguiente condena, en caso de ligadura de trompas con cesrea, ver S. 24 Mayo 1995). Respecto al cambio de doctrina jurisprudencial, con exigencia de responsabilidad objetiva, es llano que no puede establecerse con carcter general, segn se interesa, pero habr algn supuesto en el que se invierta la carga de la prueba exigindola a quin la tenga a su disposicin y la oculte o no la lleve al proceso, que tampoco, es en el caso de autos, en el que, quizs, ambas partes litigantes pudieron controlar en la segunda operacin de ligaduras de trompas el cmo y el porqu se produjo el fracaso de la primera ligadura tubrica, extremo que tampoco permite el cambio de doctrina legal. Si la hoy recurrente fue informada del riesgo de fracaso de la operacin en un porcentaje del 1 al 3 por mil y acept el riesgo que se convirti en realidad, no por ello se le produce indefensin, ya que la tutela judicial se produce con el acceso al proceso, la posibilidad de alegar cuanto estime pertinente, proponiendo las pruebas adecuadas que se consideren procedentes y obteniendo una sentencia fundada en derecho, aunque desestime la pretensin actuada, extremo el ltimo que no permite cambiar la doctrina legal para dejar en muchos casos en indefensin a los facultativos. Por todo ello, el motivo ha de fracasar". La S. 24-6-1997, respecto del contagio del virus del sida a paciente en el curso de una transfusin sangunea, seala: "El motivo sexto plantea la infraccin del art. 41 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (LRJAE), para lo que recurre al anlisis de la ciencia mdica para apoyarse en el hecho de que a la sazn no haba medios seguros de deteccin del virus del SIDA y por ello no cabe condenar a la Administracin. El motivo no puede estimarse porque la sentencia de instancia declara la omisin de informacin imputable a la direccin del hospital,

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a lo que aade que no acredit la toma de medidas ante la existencia del peligro, perfectamente conocido, como ya se ha dicho al decidir los anteriores motivos, y que permite hablar de daos por funcionamiento anormal del servicio".

Una novedosa alteracin de este planteamiento se encuentra en la significativa S.T.S. de 25/4/1994, donde se razona en su fundamento jurdico 4, refirindose a la Terapia perfectiva: Que, si las anteriores obligaciones mdicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curacin de una enfermedad o cuadro patolgico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo ntidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carcter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al mdico no para la curacin de una dolencia patolgica sino para el mejoramiento de un aspecto fsico o esttico o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformacin de una actividad biolgica, la actividad sexual, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros mtodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carcter de arrendamiento de servicios, que impone al mdico una obligacin de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garanta en la obtencin del resultado que se persigue, ya que, si as no sucediera, es obvio que el interesado no acudira al facultativo para la obtencin de la finalidad buscada. De ah que esta obligacin que, repetimos, es todava de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya slo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilizacin de los medios idneos a tal fin, as como las obligaciones de informar ya referidas, sino tambin, y con mayor fuerza an, las de informar al cliente -que no pacientetanto del posible riesgo que la intervencin, especialmente si sta es quirrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtencin del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y anlisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del xito de la intervencin....".

II. Introduccin.

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Y en la S.T.S. 28/6/1997: El contrato que tiene por nico objeto la realizacin de una operacin de ciruga esttica participa en gran medida de la naturaleza del arrendamiento de obra, habiendo declarado la jurisprudencia que en aqullos casos en que la medicina tiene un carcter meramente voluntario, es decir, en que el interesado acude al mdico, no para la curacin de una dolencia patolgica, sino para el mejoramiento de un aspecto fsico o esttico, el contrato, sin perder su carcter de arrendamiento de servicios, que impone al mdico una obligacin de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, lo que propicia la exigencia de una mayor garanta en la obtencin del resultado que se persigue, ya que, si as no sucediera, es obvio que el interesado no acudira al facultativo para la obtencin de la finalidad buscada (Cfr. T.S. 1 SS. 21 Mar 1950 y 25 abr. 1994).

Y se continua: si se considera el "lifting" como un contrato de arrendamiento de obra, lo que entraa para el cirujano -arrendador- una obligacin de resultado, es evidente que dicho resultado de mejoramiento esttico, en que el "lifting" consiste, no se ha obtenido en el supuesto litigioso, pues el paciente falleci cuando estaba casi recin salido del quirfano, despus de habrsele practicado la intervencin de ciruga esttica, sin que, obviamente, quepa la posibilidad, como parece sostener el recurrente, de predicar tal mejoramiento esttico respecto de quien muere, y, por otro lado, si se califica el mencionado "lifting" como un contrato de arrendamiento de servicios, lo que entraa para el mdico prestador del servicio una obligacin de medios, y no de resultado, tampoco aparece diligentemente cumplido el expresado contrato, pues el cirujano hizo caso omiso de la obligacin que a l le incumba, conforme a las pautas profesionales -lex artis ad hoc- que le eran exigibles, de comunicar al intensivista, a la finalizacin del acto quirrgico, la clase de operacin realizada al paciente, as como los antecedentes del mismo y posibles complicaciones postoperatorias, que eran muy previsibles en la vctima.

II. Introduccin. II.1.2.2.2. RESPONSABILIDAD PENAL

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De las distintas responsabilidades que se le puedan exigir al profesional sanitario, sin duda la que mayor temor suscita es la responsabilidad penal. Y es que trminos como prisin, inhabilitacin, multa, banquillo, etc., son evidentemente intimidatorios.

Por otro lado, si existe un mbito en el que se d realmente la tan comentada perversin de la jurisdiccin penal, es precisamente en la exigencia de responsabilidad mdica. Y es que, representando el delito y la falta la transgresin de las ms elementales normas de convivencia, habr de ser, al menos tericamente, toda la colectividad la que est interesada en la punicin de aquella conducta penal, y tambin tericamente en la rehabilitacin del infractor, y ste, que es el objetivo primordial de la jurisdiccin penal, queda pervertido cuando esta va, por su mayor rapidez, comodidad o eficacia, es utilizada nicamente para obtener una suma de dinero como indemnizacin individual.

En derecho penal para que exista responsabilidad es necesario en todos los casos probar que hubo culpabilidad. Y existen nicamente dos formas de culpabilidad: el dolo y la imprudencia. Acta dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Acta en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad mientras que en el delito imprudente la actividad del sujeto no va encaminada a la produccin del resultado.

A su vez dentro del dolo se distingue entre el dolo directo y el eventual. En el dolo directo quien acta prev como seguro, o al menos eso desea, el resultado que se producir con su conducta; en el dolo eventual sin embargo el autor se representa como muy probable o casi seguro el resultado y admite o se conforma con que ocurra, por lo que en mente se responsabiliza del mismo, lo que no ocurre en la imprudencia

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en la que el sujeto o no prev el resultado que era previsible, o lo prev como muy improbable y tiene la esperanza de que no acaecer.

Los supuestos de muerte o lesiones causadas por personal sanitario con dolo son muy excepcionales, por lo que la imprudencia es sin duda la forma de culpabilidad que suscita mayor inters en el mbito sanitario.

Independientemente del tipo de imprudencia en la que puede incurrir un profesional se requiere: - Una accin u omisin voluntaria realizada en el ejercicio profesional. - Que tal conducta suponga culpa o negligencia (infraccin del deber objetivo de cuidado que debe observarse, es decir, una conducta descuidada). - Un mal efectivo y concreto, en nuestro caso para la salud de la persona. - La relacin de causa a efecto entre conducta y dao. - La ausencia de dolo o malicia, pues si esta concurre estaramos obviamente ante un delito doloso o intencional.

Segn MONTERO JUANES (1999), desde una ptica generalista puede definirse la culpa, negligencia o imprudencia (los tres trminos son sinnimos y utilizados indistintamente por la legislacin, jurisprudencia, doctrina y foro, tanto en el pasado como en el presente, aunque actualmente tiene ms aceptacin el trmino imprudencia, y as ha sido adoptado en exclusiva por el C.P. de 1995) como aquella accin u omisin que vulnera un deber objetivo y concreto de cuidado, produciendo un resultado lesivo o daoso directamente relacionado con la accin inicial, y, que por su naturaleza, era previsible y evitable, pudiendo ser imputado objetivamente al autor del acto inicial.

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Se recogen en este concepto los tradicionales requisitos o presupuestos de la imprudencia: La accin u omisin inicial (elemento objetivo). Vulneracin del deber de cuidado (elemento normativo). Causacin de un dao (requisito absolutamente indispensable, ya que estamos en presencia de una infraccin que requiere en todo caso un evento lesivo: sin l, con independencia de la gravedad del acto, no puede hablarse de imprudencia). Previsibilidad y evitabilidad del resultado (elemento psicolgico). Relacin causa efecto entre la accin y el dao (elemento causal).

Sin embargo, no se puede entender la imprudencia sin tener en cuenta que la culpa no es un concepto monoltico, nico, sin matices, sino todo lo contrario, y dentro de su mbito caben tan importante e inmensa cantidad de acciones y omisiones humanas que, despachar tan rico instituto con tan escaso estudio, es realmente insuficiente.

La situacin del ordenamiento jurdico espaol en torno a la culpa y a la responsabilidad por negligencia mdica, fuera de las genricas normas deontolgicas y aquellas ms especficas que regulan la asistencia sanitaria, en las esferas civil y penal es inexistente. No hay ninguna norma concreta que determine siquiera en qu consiste ni la culpa mdica, ni la profesional, por lo que siempre habremos de recurrir para la calificacin de estas conductas a los preceptos genricos reguladores de la imprudencia en los Cdigos Civil y Penal y a las construcciones que tanto la doctrina como la jurisprudencia han acuado sobre ello.

El delito imprudente ha sufrido una importante modificacin con la entrada en vigor del nuevo C.P. de 1995, el cual en su art. 12 establece que las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la ley.

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Hasta su vigencia, las leyes penales seguan un sistema de numerus apertus en la regulacin de la imprudencia, ya que los tipos criminales estaban construidos en referencia a una modalidad comisiva por dolo, no estableciendo modalidad imprudente. La imprudencia como elemento de la culpabilidad que converta un acto humano en una infraccin punitiva, se hallaba desarrollada en preceptos abiertos que definan las clases de imprudencia en referencia a actos humanos genricos y no concretos, de tal forma que, en principio, cualquier delito de los tipificados en el C.P. poda incriminarse a ttulo de imprudencia. Este era el sentido de los derogados arts. 565, 586.3 y 600, que sancionaban respectivamente la imprudencia temeraria y profesional, y las imprudencias simples y simples con infraccin de reglamentos con resultado de muerte, lesiones o daos materiales.

Afortunadamente el texto legal de 1995 ha cambiado de forma radical esta concepcin, habindose adoptado el sistema ms correcto de numerus clausus, mediante el cual desaparecen las referencias inconcretas a la imprudencia y se establecen taxativamente aquellos delitos comisibles por culpa, de suerte que, si un determinado delito no tiene sancionada la forma imprudente, ser en aplicacin de los principios de legalidad y tipicidad penal, impune. Ahora la tcnica legislativa es la siguiente: el delito que se trate en cada caso se define en su forma dolosa y, si es posible su perfeccin culposa. En otro artculo se prev la sancin correspondiente a la infraccin negligente. Segn MORALES PRATS (1996) con ello se consigue fortalecer el principio de legalidad y la seguridad jurdica, cumplindose adems el designio de uno de los principios informadores bsicos del derecho penal: el de intervencin mnima, pues no en vano se considera que la imprudencia es el minus, en cuanto a su gravedad, respecto al delito doloso.

II. Introduccin.

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De esta forma, se puede hacer una relacin exhaustiva y limitativa de las infracciones penales que por imprudencia pueden cometer los profesionales mdicos en el ejercicio de sus funciones, y son:

A / DELITOS: Homicidio por imprudencia grave (art. 142.1). Homicidio por imprudencia profesional (art. 142.3). Aborto por imprudencia grave (art. 146.1). Aborto por imprudencia profesional (art. 146.2). Lesiones bsicas (art. 147). Son las que causan una lesin que menoscabe la integridad corporal o la salud fsica o mental, siempre que la lesin requiera objetivamente para su curacin, adems de una primera asistencia facultativa, tratamiento mdico o quirrgico, sin que la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesin pueda considerarse tratamiento mdico. Lesiones muy graves (art. 149): son aquellas que causan la prdida o inutilidad de un rgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somtica o psquica. Lesiones por imprudencia grave (art. 152.1). Lesiones por imprudencia profesional (art. 152.3). Lesiones al feto por imprudencia grave (art. 158.1). Lesiones al feto por imprudencia profesional (art. 158.3). Alteracin del genotipo por imprudencia grave (art. 159.2). Sustitucin de un nio por otro por imprudencia grave (art. 220.5 y 222). Delitos contra la salud pblica por imprudencia grave (art. 359 a 367).

B / FALTAS: Lesiones del art. 147.2 por imprudencia grave (art. 621.1).

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Muerte y lesiones -siempre que stas precisen tratamiento o causen deformidad- por imprudencia leve (art. 621.2 y 3).

Por lo que se refiere a la forma en que afecta o puede afectar al Mdico y al Profesional sanitario el nuevo C.P., podemos decir que las novedades que represent en relacin a la legalidad hasta 1996 son de diversa intensidad. Es nueva la regulacin de la eutanasia, lesiones al feto, manipulacin gentica, delegacin o abandono de asistencia o de los servicios sanitarios, revelacin de secretos, mientras que se introdujeron modificaciones de mayor o menor entidad en la imprudencia, las lesiones, el aborto y la suposicin de parto.

La imprudencia, sin embargo, continua siendo una pieza clave del sistema penal, sobre todo por lo que hace referencia al ejercicio de las profesiones sanitarias. Frente a la antigua terminologa al uso, imprudencia simple e imprudencia temeraria, se utiliza ahora la disyuntiva entre imprudencia grave e imprudencia leve. Es por ello por lo que la imprudencia profesional se podra predicar tanto de la leve como de la grave y su apreciacin implica una agravacin de penas, habitualmente la de inhabilitacin. Debe hacerse la distincin entre la imprudencia profesional y la imprudencia del profesional, pues no cualquier imprudencia cometida por un profesional debe merecer la agravacin de la pena, sino la que se produzca con olvido de los mas elementales deberes.

En el delito de lesiones el nuevo cdigo corrigi su excesiva amplitud, pues para considerarlas delito es preciso que requieran objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa y tratamiento mdico o quirrgico, pero sin que se pueda considerar como tal tratamiento la simple vigilancia o seguimiento del curso de la lesin.

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El Cdigo de 1995 distingue tres clases de imprudencia punible: grave, leve y profesional. Con ligeras modificaciones, la distincin tiene su origen remoto en el Cdigo de 1944, que estableci la clsica distincin entre imprudencia simple y temeraria, bifurcando la primera en dos modalidades segn que la accin imprudente acompaara la violacin de un precepto reglamentario, en cuyo caso naca la imprudencia simple antirreglamentaria, de mayor gravedad que la simple, mientras que configur la que se denomin culpa profesional como una modalidad agravada de la imprudencia temeraria, que poda producirse por la concurrencia de cualquiera de dos condiciones: bien por impericia, bien por negligencia profesional.

Esta es la clasificacin legal de la imprudencia que, con algunos retoques, ha subsistido hasta nuestros das, en los que la entrada en vigor del nuevo Cdigo ha cambiado la nomenclatura de la tipologa imprudente, y as la imprudencia temeraria ha pasado a llamarse grave, la impericia o negligencia profesional, de ser un subtipo agravado se convierte en una modalidad imprudente con sustantividad propia, olvidando la distincin entre impericia y negligencia. Ha desaparecido la imprudencia simple con infraccin de reglamentos y la imprudencia simple ha pasado a llamarse leve.

Las consecuencias penales de cada clase de culpa son diferentes: la imprudencia grave y profesional son siempre delictivas (excepto en el caso de que la lesin que se causa sea la del art. 147.2) y llevan aparejadas penas de prisin de hasta 4 aos e inhabilitaciones. La imprudencia simple es siempre constitutiva de falta, siendo sancionadas con pena de multa hasta de dos meses. La perseguibilidad de las imprudencias delictivas es siempre de oficio, mientras que las faltas se persiguen previa denuncia de la parte ofendida.

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Una vez establecidos los requisitos comunes de la imprudencia, intentaremos, de manera sencilla, establecer los distintos tipos de la misma:

Imprudencia Profesional. Determinadas profesiones conducen a una exigencia de pericia en el actuar, conforme a lo que se denominan reglas profesionales o lex artis. Ello produce que su incumplimiento por culpa conlleve un plus punitivo. Aparece cuando se han omitido los conocimientos especficos que slo el sujeto profesional, por su especial cualificacin, posee, de tal forma que los particulares no tienen ese deber especial, pues carecen de los conocimientos precisos para actuar en el mbito de los profesionales.

As, la imprudencia profesional se refiere a la imprudencia, ineptitud o ignorancia de las reglas de la profesin, bien sea porque tales conocimientos no se poseen, o porque poseyndose no se actualizan, o porque la actuacin choca frontalmente con el actuar adecuado a la actividad de que se trate. Es decir, sera aquella imprudencia grave cometida por un profesional en el ejercicio de su ciencia, arte u oficio, que ha de ser debida a su ignorancia o a su inhabilidad, o aunque el profesional sea experto y conocedor de su profesin, a una actuacin

inexcusablemente contraria a lo que era esperable y exigible de su profesionalidad.

Y ello siempre que el resultado sea la muerte del paciente o la causacin a este de las lesiones a las que se refieren los artculos 147.1, 149 o 150 del C.P. (prdida o inutilizacin de un rgano o miembro principal o no principal, de un sentido, grave enfermedad somtica o psquica, deformidad grave o no, esterilidad o impotencia, o cualquier otra lesin que requiera objetivamente para su sanidad, adems de una primera asistencia facultativa tratamiento medico o quirrgico siempre que no sea de menor gravedad); si no se produce alguna de estas consecuencias, por

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ms impericia ignorancia o vulneracin de la lex artis que concurra, no podr hablarse de imprudencia profesional.

Sin embargo, no todo hecho imprudente cometido por profesional es culpa profesional. En este sentido la doctrina viene distinguiendo entre culpa del profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aqul en el ejercicio de su profesin, y la culpa profesional propiamente dicha, que descansa en la ineptitud o en la impericia, por vulneracin de la lex artis, esto es, encuentra su razn tanto en la ignorancia como en la ejecucin defectuosa. El plus de antijuridicidad y punicin se fundamenta en la presuncin de competencia que tiene el profesional, conocedor de un arte, profesin u oficio, siendo totalmente imperdonable que una persona que pertenezca a una profesin o actividad proceda de modo indocto, producindose con ignorancia suma de las reglas fundamentales del ejercicio profesional o con singular descuido o ligereza (S.T.S. 28/9/92 y 22/4/88). Son pues sus requisitos los siguientes: A/ que el sujeto sea un profesional, B/ que se halle en el ejercicio de las funciones propias de su oficio, y C/ que se produzca una especial transgresin de especficos deberes que slo al profesional ataen en virtud de su preparacin, o bien que se comporte con una impericia soez.

La imprudencia grave es la omisin de aquel cuidado o diligencia, de aquella atencin que puede exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente. Una accin se comete con imprudencia grave cuando el que la ejecuta no mide ni precave sus posibles consecuencias y se expone irreflexivamente a producir un dao en las personas o en las cosas que pudo y debi evitar. En todo caso, para ser castigada debe producirse un resultado daino como consecuencia de esa imprudencia grave. La imprudencia profesional deriva, como ya hemos dicho, de un acto para cuya

II. Introduccin.

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ejecucin se precisa una habilidad o tcnica que no pueden ser exigidas a quien no es profesional de la materia de que se trate, mientras que la imprudencia grave cometida por el profesional supone igualmente un acto realizado en el ejercicio de su actividad, pero no en el mbito de esa tcnica o habilidad especiales que su titulacin cualificada le confiere. En realidad, la imprudencia profesional no es sino una imprudencia grave cualificada por la ignorancia, la inhabilidad la torpeza o la palmaria vulneracin de las normas de la lex artis. Si el dao no se debe a ese desconocimiento o ineptitud profesionales sino a un descuido, a un olvido, a una omisin, sin relacin directa con las reglas tcnicas del ejercicio profesional, ya no estaremos ante imprudencia profesional sino ante una imprudencia grave no profesional y por tanto sin cualificacin, sin agravacin, sin imposicin de la pena de inhabilitacin especial. Como afirma la S.T.S. de 18/6/1993, la omisin meramente debida generar la imprudencia leve, en tanto que la imprudencia grave se consumar cuando se deja de prestar la atencin indispensable o elemental. La imprudencia grave supone la eliminacin de la atencin ms absoluta, la inadopcin de los ms elementales o rudimentarios cuidados exigidos por la vida de relacin, que cualquier persona media hubiera guardado en evitacin de daos, ya que el resultado es fcilmente asequible a la generalidad en un comportamiento normal.

La imprudencia grave es el ms alto grado en la escala de la culpa y entraa el desprecio personal a los ms bsicos deberes de convivencia, exigibles a la persona ms descuidada, porque pertenecen a las normas ms elementales de la sociedad, que por ello deben ser observados por todos.

Finalmente, la imprudencia leve es, segn DE LORENZO Y MONTERO (2000), la omisin del cuidado y la atencin que cualquier persona debe poner de ordinario al ejecutar un hecho capaz de perjudicar a otro. La culpa leve ocupa el escao inferior de la escala culposa, aprecindose cuando el sujeto no ha extremado

II. Introduccin.

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la diligencia para evitar un suceso daoso, cuando no ha apurado todas las posibilidades de prevenir lo que era previsible, o bien cuando no adopt todas las posibilidades de evitacin del mal. La gravedad del resultado, por difcil que sea de entender, no influir en absoluto en la catalogacin de la infraccin punible.

En la imprudencia leve se acusa la omisin de la atencin normal o debida en relacin con los factores circunstanciales del hecho concreto, representando la infraccin de un deber de cuidado de pequeo alcance. En consonancia con la levedad de la infraccin que la imprudencia leve supone, el cdigo penal no solamente la tipifica como falta, sino que tambin la excluye de la persecucin de oficio (por el Juez o el Ministerio Fiscal), requiriendo para su castigo la previa denuncia del ofendido o de su representante legal. Al igual que la imprudencia profesional o la grave, para que se castigue la imprudencia leve ha de producir un resultado, un mal a las personas que constituira delito si hubiera sido intencionado; de forma que si ese mal causado por simple imprudencia no precisa tratamiento mdico o quirrgico o requiere solamente una primera asistencia facultativa, ni siquiera cabr considerar la conducta que lo ocasione como imprudencia leve: no existir ni falta penal ni mucho menos delito.

Pero no son tan claras las barreras entre ambas clases de culpa como del mero examen de sus presupuestos pudiera deducirse. Lo cierto es que, como en tantas ocasiones, los limites son difusos. De hecho, la reforma del C.P. de 1995 puede aclarar algo la discutida y discutible interpretacin que la jurisprudencia del T.S. y otras resoluciones judiciales inferiores han hecho durante la vigencia del C.P. de 1973 de la modalidad agravada de la imprudencia profesional. Hay que tener en cuenta que segn el art. 565.2 del C.P. de 1973 la imprudencia profesional llevaba aparejada la aplicacin del grado mximo de la pena correspondiente al delito imprudente cometido, de suerte que si el resultado era la muerte, la pena a imponer iba desde los

II. Introduccin.

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4 aos, 2 meses y 1 da a los 6 aos de prisin, pudiendo en caso de extrema gravedad elevarse la sancin penal 1 2 grados, con lo que la sancin penal podra alcanzar los 20 aos de prisin. El C.P. de 1995, afortunadamente, puso fin a esta anacrnica situacin, y a la pena ordinaria correspondiente al delito imprudente bsico aade la de inhabilitacin especial para el ejercicio de la profesin hasta por 6 aos. La consecuencia de todo ello es que, hasta la vigencia de la nueva norma bsica punitiva, nuestros tribunales han evitado la aplicacin del tipo agravado en funcin de su extrema penalidad, acudiendo segn JORGE BARREIRO (1997) a criterios como el de concurrir un extremo pero comn descuido o a los principios de legalidad, seguridad jurdica o proporcionalidad recogidos en la Constitucin. De esta forma, no han existido criterios claros y coherentes que fundamentaran la agravacin, debido a esa tendencia de los rganos jurisdiccionales a eludir su aplicacin. II.1.2.2.3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA Tal y como refiere ASENSI (1999), la reforma de la responsabilidad profesional sanitaria es fruto de un complejo entramado normativo formado por una nueva ley y la reforma de otras. La norma marco es la Ley Orgnica 6/1998, de 13 de julio, de reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial para reconducir, con rango suficiente, las reclamaciones de responsabilidad a la jurisdiccin contenciosoadministrativa. La nueva Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa regula el procedimiento judicial en el que la Administracin absorbe las reclamaciones por negligencias cometidas por el personal a su servicio. El procedimiento que debe seguirse para la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica antes de ir a juicio es el establecido en el Real Decreto (RD) 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Y citar finalmente como texto legal fundamental la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (RJAPPAC), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

La Constitucin proclama el derecho de los pacientes a ser indemnizados por los daos que sufran con motivo de la asistencia sanitaria (art. 106.2), pero remite los trminos en que tal derecho se concreta a lo que dispongan las leyes.

As, la Ley 30/1992, de RJAPPAC, modificada por Ley 4/1999, establece que Cuando las Administraciones Pblicas acten en relaciones de derecho privado, respondern directamente de los daos y perjuicios causados por el personal que se encuentre a su servicio, considerndose la actuacin del mismo actos propios de la Administracin bajo cuyo servicio se encuentre. La aplicacin de este artculo al mbito sanitario supone que la responsabilidad de los mdicos por las actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones recae sobre la Administracin de la que depende. Es decir, la entidad pblica responde por el mdico.

Y el mismo texto legal, seala en su art. 145.1 que los particulares exigirn directamente a la Administracin Pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio. Aquellos pacientes que pretendan obtener una indemnizacin por daos fundamentada en la existencia de responsabilidad profesional, debern dirigirse contra la entidad gestora de la que depende el facultativo presuntamente responsable de los daos acaecidos. Los particulares que entiendan haber sufrido daos derivados de una actuacin irresponsable del facultativo, ya no podrn denunciar a ste en la jurisdiccin civil, sino que su reclamacin deber dirigirse en cualquier caso a la Administracin sanitaria ante la jurisdiccin contenciosa.

Asimismo la L.O. 6/1998, de 13 de Julio, de reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial en su exposicin de motivos seala que se reforma el artculo 9.4, establecindose en su ltimo inciso que, si a la produccin del dao hubieran concurrido

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sujetos privados, el demandante -paciente- deducir su pretensin frente a esos sujetos privados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Y concluye la exposicin de motivos: Por sujetos privados hay que entender aquellos que no estn al servicio de los poderes pblicos actuantes en cada situacin; la responsabilidad de quienes s lo estn se exigir en todo caso, en los trminos de la Ley 30/92. Esta precisin es de enorme trascendencia para los mdicos. Supone, por un lado, que el mdico no se sentar automticamente en el banquillo contencioso, sino slo si el paciente lo demanda o si al mismo profesional le interesa ser parte en el proceso. Por otra parte es poco comn que en el mbito sanitario un sujeto privado (es decir, ajeno a la Administracin) participe en la produccin de un dao. Se producira si un dao se produce por fallos en un dispositivo mecnico o por defectos en el material empleado por el mdico, en cuyo caso la empresa que los haya fabricado sera un sujeto privado, cuya responsabilidad -junto a la de la Administracin Sanitaria- se depurara en lo contencioso.

Siguiendo a ROIG SERRANO (1998), podemos destacar las siguientes notas esenciales que caracterizan a este tipo de responsabilidad: 1) La responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica por los daos y perjuicios causados a los particulares por las autoridades y personal a su servicio es una responsabilidad directa (no subsidiaria) y objetiva, pues se impone siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos; por lo tanto, a la hora de determinar la responsabilidad es indiferente la culpa o negligencia del mdico que haya actuado en el ejercicio de su profesin; bastar para ello con que la lesin sufrida por el perjudicado provenga de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar.

2) Unicamente se excluyen de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica los daos producidos por fuerza mayor. Eso significa, en

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principio, que sta es responsable de los daos causados por caso fortuito (se entiende por fuerza mayor un suceso imprevisible o inevitable y extrao al funcionamiento del servicio de que se trate; mientras que se entiende por caso fortuito un suceso imprevisible o inevitable que sea inherente al funcionamiento del servicio).

La Ley 4/1999 intenta diferenciar los daos potencialmente indemnizables de aquellos que no lo son: 141.1. Slo sern indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. Y es que no todo dao acaecido en un centro pblico genera derecho al resarcimiento, sino slo aqul que el paciente no tenga el deber jurdico de soportar. La jurisprudencia contenciosa ms reciente sostiene que el paciente tiene que soportar los riesgos estadsticos inherentes a una intervencin, siendo condicin necesaria que el paciente haya sido previamente informado de ellos y de las alternativas posibles para, en su caso, poder optar por no someterse a esa terapia, sino a otra. Por este motivo, la materializacin de riesgos estadsticos de una intervencin si genera responsabilidad cuando falta consentimiento informado.

141.2 No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos. Este inciso trata de acabar con las reclamaciones por daos indetectables, como fueron en su da los contagios transfusionales de sida y son an hoy los debidos a VHC. Esta nueva previsin choca con fuerza con reiterada jurisprudencia, incluso tras la entrada en vigor del citado texto legal (S.T.S. de la Sala de lo Civil de fecha 28/12/1998, S.T.S. de la Sala de lo Social publicada en DM el 18/05/2000 o S.T.S. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 5/10/2000)

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que califica este supuesto de caso fortuito. Con tal modificacin parece que la Administracin ampla tambin el concepto de fuerza mayor hasta ahora vigente pretendiendo con ello guardarse las espaldas ante la reciente avalancha de sentencias que siguen criterios de una responsabilidad objetiva no muy bien definida. 3) El carcter objetivo de la responsabilidad de la Administracin Pblica no es obstculo para la necesaria relacin de causalidad entre el dao producido y el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos.

4) Se exige de oficio una accin de repeticin por parte de la Administracin Pblica contra las autoridades y dems personal a su servicio causantes del dao en los casos de dolo o culpa o negligencias graves, previa instruccin del procedimiento que reglamentariamente se establezca (art. 145.2 de la Ley 4/1999). Para la exigencia de dicha responsabilidad se valorarn el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones Pblicas y su relacin con la produccin del resultado daoso. Es interesante adelantar que, hasta la fecha, no se contempla en las plizas -al menos, que yo haya visto- la subrogacin del asegurador en esta accin de repeticin.

Sin embargo, se plantea la duda de cmo el Insalud va a repetir la indemnizacin si resulta que ya la ha pagado el seguro pblico. En opinin de PADILLA (1999), presidente de la comisin de Justicia del Congreso de los Diputados, "mientras el seguro pblico cubra la responsabilidad patrimonial, la Administracin nunca podr repercutir la indemnizacin en el mdico, pese a la orden taxativa que la ley parece contener". El razonamiento de PADILLA es el siguiente: "El artculo supedita la repeticin sobre el empleado pblico a que la Administracin haya indemnizado al lesionado. Cuando el seguro interviene, no es la Administracin la que indemniza, sino la pliza". Por este motivo, "el Insalud no puede repetir en el mdico,

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pues no ha pagado". Es ms, "no hay repercusin posible, pues se producira, adems, un enriquecimiento injusto del paciente".

La Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo en su art. 21 establece que Se considera parte demandada: (...) b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legtimos pudieran quedar afectados por la estimacin de las pretensiones del demandante. As, la aceptacin de una demanda presentada exclusivamente contra la Administracin sanitaria puede afectar al mdico que particip en la asistencia al paciente. Por ejemplo, si la sentencia emite en los fundamentos de derecho juicios de valor sobre la actuacin facultativa, stos podrn ser utilizados por la Administracin para reclamar luego al profesional que le devuelva la indemnizacin pagada a travs de la condena. Por este motivo, el articulado anterior habilita al mdico a personarse en el proceso incluso si no le demandan, pues es patente que sus derechos o intereses legtimos pueden quedar afectados por la estimacin de las pretensiones del demandante.

La misma Ley, en su art. 49.1 refiere que La resolucin (administrativa) por la que se acuerde remitir el expediente (al tribunal) se notificar en los cinco das siguientes a su adopcin, a cuantos aparezcan como interesados en l, emplazndoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve das. Este artculo vuelve a incidir en la necesidad de que el proceso se desarrolle en presencia de todos aquellos que puedan verse afectados por la resolucin que el tribunal adopte, o que por lo menos tengan conocimiento de su incoacin, y por ello la Administracin deber comunicar al mdico la existencia del proceso en el que seguramente tendr un inters directo.

Dentro de la regulacin relativa a la tramitacin del proceso, otro de los artculos relevantes para el profesional de la medicina de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa es el referente a la obligacin de la

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Administracin de remitir al rgano judicial el expediente relacionado con los hechos que se estn enjuiciando: El expediente original o copiado se enviar completo, foliado y en su caso autentificado, acompaado de un ndice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga (art. 48). Para tratar de impedir que la Administracin oculte datos esenciales para la resolucin de la causa se considera la posibilidad de imponer sanciones econmicas (art. 46.7) e incluso de comunicarlo al Ministerio Fiscal para que inste las oportunas responsabilidades penales (art. 48.10).

Existe gran polmica en torno a si deben sustanciarse las demandas en va de jurisdiccin civil o contencioso administrativa, cuando la intervencin daosa ha ocurrido dentro de la asistencia sanitaria a cargo de una institucin pblica, generalmente el INSALUD, o la correspondiente entidad sanitaria autonmica.

La Ley 4/1999, modificadora de la Ley 39/1992, de RJAPPAC, en la Disposicin adicional duodcima hace referencia expresa a responsabilidad en materia de asistencia sanitaria: La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonmicos, as como de las dems entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirn la tramitacin administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisin jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso.

Es tambin de enorme trascendencia la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativo, que en su art. 2 establece que El orden contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: (...) e) la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no

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1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rganos jurisdiccionales civil o social. Cuando la va administrativa no logra satisfacer las pretensiones del paciente, es posible acudir a la va judicial, en cuyo caso el mdico tambin puede verse implicado. Eso s, la ley deja claro que la responsabilidad patrimonial de la Administracin slo puede enjuiciarse en los tribunales en lo contencioso. Las vas civil y social quedan excluidas de los asuntos en que se trate la responsabilidad patrimonial de la Administracin, aunque algunos juristas entienden que esto no les impedir enjuiciar los daos sanitarios, tal y como podremos comprobar en S.T.S. de la Sala de lo Social de 19/4/99 que posteriormente revisaremos.

De acuerdo con esta norma, si un paciente interpone una demanda contra un mdico de un centro pblico o de un centro concertado por daos ocurridos en la asistencia a un paciente remitido por la Seguridad Social, el juez de lo civil se tendr que inhibir, es decir, negarse a estudiar el asunto y remitir la demanda al tribunal de lo contencioso competente: la Audiencia Nacional para el Insalud, y los Tribunales Superiores de Justicia para las autonomas con competencias sanitarias transferidas.

La unificacin de las reclamaciones por daos cierra las vas civil y social, pero no la penal, siempre que la conducta del mdico constituya delito o falta. En opinin de algunos magistrados, -como MARTNEZ PEREDA (1998), de la Sala Penal del Tribunal Supremo, o PEDREIRA (1998), de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- es probable que, a corto plazo, se produzca una inflacin de denuncias o querellas penales contra mdicos. Ser la reaccin natural "del paciente impaciente", en palabras del primero de ellos, para "evitar la lentitud de lo contencioso". Entre la responsabilidad objetiva de lo contencioso y la falta de cuidado que exige el delito penal hay un abismo, pero no es tanta la distancia entre algunas conductas sancionable en va contenciosa y la falta. Para apreciar una falta penal, basta que haya un descuido pequeo, pero de un deber mdico nuclear, como operar

II. Introduccin.

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sin desfibrilador o no supervisar directamente la reanimacin tras la anestesia. La falta permite declarar la responsabilidad civil, que es lo que en definitiva busca, muchas veces, el paciente. El artculo 139 de la Ley 30/1992, de RJAPPAC, establece el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios pblicos, es decir, que no se menciona la culpa o negligencia como elemento constitutivo de la responsabilidad patrimonial.

La

regulacin

general

de

la

responsabilidad

patrimonial

de

las

Administraciones Pblicas que se regula en la Ley de RJAPPAC y por su Reglamento en materia de Responsabilidad Patrimonial, obliga a las Administraciones a responder directamente ante el paciente por el funcionamiento normal o anormal del servicio pblico sanitario, sin exigir, pero tambin sin descartar, ningn tipo de imprudencia, que tanto puede ser la grave o la leve, como incluso la simple culpa civil. Sin embargo, lo normal es que el paciente elija introducir su reclamacin por la va penal antes que seguir el expediente administrativo y el largo recurso contencioso-administrativo posterior para obtener la indemnizacin, pues la va penal es ms rpida y menos costosa.

En el proceso administrativo el artculo 142.5 de la Ley de RJAPPAC dispone que, en caso de dao de carcter fsico o psquico a las personas, el plazo de prescripcin es de un ao, que empezar a computarse desde la curacin o desde la determinacin del alcance de las secuelas.

Los procesos penal y civil se interponen directamente ante el Juzgado o Tribunal competente para conocer del asunto, a travs del procedimiento legalmente

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establecido segn la gravedad del delito de que se trate o la cuanta de la indemnizacin que se solicite, mientras que para acudir al proceso contencioso administrativo es preciso haber agotado con anterioridad el procedimiento de responsabilidad patrimonial regulado en el RD 429/1993, de 26 de marzo, en desarrollo de a Ley de RJAPPAC.

En relacin a la competencia de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria, es esclarecedora la S.T.S. de la Sala de lo Social de 19/4/99: ANTECEDENTES DE HECHO: (...) TERCERO.1.- Para dar respuesta a las cuestiones planteadas es necesario hacer referencia a la sucesiva normativa aplicable y a la evolucin jurisprudencial en orden a la competencia y presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria. 2.- En especial, para los hechos acaecidos con posterioridad al 14-XII-1998, se ha producido una unificacin por va legal del orden jurisdiccional competente para conocer de las pretensiones indemnizatorias de los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria por parte de la Administracin de la Seguridad Social asignndose a la jurisdiccin contencioso-admnistrativa. As, en cuanto se refiere a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas: a) El ya vigente art. 9.4.II Ley Orgnica del Poder Judicial -LOPJ- (Ley Orgnica 6/1998 de 13-VII) asigna al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento "De las pretensiones que se deduzcan en relacin con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive. Si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante ese orden jurisdiccional";

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

b) Desarrollando este precepto, el art. 2.e) de la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativo -LJCA- de 1998 (Ley 6/1998 de 13-VII) establece expresamente que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con "la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social", habiendo entrado en vigor este precepto el da 14-XII-1998; y c) En el mbito del procedimiento administrativo, en el art. 2.3 Ley 4/1999 (de modificacin Ley 30/1992, de 26-XI, de RJAPPAC, BOE 14-I-1999), en vigor desde el 15-IV1999, se dispone que "la responsabildad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social sean estatales o autonmicos, as como de las dems entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirn la tramitacin administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisin jurisdiccional al orden contenciosoadministrativo en todo caso". 3.- Hasta dicha fecha los tres ordenes jurisdiccionales haban venido conociendo de estas cuestiones, con pretendido fundamento el orden civil en el carcter residual de su competencia y en tratarse de culpa extracontractual (entre otras, SS.T.S. I4/XI/1992, 10/II/1999 y 9/III/1999), el orden contencioso-administrativo por constituir un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administracin (entre otras, SS.T.S./III 10/II/1998 -recurso 11532/1990 y 18/X/1998 -recurso 2356/1994) y el orden social por tratarse de exigir las

consecuencias de una prestacin de asistencia sanitaria deficiente (entre otras, SS.T.S./Social 24-IV-1990, 5-VI-1991, 20-IV-1992, 21-IV-1993, 10-VII-1995, 9-II-1996, 20-IX-1996, recurso 3920/1995, 19-XII-1996, recurso 2605/1996, 16-I-1997, recurso 904/1996, 18-IX-1997,-recurso 1003/1997, 22-XII-1997 -recurso 1969/1997). Inclinndose la jurisprudencia de conflictos a favor de la competencia del orden contencioso-administrativo.

II. Introduccin. CUARTO.-

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

1.- No obstante, los distintos rdenes jurisdiccionales en cuanto a la interpretacin de los presupuestos para la exigencia de responsabilidad en tales casos han ido progresivamente acercando su doctrina, inspirados por los principios deducibles de los arts. 106.2 de la C.E., 40 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 26-VII1957 y 139 de la Ley 30/1992 de 26-XII. En esta lnea: a) La jurisprudencia civil, en un supuesto de fallecimiento como consecuencia de una anomalas relacionadas con el sistema de anestesia argumenta sobre "la existencia de unas negligencias no mdica ni instrumentalmente particularizables ni por tanto susceptibles de individualizacin, sino generalizadas y por tanto imputables al Insalud" y que "en unos organismos sanitarios como los actuales, montados en la generalidad de los casos sobre los esquemas de la Seguridad Social, son estos entes los responsables en supuestos como los en este recurso ofrecidos de los defectos del sistema, de la instrumentalizacin y del funcionamiento en fin, cuando de ello puedan resultar daos o perjuicios para los asistidos en los referidos Centros, dado que, adems los mismos son... personas jurdicas de derecho pblico, razn por la cual es tambin de tener en cuenta en orden a la atribucin de esta responsabilidad los arts. 41, 43 y 106.2 de la C.E. as como lo dispuesto en el 40 de la LRJAE de 26/7/1957, que por cierto dio una nueva dimensin al art. 1903 del C.C., preceptos todos ellos para cuya aplicacin en estos casos a la vez que para exgesis de los art. 1902 y 1903 C.C., es de tener en cuenta el art. 3.1 del C.C, en orden a la interpretacin de las normas en relacin con la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas (S.T.S./I 4-XI-1992recurso 1732/1990). En otros supuestos, relativos a contagio a travs de transfusin sangunea la jurisprudencia civil utiliza la que denomina "va de la responsabilidad patrimonial cuasiobjetiva derivada de actos daosos efectuados por la Administracin pblica a travs de sus autoridades y dems personal" (S.T.S./I 9-III-1999). b) Por su parte, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ha declarado, en cuanto ahora nos afecta, que: a) Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin es dable concretarlos en la concurrencia de una lesin

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

patrimonial equivalente a dao o perjuicio, que esta lesin pueda ser definida como dao ilegtimo, que el vnculo entre la lesin y el agente que la produce implique una actuacin del poder pblico en uso de sus potestades pblicas y, por ltimo, que la lesin ha de ser real y efectiva, debindose dar el necesario nexo causal directo e inmediato entre la accin producida y el resultado daoso ocasionado (entre otras, SS.T.S./III 14-V-1994, 4-VI-1994, 2-VII-1994, 27-IX-1994, 7-XI-1994, 19-XI-1994, 11-II-1995 -recurso 1619/1992, 25-II-1995 -recurso 1538/1992, 28-II-1995, 1-IV-1995, 10-II-1998 -recurso 11532/1990, 28-X-1998 -

recurso2356/1994); b) Es imputable a la Administracin la carga de la prueba (entre otras, SS.T.S./III 25-V-1984 y 8-III-1986), siendo sta la que debe acreditar la debida diligencia en la prestacin del servicio (entre otras, S.T.S./III 28-X-1998). 2.- Anloga lnea interpretativa ha seguido la jurisprudencia de lo social con respecto a los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administracin y de su exoneracin. As, entre otras: a) La S.T.S./Social 5/VI/1991, en un supuesto de contagio por transfusin sangunea, argumentaba que "estas son circunstancias eventuales, que, afortunadamente, se producen raramente, quiz es posible que no haya medio de detectar que el medicamento est en malas condiciones, como en el caso enjuiciado parece que no pudo detectarse la infeccin de la sangre, esta eventualidad es lo que en trminos coloquiales se denomina un caso desafortunado y en trminos jurdicos un caso fortuito, supuesto que como es sabido excluye la culpa, pero no la responsabilidad objetiva, sta slo queda descartada por la fuerza mayor, y para que esta concurra se precisa una necesidad e inevitabilidad ausentes en el supuesto enjuiciado". b) En un supuesto anlogo, la ulterior S.T.S./IV 22-XII-1997 (recurso 1969/1997), reitera los requisitos para la exigencia de responsabilidad, pero matiza el concepto de "fuerza mayor" afirmando concurre "cuando "la prevencin era imposible y externa a la actuacin del demandado recurrido, pues no se conoca el medio de detectar la posible infeccin cuya investigacin corresponda a otras instituciones, e incluso conociendo la existencia del virus, pero no la forma de protegerse de sus efectos al desconocerse la manera de detectarlo,

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

indudablemente no se le poda exigir que suspendiera todas las transfusiones que en aqul momento practicaba dentro de todo el Estado".

No obstante, recientes sentencias permiten demandar a la Aseguradora de Responsabilidad Civil de la Administracin en va civil (Sentencia de la Seccion 1 de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 12/06/2000 o Sentencia de la Seccin 2 de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 15/06/2001), concretamente cuando la parte actora slo dirige su pretensin indemnizatoria contra la Aseguradora de la entidad pblica.

Para finalizar con la revisin de la responsabilidad administrativa entendemos sumamentes interesantes dos artculos de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

Por un lado, el art. 54.2 que dice: Si el defensor de la Administracin demandada estima que la disposicin o actuacin administrativa recurrida pudiera no ajustarse a derecho, podr solicitar la suspensin del procedimiento por un plazo de veinte das para comunicar su parecer razonado a aqulla. El legislador pone en manos de los letrados al servicio de la Administracin la posibilidad de evitar procesos absurdos en la medida en que ya exista al respecto un criterio judicial consolidado y favorable al paciente. As, una vez iniciado el proceso el defensor de la Administracin, si considera fundadas las pretensiones del paciente, puede solicitar al tribunal la suspensin del pleito y comunicar al ente pblico las razones por las que cree necesario finalizar el proceso accediendo a lo solicitado por la demanda. El criterio del letrado defensor de la Administracin no es vinculante para sta.

Y por otra parte, el tribunal de lo contencioso se convierte en tribunal arbitral a tenor del contenido del artculo 77: En los procedimientos en primera o unica

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

instancia el juez o el tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestacin, podr someter a consideracin de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, as como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio verse sobre materias susceptibles de transaccin y, en particular, cuando verse sobre estimacin de cantidad. La Ley establece la posibilidad de finalizar el procedimiento mediante la conciliacin, mediante la cual, a iniciativa del juez o de las partes, se puede someter la reclamacin de responsabilidad sanitaria a una previa discusin de las personas implicadas (pacientes que demandan, Administracin, mdicos, aseguradoras de la responsabilidad civil, etc.) para que puedan alcanzar un acuerdo que ponga fin al proceso judicial.

No podemos dejar de reflejar que el silencio administrativo es el sistema comn de la Administracin sanitaria para manifestar que rechaza una reclamacin por daos. Esta indiferencia no es gratuita: en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 6/09/1996, ha condenado al Insalud por negligencia, pero -precisamente por no responder la reclamacin- le ha impuesto el devengo de intereses desde que se present una queja en el centro, lo que supuso duplicar la indemnizacin. II.1.2.2.4. RESPONSABILIDAD juzgada en la va SOCIAL. Fue a principios de los aos ochenta cuando la Jurisdiccin Social empez a reclamar su competencia en temas de responsabilidad profesional medica al entender que a ella incumban las cuestiones litigiosas que se promovieran en materia de Seguridad Social, al considerar que exigir las consecuencias de la prestacin asistencial deficiente no poda fundarse en la existencia de una culpa extracontractual, sino en el desarrollo mismo de la accin protectora del Sistema de Seguridad Social.

El problema radicaba en que, mientras por un lado el articulo 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (RD 2/1995, de 7 de abril) daba pie a defender la

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

competencia del orden Social, los artculos 40 y 41 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado permitan sostener la competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa y de la jurisdiccin civil.

Aunque durante una poca cada Sala del T.S. admiti la competencia de su correspondiente jurisdiccin, finalmente, de un lado la Ley 30/92 de RJAPPAC y, fundamentalmente, el Auto de la Sala de Conflictos del T. S. de 7 de Julio de 1994, ratificado despus en la sentencia del tribunal de conflictos de jurisdiccin de 22 de diciembre de 1995, quisieron resolver la polmica, al establecer estos ltimos que la regulacin unificadora en los aspectos procedimental y jurisdiccional arbitrada por la Ley 30/92 en punto a la responsabilidad patrimonial de las administraciones pblicas es aplicable a la que pueda exigirse a las entidades, servicios y organismos de la Seguridad Social por los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la asistencia sanitaria.

No obstante, la Jurisdiccin Social sigui manteniendo su competencia, pues entenda se trataba de reclamaciones de beneficiarios de la Seguridad Social, o reclamaciones que por su realizacin en el tiempo no caan an bajo la aplicacin de las nuevas leyes, y siguiendo en general la teora tradicional de que no se trata simplemente de una accin debida al funcionamiento de los servicios pblicos, sino ms precisamente de una accin derivada de la defectuosa asistencia producida a un beneficiario de la Seguridad Social en el mbito de la prestacin comprendida en la accin protectora del sistema, y el dao es consecuencia de prestacin sanitaria deficiente (SS.T.S./Social 24/4/90, 5/6/91, 20/4/92, 21/4/93, 10/7/95, 9/2/96, 19/12/96, recurso 2605/96, 16/1/97, 18/9/97 -recurso 1003/97-, 22/12/97 -recurso 1696/97-), y, en fin, la falta de fijeza sobre el particular en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

Pero a partir de la Ley 29/1998 de Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, que desarrolla lo preceptuado en la Ley 6/1998 del Poder Judicial y, posteriormente, la Ley 4/1999, en el mbito del procedimiento Administrativo, se unifica por va legal el orden jurisdiccional competente para conocer de las pretensiones indemnizatorias de los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria por parte de la Seguridad Social, asignndose a la jurisdiccin contencioso administrativa (a favor de cuya competencia ya se haba inclinado la jurisprudencia de conflictos en amplsima jurisprudencia, ya sealada).

En la jurisdiccin social se demanda slo al Insalud porque la demanda no se basa en la culpa o negligencia del mdico, sino en la produccin de un dao como consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio pblico sanitario.

Al igual que ocurre en el proceso contencioso administrativo, para acudir a la Jurisdiccin Social es preciso haber agotado con anterioridad la va administrativa previa de acuerdo con el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral. La S.T.S. de 19/04/1999, recientemente aludida establece el estado actual de la cuestin. II.1.2.2.5. RESPONSABILIDAD desde el punto de vista CONSTITUCIONAL. Revisada por RUIZ VADILLO en el IV Congreso de Nacional de Derecho Sanitario (1998), haciendo referencia a la incidencia que en la responsabilidad profesional tienen los derechos fundamentales recogidos en la Constitucin, hecho que motiv un tratamiento diferente al aplicado en la responsabilidad civil o penal.

La presuncin de inocencia ofrece un mbito muy preciso y concreto y por ello hay que distinguir cmo lo ha hecho la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El derecho a la presuncin de inocencia no puede quedar reducido al estricto campo del enjuiciamiento de las conductas presuntivamente delictivas, sino que debe considerarse tambin en la adopcin de cualquier resolucin, tanto administrativa

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

como jurisdiccional, que se base en la condicin o conducta de las personas y de cuya apreciacin se derive un resultado condenatorio o limitativo de derechos (Sentencias del Tribunal Constitucional -SS.T.C.- 13/82, 52/89 y 139/90), sin que de ello pueda deducirse la aplicacin del mencionado derecho fundamental, sin ms, a todos los procesos civiles y a la apreciacin de la prueba en ellos, pues la extensin del mismo al mbito probatorio civil y, en consecuencia, la posibilidad de un enjuiciamiento en va de amparo constitucional slo procede en supuestos excepcionales y tras ponderar las excepcionalidades que concurran en cada caso (S.T.C. 52/89).

En cambio, todo el haz de derechos fundamentales que se contemplan en la Constitucin, que no son privativos del proceso penal, obviamente han de aplicarse a los procesos civiles (art. 24 de la C.E.): derecho a la tutela judicial efectiva en el derecho de los derechos e intereses legtimos, prohibicin de indefensin, juez ordinario predeterminado por la ley, defensa y asistencia de letrado, el derecho a un proceso justo con todas las garantas y sin dilaciones indebidas, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, etc., y tambin, entre otros, el derecho a la igualdad que se recoge en el art. 14 de la Constitucin Espaola.

En todo caso, los jueces y tribunales estn obligados a utilizar siempre el mismo criterio para interpretar una norma, a salvo de los supuestos en los que por distintas circunstancias se estima procedente, y siempre con la oportuna motivacin (art. 120.3 de la C.E.) que ha de ser obviamente razonable. Adems de la exigencia de proporcionalidad, que es un valor inseparablemente unido al de justicia. Esto ltimo puede afectar al importante tema de las indemnizaciones reguladas por baremo, siempre que ste se construya conforme a principios que de ninguna manera vulneren principios constitucionales como puede ser el de igualdad.

II. Introduccin.

1. Responsabilidad por Malpraxis Mdica.

El citado autor (RUIZ VADILLO, 1998) hace una consideracin al tratamiento de las imprudencias civiles y penales, aclarando que si se trata de imprudencias penales juega el principio de inocencia del art. 24.2 de la C.E., pero slo respecto a la prueba del hecho, y no a la apreciacin que del mismo obtenga razonada y razonablemente el juzgador. A este respecto, el Tribunal penal podr declarar que el hecho no se produjo o que en l no tuvo intervencin el imputado y entonces se producir el efecto de cosa juzgada, pero, en cambio, si lo que declara es que esa conducta no es subsumible en un precepto penal, entonces los Tribunales civiles podrn declarar la responsabilidad civil, aunque a juicio del autor, el tribunal penal debiera extender su competencia para conocer de la responsabilidad civil por razones de economa procesal, bsicas en cualquier Ordenamiento jurdico. Es muy grande la diferencia que existe en la contemplacin del orden penal y el civil, pues en aqul, desde que rige el Cdigo de 1995, la imprudencia slo existir cuando est incorporada al texto punitivo y actuar sin ningn tipo de restricciones el principio de presuncin de inocencia in dubio pro reo (interpretacin restrictiva en lo desfavorable y extensiva en lo favorable), mientras que en la imprudencia civil cambia el signo (a pesar de que el art. 1902 del C.C. tena raz claramente culpabilstica que la separaba de la responsabilidad objetiva) pero las tendencias actuales tienden cada vez ms a seguir este criterio e incorporar reflexiones como la llamada responsabilidad por riesgo, del mismo modo que ocurre en las lesiones por trfico o en el Derecho Laboral, en donde los accidentes de trabajo son indemnizables, aunque en el mismo no exista culpa o negligencia.

II. Introduccin.

2. Causas.

II.

2.

CAUSAS

DE

LA

RESPONSABILIDAD

POR

MALPRAXIS MEDICA.
La malpraxis mdica viene condicionada por mltiples causas, tan complejas y variadas como complicado y vasto es el ejercicio de la medicina actual. Entre ellas podemos citar gran demanda de prestaciones (que conlleva menor tiempo de dedicacin al enfermo, sobre todo al contacto directo mdico-enfermo y despersonalizacin del quehacer sanitario), medios tcnicos sofisticados y en continua renovacin, grandes posibilidades diagnsticas y teraputicas (que, por una parte, determinan grandes exigencias al creer que todo puede ser solucionado, como si existiese un derecho inexcusable a sanar y no morir y por otra implican a veces intervenciones y tcnicas ms agresivas y arriesgadas), masificacin de enfermos, medicina de urgencia que modifica las actuaciones ordinarias, listas de espera (por s misma causa de malpraxis, aunque tambin es consecuencia de la misma), medicina en equipo, mayor capacidad asistencial de nuestro pas en materia sanitaria (que supone un aumento paralelo de los actos mdicos y, con ello, de la posibilidad de irregularidades en los mismos), etc.

Pero el problema es ms complejo, y adems de estas y otras causas de malpraxis, hay que aadir o matizar otras externas al ejercicio mdico en s que determinan la existencia de responsabilidad. Nos referimos a las reclamaciones, cada da ms frecuentes, que dependen ms que del sistema sanitario en s, de la sociedad que recibe los servicios, cada vez ms exigente y reivindicativa, que llega a considerar la salud como un derecho y al mdico como un tcnico, y la tendencia social y jurdica a la objetivacin del riesgo, lo que supone gran incremento de los casos con tendencia a prosperar.

II. Introduccin.

2. Causas.

A todo esto se aade una gran inseguridad jurdica para el sistema sanitario y sus ms significados representantes, los mdicos, y, por otra parte, para los posibles pacientes perjudicados, ante la irregularidad y falta de uniformidad de criterios de los rganos judiciales, con mltiples y no bien definidos procedimientos de reclamacin, distintas jurisdicciones y jurisprudencia copiosa, sin definicin uniforme.

La amplitud y multiplicidad de causas de malpraxis mdica hace que, a efectos descriptivos, consideremos por una parte una serie de causas dependientes de las caractersticas de la medicina actual y, por otra, unas causas fundamentales, bsicas o nucleares, propias y necesarias de cualquier tipo de asistencia mdica, que siempre entran en juego en las reclamaciones motivando malpraxis y denuncias por s mismas y determinan que estas prosperen, si no se han realizado correctamente. Nos referimos a la informacin y consentimiento, la observacin de protocolos, historias clnicas (con gran influencia en la malpraxis como documento acreditativo de la conducta observada concretamente en cada caso y por otra parte fuente de posibilidades de mala observacin del secreto mdico), la prestacin de cuidados, responsabilizacin directa (que a veces falla en la medicina en equipo), formacin y conocimientos precisos, titulacin adecuada, secreto mdico y confidencialidad de datos sanitarios, etc.

Su importancia es muy grande y de ah la infinidad de publicaciones y estudios sobre estos temas, adems de una abundante jurisprudencia y legislacin sobre los mismos, que nos obligan a estudiarlos de modo especial, pues siempre van a estar presentes en el enjuiciamiento y valoracin de casos de posible malpraxis, y sern referencias frecuentes en nuestro desarrollo del tema.

II. Introduccin.

2. Causas.

En este captulo de las causas de malpraxis no podemos omitir una muy frecuente, en la que en realidad se implican varios de los factores sealados antes, pero que por s misma tiene entidad propia y est muy bien definida: nos referimos a las urgencias, que por definicin implican un modo distinto de actuacin, que de algn modo altera los protocolos del ejercicio normal, y determina ms probabilidad de malpraxis (real o figurada por los pacientes o acompaantes).

Y finalmente repararemos en una ltima cuestin, siquiera sea por su actualidad y haberse consolidado como causa de responsabilidad en recientes sentencias muy discutidas y discutibles, cuando hasta la fecha se encuadraba en el captulo de las consecuencias de malpraxis mdica. Dicha cuestin es la de la listas de espera.

Respecto a las causas generales, dependientes de los cambios de la medicina actual, segn CLASTRE BOZZO, (1997) vienen determinadas por la diversidad de modos de ejercicio de la medicina, la universalidad del conocimiento cientfico, la rapidez del progreso cientfico y la necesidad de experimentar los nuevos avances, fundndose el autor en la sentencia de la Sala II del T.S., con Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis Romn Puerta de 29/02/1995 que, recogiendo una anterior de 1989, afirma, entre otras cosas, que ...la determinacin de la responsabilidad mdica ha de hacerse en contemplacin de las situaciones concretas y especficas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones. Es decir que, de cualquier forma, es la labor primera y ms importante la de conocer los pormenores del sustrato fctico sobre el que debe recaer el enjuiciamiento, y, si bien en la generalidad de los procesos penales, con mayores o menores dificultades probatorias, la naturaleza de los hechos sobre los que debe juzgarse no reviste demasiadas dificultades a la hora de conocer no ya los hechos, sino los elementos necesarios para su compresin, en el

II. Introduccin.

2. Causas.

mbito de la medicina, esa dificultad se ve incrementada de forma, a veces, insuperable tal como lo expres la sentencia de la Seccin Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de Abril de 1986, dificultad que procede no slo del carcter evidentemente tcnico de la Medicina sino adems de otras de sus caractersticas ms inherentes; de una parte la enorme multiplicidad de formas, sistemas y modos de ejercicio de la Medicina, de otra la vigencia del principio de universalidad del conocimiento cientfico (que pone en jaque en innumerables ocasiones la virtualidad de determinadas normas administrativas reguladoras de productos sanitarios), la velocidad del progreso de la Ciencia que provoca que juzgando en 1996 unos hechos acaecidos aos antes de los conocimientos y/o los medios disponibles a la hora del enjuiciamiento sean muy superiores -y en ocasiones, determinantes- a los que tena a su disposicin el justiciable y, finalmente, la necesidad de experimentar los nuevos avances. El referido autor desarrolla estos distintos factores causales de malpraxis mdica.

En cuanto a la diversidad de modos de ejercicio, no slo la diferenciacin entre Medicina Pblica y Medicina Privada incide en esta diversidad, sino tambin la organizacin interna de centros asistenciales y Administraciones Pblicas, amn del nmero de Especialidades Mdicas y superespecializaciones no contempladas en normativa alguna. Comportan la necesidad de conocer las circunstancias concretas en que un determinado mdico realiza un determinado acto. Por ejemplo, el rgimen de guardias localizadas, o las funciones de un mdico de guardia en un ambulatorio carente de medios (a veces elementales) o la medicina de emergencias que se practica "in situ" con ocasin de todo tipo de accidentes con lesionados, en ocasiones, muy graves. Es evidente que los mismos criterios no pueden servir para enjuiciar el mismo acto realizado en situaciones y circunstancias distintas.

Por lo que se refiere a la universalidad del conocimiento cientfico, mientras por una parte la ciencia no conoce de fronteras nacionales y, por ello, los intercambios

II. Introduccin.

2. Causas.

cientficos se realizan por medio de Congresos Internacionales, las legislaciones nacionales -de naturaleza administrativa normalmente- pueden imponer limitaciones a la aplicacin en un determinado lugar de una determinada tcnica o producto. Por ejemplo, la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 7 de Febrero de 1996 conden a una mdico tras haber utilizado silicona lquida en un aumento del grosor de los labios de su paciente, por tratarse no de un acto mdico de carcter urgente para la salvaguarda de la vida o integridad fsica que podra llegar a justificar su uso, sino ante un acto que tiende al perfeccionamiento del cuerpo y que por lo tanto debe conllevar ms especficamente la observancia de la lex artis ad hoc, en la cual se encuentra el respeto a los usos, que obliga al de la legislacin; y si bien los mdicos pueden utilizar la tcnica y tratamientos que crean ms idneas, deber cargar con el riesgo creado al emplear un producto no autorizado..."

La rapidez del progreso cientfico es un factor ms causal de malpraxis, por lo que se ha de tener siempre en cuenta la situacin y conocimientos del justiciable en el momento de ocurrencia de los hechos. En este orden de cosas no tenemos ms que pensar en el problema inmenso que plantea y ha planteado el SIDA y la tarda existencia en nuestro pas de los reactivos para la deteccin de los anticuerpos en el plasma de donantes de sangre, o la Hepatitis C que, hasta hace pocos aos, an se conoca como No A No B porque no se haba conseguido aislar el virus ni, por tanto, existan los reactivos para la deteccin precoz del mismo en la sangre de los donantes. Y finalmente, subrayar la existencia de aparatos sofisticadsimos cuya funcin esencial es el diagnstico y cuyo manejo est en manos de ingenieros, fsicos o informticos que facilitan al mdico el resultado de la utilizacin de la mquina, con lo que ello significa de una progresiva dependencia del no clnico.

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2. Causas.

La necesidad de experimentar los nuevos avances es el ltimo factor que se considera. Es obvio que, an cuando un determinado tratamiento, tcnica o aparato haya pasado todos los controles administrativos tendentes a ponerlos en el mercado, los facultativos deben iniciarse en su prctica o en su uso y, naturalmente, no es igual el grado de conocimiento al inicio, que cuando la experiencia depara estadsticas de resultados porque, adems, as cabe constatarlo, las indicaciones se van ajustando a medida que la experiencia avanza.

Es evidente que la ciencia debe avanzar, pero para ello debe experimentar y poner a punto sus medios. El enjuiciamiento tambin debera valorar esos estadios de incipiente implantacin de los avances tecnolgicos porque, de lo contrario, el miedo a sentarse en el banquillo, puede frenar el avance cientfico que, a fin de cuentas, es un beneficio para todos los pacientes.

PELAYO PARDOS (1999) considera otras causas del espectacular aumento de reclamaciones judiciales, por cierto un tanto originales y personales, pero que no dejan de ser reales: la implantacin de un rgimen democrtico, la diferente conciencia ciudadana sobre el ejercicio de sus derechos, la posibilidad de reclamaciones ante las cuatro jurisdicciones, la progresiva implantacin de un sistema de autonoma, de corte anglosajn, en sustitucin del tradicional y, sobre todo, lo que este autor considera en absoluto per se negativo y causa principal de malpraxis fue la promulgacin en 1986 de la Ley General de Sanidad y la inclusin en la misma, por indicacin del defensor del pueblo, del polmico art. 10, definidor de los derechos de los pacientes.

Las causas de este incremento de reclamaciones, segn DE LORENZO Y MEGA SALVADOR (2000) vienen a resumirse en el triple progreso social, mdico y

II. Introduccin.

2. Causas.

jurdico que desde hace algn tiempo se viene poniendo de manifiesto. Social porque el paciente no se resigna ya a los problemas de salud y, adems, ve como cada vez ms cierta la posibilidad de reclamar y de obtener por ello una compensacin econmica en el caso de que se le ocasione un dao. Progreso mdico porque la proteccin a la salud cuenta con tcnicas cada vez ms complejas y sofisticadas, pero tambin ms invasivas y peligrosas que, por una parte, propician una exigencia quizs excesiva de los pacientes en este progreso y, por otra, generan mayores riesgos, a lo que habra que aadir que el progreso tcnico ha alterado la relacin humana entre profesional y paciente, desdibujndose la figura del profesional, cada vez ms considerado como un tcnico. Y progreso jurdico, ya que la responsabilidad del profesional sanitario no se basa slo en la negligencia o mala prctica sino en la contravencin de los derechos de los pacientes positivizados jurdicamente en nuestro derecho en el artculo 10 de la L.G.S., cuyo elenco comprende el derecho a la personalidad, al respeto a la dignidad humana, intimidad e igualdad, el derecho a la confidencialidad, el derecho a conocer y consentir su participacin en proyectos docentes y de investigacin, el derecho a la informacin, el derecho a la libre eleccin del tratamiento y al consentimiento informado, el derecho a tener un mdico interlocutor, el derecho a la negativa al tratamiento y el derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Diario Mdico (5/4/2000) publica un estudio realizado en JAMA sobre las razones del aumento de reclamaciones mdicas por litigios sanitarios en Estados Unidos (EE.UU.), distinguiendo entre factores mdicos y legales, y poniendo el acento en que mientras las reclamaciones sean interesantes para los pacientes, peritos y abogados, no parece que vaya a cambiar la situacin.

II. Introduccin.

2. Causas.

Entre las causas mdicas se sealan los avances de la medicina, la falta de un estndar en los estudios y formacin de los mdicos y especialistas (sin uniformidad de pruebas y conocimientos mdicos que habiliten para el ejercicio de la medicina) y el intrusismo. Y entre las causas legales seala la universalidad de aseguramiento de los profesionales, los interesantes honorarios profesionales que pueden tener los abogados y otros profesionales relacionados con stos (con permisin de las leyes de EE.UU. del denominado pacto de cuota litis o porcentaje sobre la indemnizacin, de modo que estos profesionales evalan las posibilidades de cada caso y demandan en funcin de ello) y, por ltimo, el que estos litigios sean enjuiciados por jurados en vez de por jueces profesionales, que son menos proclives a las sensibleras y representaciones teatrales (MOHR, 2000).

Cada cual, como se ve, aduce sus causas, no siempre ortodoxas. Pero las causas fundamentales de malpraxis mdica estn en defectos de realizacin de una serie de procederes habituales en la prctica y ejercicio de la medicina, llamadas antes causas nucleares, que exigen ser considerados con cierta amplitud con el doble fin de conocer su estado actual y, en consecuencia, observarlos con exactitud y puntualidad, pues en ello estriba en muy gran parte una buena praxis, a cuyo estudio procedemos: CONSENTIMIENTO INFORMADO. INFORMACION TERAPEUTICA. HISTORIA CLINICA. SECRETO MEDICO Y CONFIDENCIALIDAD DE DATOS CLINICOS. INTRUSISMO. INOBSERVANCIA DE PROTOCOLOS. MEDICINA EN EQUIPO. OMISION DEL DEBER DE SOCORRO. ADECUACION Y USO DE MEDIOS TECNICOS. MEDICINA DE URGENCIA. LISTAS DE ESPERA.

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2. Causas.

CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Segn el Profesor VILLANUEVA CAADAS (1998), se entiende por consentimiento informado el requisito inexcusable para la prctica de cualquier teraputica mdica o quirrgica, o exploracin o prueba diagnstica que signifique el ms mnimo riesgo fsico o moral para el sujeto.

Por otro lado, en el DECRETO 45/1998, de 17 de marzo, del Pas Vasco, por el que se establece el contenido y se Regula la Valoracin, Conservacin y Expurgo de los Documentos del Registro de Actividades Clnicas de los Servicios de Urgencias de los Hospitales y de las Historias Clnicas del Pas Vasco, que sin duda ser modelo legislativo y prctico para otras entidades gestoras, se dispone que la Hoja de Consentimiento Informado es el documento donde deber constar que el paciente o responsable legal del mismo ha sido informado de su estado de salud y de las posibles alternativas teraputicas existentes para su diagnstico y tratamiento, as como la autorizacin o no por su parte para ciruga y/o tcnicas exploratorias especiales, donaciones de rganos, transfusiones, experimentacin y ensayos clnicos, examen postmortem o necropsia, o utilizacin de datos identificativos de los pacientes con otros fines distintos al estrictamente asistencial de los documentos recogidos en la Historia Clnica.

Existen tanto criterios jurdicos como deontolgico-mdicos o ticos que promovieron la creacin u origen del consentimiento informado. El cambio en la consideracin del paciente como mero sujeto pasivo de la prctica mdica y la del mdico como figura paternalista a la concepcin del paciente como sujeto maduro, capaz de asumir su propia capacidad de autodeterminacin supuso la implantacin del modelo sanitario de tipo autonmico sobre el de beneficencia, tanto en la tica sanitaria como en la asistencia mdica, y una consecuencia obligada es la

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2. Causas.

responsabilidad del mdico cuando se practica cualquier acto mdico de alto riesgo sin contar con su aquiescencia.

En este sentido, el Derecho Americano, pionero en este campo, exige desde inicios del siglo XX el consentimiento del enfermo para la prctica de intervenciones mdicas graves o peligrosas y, si se omite tal consentimiento expreso, el mdico podra ser condenado por delito de agresin tcnica (battery), equivalente a una negligencia de actuacin. En las primeras resoluciones judiciales de los Tribunales norteamericanos se destaca, junto al fundamento jurdico, el carcter de postulado tico (DE LORENZO Y MONTERO, 2000). As, en la sentencia del Tribunal de Minessota de 1905 de Mohr contra Williams, la condena al mdico se basa en la idea de la inviolabilidad de la persona, y en la del Tribunal de Nueva York de 1914 dictada por el Juez Cardozo en el caso Schloendorff contra Society of New York Hospital, declara terminantemente que todo ser humano de edad adulta y mente sana tiene el derecho de decidir qu se puede hacer con su propio cuerpo; y un cirujano que lleva a cabo una intervencin, sin el consentimiento de su paciente, comete un delito.

Posteriormente, en el Estado de California en 1957, nacera la expresin de consentimiento informado (informed consent) en el proceso Salgo c/ Standford, aunque el caso que cre realmente jurisprudencia en EE.UU. fue en 1961, el caso Berkey, que trataba de la prctica de una mielografa que dej secuelas, de cuya posibilidad no haba sido informado el paciente, siendo condenado el mdico que la practic por negligencia en la informacin. No existi negligencia de actuacin al existir consentimiento, pero la mielografa se realiz sin haber aportado suficiente informacin sobre sus posibles consecuencias. La sentencia, siguiendo el argumento de la defensa, consider que el paciente tena derecho a recibir informacin no sobre lo

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que la comunidad mdica considera razonable, sino de todo aquello que una persona razonable necesita saber para tomar una decisin con pleno conocimiento de causa.

As, el caso Berkey supuso la culminacin del desarrollo doctrinal del principio del consentimiento informado. Hasta ese momento el criterio quedaba a juicio de lo que el mdico consideraba razonable, pero desde entonces, el criterio vlido lo proporcionaba el enfermo, a quien se le debe proporcionar tanta informacin como requiera para tomar una decisin razonable una vez informado de todas las alternativas posibles.

Nuestro Tribunal Constitucional se orient en este sentido en un recurso de amparo interpuesto contra las providencias del Juzgado de vigilancia penitenciaria, que autoriz la asistencia mdica a reclusos en huelga de hambre. En esta decisin considera el Tribunal que el artculo 15 de la Constitucin, que proclama el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezcan del consentimiento de su titular. Y por ello, dice el Tribunal, este derecho constitucional resultar afectado cuando se imponga a una persona asistencia mdica en contra de su voluntad, que puede venir determinada por los ms variados mviles, no slo por el de morir y, por consiguiente, esa asistencia mdica coactiva constituye limitacin vulneradora del derecho fundamental, a no ser que tenga justificacin constitucional. Como refiere DE LORENZO Y MONTERO (2000), el Cdigo Civil lo regula dentro de la teora general del contrato, al definirlo, establecer sus requisitos y sealar los vicios que lo invalidan, entre ellos el error. Si se considera que el tratamiento mdico es el resultado de un contrato entre mdico y paciente, la legitimacin para

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que el mdico acte en el cuerpo del paciente se encontrara en la previa existencia de un contrato, que por tanto requiere como elemento indispensable el consentimiento del paciente, cuya validez jurdica exige que sea libre, consciente y ausente de error, de donde, de forma anloga a la que sucede con el consentimiento prestado con intimidacin o miedo, tambin sera nulo aqul prestado sin informacin o por error.

El Derecho Penal, en cambio, no recoge legislativamente como institucin general al consentimiento, aunque el Cdigo lo menciona al tratar de diversos delitos como causa que excluye o limita la responsabilidad profesional, como luego veremos en la exposicin de su regulacin legal.

La Constitucin italiana de 1947 proclama el derecho a la proteccin de la salud como fundamental derecho del individuo e inters de la colectividad y, a diferencia de nuestra Constitucin, aade un segundo prrafo, del siguiente tenor literal "Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposicin de la Ley. La Ley no puede en ningn caso violar los lmites impuestos por el respeto a la persona humana". En consecuencia, jurdicamente el tratamiento sanitario se basa en el consentimiento, ya que slo la Ley, y por motivos razonables y graves, puede imponer tratamientos sanitarios obligatorios. E incluso la Ley que autorice el tratamiento sanitario obligatorio tiene siempre un lmite: el impuesto por el respeto a la persona humana. Si no se respeta, ser una Ley inconstitucional y, por tanto, nula.

Quiere decirse con ello que, al margen del fundamento jurdico de la necesidad del consentimiento informado, no puede prescindirse de su fundamento tico, con lo que quedan en buena medida desvirtuados los postulados que slo ven en el consentimiento una exigencia importada desde el Derecho hacia el trabajo

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clnico. En definitiva, del principio del paternalismo mdico se pas al principio de autonoma plena del paciente, en el que el consentimiento informado se erige tanto en un deber del mdico como en un derecho del paciente, contemplado en todas las Declaraciones de los Derechos del Enfermo.

Por lo que respecta a los requisitos del consentimiento informado, DE LORENZO Y SNCHEZ (2000) los revisan de modo muy detallado, considerando los sujetos que intervienen en el mismo (mdico, paciente y familiares o allegados), la extensin y contenido del mismo, el modo de realizarlo y su forma.

Con referencia a los sujetos que intervienen, el estudio de la capacidad del profesional (el mdico) no plantea ms problemas que los de su habilitacin legal para el ejercicio de la profesin, por ostentar la titulacin requerida y hallarse incorporado al colegio profesional correspondiente, descartndose la delegacin en personal auxiliar expresamente recogido por la Ley General de Sanidad.

En relacin al paciente, hay que referirse al consentimiento de menores o incapaces destacando actualmente el contenido del Convenio de Oviedo: 1. Como regla general, slo podr efectuarse una intervencin a una persona, que no tenga capacidad para expresar su consentimiento, cuando redunde en su beneficio directo. 2. Cuando, segn la Ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento para una intervencin, sta slo podr efectuarse con autorizacin de su representante, de una autoridad o una persona o institucin designada por la Ley. La opinin del menor ser tomada en consideracin como un factor que ser tanto ms determinante en funcin de su edad y su grado de madurez.

II. Introduccin.

2. Causas.

3. Cuando, segn la Ley, una persona mayor de edad no tenga capacidad, a causa de una disfuncin mental, una enfermedad o un motivo similar, para expresar su consentimiento para una intervencin, sta no podr efectuarse sin la autorizacin de su representante, de una autoridad o una persona o institucin designada por la Ley. La persona afectada deber intervenir, en la medida de lo posible, en el procedimiento de autorizacin. 4. El representante, la autoridad, persona o institucin indicados en los apartados 2 y 3 recibirn, en iguales condiciones, la informacin a que se refiere el artculo 5. 5. La autorizacin indicada en los apartados 2 y 3 podr ser retirada, en cualquier momento, en inters de la persona afectada. La persona que sufra un trastorno mental grave slo podr ser sometida, sin su consentimiento, a una intervencin que tenga por objeto tratar dicho trastorno, cuando la ausencia de ese tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemente perjudicial para su salud y a reserva de las condiciones de proteccin previstas por la Ley, que comprendan procedimientos de supervisin y control, as como de medios de elevacin de recursos.

En el Informe Explicativo del Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, MICHAUD (1997) entiende que la opinin del menor debe adquirir progresivamente ms peso en la decisin final, cuanto mayor sea su edad y capacidad de discernimiento, y en algunas ocasiones, su consentimiento debe ser necesario o, al menos, suficiente; y por otra parte, no debe excluirse totalmente de las decisiones a los adultos incapaces de consentir, siempre que sea posible, debiendo explicarle el significado y las circunstancias de la intervencin y obtener entonces su opinin.

El Cdigo de Etica y Deontologa Mdica (C.E.D.M.) de 1999 reconoce en el artculo 10.6 la madurez moral del menor como un factor tico que no puede marginarse, pero no toma ciegamente partido en su favor: sera imprudente hacerlo,

II. Introduccin.

2. Causas.

pues equivaldra a negar el valor de la familia como factor de humanizacin y de maduracin tica del mismo menor.

La actual Ley del Menor (Ley Orgnica 1/1996, de 15 de Enero, de Proteccin Jurdica del Menor) ha tratado de reforzar los derechos de los menores de edad, recordando que los menores gozan de los derechos que les reconocen la Constitucin y los Tratados Internacionales, y especialmente el derecho a la intimidad, el derecho a la libertad ideolgica, de conciencia y de religin, y el derecho a ser odo. Adems, la Ley permite a las autoridades y servicios pblicos para actuar en el mbito de sus competencias en situaciones de riesgo y desamparo para los menores, bien por propia iniciativa, bien poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

Tambin est contemplado el consentimiento de los menores en la Declaracin de Otawa de la Asociacin Mdica Mundial sobre el Derecho del Nio a la Atencin Mdica (50 Asamblea de la Asociacin Mdica Mundial, octubre de 1998), que expresamente establece: El paciente nio y sus padres o representantes legales tienen derecho a tener una participacin informada activa en todas las decisiones que afecten la atencin mdica del nio. Los deseos del nio deben considerarse al tomar dichas decisiones y se les debe dar importancia, segn su capacidad de comprensin. El nio maduro, segn la opinin del mdico, tiene derecho a tomar sus propias decisiones sobre atencin mdica.

La Ley General de Sanidad refiere el consentimiento al usuario, y slo cuando no se encuentre incapacitado para tomar decisiones el consentimiento puede prestarse por familiares o allegados, sin establecer ningn orden de preferencia entre ellos. Sin embargo, al tratar la informacin la Ley no la refiere slo al paciente, sino a l y a sus familiares o allegados, sin prescribir con claridad que los ltimos no tengan

II. Introduccin.

2. Causas.

derecho a ser informados ms que en defecto del primero. Pero como quiera que se trata de un derecho del paciente y no de los familiares o allegados, parece que ste podr impedir que los datos relativos a su salud se les comuniquen a todos o a algunos de ellos, salvo aquellos casos en que existe obligacin de informar, (por ejemplo por el carcter transmisible de la enfermedad). Acerca de quines son los parientes o allegados, la Ley no remite para su determinacin a ninguno de los supuestos ya establecidos (por ejemplo el orden de los llamamientos a la tutela, a la sucesin sin testamento o al derecho y deber de prestar alimentos), primando la finalidad de la informacin (teraputica o para el consentimiento) y el inters del paciente, y siempre que sea posible, se guardar un orden de sentido comn (cnyuge, padres, hijos, hermanos, etc.). Respecto a la extensin y al contenido, comenta CORBELLA DUCH (1998) en el IV Congreso Nacional de Derecho Sanitario, que no es acertada la expresin consentimiento informado, en tanto que ella admite que puede existir un consentimiento sin previa informacin, lo que equivaldra a un consentimiento viciado, a un negocio sin causa que, por ello, debera ser calificado de nulo. Propone el autor la supresin del adjetivo informado y utilizar la expresin ms concreta de consentimiento sanitario o asistencial, entendiendo el concepto jurdico de consentimiento, como acuerdo de voluntades, o coincidencia entre oferta y aceptacin, que incluye la consideracin de los requisitos referidos a capacidad de las partes, y dentro de una relacin sanitaria exige que la informacin facilitada al usuario sea amplia, veraz y clara para evitar cualquier elemento que pueda inducir a error, o que manifieste una intencin de ocultamiento doloso. Lo contrario supondra un empobrecimiento cultural y jurdico, y crea la falsa sensacin de cumplimiento

normativo rellenando los huecos de un impreso encabezado con el rtulo consentimiento informado, cuando realmente no se ha facilitado ninguna, o poca,

II. Introduccin.

2. Causas.

informacin sobre el objeto del consentimiento.

La L.G.S. requiere que la informacin que se proporcione sea completa y que abarque pronstico, diagnstico y alternativas de tratamiento. El Convenio de Oviedo habla con ms precisin de informacin adecuada, concretamente establece que el consentimiento del paciente se considera libre e informado si se otorga a partir de una informacin objetiva del profesional sanitario, encargado de facilitarla, sobre la naturaleza y las posibles consecuencias de la intervencin prevista o de sus alternativas, sin presiones de nadie. Para que sea vlido, debe informarse sobre los datos relevantes de la intervencin de que se trata, incluyendo el fin, la naturaleza, las consecuencias y los riesgos que comporta, tanto los inherentes al tipo de intervencin de que se trate, como los referentes a las caractersticas individuales de cada paciente, derivados de la edad o de la concurrencia de otras patologas. Las peticiones de informacin adicional por parte del paciente deben ser respondidas

adecuadamente.

Por su parte, el C.E.D.M. de 1999, expone que el deber deontolgico exige lealtad, delicadeza y circunspeccin en el modo de transmitir la informacin, y reconoce que su destinatario natural es el propio paciente, al que corresponde decidir si se transmite a otras personas de su entorno familiar o social. Por otro lado, el C.E.D.M. refiere que la informacin sea suficiente y ponderada, y as hay que considerar la expresin legal, ya que interpretar literalmente la expresin "completa" podra llevar a situaciones absurdas y desproporcionadas y, perjudiciales para el paciente.

Partiendo de la finalidad del consentimiento informado, se han distinguido en cuanto a la informacin entre las consecuencias seguras de la intervencin, los

II. Introduccin.

2. Causas.

riegos tpicos y los infrecuentes. Se debe informar en todo caso de las consecuencias seguras de la intervencin, de los riesgos tpicos y de aqullos que, siendo infrecuentes pero no excepcionales, tienen la consideracin clnica de muy graves. La extensin de la informacin habr de ser tanto mayor cuanto menor sea la urgencia y cuanto menor sea la necesidad de someterse a la intervencin. Un ltimo aspecto que interesa destacar es el de las alternativas de tratamiento cuando stas existen, de manera que es el mdico el que debe informar de las diversas posibilidades que se abren ante una situacin clnica concreta y el paciente es el que debe decidir entre ellas, una vez conocidas sus ventajas e inconvenientes, pues los puntos de vista de mdico y paciente pueden no ser siempre coincidentes. Especial valor cobra la utilizacin por parte del mdico de una tcnica nueva o un tratamiento poco habitual, en la que debe detallar con mayor precisin las caractersticas y los riesgos de la intervencin.

En definitiva, lo que se persigue es recalcar que la facultad de decidir corresponde al paciente, que de esta manera asume el riesgo de la intervencin, y mal puede asumir aquello que no conoce. En este sentido, la carencia de informacin suficiente o, como dice la Ley, completa, determinar que sea el mdico el que asuma el riesgo de la intervencin.

En cuanto al modo del consentimiento informado, la Corte de casacin francesa en sentencia estableci que la informacin debe ser simple, aproximativa, inteligible y leal. La Ley General de Sanidad refiere que la informacin se facilite en trminos comprensibles, en la medida de lo posible exenta de terminologa cientfica.

La informacin debe facilitarse solamente cuando el tratamiento lo requiere

II. Introduccin.

2. Causas.

o cuando es solicitada, ya que una informacin obsesiva y permanente conducira a un bombardeo de informacin que puede ser perjudicial para el paciente. Hay que poner tambin atencin en proporcionar al paciente la informacin con la antelacin adecuada, facilitndole el tiempo de reflexin preciso para adoptar decisiones trascendentes para su salud y para su vida futura.

Adems, comenta el Convenio de Oviedo que la informacin debe ser suficientemente clara y formulada de una manera adecuada a la persona que va a someterse a la intervencin. El paciente debe estar en condiciones, gracias al empleo de trminos que pueda entender, de sopesar la necesidad o utilidad del fin y los mtodos de la intervencin frente a los riesgos, cargas o dolor que esta supone.

Existen dos formas del consentimiento, tcito o expreso, y ste ltimo verbal o escrito. El Convenio de Oviedo no impone una forma determinada, depender en gran medida de la naturaleza de la intervencin. Hay acuerdo en que el consentimiento expreso sera inapropiado para muchos actos mdicos rutinarios, por tanto, es frecuentemente implcito, ya que la persona afectada est suficientemente informada. En otros casos, sin embargo, como los procedimientos diagnsticos o teraputicos invasores, trasplantes, investigacin, es exigible el consentimiento expreso.

Segn nuestra L.G.S., se requiere el consentimiento escrito (parece excluir el tcito, presunto o verbal) para cualquier intervencin, interpretando la doctrina y la jurisprudencia la palabra intervencin en el sentido de riesgo importante o considerable. Es cierto que la forma escrita tiene la virtud de probar la existencia del consentimiento, pero ni es estrictamente imprescindible para garantizar su finalidad ni

II. Introduccin.

2. Causas.

asegura por s misma que esa se ha cumplido, al poder quedar reducida a la cumplimentacin de un trmite formulario y burocrtico. Por eso se considera, de una parte, que el trmino intervencin debe entenderse en su sentido mdico y social, de modo que slo incluya aquellos actos de diagnstico y tratamiento que entraen notorio riesgo. De otra, ha de tenerse en cuenta el principio general de nuestro Derecho, que establece que la forma no es requisito de validez, sino de prueba, lo que conduce la cuestin al estudio de la carga de la prueba. La revocacin del consentimiento dado que puede hacerse en cualquier momento es una consecuencia de su carcter personalisimo. A pesar de no estar recogido en la Ley General de Sanidad, doctrina y jurisprudencia coinciden en que es inherente al consentimiento informado. Queda regulada en el Convenio de Oviedo, que establece En cualquier momento la persona afectada podr retirar libremente su consentimiento. Sin embargo, este principio no significa que la retirada del consentimiento del paciente durante una intervencin deba respetarse siempre. Las normas de conducta y obligaciones profesionales, as como las reglas aplicables en tales casos, de acuerdo con el Informe, pueden obligar al mdico a continuar con la operacin para evitar que la salud del paciente sufra un grave peligro, y el propio Convenio establece en determinadas ocasiones una serie de restricciones al ejercicio de los derechos (seguridad pblica, prevencin de las infracciones penales, proteccin de la salud pblica o proteccin de los derechos y libertades de las dems personas) y que la necesidad del consentimiento puede verse limitada con ocasin de la proteccin de las personas con trastornos mentales y en presencia de las situaciones de urgencia. De especial importancia es el comentario explicativo del Convenio redactada por MICHAUD (1997), cuando refiere que debe respetarse el eventual deseo del paciente de no ser informado, lo que no elimina la necesidad de pedir el consentimiento al paciente.

II. Introduccin.

2. Causas.

Por supuesto, la revocacin est recogida en la recomendacin del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre consentimiento informado, concretamente en cualquier momento y sin expresin de causa, es decir, sin necesidad de tener que justificar el cambio de actitud.

La revisin de los textos legales que regulan el consentimiento exige un primer estudio de la normativa desde una perspectiva general, y posteriormente estudiar los casos especficos que con mayor frecuencia suscitan actuaciones judiciales en la prctica mdica diaria y su tratamiento legal correspondiente.

En Espaa, el movimiento de los Derechos del enfermo, y entre ellos el del consentimiento informado, no se entronizan jurdicamente hasta el Real Decreto de 1978 (declarado nulo por S.T.S.), la Carta de los Derechos y Deberes del Paciente (INSALUD, 1984), la Ley General de Sanidad de 1986 y el Convenio de Oviedo.

Merece la pena detenerse en la Ley General de Sanidad 14/86 del 25 de abril y recordar el enunciado de dos apartados del art. 10: el apartado 5 establece que los pacientes tienen derecho a que se les d en trminos comprensibles a l y a sus familiares o allegados, informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento; y el apartado 6 establece que tambin tienen derecho a la libre eleccin entre las opciones que le presente el responsable mdico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realizacin de cualquier intervencin, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervencin suponga un riesgo para la salud pblica; b) cuando no est capacitado para tomar decisiones en cuyo caso el derecho corresponder a sus familiares o personas a l allegadas; y c) cuando la urgencia no permita demoras por poder ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de

II. Introduccin.

2. Causas.

fallecimiento.

Destacamos tambin el llamado Convenio de Oviedo, que dispone lo siguiente: Una intervencin en el mbito de la sanidad slo podr efectuarse despus de que la persona afectada haya dado su libre e inequvoco consentimiento. Dicha persona deber recibir previamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervencin, as como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podr retirar libremente su consentimiento. El Ministerio de Sanidad present, tras sesin plenaria del 6 de noviembre de 1995, el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Servicio Nacional de Salud sobre la formulacin del consentimiento informado, y admite que debe ser elaborado por los profesionales a tenor de las peculiaridades de cada Centro y Servicio, pero debe existir cierta homogeneidad en los contenidos. Por este motivo, Sanidad propone un documento bsico de informacin personalizada de datos comunes para todo el Servicio Nacional de Salud que conste de los siguientes datos: filiacin del paciente; nombre y apellidos del mdico que informa, que no tiene que ser el mismo que realice la intervencin mdica; descripcin de riesgos tpicos y de las consecuencias seguras de la intervencin; riesgos personalizados, relacionados con el estado previo de salud, profesin, religin u otra circunstancia; molestias probables; indicacin de otras alternativas; y conformidad firmada por el paciente.

El Cdigo de Etica y Deontologa Mdica de 1999, en el captulo III, al establecer los derechos de los pacientes, refiere que el consentimiento del paciente para la intervencin mdica es reconocido como un requisito imprescindible. Se sealan las condiciones de obtencin del consentimiento libre e informado de los pacientes competentes, del consentimiento subrogado en el caso de los pacientes

II. Introduccin.

2. Causas.

incapaces, y establece la excepcionalidad del privilegio de actuar sin consentimiento en caso de extrema urgencia.

Ultimamente se han aprobado textos legales en diversas comunidades autnomas reguladoras del funcionamiento sanitario pblico, en el que entre otros derechos del paciente se recoge el del consentimiento informado. Valga como ejemplo de ellos, la Ley 3/2001, de 28 de Mayo, reguladora del Consentimiento Informado y de la Historia Clnica de los Pacientes (aprobada por el Parlamento Gallego el 28 de Mayo del 2001) o la Ley 21/2000, de Catalua, sobre los Derechos de Informacin Relativos a la Salud, la Autonoma del Paciente y la Documentacin Clnica (aprobada por el Parlamento Cataln el 21 de Diciembre del 2000 y en vigor desde el 12 de Enero del 2001), cuya revisin omitimos pues excedera el contenido del captulo. El Cdigo Penal en su artculo 155 establece los requisitos que debe cumplir el consentimiento para ser considerado como circunstancia atenuante en un delito de lesiones: En los delitos de lesiones, se impondr la pena inferior en uno o dos grados, si ha mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente emitido del ofendido. No ser vlido el consentimiento otorgado por un menor o un incapaz. Es decir, la validez jurdica exige que quien lo emita posea capacidad de juicio y voluntad de decisin, requiriendo la voluntariedad la existencia de un estado de consciencia lcido, si bien en estados de inconsciencia (coma) o semi-inconsciencia (confusin mental o situaciones clnicas anlogas) se ha venido aceptando el consentimiento de los familiares que conviven con el interesado. Siguiendo a QUINTERO, VALLE ET AL. (1996), al referir el texto legal que el consentimiento sea libre y espontneo indica que debe rechazarse al viciado o coaccionado, y por que sea expresamente emitido se entiende que debe existir una aceptacin documentada de la actuacin mdica firmada por el paciente o por su representante jurdico. Finalmente se excluye de

II. Introduccin.

2. Causas.

manera expresa a los menores e incapaces, si bien la incapacidad puede ser suplida por el representante legal.

Dentro de la normativa legal especfica que regula diferentes situaciones que pueden suceder en la prctica mdica cotidiana, contemplaremos las situaciones de trasplante, esterilizacin y ciruga transexual; utilizacin de tejidos humanos; reproduccin asistida humana; utilizacin de embriones y fetos humanos; la realizacin de ensayos clnicos; la realizacin de autopsias clnicas; el ingreso hospitalario involuntario, frecuentemente motivado por causas psiquitricas; intervenciones mdicas que recaen en mujeres casadas o en situacin anloga, como puede ser la interrupcin voluntaria de un embarazo; y finalmente determinados supuestos recogidos en el Cdigo Penal relacionados con la eutanasia, aborto y lesiones.

Por lo que respecta a los casos de trasplante, esterilizacin o ciruga transexual, el C.P. seala en el art. 156 que el consentimiento vlido, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuados con arreglo a la ley, esterilizacin y ciruga transexual, realizadas por el facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz, en cuyo caso no ser valido el prestado por stos ni por sus representantes legales. Sin embargo no ser punible la esterilizacin de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psquica, cuando aquella tomando como criterio rector el de mayor inters del incapaz, haya sido autorizado por el juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitacin, o en un expediente de jurisdiccin voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a peticin del representante legal del incapaz, odo el dictamen de dos especialistas, del Ministerio Fiscal, y previa exploracin del incapaz.

II. Introduccin.

2. Causas.

En relacin a los trasplantes de rganos hay que sealar que la Ley 30/1979, de 27 de Octubre y el RD 426/1980, de 22 de Febrero, sobre extraccin y trasplantes, derogados por el RD 2070/1999, de 30 de Diciembre, por el que se regulan las actividades de Obtencin y Utilizacin Clnica de rganos Humanos y la Coordinacin Territorial en materia de Donacin y trasplante de rganos, exige diferentes requisitos segn el tipo de donante.

En caso de donantes vivos se requiere: la mayora de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado; que se trate de un rgano o parte de l, cuya extraccin sea compatible con la vida y cuya funcin pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y suficientemente segura; que sea informado previamente de las consecuencias de su decisin, debiendo otorgar su consentimiento de forma expresa, libre, consciente y desinteresada ante el Juez del Registro Civil; impidindose de manera expresa a quienes se les advierta deficiencia psquica, enfermedad mental o cualquier otra causa que les impida otorgar su consentimiento en la forma indicada, as como a menores de edad, aun con el consentimiento de los padres o tutores; y finalmente, que el destino del rgano extrado ser su trasplante a una persona determinada con el propsito de mejorar sustancialmente su pronstico vital o sus condiciones de vida.

Para los donantes fallecidos bastar que los mismos no hayan dejado constancia expresa de su oposicin, que puede referirse a todo tipo de rganos o solamente a alguno de ellos. En caso de menores de edad o personas incapacitadas, la oposicin podr hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aquellos su representacin legal, conforme a lo establecido en la legislacin civil.

II. Introduccin.

2. Causas.

En cuanto al injerto o implantacin se exige igualmente el consentimiento escrito del interesado o representantes legales, quienes debern estar debidamente informados de las pruebas, estudios, riesgos y probabilidades de la intervencin.

El Reglamento sobre utilizacin de tejidos humanos (RD 411/96 de 1 de Marzo), establece que la obtencin de tejidos humanos de un donante vivo mayor de edad requiere que haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisin y otorgue su consentimiento de forma expresa libre, consciente y desinteresada, de manera que no podrn obtenerse tejidos de personas que por deficiencias psquicas, enfermedad mental u otra causa no puedan otorgar su consentimiento. La informacin debe facilitarse precisamente por el mdico que haya de realizar la intervencin y se referir a las consecuencias previsibles de orden somtico, psquico o psicolgico, a las eventuales repercusiones que la donacin pueda tener en su vida personal, familiar o profesional y sobre los beneficios que con el implante vaya a conseguir el receptor. El consentimiento debe formalizarse por escrito y ser firmado por el donante y por el mdico y, en ningn caso, podr efectuarse la obtencin sin la firma previa de este documento.

Tambin

el

consentimiento

informado

del

receptor

debe

constar

documentalmente, firmado por el mdico que efecte el implante, por el que inform al receptor o por este mismo y sus representantes. Los documentos de consentimiento informado deben quedar registrados en la historia clnica.

La Ley de Tcnicas de Reproduccin Asistida Humana (Ley 35/88 de 22 de Noviembre) nicamente permite realizar tcnicas de reproduccin asistida en

II. Introduccin.

2. Causas.

mujeres mayores de edad y con plena capacidad de obrar, en buen estado de salud y siempre que hayan solicitado y prestado su consentimiento a la utilizacin de las tcnicas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Exige, adems, una informacin y asesoramiento sobre los distintos aspectos e implicaciones posibles, as como de sus resultados y riesgos previsibles, incluso los riesgos para la descendencia y durante el embarazo derivados de la edad inadecuada. La informacin se extender a cuantas consideraciones de carcter biolgico, jurdico, tico o econmico se relacionen con las tcnicas y se reflejar en un formulario de contenido uniforme en el que se expresen todas las circunstancias que definan la aplicacin de las tcnicas.

Si la mujer es casada se precisa, adems, el consentimiento del marido, salvo que exista sentencia firme de divorcio o de separacin, o separacin de hecho o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

La Ley de utilizacin de embriones y fetos humanos (Ley 42/88 de 28 de Diciembre) requiere tambin que los donantes otorguen su consentimiento previo de forma libre, expresa, consciente y por escrito y, si son menores no emancipados o estn incapacitados, adems, el consentimiento de sus representantes legales.

Los requisitos para la realizacin de Ensayos Clnicos venan regulados en el RD 944/1978, de 14 de abril, y la OM de 3 de agosto de 1982, derogados ambos por RD 561/1993 del 16 de abril que, de manera resumida, exige que el consentimiento debe ser libre, evitando cualquier influencia sobre el sujeto participante en el ensayo. Se requiere informacin sobre los objetivos del estudio, beneficios, incomodidades y riesgos previstos, alternativas posibles, derechos y

responsabilidades. El consentimiento se expresar por escrito o de forma oral ante

II. Introduccin.

2. Causas.

testigos, aunque si no tiene inters particular teraputico para el sujeto, necesariamente ser por escrito. En caso de menores de edad o incapaces, el consentimiento lo emitir siempre por escrito su representante legal y se pondr en conocimiento del Ministerio Fiscal. En caso de urgencia, y slo cuando tenga un inters particular teraputico para el paciente, puede omitirse el consentimiento si bien debe informarse del hecho al Comit Etico de Investigacin Clnica y al promotor del Ensayo. Podr revocarse el consentimiento en cualquier momento, sin expresin de causa y sin que por ello se derive para l responsabilidad ni perjuicio alguno.

En materia de ensayos clnicos, nicamente se permite realizar estos ensayos sin finalidad teraputica en mujeres gestantes o en perodo de lactancia, cuando el Comit Etico de Investigacin Clnica concluya que no suponen ningn riesgo previsible para su salud ni para la del feto o nio y que se obtendrn conocimientos tiles y relevantes sobre el embarazo o la lactancia.

Las Autopsias Clnicas se encuentran reguladas por la Ley 29/1980, de 21 de junio y el RD 2230/1982, de 18 de junio, y en ellas se exige el consentimiento expreso y escrito antes del fallecimiento del cnyuge o familiares, salvo que se trate de centros especiales en los que podr practicarse la autopsia a todos los cadveres, si no consta oposicin.

Respecto al ingreso hospitalario contra la voluntad del paciente el texto legal vigente es la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, que en su artculo 763 establece: 1. El internamiento por razn de trastorno psquico, de una persona que no est en condiciones de decidirlo por s misma, aunque est sometida la patria potestad, requerir

II. Introduccin.

2. Causas.

autorizacin judicial, que ser recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento. La autorizacin ser previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieran necesaria la inmediata adopcin de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere procedido el internamiento deber dar cuenta de ste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificacin de dicha medida, que deber efectuarse en el plazo mximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificacin de la medida corresponder al tribunal del lugar en que radique el centro en que se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deber actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 757 de la presente Ley. 2. El internamiento de los menores se realizar siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.

3. Antes de conceder la autorizacin o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oir a la persona afectada por la decisin, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Adems, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deber examinar por s mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oir el dictamen de un facultativo por l designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podr disponer de representacin y defensa en los trminos sealados en el art. 758 de la presente Ley. En todo caso, la decisin que el tribunal adopte en relacin con el internamiento ser susceptible de recurso de apelacin.

II. Introduccin.

2. Causas.

4. En la misma resolucin que acuerde el internamiento se expresar la obligacin de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar peridicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los dems informantes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente. Los informes peridicos sern emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motiv el internamiento, seale un plazo inferior. Recibidos los informes, el tribunal, previa la prctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordar lo precedente sobre la continuacin o no del internamiento. Sin perjuicio de lo dispuesto en los prrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darn el alta al enfermo, y lo comunicarn inmediatamente al tribunal competente.

Tambin existen discrepancias a la hora de realizar determinadas actuaciones mdicas si stas recaen en mujeres casadas o en situacin anloga, fundamentalmente en relacin al periodo gestacional o el del parto. Estos hechos fueron muy analizados en el pasado y actualmente han quedado bien delimitados. Se establece que la mujer es plena y totalmente duea de sus propias decisiones y, por consiguiente, es a ella y slo a ella a quien debe solicitrsele el consentimiento. En este sentido, la Ley Orgnica 9/1985 de 5 de julio para la prctica legal de la interrupcin voluntaria del embarazo exige el consentimiento expreso de la mujer embarazada, requiriendo que los profesionales sanitarios informen a las solicitantes de las consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de la prosecucin del embarazo o de la interrupcin del mismo, de la existencia de medidas de asistencia social y de orientacin familiar que puedan ayudarle, y de las exigencias o requisitos que en su caso sean exigibles para la prctica del aborto.

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2. Causas.

Existen unos supuestos en los que el consentimiento del paciente no es suficiente para legitimar un tratamiento, o para su abandono, tal y como recoge la regulacin del C.P. en relacin con la eutanasia, el aborto y las lesiones.

Respecto a la eutanasia, el Cdigo Penal castiga al que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro por peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte o que produjera graves padecimientos permanentes o difciles de soportar. El Cdigo penaliza, por tanto, la eutanasia activa, a la que seala una pena inferior al auxilio al suicido y al denominado homicidio-suicidio, pero parece despenalizar la eutanasia pasiva, al exigir la causacin de la muerte por actos necesarios y directos.

En relacin con el aborto, castiga al que practique el aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engao, y al que produzca el aborto de la mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley. El aborto imprudente resulta tambin incriminado pero slo para el mdico y no para la embarazada.

Por ltimo, por lo que se refiere a las lesiones el Cdigo establece que si ha mediado el consentimiento vlida libre y conscientemente emitido del ofendido, la pena a imponer es la inferior en uno o dos grados, sin que sea vlido, a estos efectos el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz.

Existen excepciones legales a la exigencia de consentimiento

II. Introduccin.

2. Causas.

informado recogidas de manera expresa por la L.G.S. en su art. 10.6: 1. Cuando la no intervencin suponga un riesgo para la salud pblica. 2. Cuando no est capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponder a sus familiares o personas a l allegadas. 3. Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.

1. Cuando la no intervencin suponga un riesgo para la salud pblica. Esta excepcin, comenta LPEZ BARJA DE QUIROGA (1995),

Magistrado del Gabinete Tcnico del T.S., se refiere a los supuestos de los arts. 2 y 3 de la L.O. 3/1986 de 14 de Abril de Medidas Especiales en materia de Salud Pblica, que disponen: Art.2: Las autoridades sanitarias podrn adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalizacin o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la poblacin debido a la situacin sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. Art.3: Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria adems de realizar las acciones preventivas generales, podr adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estn o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, as como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carcter transmisible. La admisin de esta excepcin es problemtica ya que es muy discutible la constitucionalidad de estos preceptos, redactados de forma imprecisa, que permiten incluso la hospitalizacin obligatoria.

El fundamento de la limitacin se encuentra por tanto en la preferencia, en casos lmites, de la salud colectiva sobre la libertad individual y en supuestos legitimados por razones sanitarias, no de otro tipo de urgencia o necesidad. Naturalmente, la autoridad sanitaria debe tener en cuenta los lmites que impone la

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L.G.S. en materia de restriccin de la libertad individual: preferencia de la colaboracin voluntaria, no se podrn ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida, proporcionalidad de las medidas adoptadas con los fines perseguidos, y utilizacin de las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulacin de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados. 2. Cuando no est capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponder a sus familiares o personas a l allegadas. La incapacidad para tomar decisiones, puede ser tanto de derecho, (por existir Sentencia de incapacitacin, menor edad sin suficiente juicio...), como de puro hecho, (paciente inconsciente...) y en este caso, dice la Ley que debe obtenerse el consentimiento de los familiares o allegados.

Segn LPEZ BARJA DE QUIROGA (1995), es preciso distinguir entre una limitacin de la capacidad de forma permanente y la existencia de una limitacin de carcter coyuntural. La limitacin permanente se presenta cuando por tratarse de un menor o un enfermo mental no puede comprender el alcance y sentido del

problema para el que sera preciso su consentimiento. La incapacidad coyuntural aparece por la situacin que en ese momento atraviesa el paciente, por ejemplo, porque se encuentra en estado de inconsciencia. En relacin a este segundo supuesto, COBREROS MENDAZONA (1988) se plantea dos problemas. En primer lugar, la situacin del enfermo incapacitado para tomar decisiones del que no se conozcan parientes o allegados que pudieran suplir su consentimiento. En tal caso, el mdico podra suplir el consentimiento hasta tanto el paciente o un familiar puedan asumir la responsabilidad del proceso teraputico, con lo que el supuesto podra reconducirse hacia el caso de urgencia. Y en segundo lugar, el supuesto de negativa

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de los parientes o allegados a consentir un tratamiento, negativa que resultara perjudicial para la salud del paciente. En este caso entiende que el mdico o la direccin del centro deben dirigirse al juez en solicitud de autorizacin, y en una situacin de riesgo inminente, lesiones irreversibles o posibilidad de fallecimiento, actuarn por s mismos, haciendo coincidir el supuesto con el caso de urgencia.

3. Cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento. Estas situaciones sern revisadas dentro del captulo de medicina de urgencia, por lo que nos remitimos al mismo para evitar reiteraciones.

Tanto el C.E.D.M., como la generalidad de la doctrina, aaden que, en los supuestos de excepcin al deber de informacin al paciente, debe proporcionarse sta a los familiares o allegados.

Y no debemos ovidar que tambin deben considerarse otras excepciones al consentimiento, siguiendo a DE LORENZO y SNCHEZ (2000) los supuestos de renuncia del paciente o derecho a no saber, el denominado privilegio teraputico o necesidad teraputica y el diagnstico o pronstico muy grave o fatal.

Por lo que respecta al derecho a no saber, la L.G.S. concibe la informacin como un derecho del paciente, pero derecho renunciable al no establecerse lo contrario, siempre que la renuncia no sea contraria al inters al orden pblico o perjudique a terceros. As, es admisible la renuncia a la informacin, ya sea esta expresa o tcita, cuidando de dejar constancia de la renuncia, en un documento

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especfico, en el propio documento del consentimiento o en la historia clnica.

El ejercicio por parte del paciente del derecho a no saber tal o cual circunstancia relativa a su salud no se considera un obstculo a la validez de su consentimiento a una intervencin; por ejemplo, se puede consentir vlidamente a la extraccin de un quiste a pesar de no desear conocer su naturaleza.

Y como ocurre con el derecho a la informacin, tambin el derecho a no saber puede restringirse en inters del propio paciente o de otros, para proteger los derechos de los terceros o de la sociedad, por ejemplo acerca de las medidas preventivas para evitar una enfermedad a la que est predispuesto, o para evitar la transmisin de una enfermedad a sus familiares o allegados, a terceros o a la sociedad en general.

Se entiende por privilegio teraputico o necesidad teraputica la ocultacin al paciente de aquella parte de la informacin que el profesional considere que puede ser gravemente perjudicial para la salud del paciente. En este caso, puede hallarse justificacin para dejar de proporcionar la totalidad de la informacin al paciente en el estado de necesidad, debiendo valorarse los bienes jurdicos en conflicto: la libertad y autodeterminacin, que exigiran la informacin rigurosa, y la vida o integridad corporal, que autorizara a no proporcionarla. Estara justificado prescindir de la informacin ante el temor fundado de que pudiera provocar una situacin de pnico que agravara la salud del paciente o pudiera poner en peligro el xito de un tratamiento considerado indispensable.

Intimamente relacionado con el anterior, se encuentra el caso de la

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informacin de un pronstico muy grave o fatal, que en beneficio del paciente puede ser oportuno no comunicar de manera inmediata. Aunque esta actitud debe considerarse excepcionalmente, con el fin de salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro. En definitiva, el pronstico fatal no constituye por si mismo motivo suficiente para ocultar informacin, pero la generalidad de los autores, incluso los que propugnan una mayor intensidad del derecho a la informacin, reconocen que siempre aparecen excepciones de difciles contornos, que pueden legitimar al mdico para no informar plenamente al paciente, o para proporcionarle una informacin gradual o atenuada, sugiriendo incluso propuestas legislativas, a travs, por ejemplo, de una remisin a las normas deontolgicas.

El informe explicativo del Convenio de Oviedo, redactado por MICHAUD (1997), establece al respecto de estas excepciones no recogidas de manera expresa por la Ley lo siguiente: En consecuencia, el ltimo prrafo del art. 10 seala que en casos excepcionales las leyes nacionales pueden fijar restricciones al derecho a saber o a no saber en inters de la salud del paciente (por ejemplo, un pronstico de muerte que si se transmitiese inmediatamente al paciente podra empeorar sensiblemente su estado). En algunos casos, el deber mdico de proporcionar informacin, que tambin est previsto en el artculo 4, entra en conflicto con el inters de la salud del paciente. La ley nacional debe resolver estos conflictos, teniendo en cuenta el bagaje social y cultural. La ley nacional puede justificar -en su caso, bajo control judicial- que el mdico retenga a veces parte de la informacin o, en cualquier caso, que la revele con cautela ("necesidad teraputica").

Respecto a la lnea jurisprudencial, existen juristas que no dudan en la relevancia penal del consentimiento, basndose para ello en S.T.S. de la Sala de Lo Penal, de 10/03/1959, bajo la ponencia del magistrado D. Francisco Daz Pl,

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conocida como la del pene cercenado que textualmente refiere: Una vez iniciada la operacin de hernia inguinal para la que expresamente haba dado su consentimiento el enfermo, el cirujano, so pretexto de haber observado una masa tumoral, a su parecer, reveladora de la existencia de un sarcoma de pene, llev a cabo el cercenamiento, de raz, del miembro viril del enfermo, sin que para ello requiriese el que fuera hecha la oportuna biopsia que le confirmara su diagnstico precoz y sin que obtuviera del paciente o sus familiares, mujer o hermano, que saba que se encontraban en ese momento en la residencia, el correspondiente consentimiento o autorizacin para la amputacin de un miembro tan importante para el cuerpo humano, de resultas de lo cual haba de quedar impotente, tanto ms cuando el propio cirujano en el acto de la vista reconoci que pudo limitar su intervencin quirrgica a la prctica de la operacin de la hernia inguinal y dejar de acometer la del supuesto sarcoma de pene para un momento ulterior. El operador NO intent explorar la conformidad de los familiares presentes en el sanatorio. La impresin puramente subjetiva sobre la certeza del cncer, obtenida por una simple observacin visual, sin antecedentes patolgicos conocidos, slo autorizara el cercenamiento instantneo del rgano respectivo en casos de gravedad extrema e intervencin inaplazable, donde la demora ponga en riesgo seguro e inmediato la vida del presunto enfermo, porque de no ser as, la mas elemental cautela impone la espera hasta efectuar las comprobaciones necesarias de que disponga la ciencia mdica, contar con la autorizacin expresa de la persona interesada mayor de edad y en plenitud de juicio como dueo de su integridad corporal. Se entiende por juristas expertos en el tema que, a pesar de ser una Sentencia pre-Constitucional, encaja de forma perfecta con el derecho fundamental del ciudadano a su integridad personal, garantizado por el art. 15 de la CE y reconocido por SS.T.C. 120/1990, 137/1990 y 35/1996.

Y mucho ms recientemente, la necesidad del consentimiento informado y su proyeccin en el mbito de la responsabilidad Penal se declara en las SS.T.S. de

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24 de mayo de 1995 y 26 de octubre de 1995, en las que se destaca que: Las intervenciones fallidas sin consentimiento ni estado de necesidad, se incardinan en los tipos de lesiones u homicidios, al existir una suerte de dolo eventual, pues el mdico se representa el dao, pero lo asume, sin dar oportunidad al paciente a aceptarlo en virtud de las posibilidades teraputicas. Sin embargo, -aclara-, no habra responsabilidad penal en las intervenciones que tienen xito, aunque falten tanto el consentimiento como el estado de necesidad.

Es un tema absolutamente indiscutible en la actualidad que la falta de consentimiento informado genera responsabilidad civil y contencioso-administrativa, ello incluso cuando se hallan observado las normas de la lex artis pero se le haya causado un perjuicio al paciente por cuanto se le priv de la legtima oportunidad de ponderar y decidir sobre la conveniencia de sustraerse al acto mdico, evitando sus posibles riesgos(S.T.S. Sala Tercera, 4 de abril del 2000, ponente el Magistrado D. Juan Antonio Xiol Ros).

Existen opiniones que, por otra parte, alertan contra una exagerada ocupacin sobre el consentimiento. As, MARTNEZ PEREDA, en el II Encuentro de Responsabilidad Civil y Penal de Mdicos en 1998, afirm que una exagerada ocupacin del consentimiento ha provocado en su hipertrofia una acusada inflacin con todas sus consecuencias negativas, y ha provocado numerosos errores. Afirma el mismo autor que constituye un grave error no ver o no querer ver en la doctrina del consentimiento informado sino un nuevo requisito, que lo nico que representa para el facultativo es un aumento de actividad burocrtica, ms trabajo y ms prdida de tiempo, cuando de lo que se trata es de devolver la confianza a la relacin entre el mdico y el enfermo. En este sentido, se pronuncia una sentencia de un juzgado de 1 instancia de Burgos, de septiembre del 2000, que trasluce un cierto hartazgo hacia lo que considera un uso espurio del consentimiento informado, no slo por el momento

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procesal en que se sac a colacin (en el escrito de conclusiones una vez demostrada la diligencia profesional) sino por cmo se hizo.

El problema principal, segn DE LORENZO y SNCHEZ (2000), no es si la ausencia de informacin, como requisito del consentimiento, o la ausencia misma del consentimiento al tratamiento, es ilegal, y puede ser castigada como delito de lesiones, o de coacciones, y por tanto, el mdico puede ser condenado a penas de prisin o multa e inhabilitacin para el ejercicio profesional, sino si se trata tan solo de un ilcito civil cuya nica consecuencia es la indemnizacin de daos y perjuicios.

Existe acuerdo doctrinal en que el consentimiento es una obligacin legal, pero tambin, y como ha puesto de manifiesto ya reiteradamente la jurisprudencia, un acto clnico ms, bien se considere incluido en la "lex artis", bien, en la obligacin general de medios. Hay sentencias del Tribunal Supremo que refieren: Todo facultativo de la medicina, especialmente si es cirujano, debe saber la obligacin que tiene de informar de manera cumplida al enfermo acerca de los posibles efectos y consecuencias de cualquier intervencin quirrgica, y de obtener su consentimiento al efecto, a excepcin de presentarse un supuesto de urgencia que haga peligrar la vida del paciente o pudiera causarle graves lesiones de carcter inmediato... (por lo que el mdico)... con su conducta omisiva vino a desconocer la obligacin impuesta por la lex artis en el aspecto concreto indicado de haber prescindido del consentimiento de la paciente, lo que origin, forzosa e ineludiblemente, que su conducta debe ser calificada de antijurdica en el mbito del derecho, y comport, a su vez, la obligacin de indemnizar el resultado daoso producido. En S.T.S., Sala de Lo Contencioso-Administrativo, de fecha 23/05/2000, se declara que la falta de consentimiento genera indemnizacin.

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No obstante, refiere GALN CORTES (1997), se ha producido un cambio en la lnea jurisdiccional del Supremo, y en sentencia del 31 de diciembre de 1997 declar que no poda ser motivo de recurso de casacin el consentimiento informado, porque no se haba hecho referencia en las instancias anteriores, lo que no habra sido as si el consentimiento informado formase parte de la lex artis. En otra sentencia de 10 de noviembre de 1997, el Supremo no apreci relacin de causalidad entre la falta de informacin y el dao causado al paciente.

La doctrina ms reciente del Tribunal Supremo, segn DE LA CRUZ RODRGUEZ (1999), entiende que el consentimiento debe entenderse de carcter especfico (slo vlido) para la prueba o intervencin que el paciente autoriz en funcin del diagnstico que los mdicos le han dado a conocer. Si tal diagnstico variase en el curso de la intervencin, los mdicos no deben -salvo en caso de urgencia vital- adoptar una decisin clnica por cuenta propia, pues de lo contrario surgir la responsabilidad. Tal hecho se deduce de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n 2 de Len en 1998, que conden al INSALUD por extender el consentimiento de una paciente que ella no haba autorizado, y da a entender que si la demanda se hubiera dirigido contra los mdicos en lugar de contra la Administracin, en sede civil o penal no se habra dudado en declarar la responsabilidad de stos.

Acerca de la carga de la prueba, la L.G.S. no contiene norma alguna que exija a cualquiera de las partes, bien al reclamante, bien al mdico demandado, la obligacin de probar la existencia del consentimiento informado.

Una serie de Sentencias imponen la prueba al paciente, tanto porque la ausencia de consentimiento informado es el hecho en el que basa su pretensin, como

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porque pone a cargo del reclamante la prueba de la culpa del facultativo.

Pero un sector mayoritario de Sentencias, con un criterio que parece destinado a imponerse, (S.T.S., Sala de lo Civil, 31/07/1996) atribuyen la prueba del consentimiento informado al mdico, precisamente por la mayor facilidad de su aportacin y porque el derecho del usuario a la informacin supone el correlativo deber del mdico a prestarla. La carga de la prueba se va haciendo progresivamente ms onerosa para el mdico, llegndose incluso a apreciar de oficio, es decir, an sin haber sido alegada por el demandante. As, en un supuesto en el que no se haba alegado la falta de consentimiento para recibir un hemoderivado por va parenteral (que determin el contagio por VIH), el Tribunal entendi que no se inform al enfermo de los posibles efectos gravosos para su salud a los que podra dar lugar la transfusin a que iba a ser sometido,..., de modo que los mdicos asumieron los riesgos por s.

En Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de fecha 07/03/2000, revisada por ESTEBAN (2000) en DM, se considera que la Administracin debe dotar a sus mdicos de protocolos de consentimiento informado. El Tribunal Supremo declar que la Administracin debe proporcionar a sus mdicos protocolos de consentimiento informado, pues si por su inexistencia se produjesen daos es el ente pblico el que responde. El fallo conden al SAS por los daos derivados de una extraccin de mdula sea, ya que no estableci normas internas para que se

informase a los donantes de las caractersticas y de los riesgos.

Este fue el razonamiento con el que el alto tribunal conden al Servicio Andaluz de Salud (SAS) a indemnizar a una paciente por las secuelas -que no se

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revelan en la sentencia- sufridas tras una extraccin de mdula sea. La falta de protocolo de consentimiento informado aplicable a la prctica quirrgica a la que fue sometida la paciente fundament la condena a la Administracin, pues "consta con toda claridad que, pese a los graves riesgos que entraaba la extraccin de mdula sea, no se obtuvo el consentimiento informado". Acreditada la omisin de la informacin, la sentencia entra a estudiar a quin es imputable la responsabilidad y, en consecuencia, la obligacin de responder de los daos derivados de la intervencin. En este punto, el Supremo es tajante y declara que de las alegaciones de las partes "se desprende que, en contra de lo legalmente establecido, el SAS no consider necesario que el consentimiento se plasmase por escrito, ni consta que para supuestos de extraccin de mdula sea destinada a trasplante tuviese protocolos informativos normalizados destinados a cumplir con la preceptiva obligacin de informacin".

Es ms, "tampoco se ha probado que se hubiesen emitido instrucciones a los facultativos para que en estos casos informasen debidamente y obtuviesen el consentimiento por escrito", por lo que se entendi que "el SAS no actu diligentemente al no establecer normas internas precisas para que se informase a los donantes de las caractersticas, riesgos y consecuencias de la extraccin de mdula sea".

Sin embargo, en la depuracin de las responsabilidades, el Excmo. Sr. Jos Almagro Nosete, Magistrado y ponente de la sentencia, va ms all y rechaz cualquier intento de la Administracin de pretender trasladar la responsabilidad por los daos sufridos por la paciente a los mdicos a su servicio. Segn el fallo, "no es de recibo la imputacin que el SAS efecta atribuyendo la responsabilidad de la omisin a los propios mdicos, ya que el ente gestor no organiz debidamente la informacin al donante".

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Con todo, la Sala Civil del Tribunal Supremo confirm la sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga y condena al servicio andaluz, pues, "aunque la hermana de la paciente autoriz la extraccin, al considerarlo la nica forma para que su hermana superase la grave enfermedad que le aquejaba, su voluntad se encontraba gravemente viciada dado que no haba sido informada y, por tanto, no concurri consentimiento vlido, expreso ni presunto".

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no slo es interesante por la doctrina que arroja sobre los protocolos de consentimiento informado y la obligacin de la Administracin de dotar a los mdicos de estos medios; adems, en uno de sus fundamentos de derecho aborda el problema de la competencia de la jurisdiccin civil, social y contencioso-administrativa para juzgar las reclamaciones por daos sanitarios ejercitadas frente a la Administracin.

Aunque la entrada en vigor de la Ley 30/92 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn no logr calmar la batalla competencial entre las distintas salas de los tribunales, la modificacin de esta norma a travs de la Ley 4/99 parece que -al menos para la Sala Civil del Tribunal Supremo- resuelve la cuestin declinando definitivamente la competencia en la jurisdiccin contencioso-administrativa. As se expresa la sentencia: "En la actualidad no cabe duda de que corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones dirigidas contra la Administracin sanitaria y sus entidades, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que determine el nacimiento de la responsabilidad, segn las disposiciones en vigor" (de acuerdo con la nueva Ley de la Jurisdiccin Contenciosa y la Ley 4/1999). Se confirma de esta manera lo ya adelantado por tribunales inferiores como el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, cuya sala social tambin dijo que las nuevas leyes impedirn a esta

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jurisdiccin abordar estas reclamaciones.

En Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14/04/99, se considera que el consentimiento informado oral exime de responsabilidad objetiva: Se permite entender prestado el consentimiento previo a la prctica de la tcnica exploratoria en todo su alcance, tal y como se describe en los informes, por ms que la informacin no se efectuara por escrito. Idntica lnea doctrinal adopt la sentencia dictada por el mismo Tribunal en fecha 01/03/2000.

Una reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo, de abril del 2000, considera que la falta de informacin genera dao moral en caso de gravedad. Juan Antonio Xiol Ros, Magistrado de la Seccin IV del Alto Tribunal, explic los criterios jurisprudenciales. "La simple ausencia de consentimiento informado en casos graves es en s un dao moral indemnizable con absoluta independencia de la actuacin sanitaria, pues se omite al paciente una informacin que tiene derecho a conocer". Esta es la doctrina ms reciente del Tribunal Supremo sobre consentimiento informado.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estudiaba la reclamacin presentada por los padres de una menor que iba a ser sometida a una intervencin grave a corazn abierto y en la que exista entre un 2 y un 5 por ciento de riesgo de parlisis. Aunque la sala no apreci la existencia de negligencia mdica, conden a la Administracin sanitaria por dao moral al no haber acreditado que se haba informado por escrito a los padres de los riesgos de la intervencin, limitndoles as la posibilidad de sustraerse a la intervencin.

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El valor judicial que la Audiencia Nacional otorga a la informacin del paciente fue abordado por el Excmo. Sr. Jos Guerrero Zaplana, Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en un anlisis de la doctrina ms reciente de este tribunal. Segn el Magistrado, si se ha informado correctamente, no se puede hacer responsable al paciente de una incorrecta actuacin mdica, por lo que no puede considerarse el consentimiento informado como causa de exclusin de la responsabilidad. En el caso contrario, esto es, si se incumple el consentimiento del paciente, tampoco se puede hacer recaer sobre el mdico o la Administracin la responsabilidad, salvo si concurren los presupuestos bsicos de la responsabilidad objetiva. En definitiva, el consentimiento informado no se utiliza como un criterio esencial para determinar si la Administracin debe o no indemnizar, sino solamente como un elemento ms".

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LA INFORMACION TERAPEUTICA.
Siguiendo a DE LORENZO y SNCHEZ (2000), la Ley General de Sanidad trata la informacin con dos enfoques distintos: por un lado, como requisito del consentimiento informado al aludir a la libre eleccin entre las opciones que presente el responsable mdico del caso y, en segundo lugar, autnomamente, proclamando el derecho del paciente a que se le d en trminos comprensibles, a l y a sus familiares y allegados, informacin completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento.

As, la informacin es un requisito para la validez del consentimiento, lgicamente previa a ste y que debe extenderse a las caractersticas, necesidad, riesgos y beneficios y consecuencias de la intervencin, de manera que el paciente la asuma libre y conscientemente.

Pero, por otro lado, la informacin no se restringe a un momento preciso, sino que se concibe como un derecho que se satisface continuadamente, a lo largo de todo el tratamiento. De ah que el mdico deba informar de manera amplia al paciente sobre todo su proceso, es decir, la enfermedad que padece, los hbitos de vida que debe adoptar, el rgimen diettico y de cuidados, la forma e intensidad en que la enfermedad o el tratamiento van a afectar a sus actividades, etc.

A este segundo aspecto de la informacin se denomina informacin teraputica y aunque tambin es un derecho del paciente y le facilita a l y tambin a quien puede o debe ayudarle (sus familiares y allegados), el cumplimiento de su deber de colaboracin con las instrucciones del mdico, ha sido objeto de una atencin muy

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escasa, quizs por la magnitud de los problemas y los planteamientos judiciales a que ha venido dando lugar el consentimiento informado.

Si bien la mayor parte de los problemas que plantea la informacin teraputica son comunes a los suscitados por la informacin como requisito del consentimiento, existen notables diferencias entre ambos.

La informacin teraputica es un proceso continuado en el tiempo, que no se agota con la obtencin del consentimiento informado, tal y como establece explcitamente la Ley General de Sanidad, recalcando que debe abarcar todo el proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento. Adems, la informacin teraputica es un proceso fundamentalmente verbal, a diferencia del consentimiento informado, que es fundamentalmente escrito.

La informacin juega desde el punto de vista mdico un papel fundamental para el establecimiento de una relacin mdico-paciente de calidad, siendo esencial que el paciente acepte y conozca su enfermedad, lo que le servir para organizar y adecuar su conducta durante su periodo patolgico, y al mdico para fundar sobre ella el resto de sus explicaciones y para justificar sus peticiones de exploraciones y sus decisiones teraputicas. Todo ello facilita la comprensin de reacciones imprevistas y efectos secundarios, contribuye a atenuar consecuencias, permite adecuar las condiciones de administracin de frmacos y refuerza la colaboracin del paciente en la lucha contra la enfermedad.

Desde el punto de vista jurdico, la informacin teraputica es una obligacin jurdica que los Tribunales han considerado incluida en la "lex artis" como

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un acto clnico ms, cuyo incumplimiento puede, por tanto, dar lugar a la correspondiente responsabilidad. As lo ha declarado con toda claridad la jurisprudencia del T.S., como se aprecia en S.T.S., Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de 22 de noviembre de 1991: Constituye un deber exigible a los miembros de la profesin mdica, y en general al personal sanitario, el que adviertan claramente a sus pacientes de las contraindicaciones de los medicamentos que receten o administren, de modo tal que si se omite el cumplimiento de este deber se incurre en responsabilidad, o por la persona jurdica pblica o privada en cuya organizacin se encuentra el tcnico sanitario, o por ste individualmente si ejerce su profesin de modo libre.

En el estudio de la informacin teraputica surgen problemas a la hora de determinar los sujetos a los que tienen derecho a recibir la ionformacin, la extensin, y el contenido, modo y forma en que sta debe transmitirse.

En relacin a los sujetos que tienen derecho a la informacin, adems del mdico y el paciente, en la informacin teraputica tiene gran importancia la informacin que puede o debe facilitarse a familiares y allegados, puesto que es preciso coordinar la garanta del secreto mdico con el aseguramiento de los cuidados en los que normalmente van a participar otras personas, y especialmente si el paciente no est hospitalizado, ya que si la finalidad de la informacin teraputica es facilitar al paciente el deber de colaboracin en el tratamiento que corresponde, tambin lo es a quienes deben, moral o jurdicamente, prestarle asistencia.

En general, y aparte los supuestos de enfermedades contagiosas en las que se acepta comnmente que el mdico debe informar al entorno del enfermo de las medidas necesarias para evitar el contagio y preservar su propia salud, en los casos

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de enfermedades benignas, slo el paciente tiene derecho a la informacin por lo que, a menos que l lo autorice, nadie, ni siquiera los ms allegados, puede acceder a ella, ni el mdico puede revelarla.

En cambio, en las enfermedades graves, y aparte los supuestos del diagnstico fatal y del privilegio teraputico, puede admitirse que se revelen las condiciones necesarias para asegurar la mayor calidad de los cuidados.

Y por lo que respecta a menores o incapaces, as como el consentimiento se obtiene, por lo general, de los representantes legales, no parece haber duda de que el menor debe ser odo e informado en la medida de su edad y de sus posibilidades de comprensin.

Respecto a la extensin de la informacin, al igual que en el caso de la informacin previa al consentimiento, pueden surgir problemas derivados tanto de su insuficiencia como de su exceso.

La omisin de la informacin puede dar lugar, con carcter excepcional, a la produccin de un delito de lesiones cuando la ausencia de informacin equivalga a la causacin del resultado. Por ejemplo, en el caso del mdico que examina un electrocardiograma del que resulta una situacin de infarto y no comunica al paciente esa informacin, producindose despus un resultado mortal.

Y una informacin excesiva y desconsiderada, caso de comunicar al paciente de forma despiadada el diagnstico de que padece una enfermedad grave, puede agravar su salud psquica, y por ende, acarrear responsabilidad.

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Se plantea as el problema de los umbrales mnimo y mximo de la informacin, resuelto en base a la finalidad de la informacin teraputica. De suerte que la informacin que se proporcione pueda, en todo caso, permitir que el paciente cumpla su deber de colaboracin, contribuyendo al seguimiento correcto del tratamiento, mientras que el umbral mximo se encontrara en la posibilidad de causar al paciente un dao psicolgico superior al estrictamente necesario para alcanzar un tratamiento ptimo.

El C.E.D.M. en su artculo 10, permite proporcionar una informacin gradual y limitada, incluso prescindir o limitar la informacin al paciente y facilitarla de forma ms completa a familiares o allegados. En particular, establece que, cuando las medidas propuestas por el mdico supongan un riesgo importante para el paciente, debe proporcionarse informacin suficiente y ponderada, a fin de obtener el consentimiento imprescindible para practicarlas. De esta manera, en principio, el mdico comunicar al paciente el diagnstico de su enfermedad y le informar con delicadeza, circunspeccin y sentido de responsabilidad del pronstico ms probable, hacindolo tambin al familiar o allegado ms ntimo o a otra persona designada para tal fin, pero permitiendo que, en beneficio del paciente, no se le comunique inmediatamente un pronstico muy grave, aunque esta actitud debe considerarse excepcional para salvaguardar el derecho del paciente a decidir sobre su futuro.

En cuanto al contenido, la primera informacin necesaria es la que se refiere a los medios precisos para el tratamiento: exploraciones complementarias que exija la vigilancia del curso de la enfermedad, anlisis y controles sucesivos, visitas mdicas y espacio temporal entre ellas, posibles complicaciones y su significado.

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La informacin teraputica se refiere tpicamente al modo o la forma de administrar los medicamentos, que si bien la cumplen tambin los folletos o prospectos farmacuticos, no relevan al mdico de su deber de informacin sobre la posologa (duracin y dosis), efectos y sntomas que deben comunicarse, incompatibilidades y efectos secundarios.

El rgimen de vida es la otra gran parcela de la informacin teraputica: dieta, hbitos beneficiosos o nocivos, higiene, actividades que pueden contribuir o perjudicar el tratamiento, y naturalmente, las consecuencias de la enfermedad y su tratamiento en la dedicacin laboral o profesional del paciente: pilotos, conductores de vehculos, personas que han de permanecer largo tiempo en pie o sentadas, atencin, etc.

El modo de la informacin debe adaptarse a cada caso, de acuerdo con las condiciones de la enfermedad, del enfermo, del momento en que se proporciona e incluso del profesional que la facilita, procurando siempre veracidad y claridad.

La forma de la informacin teraputica es predominantemente verbal, recomendndose claridad y brevedad en la exposicin, evitar trminos tcnicos y destacar, incluso reiterativamente, los aspectos ms importantes para asegurarse de la comprensin por el paciente. Tambin puede manifestarse por escrito, necesariamente, como en las recetas, o convenientemente, como en las indicaciones dietticas y de rgimen de vida.

Y para finalizar con este tema, citaremos algunos casos de nuestra jurisprudencia referente a la informacin teraputica.

II. Introduccin.

2. Causas.

En S.T.S., Sala de lo Civil, de 23 de febrero de 1996, tras el fallecimiento en una colonia de verano de una menor afectada por una dolencia crnica irreversible (acidosis tubular renal), el Tribunal Supremo entiende que hay una culpa concurrente de los responsables de la colonia y de los padres de la menor. Se destaca la inconveniencia de la asistencia de la mencionada menor a la colonia, dado su estado de salud, as como la omisin de los padres de la informacin precisa de la enfermedad que padeca a la direccin de la colonia, conducta calificada gravemente negligente, pues impidi que, producida la crisis que habra de conducir al fallecimiento de la menor, se adoptasen desde el primer momento las medidas que hubieran podido evitar el fatal desenlace.

En S.T.S., sala de lo Contencioso-Administrativo, 22/11/1996, se establece la necesidad de informar sobre las posibles interacciones y contraindicaciones de los medicamentos que se suministran. Trata el caso de un menor que sufri una lesin fsica que le provoc un estado de invalidez permanente tras la administracin de un medicamento comn, estando contraindicado tras la inyeccin de la vacuna contra la rabia. Entendi el Tribunal que, o la vacuna antirrbica no se encontraba en las debidas condiciones sanitarias, o bien no se advirti al paciente por los servicios mdicos de las contraindicaciones que poda tener dicha vacuna, y establece que constituye un deber exigible a los miembros de la profesin mdica, y en general al personal sanitario, el de que adviertan claramente a sus pacientes de las contraindicaciones de los medicamentos que receten o administren, de tal modo que si se omite el cumplimiento de este deber se incurre en responsabilidad.

En S.T.S., sala de lo Penal, de fecha 3/10/1997, se condena a un mdico por imprudencia temeraria del profesional debido a defectuosa informacin al paciente,

II. Introduccin.

2. Causas.

considerando que sta no es un trmite burocrtico estandarizado sino que debe ser suficiente, esclarecedora, veraz y adecuada a las circunstancias del caso concreto.

En Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de abril del 2000, publicada en DM (REVUELTA, 2000) se reconoce que el retraso en la informacin a un paciente de una enfermedad fatal debido a un error administrativo es un dao moral indemnizable aunque no haya perjuicio para el enfermo y la asistencia sanitaria haya sido correcta. De igual modo, el Juzgado de 1 Instancia n 25 de Barcelona, en noviembre de 1998, resolvi que la falta de informacin mdica es un dao moral en s mismo, que genera responsabilidad mdica y un derecho de indemnizacin en el paciente.

En Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala Contencioso-Administrativa, dictada en abril de 2000, se condena al Insalud, ya que, segn la sentencia, el personal mdico no inform a un paciente plena y claramente del riesgo de no aplicar un tratamiento mdico.

En Sentencia de la Audiencia Nacional de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de fecha 15/03/2000, se condena al Estado a indemnizar a un paciente por el defectuoso seguimiento de los efectos secundarios de una medicacin cuyas complicaciones no se haban advertido al enfermo, no existiendo constancia de que fuera imprescindible el tratamiento farmacolgico empleado para la curacin de las dolencias del demandante.

Y en Sentencia del Juzgado de lo Penal n 2 de San Sebastin, de fecha 19/09/2000, se establece que los aspectos relativos a la informacin continuada y

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2. Causas.

completa del tratamiento no pueden analizarse por el derecho penal. De manera expresa, el juez refiere: No pueden analizarse en el campo del derecho penal cuestiones referidas al carcter continuado y completo de la informacin atinente al proceso curativo. Esto es materia propia del derecho de daos. No es tarea del derecho penal discernir si la opcin facultativa era mejorable o si la informacin suministrada por los profesionales sobre el contenido del tratamiento y sus sucesivas incidencias o evoluciones, fue comprensible y continuada.

II. Introduccin.

2. Causas.

LA HISTORIA CLNICA.
La documentacin clnica tiene un gran inters al constituir el elemento probatorio ms importante de la actuacin de los profesionales sanitarios en un determinado proceso (DE LA CRUZ RODRGUEZ, 1999). Como sealan numerosas sentencias, entre ellas la Sentencia Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (DM 6/04/99), la historia clnica es un elemento clave para determinar cul fue el exacto proceder del facultativo, y es as porque se elaboran con gran detalle o exactitud, tanto respecto a las actividades realizadas y medidas adoptadas, como respecto a los momentos de su ejecucin, llegando a constituir en numerosas ocasiones en el nico elemento objetivo disponible para la reconstruccin de los hechos ocurridos.

En el concepto de Historia Clnica se incluye "toda la documentacin mdica que se produce como consecuencia de la asistencia prestada a una persona, cualquiera que sea el tipo de soporte en el que se contempla". Segn GISBERT CALABUIG y CASTELLANO ARROYO (1998), la historia clnica es un documento asistencial resultante de la relacin mdico-enfermo, en el que se reflejan todos los datos de la anamnesis de la exploracin, del curso evolutivo y de la catamnesis final, as como en su caso, de la necropsia de los enfermos asistidos".

La legislacin relativa a la historia clnica se ha ido confeccionando en relacin a una serie de derechos del paciente y de deberes del mdico.

Los derechos del paciente que han motivado la creacin de una normativa legal pueden resumirse en tres: derecho a confeccin de una historia clnica, derecho

II. Introduccin.

2. Causas.

a preservar la confidencialidad de la misma, y derecho a recibir informacin de ella.

En primer lugar el paciente tiene derecho a que se confeccione una historia clnica de su enfermedad, y en base a ello, la Ley General de Sanidad 14/86 establece en su art. 10, apartado 11, que "el enfermo tiene derecho a que quede constancia por escrito de todo su proceso". Y en el art. 61 establece: "En cada Area de Salud debe procurarse la mxima integracin de la informacin relativa a cada paciente, por lo que el principio de historia clnico-sanitaria nica por cada uno debera mantenerse, al menos dentro de los lmites de cada institucin asistencial. Estar a disposicin de los enfermos, de los facultativos que estn implicados en el diagnstico y tratamiento del enfermo, as como fines de inspeccin mdica o para fines cientficos, debiendo quedar plenamente garantizados el derecho del enfermo a su intimidad personal y familiar y el deber de guardar el secreto por quien, en virtud de sus competencias, tenga acceso a la historia clnica. Los poderes pblicos adoptarn las medidas precisas para garantizar dichos derechos y deberes".

Uno de los derechos ms debatidos y que ocasiona gran numero de conflictos legales es el derecho del paciente a recibir informacin de su proceso clnico, hecho recogido en la L.G.S. 14/86, en el art. 10, apartado 5: "derecho del paciente a que se le den en trminos comprensibles, a l y a sus familiares o allegados, informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo el diagnstico, pronstico y alternativas del tratamiento". El cumplimiento de este requisito no podra llevarse a cabo de manera estricta si no se mantiene una historia clnica actualizada de dicho proceso. En el art. 61 se establece que la historia clnica est a disposicin de los enfermos, sin establecer lmites ni excepciones a este derecho, cuestin desafortunada en opinin del Dr. LUNA MALDONADO (1987), al entender que deberan existir ciertos cotos para impedir que llegue informacin al enfermo que

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2. Causas.

puede ser perjudicial para el mismo (sobre todo en historias psiquitricas), o bien datos o comentarios sobre la evolucin del paciente o del cumplimento del tratamiento procedentes de terceras personas o del facultativo que, de saber que el enfermo pudiera tener acceso a los mismos, no los hubiesen proporcionado.

En este sentido la normativa sanitaria dictada por la Generalitat de Catalua establece que el acceso directo del enfermo a la historia clnica quede reservado a los casos conflictivos.

Por otra parte, la primera normativa global sobre la historia clnica fue dictada por el Gobierno Vasco, Decreto 272/1986, de 25 de noviembre, por el que se regula el uso de la Historia Clnica para todo enfermo hospitalizado y para todo enfermo asistido en consulta externa y/o sujeto a tratamiento peridico en un hospital, siempre referido a Centros Hospitalarios de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco. En este decreto se establece que cuando el motivo de las consultas de la historia clnica sea asistencial, tendrn derecho a acceder a "la informacin contenida en la historia clnica" el paciente o sus familiares o allegados que justifiquen un inters real en el proceso. Es importante subrayar la diferencia recogida en este Decreto entre acceso a la Historia Clnica y acceso a la informacin contenida en la misma.

Esta primera norma legislativa concreta que estableca y regulaba de manera expresa el contenido de la Historia Clnica fue mejorada con el Decreto 45/1998, de 17 de Marzo, sobre Historia Clnica en los Centros del Pas Vasco, por el que se estableci el contenido y se regul la valoracin, conservacin y expurgo de los documentos del Registro de Actividades Clnicas de los Servicios de Urgencias y de las Historias Clnicas Hospitalarias. Si bien su aplicacin se limita al Pas Vasco,

II. Introduccin.

2. Causas.

goza de gran inters al ser la primera de caractersticas tan completas y porque result sin duda modelo legislativo o prctico para otras entidades gestoras.

A esta normativa le siguieron otras en la Comunidad Valenciana (D.56/1988, de 25 de Abril), en Catalua (Orden reguladora de acreditacin de hospitales, de 18 de Julio de 1991), y, recientemente, la Ley 3/2001, Gallega, de 28 de Mayo, reguladora del Consentimiento informado y de la Historia Clnica.

Gran valor tiene el RD 63/1995 de 20 de enero sobre Ordenacin de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, que entre los Servicios de Informacin y Documentacin Sanitaria y asistencial incluye "derecho a comunicacin y entrega, a peticin del interesado, de un ejemplar de su historia clnica o de determinados contenidos de la misma, sin perjuicio de la obligacin de su conservacin en el Centro Sanitario", lo que, segn CORBELLA DUCH (1997), puede resultar una obligacin imposible en tanto no exista una definicin normativa del objeto.

Finalmente el derecho del paciente a la confidencialidad de todo lo relacionado con su enfermedad es tratado de manera extensa por numerosos textos legales. As, inicialmente la Ley General de Sanidad 14/86 que en su artculo 10, apartado 15 recoge el "derecho del paciente a la confidencialidad de toda la informacin relacionada con su proceso y su estancia", extendindolo tanto para instituciones hospitalarias pblicas como privadas. Y dentro de la legislacin sanitaria, el Reglamento de la Organizacin Mdico Colegial (RD 1018/80 de 19 de Mayo) y el Cdigo de Etica y Deontologa Mdica de 1999 (arts. 13.1 a 13.6), el valor tico de la historia clnica es puesto de relieve. Por las implicaciones clnicas, ticas y legales de la historia clnica, el mdico tiene el deber y el derecho de redactarla. Ha de

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2. Causas.

conservarla a seguro de riesgos fsicos o de invasiones injustificadas. Se regulan los usos legtimos de las historias clnicas para fines de investigacin, docencia y auditora, para los que ser necesaria la autorizacin de mdicos y pacientes. Se dan indicaciones sobre el plazo de conservacin de las historias, sobre su transmisin a otros colegas, y sobre las circunstancias y modos de destruccin de los archivos.

Desde una perspectiva legislativa ms general, en relacin a la salvaguarda de la confidencialidad de la historia clnica, se cita en primer lugar la Constitucin Espaola que garantiza en su art. 18 el derecho a la intimidad personal de todos los ciudadanos espaoles, y por otra parte el Cdigo Penal de 1995, que sustituye el silencio del anterior en relacin al secreto mdico por una atencin tan prolija como severa, sancionando la revelacin del mismo con penas de prisin e inhabilitacin para el ejercicio profesional en varios artculos (199, 197 y 413). Asimismo debemos mencionar otros textos legales, tales como la Ley Orgnica 5/1992, de Regulacin del Tratamiento de Datos Automatizados de carcter personal (artculos 93 y 43), la Ley Orgnica 1/1982 de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, el RD 994/1999, de 11 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carcter personal, el RD 1332/94, de 20 de Junio, por el que se desarrollan algunos aspectos de la Ley Orgnica 5/1992 y finalmente la Ley Orgnica 15/99, de 13 de Diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal.

Para finalizar con la revisin de la normativa legal relacionada con la historia clnica, hay que hacer referencia a una cuestin muy delicada en cuanto al deber del mdico de proporcionar la historia clnica al juez si ste la solicita, ya que su

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denegacin podra llevar al facultativo a incurrir en dos tipologas delictivas segn el actual Cdigo Penal: en primer lugar, "Desobediencia o denegacin de auxilio a las Administraciones Pblicas y a la Administracin de Justicia", (art. 410) o no prestacin del debido auxilio a la Administracin de Justicia (art. 412); y en segundo trmino, Resistencia o Desobediencia a la Autoridad (art. 550) o los que los desobedecen gravemente en el ejercicio de sus funciones (art. 556).

Parece interesante hacer mencin de ciertos problemas ticos y jurdicos, relacionados con la historia clnica. Tales son el de la propiedad de la historia clnica, el contenido de la misma en relacin a demandas contra el mdico por "mala praxis" y la proteccin de confidencialidad de las historias clnicas.

Por lo que respecta a la propiedad de la historia clnica, la peticin del historial clnico por parte del paciente o incluso del juez se vincula con una cuestin muy debatida, y es el de la propiedad de la historia clnica, cuestin de gran importancia ya que, como vimos anteriormente est en juego la responsabilidad del mdico al depender de ella la obligacin de atender la demanda judicial cuando as lo requiera. Existen disparidad de opiniones en relacin a la propiedad del documento mdico. As se la disputan el mdico que la confecciona, la Institucin Sanitaria que la guarda en caso de asistencia institucionalizada, o el paciente que la proporciona. Existen fundamentalmente dos criterios que entran en conflicto, el derecho de propiedad por confeccin y el derecho de propiedad por proteccin a la intimidad personal.

Segn algunos autores, el mdico es el propietario de la historia clnica al

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2. Causas.

ser su autor, en la medida en que sta no es una transcripcin objetiva de los datos proporcionados por el paciente, sino una interpretacin y valoracin subjetiva de los mismos. En tal sentido, no es una transcripcin de la realidad clnica, sino reconstruccin de la misma en cuanto a los juicios diagnstico, pronstico y teraputico. Segn MARTNEZ LPEZ DE LETONA (1997), no existen uno, sino varios tipos de historias clnicas: historia hipocrtica, que pretende ser lo ms objetiva posible, historia personal o subjetiva, en la que el mdico incluye sus impresiones, opiniones, juicios valorativos y similares, e historia judicial, que recogera tan slo los datos concretos que podran ser solicitados por el juez.

Por otro lado, el derecho a la intimidad, reconocido ampliamente en nuestra legislacin, exige mantener en secreto la informacin proporcionada por el paciente de la cual, en ltima instancia, segn esta tesis, sera el exclusivo propietario de la misma. Segn esta teora, ni el mdico ni la institucin sanitaria son propietarios de la historia clnica, sino meramente depositarios de la misma, lo que obliga a su custodia y proteccin y, a su vez, a proporcionar cuanta informacin solicite el paciente. CORBELLA DUCH (1997) opina que la Historia Clnica es propiedad del profesional sanitario (cuando acta como empresario autnomo), o bien del centro (en el caso que tenga personalidad jurdica) o institucin a la que los profesionales presten su trabajo, pero sera muy til una norma general que en la misma lnea que el artculo 4 del Decreto de la Comunidad Valenciana, disponga sencillamente, "las historias clnicas son propiedad de la institucin".

En el II Congreso Nacional de Derecho Sanitario celebrado en Madrid en 1995, se defendieron tres criterios respecto a la propiedad de la historia clnica:

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2. Causas.

potestad absoluta del juez, potestad relativa de la autoridad judicial o potestad absoluta del paciente.

La primera tesis aboga por la propiedad absoluta del juez y, en este sentido, los representantes de la Administracin se muestran partidarios de proporcionar al juez toda la informacin contenida en la historia clnica, segn defiende la Consejera Tcnica del Ministerio de Sanidad. En la prctica acontece que los jueces exigen la remisin de las mismas para incorporarlas a los procedimientos judiciales, y en casos extremos envan a la Polica Judicial a los Centros Sanitarios a confiscar los historiales, hecho de enorme gravedad en Clnicas Obsttricas y Psiquitricas, donde la confidencialidad parece adquirir mayor exigencia en opinin de algunos autores.

Ahora bien, la entrega de una historia clnica por parte de un mdico que ha sido denunciado por una posible "mala praxis" equivale a declarar contra s mismo, lo que vulnera el derecho constitucional reconocido en el artculo 24 de nuestra Carta Magna, lo que indirectamente ampara desde el punto de vista legal la negativa de aportar una historia clnica en un proceso judicial. Y es que, en numerosas ocasiones, la historia clnica constituye la base esencial para imputar la responsabilidad penal o para procesar al facultativo, por lo que el mdico podra alterar o retirar elementos de la historia clnica antes de entregarla al juez, opinin expuesta por CANTERO RIVAS (1996), letrado de la Asesora Judicial Central de INSALUD, segn el cual "a falta de una regulacin especfica, las leyes procesales ponen al mdico al borde del delito de desobediencia jurdica", argumento no compartido por numerosos juristas, y menos an por los jueces. Segn este autor, la obligacin de entregar la historia clnica al juez podra atentar a tres derechos fundamentales: revelar la intimidad del paciente, ser

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2. Causas.

inculpatorios

contra

ste,

propietario

de

la

informacin

revelada,

ser

autoinculpatorios para el propio mdico, con lo que "imponer al mdico la decisin sera convertirlo en juez y parte".

La mayora de juristas entienden que en los procedimientos penales la historia clnica debe ser remitida a las autoridades judiciales. As, ROMEO y CASTELLANO (1993) refieren que "no parece que de la entrega de la historia clnica pueda deducirse una autoinculpacin para el mdico, pues la historia y lo que de ella se interprete es un elemento ms que, junto a otros elementos de prueba, llevar o no a la conviccin del juez de la culpabilidad del profesional.

Adems, por parte del paciente existe el derecho, tambin fundamental, a obtener la tutela efectiva de los tribunales y jueces en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que en ningn caso pueda producirse indefensin. El centro sanitario no es mero depositario, sino propietario de la historia clnica, y a ste no cabe duda que no le afectan las posibles restricciones de entrega comentadas". En el mismo sentido, MARTN BERNAL (1998) comenta que "la historia clnica se convierte en los procedimientos penales en el medio y documento imprescindible para el esclarecimiento de unos hechos".

En el mbito del derecho civil, recientemente una sentencia de la Sala Primera del T.S. (1999) establece que poner obstculos al proceso -como impedir el acceso a la historia clnica- obliga al mdico a probar su inocencia (inversin de la carga de la prueba).

Y en el proceso contencioso administrativo, la Ley Reguladora de la

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2. Causas.

Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, en su art. 48 dispone que "el expediente original o copiado se enviar completo, foliado y en su caso autentificado, de los documentos que contenga". Dicha ley dispone sanciones multas- que tratan de impedir que la Administracin oculte datos esenciales para la resolucin de la causa, garantizando con ello la igualdad de las partes en el proceso.

ROMEO CASABONA (1995), en relacin a procesos civiles, laborales o contencioso-administrativos "debe conciliarse el derecho a la confidencialidad del paciente y no ponerse a disposicin del juez, si el paciente no lo consiente, ya que en ocasiones puede perjudicar a sus intereses y en otras beneficiarle".

Una segunda tesis, propugnada por la Comisin Deontolgica de la Organizacin Mdica Colegial y destacados juristas, defiende la potestad relativa del juez en la historia clnica, apoyado en criterios deontolgicos y juristas. As, desde el matiz deontolgico, HERRANZ RODRGUEZ (1995) entiende que el mdico est obligado a cooperar con la Justicia, pero tambin a preservar la intimidad del paciente. As, el art. 18 del Cdigo Deontolgico de los mdicos reconoce explcitamente la obligacin del mdico de preservar datos importantes del paciente ante los Tribunales de Justicia, en aras de no lesionar su intimidad. Un informe mdico, por otro lado, es mucho mas revelador que una historia clnica completa, y en aqul puede preservarse mejor la intimidad del paciente, ocultando datos irrelevantes para el juez, pero que pueden atentar innecesariamente contra la honorabilidad y la reputacin del paciente.

En

la

vertiente

jurista,

algunos

magistrados,

como

ALVAREZ

CIENFUEGOS (1998), limitan la potestad del juez, aconsejando a los mdicos que soliciten al juez que especifique el sentido y el fin de los datos requeridos sin que por

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2. Causas.

ello incurran a su juicio en desacato. El mismo magistrado entiende que el conflicto planteado por la inseguridad jurdica vigente en el C.P. (art. 199, violacin del secreto mdico) "hace urgente la aprobacin de una ley que regule el secreto profesional y que desarrolle el art. 24 de la Constitucin", e insiste en que el mdico no est obligado a revelar el secreto, aun cuando venga determinado por imperativo legal. Y cuando el mdico se encuentra frente a la tesitura de revelar datos ntimos del paciente, "debera ponderar qu debe prevalecer, si el deber del derecho a la intimidad del enfermo o el de una correcta administracin de justicia, puesto que la obligacin del secreto, reserva o sigilo es inherente al ejercicio mismo de la profesin mdica".

Y una tercera alternativa parte de la defensa de la propiedad del paciente sobre la historia clnica, tesis compartida por GARCA HERNANDEZ y MARZO MARTNEZ (1996), quienes sostienen que, cuando el juez ordena al mdico que le entregue el historial, ste est obligado a solicitar autorizacin escrita del paciente al ser su propietario. En el supuesto de que el paciente se niegue, sera l y no el mdico quin podra ser acusado de desobediencia u obstruccin a la Justicia.

Cuando la historia clnica sea reclamada al paciente por hallarse ste imputado en una causa legal, podra acogerse no obstante al derecho constitucional que ampara la negativa a declarar contra s mismo.

Y segn defienden determinados magistrados si la historia clnica es solicitada por el juez en los casos de una presunta "mala praxis mdica", el mdico imputado debera solicitar permiso del paciente para entregarla.

En el caso especial de la relacin entre el psiquiatra y sus pacientes,

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2. Causas.

HERRANZ RODRIGUEZ (1995) entiende que siempre se debera reconocer la condicin de "secreto privilegiado", nunca derogable, a las confidencias que el enfermo mental hiciera a su mdico, problema que se resolvera haciendo dueo de su privacidad al paciente y a los familiares o allegados que proporcionaron datos de la evolucin clnica del enfermo, de manera que pudieran siempre decidir qu consienten que se sepa.

En cuanto al contenido de la Historia Clnica, en los casos de acusacin contra el mdico de "mala praxis", como ya hemos comentado reiteradamente, tiene enorme importancia la historia clnica, debido al alto valor probatorio que posee en la actualidad en nuestros Tribunales de Justicia.

El Decreto 45/1998 de 17 de marzo del Pas Vasco por el que se establece el contenido y la valoracin, conservacin y expurgo de los documentos del Registro de Actividades Clnicas de los Servicios de Urgencias y de las Historias Clnicas Hospitalarias, concreta de manera expresa que la Historia Clnica forma un expediente integrado por los siguientes tipos documentales: Hoja Clnico-Estadstica; Hoja de autorizacin de ingreso; Hoja de consentimiento informado; Hoja de Anamnesis y Exploracin fsica; Hoja de Evolucin; Hoja de Ordenes Mdicas; Hoja de Informes de Exploraciones Complementarias; Hoja de Interconsulta; Hoja de Informe Quirrgico y/o de Registro del Parto; Hoja de Anestesia; Hoja de Infeccin Hospitalaria; Hoja de Evolucin y de Planificacin de Cuidados de Enfermera; Hoja de Aplicacin Teraputica; Hoja de Grfica de constantes; Hoja de Informe de Necropsia; Hoja de Urgencias; Hoja de Alta Voluntaria; Hoja de Informe Clnico de Alta; y Radiografas u otros documentos iconogrficos.

En los artculos 11 y 12 de este Decreto se dispone que la Hoja de informe

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2. Causas.

Clnico de Alta, la Hoja de Alta Voluntaria, la Hoja de Consentimiento Informado, la Hoja de Informe Quirrgico y/o Registro del Parto, la Hoja de Anestesia, la Hoja de Informes de Exploraciones Complementarias, la Hoja de Informes de Necropsia, as como las Hojas de Anamnesis y Exploracin Fsica y las de Evolucin correspondientes a los episodios asistenciales sobre los que no exista Informe de Alta debern conservarse de manera definitiva. Y los restantes documentos podrn ser destruidos a partir de los cinco aos desde la fecha del alta correspondiente al ltimo episodio asistencial en que el paciente haya siso asistido en el Hospital.

Aunque lo aqu dispuesto es de nica aplicacin legal en el Pas Vasco, este Decreto puede suponer "un buen instrumento de utilidad prctica para el perito que se enfrenta a un caso de responsabilidad sanitaria y tiene que desentraar lo que ocurri en el pasado, al establecer todo lo que una buena historia clnica debera contener, dnde debera estar cada informacin, saber toda la clase de informacin que puede ser precisa para valorar un caso determinado, y conocer si all estn todos los datos importantes o, por el contrario, faltan informaciones imprescindibles o necesarias, en cuyo caso deberamos preguntarnos por la causa de dicho defecto y cmo subsanarlo" (DE LA CRUZ RODRGUEZ, 1999).

Hay autores que recomiendan una serie de elementos mnimos que acrediten la diligencia profesional del mdico en juicio, cuya omisin (o comisin) pudieran acarrear responsabilidad en el facultativo. Estos elementos pueden ser de dos rdenes: por omisin de informacin o por comisin de errores.

Entre los elementos por omisin de informacin, la historia clnica debera hacer constar, aparte de los aceptados por todos (anamnesis, exploracin, pruebas

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2. Causas.

complementarias, y juicios diagnsticos, pronstico y tratamiento) al menos de: consentimiento informado personalizado o rechazo informado y por escrito del tratamiento; informacin proporcionada al paciente sobre su evolucin clnica; registro de los problemas que van surgiendo, especialmente cuando el mdico trabaja en equipo (puesto que, de lo contrario, un facultativo que se hace cargo del paciente puede alegar que no constan determinadas circunstancias que pueden resultar decisivas); datos sobre alergias, efectos secundarios, intolerancias, etc., de los medicamentos prescritos; faltas a las citas o inobservancias teraputicas que puedan ser responsables de complicaciones sobrevenidas; y remisiones o interconsulta con otros especialistas. En este sentido, DONALDSON (2000), presidente del Comit de Responsabilidad Profesional de la Academia Americana de ORL, transmita una serie de caractersticas que debe poseer una buena historia clnica desde el punto de vista judicial: - Contempornea. Cuando el mdico realiza una intervencin debe registrarla inmediatamente. Un tribunal cree a pies juntillas lo escrito de modo simultneo al acto clnico. - Objetiva. Conviene no incluir comentarios subjetivos, sobre todo si pueden malinterpretarse en sentido peyorativo hacia el paciente. Si es preciso hacer una valoracin, la redaccin debe ser asptica. - Sin enmiendas ni tachaduras. Si alteras el historial, el juego habr terminado: has perdido el juicio, refiere el experto con contundencia. Si es preciso hacer correcciones porque se est en desacuerdo con algn contenido de la historia, debe introducirse una addenda con fecha y firma que corrija el texto o manifieste el desacuerdo. - Registrar los problemas. Esto es especialmente importante si el mdico

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trabaja en equipo, para que un colega no pueda decir que se le priv de informacin relevante. - Informacin. La historia es el soporte que mejor refleja la informacin.

En relacin a la proteccin de la confidencialidad de las Historias Clnicas, existen autores como CANTERO RIVAS (1996), que entienden que el propietario material de la historia clnica es el centro sanitario, el dueo intelectual el mdico y el titular de su intimidad el paciente. En cualquier caso, al centro sanitario y al mdico como depositario de esa intimidad, les corresponden la obligacin de preservarla, hecho que no siempre es fcil en la medicina institucionalizada.

Expertos en materia de seguridad estiman que la responsabilidad del centro comienza y acaba al aplicar unos estndares mnimos de seguridad, entre los que se encuentran los siguientes: archivo central de historias clnicas; control de entradas y salidas, con mencin del profesional que solicita la historia, del responsable del traslado y de su devolucin; sea y contrasea de todo el personal que tiene acceso a las historias informatizadas; negativa de entrega del historial clnico a persona ajena sin autorizacin ajena del paciente; y confeccin de un protocolo en el que se haga constar la finalidad del estudio en los casos de utilizacin de las historias clnicas con fines extraasistenciales (didcticos, de investigacin, etc.) en el que conste el compromiso que garantice la no difusin de los datos.

Sin embargo muchas dificultades hacen muy caro el control exhaustivo de las medidas protectoras que en ltimo extremo dificultaran la propia eficacia de la asistencia. En esta lnea, se entiende que una excesiva burocratizacin del control (precinto del historial durante el traslado, por ejemplo) hara inoperante la asistencia,

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2. Causas.

particularmente en la prctica urgente. Del mismo modo la limitacin del acceso informtico exclusivamente a la historia de cada mdico responsable, podra bloquear la actividad del centro.

Respecto a la revisin jurisprudencial de la Historia Clnica, consideramos de especial inters las siguientes sentencias:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 15/01/1999, que zanja la disparidad entre la demanda y el testimonio mdico mediante el historial clnico del paciente. El tribunal se apoy en la historia clnica para dirimir la disparidad de versiones entre las partes. La demanda aument la importancia de los presuntos sntomas con los que el paciente acudi a Urgencias, lo que habra convertido en una solucin descabellada remitirlo -como se hizo- a otro centro. El cruce de dos historias clnicas permiti apreciar que los sntomas no eran alarmantes, por lo que la desviacin result procedente y el infarto imprevisible.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, de junio de 1999: la clave del fallo absolutorio favorable a los facultativos fue la cuidadosa elaboracin de las historias clnicas que, al cruzarlas, arrojaron el cuadro real de una asistencia que result ser completa, segn el fallo. Segn la sentencia: El cruce de todas las historias permite al tribunal comprobar -a instancias de Carlos Callejero, abogado del Colegio de Mdicos de Guipzcoa- que la ausencia de desatencin o error en la prescripcin que, de haber estado presentes, hubiesen podido evitar el bito. No se puede atribuir a los mdicos la creacin de ningn riesgo, por lo que procede a su absolucin.

II. Introduccin.

2. Causas.

En sentencia de la Audiencia Provincial de Castelln, de noviembre de 1999, revisada por ESTEBAN (1999) en Diario Mdico, se consideraron claves tanto la Historia Clnica como la declaracin testifical para la absolucin de un facultativo. El contenido del historial clnico constituy prueba suficiente de que se haban realizado las pruebas preoperatorias pertinentes y de que se haba informado a la paciente.

En sentencia de la Audiencia Nacional, de mayo del 2000, cuyo ponente fu el Excmo. Sr. Eduardo Guerrero Zaplana, la historia clnica dio la razn a los demandantes al revelar la deficiente actuacin prestada, hecho que confirma que una historia bien hecha se puede convertir en el mejor aliado de un mdico o en el peor enemigo del mdico en juicio.

En sentencia del Juzgado de lo Penal n 2 de Len, de fecha 12/11/1996, se condena a tres mdicos por una imprudencia evitable. Se consider falta de imprudencia con resultado de muerte al entender que si los facultativos hubieran observado la historia clnica de un enfermo psiquitrico hubieran podido subsanar el error teraputico que llev a la muerte del paciente.

En sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de fecha 19/12/2000, se establece que el mdico debe facilitar a la inspeccin sanitaria el acceso a las historias clnicas ntegras: Resulta evidente la necesidad en la distribucin horizontal y vertical del trabajo sanitario de que exista acceso al historial mdico por personal auxiliar o superior jerrquico en orden a la evaluacin o supervisin de su trabajo, quienes por una parte no pueden ser considerados como terceros a efectos del conocimiento por razones profesionales, pero a quienes lgicamente tambin es predicable la condicin de confidentes

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necesarios, determinante de la obligacin de sigilo y reserva de lo conocido por este medio. Por ende, el conocimiento por la Inspeccin Sanitaria de los historiales clnicos, cuyos integrantes tienen adems la condicin de mdicos, en absoluto implica revelacin de secretos, tanto por su funcionalidad, como por su autorizacin legal.

En STC 1463/2000, el Tribunal Constitucional anula varios artculos de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de Diciembre de Proteccin de Datos de Carcter Personal por limitar el poder del paciente sobre su propia historia clnica. Aduce el Defensor del Pueblo en recurso posteriormente estimado que, la interpretacin conjunta de los dos preceptos legales recurridos, concretamente el apartado 1 del art. 21, apartados 1 y 2 del art. 24 de la citada Ley, que fueron declarados nulos y contrarios a la Constitucin el 30/11/2000, produce el resultado de que la Ley de Proteccin de Datos posibilita: En primer lugar, que puedan hacerse cesiones de datos entre Administraciones Pblicas para fines distintos a los que motivaron su recogida; en segundo lugar, que el titular de estos datos no sea informado cuando se recaban de la posibilidad de dicha cesin, al no estar prevista en la norma que crea y regula el fichero; en tercer lugar, que la propia cesin se efecta sin el consentimiento del afectado; y, en cuarto y ltimo lugar, que la autorizacin para efectuar esas cesiones puede contenerse en una norma de rango inferior a la Ley.

En sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, publicada el 18/05/2000 por DM, se establece que la falta de aportacin de la historia clnica o su prdida perjudica a todos los demandados -facultativos y sanitarios- que intervinieron en un error mdico. Dice la sentencia: Ante la falta de aportacin de la historia clnica para determinar si el error en la dosis de un medicamento fue debido a fallo de la actuacin de

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un mdico o del personal de una clnica se debe proceder culpando a todos ellos. Al no haberse aportado la historia clnica, o conjunto de hojas de asistencia que hubieran de sustituir a una historia formal, no haba pruebas seguras y directas de si el grave error en la dosis adecuada del medicamento se debi al facultativo que lo prescribi o a los servicios sanitarios de una clnica privada que los administr. As, ante la no aportacin de dicho material documental y ante el cruce de imputaciones entre estos demandados sobre quin pudiera tenerlo en su poder, el proceder lgico es invertir la carga de la prueba y considerar que ninguno de ellos pueda considerarse exculpado, cosa que autoriza una numerosa jurisprudencia que admite semejantes excepciones a la norma general de no operatividad de la inversin en materia de responsabilidad de los profesionales sanitarios.

Lnea similar sigui la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en junio de 1999, que conden a un facultativo ante la ausencia de la historia clnica, que habra permitido confirmar la diligencia que ste alegaba haber observado en la atencin al paciente. El caso parece una sntesis de las claves asistenciales y jurdicas que ltimamente estn destilando los tribunales respecto a la responsabilidad: papel determinante de la historia clnica. El principal argumento del facultativo -absuelto por un juzgado y condenado luego por la Audiencia Provincial de Mlaga- ante el Tribunal Supremo es que "la ausencia de la historia clnica completa en el procedimiento hace imposible una adecuada valoracin de la asistencia prestada". La sentencia no puede ser ms contundente: "El argumento hay que interpretarlo a contrario sensu. La ausencia del historial clnico constituye una negligencia adicional de carcter burocrtico".

Es de inters la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 06/07/2001, que ratifica Sentencia del Juzgado de 1 Instancia e Instruccin n 7 de Elche, de fecha 24/02/2001, que, por un lado, aborda el problema del acceso a la

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Historia Clnica considerando que tal documento nunca puede ser propiedad de tercero, ni siquiera del propio interesado, y por otro, permite preservar las anotaciones subjetivas al entregar la Historia Clnica a un paciente:

La Historia Clnica comprende no slo datos objetivos, que esos s deben serle entregados al paciente que lo reclama sobre la atencin recibida, sino adems datos personales y propios de estudios, hiptesis, impresiones plasmadas en papel, etc., que no pertenecen al paciente sino al profesional que le atendi. An cuando la LGS habla de informacin a los propios pacientes y a los familiares de los mismos, del curso de la evolucin de la enfermedad, tambin habla de la confidencialidad de los datos, del secreto mdico. Porque pudiera ocurrir que el propio paciente fallecido hubiera revelado datos ntimos al mdico que le atenda, que ste los hubiera reflejado en su fichero personal, y que aqul no hubiera querido que trascendieran ni siquiera a sus familiares ms allegados. Pensemos por ejemplo en el caso de los psiquiatras, o en el caso de datos personales de ndole familiar que lleven a un paciente a un estado de nimo, o incluso datos revelados al mdico que supongan una liberalizacin de su conciencia. Por tanto tampoco es lo mismo la entrega del historial mdico al propio paciente, que la entrega realizada a un familiar.

Hay que adicionar un criterio de lgica humana, de racionalidad, y es que en la vida las acciones se deben regir por un principio de proporcionalidad, y ms en el mundo del Derecho; carece del ms absoluto sentido, reclamar a un mdico los datos subjetivos que pudiera poseer de un paciente, o incluso objetivos como las distintas posibilidades de diagnstico derivadas de un criterio personal de apreciacin del Doctor, dado que la Medicina no es una ciencia exacta, para buscar el modo o manera de denunciarlo o de reclamarle en base a una imprudencia profesional, sin siquiera haberse expresado en qu sentido o de que forma se entiende que el mdico incurri en responsabilidad. Los trminos de la demanda

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expresados no dejan lugar a dudas a este respecto, y plantean una desproporcin evidente entre lo que se solicita, y lo que se pretende. Por ello debe desestimarse el recurso de apelacin interpuesto. En derecho comparado, es interesante la sentencia del caso de James v. Mantica et al. dictada (en noviembre de 1999) por el Tribunal de Apelacin del Estado de Nueva York, cpula de la jerarqua judicial, que establece que la Administracin sanitaria puede retirar datos de la historia clnica si concurre riesgo de dao para el propio paciente o para un tercero, siempre que acredite que el riesgo es real. La frmula legal adoptada por el Estado de Nueva York, como refiere GIL (1999) ha sido la propugnada en Espaa por magistrados como Jos Mara Alvarez Cienfuegos, juristas como Roberto Cantero o expertos en tica clnica, como Mara Teresa Delgado y Nieves Martn Espldora, del Instituto de Biotica y Ciencias de la Salud de Zaragoza.

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SECRETO MEDICO.
Segn los Estatutos Generales de la Organizacin Mdica Colegial (RD 1018/80) se entiende por secreto mdico aquellas confidencias que por razn de su profesin, el mdico recibe de sus clientes, conducentes a recibir a cambio un consejo o un servicio correspondientes a esta profesin. Su amplitud no queda restringida a las manifestaciones que el paciente hace a su mdico, sino que se concierne a todas aquellas que el mdico observe y conozca relacionadas con la enfermedad.

Por otro lado, los mismos Estatutos establecen (art. 64) como falta disciplinaria grave la infraccin del secreto profesional por culpa o negligencia con perjuicio para tercero, y tipifica como falta muy grave la violacin dolosa del secreto profesional.

De la relacin mdico-paciente nace un pacto tcito entre ambos, la obligacin moral del sigilo profesional, que no requiere peticin explcita del enfermo y que se desprende de la naturaleza misma del acto mdico.

Pero esta obligacin incluye una serie de circunstancias que deben concretarse, tales como el alcance del mismo, la naturaleza de la informacin, las modalidades del compromiso o la duracin del mismo.

En relacin al alcance del secreto mdico debe sealarse que su obligatoriedad comprende no slo la naturaleza de la enfermedad (diagnstico, cuadro clnico, etc.) sino tambin las circunstancias morbosas (pronstico, heredabilidad, tratamiento, etc.) o ajenas a la misma (consecuencias deshonrosas, por ejemplo).

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Por lo que se refiere a la naturaleza de la informacin, el juramento hipocrtico dice que el secreto profesional no slo abarca la informacin que el mdico haya obtenido durante su ejercicio profesional (historia clnica, exploracin, etc.) sino tambin lo que en razn de sus conocimientos profesionales puede conocer fuera de sta. Esto es, la simple observacin de una persona en situacin ajena a la prctica profesional puede llevar a identificar algn tipo de anomala fsica o mental, cuya revelacin puede suponer para el sujeto algn perjuicio, en cuyo caso el mdico est igualmente obligado a callar.

Respecto a las modalidades del compromiso, la obligacin existe no slo cuando se ha establecido entre paciente y mdico un compromiso expreso, sino en cualquier circunstancia. Ya que la misma naturaleza del acto mdico supone una promesa tcita de guardar el secreto.

Y en relacin a la duracin del compromiso, la naturaleza tuitiva de la dignidad de la persona determina que el deber de secreto no concluya con la finalizacin del tratamiento, ni siquiera con el fallecimiento del enfermo, apreciaciones recogidas en el C.E.D.M. (artculo 16.4) y la Ley Orgnica de Proteccin Civil al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen, que califica el derecho del deber de secreto profesional como irrenunciable, inalienable e imprescriptible, salvo los casos de autorizacin legal expresa o consentimiento del paciente.

El secreto profesional mdico se fundamenta, por tanto, en la propia naturaleza del acto mdico, ya que la revelacin de una serie de datos del paciente o de la enfermedad de ste por parte del mdico pueden constituir un perjuicio para el primero. Representa una garanta social y una obligacin de justicia, es decir, una

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obligacin tica y jurdica que se ha justificado desde tres tipos de doctrinas, la del orden pblico, la del contrato y la del inters del paciente.

En su formulacin ms pura, la doctrina del orden pblico considera que el secreto mdico protege intereses generales y no derechos individuales del mdico o del paciente. El mdico es respecto del paciente un confidente necesario porque ste debe confiarle datos ntimos de su propia vida, o de permitirle descubrir datos que l mismo ignora para que el tratamiento que reciba pueda ser correcto. La confianza del enfermo en el mdico, al ser la salud un bien esencialmente protegido, se garantiza ante todo en orden a la buena marcha de la sociedad.

La doctrina del contrato establece que la obligacin de guardar secreto no tendr otro origen que el contrato de servicios mdicos, al que vendra a incorporarse como clusula natural o consuetudinaria, libremente exigible o renunciable por venir establecida en beneficio del enfermo.

Y en la doctrina del inters del paciente se destaca que el bien protegido es, fundamentalmente, la esfera ntima del paciente, derecho fundamental

constitucionalmente consagrado, lo que explica tambin la proteccin penal y que, en cuanto refleja el principio general de respeto a la dignidad de la persona, resulta inmediatamente derivado de las reglas ticas de la profesin mdica y es por tanto del orden pblico, por lo que el derecho-deber de sigilo existe y puede ser actuado con independencia de la voluntad declarada del enfermo.

As, la obligacin de guardar sigilo profesional, no slo proviene de los derechos fundamentales de la persona (su intimidad y su dignidad), sino tambin de la

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propia eficacia del acto mdico, el cual se monta sobre el principio de confianza mutua, (etimolgicamente confianza proviene del latn cum-fides, de fiarse mutuamente).

El secreto mdico est recogido en multitud de normas legales, ya sea de carcter general como la propia Constitucin, de tipo sanitario, como la Ley General de Sanidad, penales como el Cdigo Penal, etc.

I. En la CONSTITUCIN ESPAOLA, se consagran como derechos fundamentales y libertades pblicas, por un lado, el derecho a la intimidad personal de todos los ciudadanos (art. 18), que pretende garantizar el inters del paciente, y por otro lado, el derecho al secreto profesional (art. 20), ideado este para proteger la posicin jurdica del mdico, si bien remitiendo ambos su regulacin a una Ley posterior, al establecer en el art. 43 que los derechos de todos respecto a la proteccin a la salud sern establecidos por la Ley.

II. La LEY ORGNICA 1/1982 DE PROTECCIN CIVIL DE DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN reconoce implcitamente el secreto profesional como un deber, ya que en su art. 7 considera como intromisin ilegtima, la revelacin de los datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

III. La LEGISLACIN SANITARIA contiene numerosas normas que insisten en la obligatoriedad del secreto mdico:

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III.a) La LEY GENERAL DE SANIDAD 14/86 de 25 de abril establece los derechos de todos respecto a las distintas administraciones sanitarias y, entre ellos, en el art. 10, apartado 3, se encuentra la confidencialidad de toda la informacin relacionada con su proceso y su estancia, que abarca a los datos recogidos en la historia clnica.

III.b) La legislacin sanitaria acerca de materias concretas recoge tambin referencias destinadas a garantizar el secreto mdico: RD 2070/1999, de 30/12, por el que se regulan las actividades de obtencin y utilizacin clnica de rganos humanos y la coordinacin territorial en materia de donacin y trasplante de rganos; RD 561/1993 sobre Ensayos Clnicos; RD 1910/1984 de 26/9 sobre Receta Mdica; y la Ley 35/1988 de 22/11 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida Humana.

III.c) Tambin la NORMATIVA DE LA SEGURIDAD SOCIAL recoge esta obligacin en diferentes normas legales: Estatuto Jurdico del personal mdico de la Seguridad Social (Decreto 3160/1966 del 23/12), tipificando como falta grave la revelacin del secreto mdico y Reglamento General para el rgimen, gobierno y servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (OM de 1972).

III.d) Tambin es recogido en el REGLAMENTO ORGNICO DEL CUERPO DE MDICOS FORENSES de 23/3/1996, artculos 47, 77 y 78.

III.e) El CODIGO de TICA y DEONTOLOGA MDICO ESPAOL de 1999, en el captulo IV trata del secreto profesional mdico.

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IV. La LEY DE ENJUICIAMENTO CRIMINAL, promulgada por RD de 14 de septiembre de 1882, establece que cualquiera que sea el criterio acerca del secreto mdico, todo facultativo viene obligado a denunciar los delitos que llegaron a su conocimiento con motivo de su actuacin profesional.

V. El CDIGO PENAL de 1995 establece por primera vez el delito de divulgacin de secretos de otra persona, concretamente el art. 199 establece: El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o de sus relaciones laborales, ser castigado con la pena de prisin de 1 a 3 aos y multa de 6 a 12 meses. El profesional que con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, ser castigado con la pena de prisin de 1 a 4 aos, multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de 2 a 6 aos.

El artculo 201 refiere que para proceder por este delito ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal, no siendo necesaria la denuncia cuando el autor sea autoridad o funcionario pblico ni cuando la comisin del delito afecte los intereses generales o a una pluralidad de personas. El perdn del ofendido o de su representante legal en su caso, extingue la accin penal o la pena impuesta, sin perjuicio de lo dispuesto en el 2 prrafo del n4 del articulo 130. (Es decir, que si el que perdona es menor o incapaz, los Jueces o Tribunales, odo el Ministerio Fiscal, pueden rechazar la eficacia del perdn y ordenar la continuacin del procedimiento).

Un caso particular sera el mdico que ejerza su actividad profesional como funcionario pblico (ej., mdico forense), siendo aplicable en esta situacin la

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figura de violacin de secretos contemplada en los arts. 417 y 422. El artculo 417 refiere que la autoridad o funcionario pblico que revele secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o cargo, y que no deban ser divulgados, incurrir en pena de multa de 12 a 18 meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico durante 1 a 3 aos; si se deriva grave dao para la causa pblica o para tercero la pena ser de prisin de 1 a 3 aos y la inhabilitacin de 3 a 5 aos; y si se trata de secretos de un particular, las penas sern de prisin de 2 a 4 aos, multa de 12 a 18 meses y suspensin para empleo o cargo pblico de 1 a 3 aos. En el artculo 422 se amplan las penas cuando de la revelacin de secreto se siga beneficio econmico para s o un tercero.

VI.

LEGISLACIN

RELACIONADA

CON

LA

INFORMTICA.

El

desarrollo de la informtica aplicada a la medicina (Banco de datos, Servicio Centralizado de Historias clnicas, etc.) plantea serios problemas para la salvaguarda del secreto profesional, pudiendo violarse el derecho del paciente a su intimidad. En base a ello el ordenamiento jurdico internacional y espaol regulan el uso y lmites de la utilizacin de los datos mdicos informatizados.

VI. A) De la LEGISLACIN INTERNACIONAL, mencionar que el Consejo de Europa mediante el Convenio de Europa de 1981, ratificado por Espaa en 1984, dict una reglamentacin acerca de los bancos de datos mdicos automatizados, considerando que los datos clnicos y sanitarios no pueden automatizarse como norma general, que una vez informatizados solo pueden circular a travs de los circuitos internos de la administracin sanitaria y centros sanitarios con garantas de confidencialidad, que solo pueden tener finalidad mdico-curativa, de salud pblica, de gestin de servicios mdicos o bien de investigacin mdica, con acceso limitado a miembros de la profesin mdica y personal paramdico; Slo se informatizarn en

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casos estrictamente necesarios para el cumplimiento de las funciones profesionales, con el deber de respetar la confidencialidad de los mismos y de vigilar por su correcta utilizacin y con derecho del interesado a ser informado del contenido de los datos personales automatizados, salvo que se trate de informacin cuyo conocimiento pueda causarle efectos daosos graves.

VI. B) La LEGISLACIN ESPAOLA revisa el secreto profesional relacionado con la informtica en varias normativas jurdicas: Constitucin Espaola (art. 18.4), la L.O. 1/1982 sobre Proteccin Civil del Honor y de la Intimidad (disposicin transitoria 1), la Ley General de Sanidad de 1986 (art. 111.6 determina las personas autorizadas a utilizar ficheros informticos de carcter mdico, as como la exigencia del respeto a la intimidad del paciente y el deber de secreto profesional de quienes acceden a tales ficheros), y la L.O. 5/1992 de Regulacin de Tratamiento Automatizado de Datos de Carcter Personal, modificada por la L.O. 15/1999 de 13 de Diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal. Regula expresamente la confidencialidad de datos mdicos informatizados (solo pueden recogerse datos adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin con el mbito y las finalidades legtimas segn el caso; debe informarse previamente a los afectados de modo expreso, preciso e inequvoco, y stos deben prestar su consentimiento -salvo que la ley disponga otra cosa-, existiendo ciertos datos especialmente protegidos -ideologa, religin, creencias, raza, salud, vida sexual, etc.- que estn especialmente protegidos: consentimiento expreso y escrito, con derecho a no prestarlos. Deben establecerse medidas de ndole tcnica y organizativa encaminadas a garantizar la seguridad de los datos de carcter personal y a evitar su alteracin, prdida, tratamiento o acceso no autorizado; se establece el deber de secreto profesional y de custodia; pueden cederse datos relativos a la salud para solucionar una urgencia o para realizar

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2. Causas.

estudios epidemiolgicos; los afectados tienen derecho de informacin, acceso, rectificacin y cancelacin de sus datos personales informatizados; los interesados poseen la tutela de los derechos y tienen derecho a ser indemnizados en caso de actuaciones contrarias a lo dispuesto en la presente ley y que originen dao o lesin en sus bienes o derechos.

Existe una numerosa legislacin relacionada con la anterior Ley Orgnica, como son el RD 1332/1994, de 20 de Junio, por el que se desarrollan algunos aspectos de la Ley Orgnica 5/1992; RD 994/1999, de 11 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad de los Ficheros Automatizados que contengan Datos de Carcter Personal; RD 195/2000, de 11 de Febrero, por el que se establece el plazo para implantar las Medidas de Seguridad de los Ficheros Automatizados previstas por el Reglamento aprobado por el RD 994/1999, de 11 de Junio; Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo de 24 de Octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, y la Recomendacin 95/5, de 13 de Febrero de 1997, del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los Estados Miembros sobre Proteccin de Datos Mdicos.

VII. JURISPRUDENCIA. Sirva como ejemplo la S.T.S., de la Sala de lo Penal, de fecha 4/04/2001, que condena a una ginecloga por un delito de revelacin de secretos a la pena de un ao de prisin, dos aos de inhabilitacin especial para el ejercicio de su profesin e indemnizacin de dos millones de pesetas. La sentencia establece que "la divulgacin del hecho, en cuanto perteneciente a la intimidad, lesiona su derecho fundamental precisamente por quien est especficamente obligado a guardar secreto.

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2. Causas.

A la hora de establecer los LMITES DEL SECRETO PROFESIONAL MDICO, existen dos tesis a la hora de interpretarlo, ya sea de un modo absoluto o bien relativo.

Los partidarios de la tesis del secreto mdico absoluto opinan que ste debe respetarse en todas las circunstancias posibles y cualquiera que sea la causa o motivo que induzca a la revelacin, teora fundamentada en el inters individual del paciente. Brouardel lo resume en la siguiente frmula: Silencio ahora y siempre. Existen una serie de problemas cuya solucin es rotundamente antagnica con el sostenimiento del secreto mdico absoluto (ej., proteccin de la salud pblica a travs de la declaracin de enfermedades infecciosas o el descubrimiento de los delitos contra las personas).

As, existen autores que entienden que existe un inters general y pblico, que la vida en sociedad impone obligaciones con una consecuencia ineludible: el conflicto de intereses entre los derechos del paciente y los derechos de otros (ej., Estado, Justicia, etc.). Por tanto, cuando del mantenimiento del secreto absoluto se puede derivar un perjuicio para los intereses sociales, priva el inters pblico y no puede prevalecer la conveniencia privada, tesis que ocasion el nacimiento del secreto mdico relativo. Su grave inconveniente radica en la vaguedad de su frmula general, exponiendo a numerosas interpretaciones personales que lo neutralizan en su esencia, con notables diferencias en su apreciacin y legislacin en diferentes pases, si bien generalmente predomina una tendencia relativista cargando sobre el mdico un cierto grado de responsabilidad si la revelacin del secreto no estuviera justificada. El C.E.D.M. Espaol de 1999 adopta este criterio de relatividad en la

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2. Causas.

medida en que el valor de confidencialidad debida al paciente puede entrar en conflicto con otros valores colectivos de rango superior.

Es muy importante delimitar en qu situaciones es necesario revelar el secreto mdico y en cuales no es obligatorio. GISBERT CALABUIG (1998) revisa las situaciones ms frecuentes en la prctica diaria agrupndolas en tres apartados:

obligatoriedad de revelacin del secreto, ausencia de justificacin para tal hecho y situaciones conflictivas.

A) En un primer apartado se encuentran ciertas disposiciones de diferente rango que regulan la obligatoriedad de transmitir el secreto y, en caso de no hacerlo puede incurrirse en sancin, ya sea penal, administrativa o de otro tipo. Sera el caso de la denuncia de delitos, declaraciones judiciales como testigos o peritos o la declaracin de enfermedades infecto-contagiosas.

A.1) Denuncia de delitos. Segn la L.E.Cr. (art. 259 y 262) el mdico debe poner en conocimiento de la autoridad judicial toda clase de hechos que lleguen a su conocimiento en el ejercicio profesional, que puedan haber tenido carcter delictivo: traumatismos, envenenamientos, agresiones sexuales, malos tratos, muertes

repentinas o de etiologa desconocida, etc., an cuando no le conste que haya habido intencin criminal, bastando con que haga constar la referencia que le hayan dado sobre el mecanismo de produccin de la lesin.

En el actual C.P., el art. 408 regula el delito de omisin del deber de perseguir delitos contra la Administracin Pblica y el art. 450 tipifica el delito de la

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2. Causas.

omisin de promover la persecucin de delitos contra la Administracin de Justicia.

A.2) Declaraciones judiciales como testigos o peritos. La L.E.Cr. regula las declaraciones judiciales en los arts. 410, 416, 417; y el vigente C.P. en los arts. 458 a 462 sanciona las falsedades en los testimonios incluyendo dentro de la falsedad el hecho de alterar la verdad con reticencias o inexactitudes, an cuando no se falte a ella sustancialmente. La ley no hace excepcin alguna con el secreto mdico y, por tanto, segn GISBERT, si el mdico es llamado a declarar sobre cualquier cosa que haya llegado a su conocimiento por motivo de su ejercicio profesional, est obligado a comunicarlo. Puede salvar su reparo moral haciendo constar que lo considera secreto profesional, pero la obligacin persiste. Tan slo existira la posibilidad de mantener el secreto cuando las declaraciones, segn el Juez, fuesen manifiestamente

inconducentes para la comprobacin de los hechos objeto del sumario, tal y como recoge el artculo 445 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En sentido opuesto, MUOZ CONDE (1996), defiende el derecho a no declarar del mdico, de acuerdo con el artculo 24 de la C.E., que lo prev cuando existan razones de secreto profesional (una sentencia del Alto Tribunal de los EE.UU. avala el derecho de no revelar el secreto profesional en actuaciones de testigos contra sus propios pacientes).

Por otro lado, RUIZ VADILLO (1996), defiende que el Juez puede levantar dicho secreto al mdico que acta de testigo en un juicio, siempre y cuando existan razones proporcionadas que as lo justifiquen. As, de acuerdo con el criterio relativista del secreto mdico profesional, recibido tanto por el Cdigo Deontolgico como por la normativa penal, este derecho

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2. Causas.

slo ser jurdicamente exigible en cuanto no concurra una circunstancia cuya proteccin constitucional o legal pueda verse en entredicho de mantener el secreto.

A.3) Declaracin de Enfermedades Infecto-Contagiosas. Indudablemente es la situacin ms clara que oblig a rectificar las antiguas exageraciones sobre el carcter absoluto del secreto mdico ya que solamente mediante este medio es posible impedir la evolucin de un estado epidmico con el consiguiente quebranto del bien pblico, declaracin obligatoria a la menor sospecha, sin esperar la confirmacin clnica y de laboratorio, obligacin recogida en el Cdigo de Etica y Deontologa Mdica. El secreto se transmite a profesionales de la Medicina, para defender el inters colectivo frente al individual. Es un secreto compartido y no divulgado.

B) En un segundo grupo podemos agrupar situaciones en las que no existe justificacin alguna para comunicar el secreto, por lo que si de este hecho se derivara algn dao o perjuicio para el paciente, ste podra iniciar un litigio en demanda de la reparacin pertinente. Valgan como ejemplo la divulgacin que ocurre durante la reclamacin de honorarios mdicos, durante publicaciones y estadsticas mdicas, o cuando el mdico ostenta la condicin de funcionario pblico que, si bien ostenta las condiciones de stos, tambin est sujeto a las obligaciones generales que a ellos les corresponde, entre las que estn la de mantener el secreto profesional.

Un caso particular es el del mdico forense o cualquier mdico al que se le haya encomendado una peritacin mdico-legal. De una parte est obligado a guardar secreto del contenido de las diligencias que le sean encomendadas como perito, pero por otro lado, en cumplimiento de su misin pericial est obligado a informar con detalle preciso sobre las circunstancias de la enfermedad o lesin que concurran en el

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sujeto objeto de la peritacin. Puede surgir aqu un conflicto entre su deber como funcionario y como perito que debe comunicar al Juez o Tribunal que entiende del caso todo lo que conozca en relacin con el delito, y su deber como mdico ante la persona que examina o reconoce. La nica solucin est en mantenerse en su papel de perito, sin sobrepasar su funcin puramente mdica. El mdico no es polica, no tiene por qu tratar de interrogar y obtener declaraciones de los acusados y an recibindolas espontneamente, si no constituyen motivo de la peritacin, no debe mencionarlas en su informe.

C) Y finalmente existen situaciones conflictivas en las que el mdico debe asumir la responsabilidad de decidir si el mantenimiento del secreto puede repercutir en dao ajeno, y si decide revelar el secreto, debe establecer quin es la persona ms idnea para recibir la confidencia con garantas de evitar aqul perjuicio. En este apartado podemos agrupar la emisin de certificados mdicos, los reconocimientos como mdicos de Sociedades de seguros de vida, el ejercicio profesional en Medicina Empresarial e Institucional (Medicina en la Seguridad Social), emisin de informes en relacin al matrimonio o a la vida en pareja o la emisin de informes de personas que viven en comunidad.

C.1) Certificados Mdicos. Los certificados mdicos son solicitados por el propio paciente y es este quien concede la autorizacin para que el secreto sea comunicado, aunque el solicitante no siempre es consciente de las consecuencias que el certificado y los hechos en l contenidos pueden tener.

En la redaccin de los mismos, el mdico debe extremar su prudencia, sin llegar jams a falsear los hechos, no haciendo constar ms que aquellos datos que

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2. Causas.

justifiquen la finalidad que vaya a tener la certificacin, e incluso limitndose en los casos posibles a la simple constatacin de que el sujeto padece una enfermedad que le impide cumplir determinadas obligaciones, o tambin la ausencia de sta, sin entrar en ms detalles.

C.2) Mdicos de Sociedades de Seguros de vida. En el caso de que el mdico obtenga los datos en el reconocimiento mdico que le realiza a un cliente que va a suscribir o solicitar una pliza, puede revelar el secreto, ya que el paciente implcitamente prest su consentimiento al someterse al examen mdico.

Pero si la informacin la obtiene por otro medio, ocasionalmente como mdico de cabecera o especialista, en consulta privada o pblica, el facultativo renunciar a informar a la Sociedad de Seguros, ya que sus conocimientos no derivan del acto del reconocimiento, sino de informacin obtenida por su condicin de mdico de confianza a la que no puede traicionar.

C.3) Ejercicio profesional en Medicina Empresarial (Mdico de Empresa) e Institucional (destaca por su importancia social, econmica y jurdica el Instituto Nacional de la Salud e instituciones autonmicas similares, que tiene encomendada la gestin de la Seguridad Social, una de cuyas prestaciones fundamentales es la del seguro social de enfermedad).

Constituye uno de los campos del ejercicio mdico, en los que la obligacin moral del sigilo profesional queda ms malparada, y es que chocan dos tipos de obligaciones del mdico, antagnicas entre s: la obligacin moral del paciente de reservar todos los datos de su enfermedad, y el compromiso con la empresa o con el

II. Introduccin.

2. Causas.

ente gestor de la Seguridad Social de tenerles informados de la morbilidad y pronstico de las afecciones de sus trabajadores o asegurados, para adecuar el funcionamiento de las entidades.

Lo ideal sera llegar a una solucin eclctica que salvaguardara los intereses del enfermo y de la entidad, si bien estas ltimas han venido forzando a los mdicos a tenerlas informadas con todo tipo de detalles mediante diversos tipos de partes mdicos (a ttulo de ejemplo anecdtico sirva la obligacin impuesta por OM de Trabajo de marzo de 1974 y una disposicin de enero de 1975 que exigan constar el diagnstico de la enfermedad en los partes de alta y baja de enfermedades, y en el modelo de baja por incapacidad laboral transitoria, situacin que llev a la Organizacin Mdica Colegial a acordar que los mdicos se negasen a cumplimentarlo en dicho sentido al considerar que constitua un caso flagrante de violacin del secreto mdico).

Por otro lado, la multitud de partes mdicos exigidos por las entidades pasan por muy diferentes manos, haciendo prcticamente imposible aplicar la teora del secreto compartido y derivado.

En la prctica, el mdico tratar de defender todo lo posible el secreto de sus pacientes, aunque sometido a las obligaciones reglamentarias que su adscripcin a este tipo de Medicina colectiva le impone.

C.4) Secreto mdico relacionado con el Matrimonio o con la vida en pareja. El problema se presenta cuando uno de los miembros de la pareja o algn

II. Introduccin.

2. Causas.

familiar del mismo indaga la existencia de algn tipo de enfermedad en el otro, (sobre todo enfermedades hereditarias y contagiosas). El mdico no puede violar el secreto, y slo limitarse a aconsejar a la parte enferma los riesgos, las convenientes medidas profilcticas y curativas, dejando a la conciencia de sta la solucin.

Una salvedad la constituye la existencia de enfermedades contagiosas que ocasionen grave dao, como la muerte, en cuyo caso puede advertirse al cnyuge sano, amparndose en art. 20.5 del C.P. que establece que est exento de responsabilidad criminal el que por estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurdico de una persona, o infrinja un deber.

Un caso particular lo constituye el SIDA (Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida) que, si bien no est incluido dentro de las Enfermedades de Declaracin Obligatoria, algunas Comunidades Autnomas (Aragn, Baleares, Catalua, Galicia, Madrid, Murcia) han dictado normas que obligan a detectar los casos, aunque respetando la confidencialidad de los datos y el uso exclusivamente sanitario de los mismos.

Desde el punto de vista de la Salud Pblica, la OMS ha reconocido que no existe razn para obligar a comunicar el diagnstico del VIH al colectivo que convive con el paciente, siendo responsabilidad exclusiva de ste, particularmente respecto a su pareja sexual. Slo si existe la evidencia de serio peligro para la salud de otras personas, puede revelarse el secreto amparndose en el referido art. 20.5 del Cdigo Penal. C.5) Secreto mdico relacionado con personas que viven en comunidad. Es el caso de familiares, sirvientes, nodrizas, pensionados, internados,

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2. Causas.

colegiales, cuarteles, etc., en donde existe el peligro de contagio que es preciso evitar ante todo.

En tales casos debe procurarse mantener el secreto, tratando la enfermedad, aislando al contagioso y aun explicando los trastornos como causas triviales. Si es preciso revelar el secreto para aislar al enfermo, ste ser transmitido exclusivamente a la persona idnea para recibirlo y que pueda tomar todas las medidas necesarias para conjurar el dao.

Pero si se comprueba mala fe en el enfermo o peligro para los dems, que no se puede conjurar por otro se debe quebrantar el silencio haciendo partcipe a quien pueda evitar el dao.

II. Introduccin.

2. Causas.

EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA. INTRUSISMO.


El bien jurdico protegido por la legislacin del C.P. es doble: de inters pblico, consistente en la necesidad de que el acto mdico se ejerza con garantas de competencia, de saber a quin dirigirse y quin es responsable; y de inters privado, al garantizar el monopolio de los profesionales mdicos.

Independientemente de la forma de ejercicio profesional, las normas legales exigen el cumplimiento de una serie de requisitos legales administrativos y deontolgicos.

Desde el punto de vista legal, segn el Comit de expertos en problemas legales del Consejo de Europa, acto mdico es cualquier actividad de investigacin, diagnstico, prescripcin, tratamiento y rehabilitacin de la salud y/o enfermedad de la persona. El acto mdico slo puede ser llevado a cabo por profesionales en posesin del correspondiente ttulo acadmico que es garanta oficial de su aptitud cientfica, y que figuren inscritos en la disciplina colegial (Colegio Oficial de Mdicos) que, al mismo tiempo, garantiza el cumplimiento de las prescripciones corporativas del Estado. En el caso de ejercer alguna especialidad mdica, stas quedan reguladas en el RD 127/1984 de 11 de enero, que regula la obtencin de ttulos de especialidades mdicas, ordenamiento jurdico que ofrece una garanta de la competencia de quienes llevan a cabo este ejercicio especializado, manteniendo al mismo tiempo las facultades que el ttulo de mdico lleva consigo.

Adems, el colegiado en ejercicio profesional libre/privado est obligado a cumplir con sus obligaciones fiscales, consistentes en el abono de una licencia fiscal anual y la declaracin de sus ingresos profesionales anuales.

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2. Causas.

Y finalmente, el ejercicio de la medicina por su propia naturaleza y por la trascendencia que tiene en todos los rdenes (social, jurdico, administrativo, econmico, personal) debe ajustarse a las ms rigurosas normas deontolgicas, recogidas en el Cdigo de Etica y Deontologa Mdica.

El incumplimiento de los requisitos sealados da lugar al ejercicio ilegal de la medicina, pudiendo ser origen de delito o falta de intrusismo, falta o transgresin administrativa o infraccin deontolgica.

El delito de intrusismo, tipificado en el art. 403 del C.P. consiste esencialmente en el hecho de ejercer actos propios de una profesin sin poseer el ttulo que legalmente se precisa para ello, castigado, si exige la profesin ttulo acadmico, con multa de seis a doce meses y, si exige un ttulo oficial, con multa de tres a cinco meses. Se considera circunstancia agravante el atribuirse pblicamente la cualidad de profesional amparada por el ttulo referido, castigado con pena de prisin de seis meses a dos aos, ya que la peligrosidad de la conducta delictiva se refuerza considerablemente al confiarse la vctima en los supuestos conocimientos y experiencia del falso mdico. Tal agravacin puede presentarse de muy variadas modalidades: tener instalada una clnica con placa de identidad profesional en el portal; utilizacin de tarjetas, recetas u otros documentos con membrete indicativo de condicin de profesional; o aceptar y ejercer sustituciones de profesionales de la medicina y otras conductas de similar significado.

GISBERT CALABUIG (1998) cita entre los sujetos que con mayor frecuencia incurren en los delitos de intrusismo a los siguientes: estudiantes de ltimo curso de medicina que realizan sustituciones; farmacuticos y dependientes que, con el carcter de habitual y retribuido realizan cuidados mdicos o que despachan

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medicamentos que requieren prescripcin mdica; personal auxiliar, antiguamente denominados A.T.S., unificados actualmente bajo la denominacin de Diplomados Universitarios de Enfermera (DUE), comadronas, tcnicos de Radiologa, tcnicos de Laboratorio, pedicuros, fisioterapeutas, masajistas o quinesiterapeutas, protsicos ortopedas, ortofonistas, pticos, audioprotsicos, protsicos dentales, logopedas, podlogos, etc., que en ocasiones realicen funciones propias del mdico; otros profesionales paramdicos relacionados con servicios sanitario (protsicos respecto a la especialidad de estomatologa, pticos respecto a oftalmologa, pedicuros, masajistas, etc.); drogueros, herbolarios y herberos que expenden al por menor sustancias de accin teraputica o medicamentosa; y actuaciones de curanderos y sanadores.

La jurisprudencia sobre delitos de intrusismo es amplia, variando en funcin del sujeto activo del posible delito, y para su exposicin distinguiremos tres grandes grupos: personas extraas a la profesin, profesionales sanitarios con titulacin inferior y finalmente mdicos sin especialidad que ejercen la profesin como tales.

En cuanto a las personas extraas a la profesin o legas si ejercen la medicina tradicional (medicina actual), no existe duda acerca de la comisin del delito, y si ejercen la medicina alternativa (Acupuntura, Homeopata, Naturismo), existe controversia en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.

Antes de 1992, el T.S. vena condenando por usurpacin de funciones y calidad, pero la sentencia de la Sala de lo Penal del T.S. de fecha 1 de noviembre de 1992 supuso una autntica innovacin respecto a la doctrina que el propio Tribunal vena manteniendo, pues supuso la absolucin ante los juzgados de lo Penal de

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quienes se dedican a la medicina naturista, homeopata o acupuntura, sin posesin de ttulo de licenciado en medicina. Refiere la sentencia que el empleo de este tipo de actividades no puede constituir o dar vida al delito de usurpacin de funciones, en cuanto que falta el requisito esencial para su comisin, que es que la realizacin de los actos de que se traten vengan legalmente atribuidos a una profesin para cuyo ejercicio se requiera el hallarse en posesin del correspondiente ttulo oficial, pues tanto la Acupuntura como la Medicina Naturista pertenecen a la gama de la conocida Medicina Alternativa, denominacin con la que se designan aquellas prcticas sanitarias que, por no estar fundadas en el mtodo cientfico experimental, ni se ensean en las Facultades de Medicina ni se hallan comprendidas entre las especialidades mdicas, y para cuyo ejercicio no se requiere ttulo alguno. Lnea similar ha seguido recientemente una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, del mes de mayo del 2000, que consider que ni el ejercicio de la medicina natural ni de la acupuntura constituye un delito de intrusismo ya que estos actos no estn atribuidos a una profesin -como la mdica- que precise para su ejercicio la posesin de un ttulo oficial.

Existen juristas que defienden que el Naturismo ejercido sin ttulo mdico sigue siendo intrusismo, basndose en la OM de 23 de Marzo de 1926 que dict normas sobre la profesin de mdico naturista, orden cuya vigencia haba sido reconocida por la Sala de lo Penal del propio T.S. en diversas sentencias. No puede entenderse el argumento usado por el T.S. en la controvertida sentencia, consistente en incardinar necesariamente toda actividad mdica dentro de alguna especialidad, pues, de lo contrario, la medicina general quedara reducida a la nada y desprovista de contenido y de amparo penal frente a los intrusos. Y al sealar la sentencia que no se comete intrusismo porque se trata de materias que no se imparten en las Facultades de Medicina, olvida que nunca ha sido determinante para establecer las funciones que

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2. Causas.

corresponden a las profesiones tituladas el plan de estudios ni las asignaturas cursadas en ellos.

Prueba de esta lnea doctrinal es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mallorca en noviembre de 1999, que confirmaba la condena de seis meses de prisin e inhabilitacin especial por intrusismo a un heilpraktiker al fallecer un paciente a la salida de su consulta. La sentencia recordaba que la actuacin de este profesional podra encuadrarse en la medicina naturista o alternativa, y segn lo dispuesto en la Orden Ministerial de 23 de Marzo de 1926, necesita para su ejercicio el correspondiente ttulo. Por otra parte, la Organizacin Mdico Colegial y su Consejo de expertos en medicinas complementarias (denominacin que defienden los mdicos que aplican terapias como el Naturismo, la Homeopata y la Acupuntura) han decido solicitar del Ministerio de Sanidad y el Consejo Nacional de Especialidades la inmediata concesin de reconocimiento legal de la Acupuntura, Homeopata y Medicina Naturista, as como en la necesidad de que estas terapias complementarias sean realizadas slo por personal mdico, lo que requiere una regulacin previa.

Por su parte, el C.E.D.M. de 1999, establece normas acerca de las llamadas Medicinas no convencionales, y obliga a los colegiados que las practican a informar a los pacientes, con claridad, de su carcter complementario.

Respecto a las actuaciones llevadas a cabo por profesionales sanitarios con titulacin inferior (ej. DUE, reflexoterapia, protsicos, fisioterapeutas, etc.), entiende la jurisprudencia que si los actos mdicos motivo de enjuiciamiento (ej. reflexoterapia, revitalizacin) se llevan a cabo por prescripcin facultativa, mediante la direccin y vigilancia de un mdico, de forma que puedan considerarse simplemente

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2. Causas.

como actos auxiliares de mera ejecucin, su prctica no requiere la posesin de ttulo de licenciado en Medicina y Ciruga, pero si los sujetos exploran, reconocen, diagnostican, deciden un tratamiento y finalmente lo aplican, de modo que pueda percibirse que llevan a cabo una actividad principal y autnoma, estn practicando actos mdicos legalmente reservados para los profesionales mdicos e incurren en delito de intrusismo.

Y en cuanto al ejercicio de mdico sin ttulo de especialista, antes de repasar los diferentes criterios jurisprudenciales es preciso realizar unas

consideraciones tericas.

El RD 127/1984 de 11 de Enero que regula la obtencin de ttulos de especialidades mdicas, determina los requisitos de obtencin de ttulos, las claves y nmero de especialidades, la formacin de especialistas, las pruebas de valoracin, etc. Su primer artculo establece que el ttulo de mdico especialista, sin perjuicio de las facultades que asisten a los licenciados en Medicina y Ciruga, ser obligatorio para utilizar de modo expreso la denominacin de mdico especialista, para ejercer la profesin con este carcter y para ocupar un puesto de trabajo en instituciones pblicas o privadas con tal denominacin. Se trata pues de una norma reglamentaria, de ah que fuera impugnada jurisdiccionalmente por vulnerar la reserva de Ley que establece el artculo 36 de la C.E.:La Ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas.

As, la prctica de actividades mdicas especializadas por profesionales sin el correspondiente ttulo de especialista puede llegar a constituir uno de los delitos de intrusismo existentes: el ejercicio de actos propios de una profesin que exige ttulo acadmico o el ejercicio de una actividad profesional que exige un ttulo oficial que

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2. Causas.

acredite capacitacin castigado con menor pena que el primero.

Siguiendo a DE LORENZO Y SNCHEZ (2000), el art. 403 constituye quiz el ejemplo ms evidente de las disposiciones penales en blanco, esto es, aquellas disposiciones penales que, para quedar completas, necesitan salir del C.P. y buscar elementos de integracin en otros rdenes del Derecho, en este caso el Derecho Administrativo y, especialmente, en las disposiciones rectoras del ejercicio profesional y de la expedicin de ttulos acadmicos o profesionales, ya que debe determinarse qu es una profesin, cules son sus actos propios, qu ttulos son acadmicos y cules oficiales y a qu habilitan esos ttulos.

La interpretacin judicial del ejercicio profesional de especialidades mdicas sin el correspondiente ttulo ha adoptado dos tipos de actitudes, un criterio permisivo y otro restrictivo.

En relacin al criterio permisivo dos SS.T.S. de diciembre de 1991, y posteriormente otras similares declaran la validez del RD 127/1984, pero consideran que no regula el ejercicio de la profesin sino slo la obtencin del ttulo y todo ello sin perjuicio de las facultades de los licenciados en Medicina y Ciruga, recalcando que el ttulo de licenciado habilita para el ejercicio profesional. Seguidamente una S.T.S., de fecha 9 de marzo de 1995, establece que la reserva de Ley a que hace alusin la C.E. se refiere a la profesin de mdico, pero no a todas y a cada una de sus mltiples especialidades, lo que demuestra, segn el Tribunal, que la profesin es una y slo una, y las especialidades son variaciones de esa nica profesin, por lo que en general, cualquier mdico, sea o no especialista, puede atender cualquier enfermedad a cualquier enfermo, incluso sobre aspectos de especialidad ajena.

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En diversas SS.T.S. y SS.T.C. pueden extraerse unas consideraciones de la caracterizacin administrativa del ttulo y de la profesin: la profesin es slo una, la de mdico; el ttulo de especialista no es acadmico ni universitario, por lo que nunca se incurrir en el tipo ms grave del delito de intrusismo, slo cabr el ms leve por actuar sin poseer un ttulo oficial que acredite capacitacin y habilite para el ejercicio profesional; y de existir la profesin de mdico especialista, su ejercicio no est regulado por norma con rango de Ley.

En total contraposicin se alzan otros juristas y ciertas SS.T.S. y SS.T.C. que adoptan un criterio restrictivo. En base a una S.T.S. de 23 de marzo de 1993, cabe en la profesin mdica para valorar el ejercicio profesional la lex artis ad hoc, mdulo rector de todo arte mdico, que sirve como criterio valorador acerca de la correccin o no de un acto ejecutado por un profesional de la medicina, al tener en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endgenos como estado o intervencin del enfermo, estado de sus familiares y estado de la organizacin sanitaria. Por tanto, la lex artis ad hoc se refiere al enfermo en concreto segn el grado de su salud y el tipo de enfermedad que padece, y se le exige al mdico que acomode sus conocimientos generales o especiales a la enfermedad concreta que tiene ante s.

En S.T.C. se confirma la condena a un mdico general que ejerca como estomatlogo, al entender que la prohibicin de ejercer con el carcter de mdico especialista a quienes no lo son, contenido en el art. 1 del RD 127/1984, se refiere al ejercicio habitual referido a la especialidad, y la Sala de lo Penal del T.S. ha rechazado abiertamente el ejercicio de la Estomatologa sin el ttulo correspondiente. Segn su

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ponente, RUIZ VADILLO, si bien esta sentencia no es directamente aplicable al resto de especialidades, su construccin jurdica s es extensible, pero siempre considerndola como una posibilidad abierta a libre interpretacin judicial.

Es esclarecedora la Resolucin del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 3/12/2001, acerca de la titulacin exigida para realizar actos propios de ciruga esttica:

Como punto de partida para enjuiciar las cuestiones planteadas, debemos recordar que, sobre la base de lo dispuesto por las Directivas Comunitarias 75/362 CEE y 75/363 CEE, sobre titulaciones mdicas y coordinacin de disposiciones relativas a actividades de los mdicos, y con apoyo legal en las normas generales sobre titulacin universitaria contenidas en la Ley Orgnica 11/1983, de 25 de Agosto, de Reforma Universitaria, el RD 127/1984, de 11 de Enero, que regula la obtencin de ttulos de especialidades mdicas, dispone en su art. 1 que el ttulo de Mdico Especialista, expedido por el Ministerio de Educacin y Ciencia, sin perjuicio de las facultades que asisten a los licenciados en Medicina y Ciruga, ser obligatorio para utilizar, de modo expreso, la denominacin de Mdico Especialista, para ejercer la profesin con este carcter y para ocupar un puesto de trabajo en establecimientos o instituciones pblicas o privadas con tal denominacin. En el Ministerio de Sanidad y Consumo existir un Registro Nacional de Mdicos Especialistas y de Mdicos Especialistas en formacin.

Este precepto ha sido interpretado por la Jurisprudencia en el sentido que se autoriza a los licenciados en Medicina y Ciruga para ejercer libremente la profesin mdica, entendida como una sola, pero sin anunciarse como especialistas ni ejercer habitualmente como tales si no se encuentran en posesin del ttulo de la especialidad

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mdica de que se trate. As, la S.T.S. de 5 de Febrero de 1993, seguida por la S.T.C. 24/1996, entre otras, afirma que se entienden bien los supuestos incluidos en los que podemos llamar nmeros uno y tres del precepto. En el primero se incluyen los supuestos de utilizacin expresa de la denominacin de Mdico Especialista, que slo pueden ostentar los que lo posean, mientras que en el tercero se limita el acceso a los puestos de trabajo en Instituciones Pblicas o Privadas de Mdicos Especialistas a quienes hayan adquirido tal calificacin. El problema surge en el apartado segundo: el ttulo de Mdico Especialista es obligatorio para ejercer la profesin con tal carcter. As las cosas, slo cabe entender, en principio, que el supuesto que se ha incluido en el apartado segundo (la prohibicin de ejercer la profesin con tal carcter de Mdico Especialista a quienes no lo sean) se refiere al ejercicio habitual referido a la especialidad.

Por lo que a la Medicina y Ciruga Esttica se refiere, no existe en Espaa una especialidad con esa denominacin, pero los estudios especficos de los conocimientos y prcticas propias de aqulla se encuentran incluidos nicamente en el programa de estudios para la obtencin del ttulo oficial de la Especialidad de Ciruga Plstica y Reparadora, aprobado por Resolucin de la Secretara de Estado de Universidades e Investigacin, por lo que puede afirmarse que los actos mdicos caractersticos de la ciruga esttica pertenecen al mbito de especializacin propio de la Especialidad oficial de Ciruga Plstica y Reparadora y que, por lo tanto, en la aplicacin de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, es necesario encontrarse en posesin de este ttulo oficial para atribuirse pblicamente el ttulo de especialista en ciruga esttica, para ocupar un puesto de trabajo bajo esa denominacin en establecimientos sanitarios y privados y para, finalmente, ejercer habitualmente como mdico especialista en dicha rama de la Medicina.

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Idntica lnea doctrinal sigui la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 3 de Enero del 2002: El artculo 1 de RD 127/1984, seala que el ttulo de Mdico Especialista ser obligatorio para utilizar, de modo expreso, la denominacin de Mdico Especialista y para ejercer la profesin con este carcter, debiendo entenderse estos trminos como actividad continuada. Afirmacin que viene ratificada por las Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1995, de 25 de Septiembre y 21/1996, de 11 de Febrero, que aunque referidas a la especialidad de Odontologa, viene a remachar la idea apuntada de que prohibe ejercer una especialidad Mdica sin ttulo de Mdico Especialista.

En sentido opuesto podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, seccin 4, de fecha 10/10/2001, que absuelve a un licenciado en Medicina y Ciruga tras la realizacin de una polipectoma va endoscpica sin tener la especializacin en Aparato Digestivo. Se basa la sentencia en que el denunciado formaba parte del equipo de endoscopias digestivas de la Clnica dnde se efecta la intervencin quirrgica; que segn el informe pericial es posible que un licenciado en Medicina y Ciruga pueda alcanzar un adiestramiento en esa tcnica y hacerla bien; que la endoscopia no es una especialidad per se ni hay normativa que establezca quin debe hacer o no determinados actos mdicos; y por tanto, que no se puede hacer descansar en la carencia de titulacin especfica del condenado la infraccin de la lex artis, cuando la intervencin se efectu con correcta tcnica, siguiendo los pasos propios de la intervencin, como de forma unnime lo manifestaron los peritos.

La falta de intrusismo viene tipificada en el art. 637 del C.P. y consiste en atribuirse pblicamente la cualidad de profesional amparado por un ttulo acadmico que no se posee, estando incluida dentro de las faltas contra el orden pblico.

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El incumplimiento del requisito administrativo necesario para el ejercicio legal de la medicina constituye una falta administrativa o contravencin de reglamentos de la cual pueden derivarse importantes sanciones econmicas.

Y las infracciones de las normas contenidas en el C.E.D.M. y en los Estatutos Generales de la Organizacin Mdica Colegial constituyen faltas disciplinarias sancionadas por el Colegio de Mdicos de residencia y ejercicio del profesional, a travs de la incoacin del correspondiente expediente. Una variedad de infraccin deontolgica la constituye el charlatanismo, consistente en el procedimiento de adquirir clientela que no se puede atraer por la vala personal inexistente por medios engaosos e innobles, bien sean privados o pblicos, a travs de distintas modalidades de publicidad (publicaciones y anuncios extracientficos, ostentacin en placas, instrumental e instalaciones destinadas a impresionar al cliente, desdn hacia compaeros honestos, etc.).

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INOBSERVANCIA DE PROTOCOLOS.
Los protocolos clnicos, segn GARCA HERNNDEZ (1999), constituyen una serie de normas o reglas tcnicas que operan como pautas o recomendaciones dirigidas a los profesionales sanitarios, es decir, un plan de accin coordinado relacionado con una enfermedad.

Existen en mltiples especialidades, y otorgan al mdico amparo a la hora de justificar su actuacin, especialmente frente a las reclamaciones que pueda ser objeto, proteccin mayor si los protocolos utilizados se hallan avalados por las Sociedades Cientficas de su especialidad.

Los protocolos o Guas de Prctica Clnica son documentos complejos que requieren una exquisita formacin cientfica y prctica, presupuestos imprescindibles para redactar un protocolo con rigor cientfico. Nivel cientfico que no se da en la generalidad de los mdicos, por lo que se demanda un constante reciclaje de los facultativos. Los protocolos deben adems ajustarse al entorno asistencial en el que se aplican, siendo necesario que los mdicos-clnicos redacten los protocolos de su servicio si renen las condiciones apuntadas.

Considera este autor que en circunstancias especiales, como en las salas de Urgencias donde el mdico debe atender muy diferentes patologas, son aptos los protocolos, pero para un especialista que normalmente atiende al paciente en consulta o en rgimen de hospitalizacin, los protocolos deben ser a lo sumo simples guas, pero nunca tratar a un enfermo con una patologa concreta con un protocolo como si de enfermos en serie se tratara.

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En Europa en ocasiones se aconseja la utilizacin de protocolos teraputicos, sin embargo, en las Unidades de Cuidados Intensivos -UCI- se utilizan muy poco, y son las UCI espaolas las nicas que los utilizan de manera generalizada. El Registro de Enfermedades de Declaracin Obligatoria est estudiando nuevas enfermedades que incluir en el precitado registro y paralelamente se harn guas y protocolos para cada una de ellas, de manera, dice el Ministerio de Sanidad, que se mejoren los niveles de conocimientos sobre sus caractersticas y tratamientos.

DE LORENZO Y MONTERO (1988), resume la importancia de los protocolos mdicos en el anlisis de los procedimientos por mala praxis, al afirmar que el rgano judicial que enjuicia la reclamacin no conoce de ordinario la actividad mdica ni las condiciones en las que sta se desenvuelve.

Los jueces y los tribunales han resaltado reiteradamente en extensa jurisprudencia que la obligacin del mdico es de medios y no de resultados y reconocen a los facultativos independencia tcnica en el ejercicio de su profesin, pero siempre tendrn que emitir un juicio valorativo por comparacin entre la conducta seguida por el profesional que ve incriminada su actuacin y aquella otra conducta ideal que hubiera seguido un profesional cuidadoso, segn las reglas que rigen el ejercicio profesional. El juicio de reproche o no se realizar en consideracin a dos binomios, que servirn para imputar jurdicamente la conducta profesional, elementos en los que van a incidir la aparicin de los protocolos: el de la previsibilidad o la imprevisibilidad del resultado y el de la omisin u observancia de un deber objetivo de cuidado.

Respecto a la previsibilidad o imprevisibilidad del resultado se establece

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que el seguimiento de las pautas protocolarias implica conocer y tener presente los riesgos, las complicaciones y la evolucin previsible, y su cumplimiento expresa la medida de la atencin y diligencia adoptada por el profesional en presencia de los riesgos que idealmente se asumen.

Y en relacin a la observancia o inobservancia del deber objetivo de cuidado, la simple existencia de los protocolos constituir un importante dato normativo, si se quiere no en el sentido de norma jurdicamente aplicable y obligatoria, pero s como manifestacin de la conducta del profesional cuidadoso.

Los protocolos facilitarn indudablemente la comprobacin de la culpa o diligencia del mdico, ya que constituyen un parmetro de gua de comportamiento profesional que se encuentra a disposicin de todos los interesados: reclamantes, mdicos, acusacin, defensa, peritos y magistrados.

Desde el punto de vista jurdico, la virtud principal de los protocolos es la seguridad jurdica que pueden conllevar, sobre todo para tener en cuenta que los pasos o pruebas diagnsticas que en cada momento siga el mdico no son todos los posibles o imaginables por el reclamante, sino precisamente aquellos en los que se concreta la actuacin protocolaria, por lo que no se le puede exigir al profesional una conducta completamente distinta a la que muestra el protocolo.

El protocolo ostenta un enorme valor orientativo para el mdico en el ejercicio de su profesin y para el juez, aunque en modo alguno vincula ni a uno ni al otro. El juez slo est sometido al imperio de la ley, ni siquiera al reglamento, y el protocolo, por supuesto, no alcanza ese valor reglamentario. Tampoco limitan la libertad del mdico en la toma de sus decisiones, pues un buen protocolo debe ser

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flexible, siendo adems susceptible de modificacin. Cabe apartarse de l si el facultativo entiende, por su experiencia, que el resultado buscado exige otra terapia. En estos casos es obvio que ante una reclamacin, la justificacin del mdico que se aparta de su contenido deber ser ms rigurosa y exhaustiva.

As, segn el autor citado, los protocolos clnicos en modo alguno vincularn al juzgador, si bien constituirn una til herramienta en la que podrn sustentarse para fundamentar su fallo, siempre que una prueba pericial no lleve al juez a la conviccin de que las caractersticas del paciente examinado exigan que el mdico enjuiciado hubiere llevado a cabo otros procedimientos adicionales o diferentes a los previstos en el protocolo.

En todo caso, dado que la Medicina es una ciencia axiolgica relativa y, por tanto, inexacta, debe siempre quedar a salvo la libertad de terapia y de mtodo del profesional, esto es, la autonoma del facultativo y, por consiguiente, su libertad plena para prescribir todo tipo de pruebas diagnsticas y la adopcin de las actitudes teraputicas que en su criterio requiera cada paciente, siempre que su actuacin se halle fundada cientficamente. Cada paciente es un mundo, con antecedentes distintos, con un factor reaccional individual y en definitiva con una historia clnica personalizada que habr de tener el mdico muy en cuenta a la hora de tomar decisiones.

PALOINO LORENTE, (1996), en curso sobre Cuidados paliativos: aspectos ticos y legales, celebrado en la Universidad Complutense de Madrid, afirma que desde el marco legal no debe ser exigible al mdico clnico la aplicacin de protocolos en medicina paliativa en un enfermo concreto. Teme la protocolizacin de la medicina paliativa que puede llevar a cometer errores ya que pueden servir para la

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generalidad de las personas pero pueden ser fatales para un enfermo concreto.

El valor del cumplimiento en las actuaciones mdicas de los protocolos marcados por el servicio sanitario donde acta el profesional enjuiciado en un procedimiento de mala praxis mdica ha sido determinante en numerosas sentencias judiciales.

Sirva como ejemplo el procedimiento judicial conocido como enema Casen, administracin del referido enema a una nia de siete meses con polimalformaciones y lesiones cardiacas congnitas que sufri una parlisis rgano funcional irreversible del 95%. La Audiencia Provincial de Vizcaya el 8 de mayo de 1994 absolvi al pediatra ya que actu segn lo indicado en el protocolo.

Debe citarse igualmente el famoso caso de las pruebas alrgicas en el que sali condenado un anestesista al producirse en el enfermo efectos secundarios a la anestesia, imprevisibles. La Sala Segunda del T.S., en sentencia muy controvertida (S.T.S. 18 de marzo de 1993) conden a un anestesista porque haba omitido las precauciones que aconseja la ms vulgar prudencia, por no haberse realizado las oportunas pruebas alrgicas. El recurso extraordinario de revisin fue desestimado por el T.S. (auto del 5 de abril 1994) pero, posteriormente, influido por las protestas de las autoridades cientficas nacionales e internacionales y de eminentes juristas (Ruiz Vadillo, Presidente de la Sala de lo Penal del T.S.), la misma Sala que desestim el recurso solicit al Gobierno el indulto del anestesista que finalmente fue concedido. En Sentencia del Juzgado de 1 Instancia n 5 de Santander, de fecha 2/10/1996, se absuelve a un gineclogo acusado de negligencia profesional tras ajustarse a los protocolos de la Sociedad Espaola de Ginecologa (SEGO), sealando asimismo, que es el paciente quin debe acreditar la negligencia mdica.

II. Introduccin.

2. Causas.

Prueba de la importancia que se le est dando a los protocolos desde la esfera judicial es la ya citada S.T.S., de la Sala de lo Civil, de fecha 07/03/2000, que guarda estrecha relacin con el tema que tratamos, que condena a la Administracin por no dotar de protocolos de consentimiento informado a sus mdicos.

MARTN SAGARRA (1998) refiere que los protocolos de actuacin mdica tienen como principal objetivo el aumentar la calidad asistencial, y como resultados secundarios, el control de costes y su utilidad como herramientas de defensa legal frente a posibles reclamaciones por mala prctica profesional.

La difusin de la existencia de los protocolos y su utilizacin por los mdicos eleva la calidad de la asistencia mdica, puede servir de defensa al mdico ante reclamaciones por mala praxis y permite aportar al juez elementos de juicio muy tiles para la valoracin de la responsabilidad, ya que permite en definitiva conocer ms profundamente la actividad mdica, y proyectar sobre este mayor conocimiento un estudio ms ponderado y que conduzca a sentencias ms justas.

II. Introduccin.

2. Causas.

MEDICINA EN EQUIPO.
MONTALVO Y MORENO (1998), sobre la responsabilidad dentro del trabajo en equipo refieren que la mayora del trabajo que desarrolla el personal sanitario en la actualidad lo es en equipo, con escasas excepciones, como la de las consultas privadas en las que un solo mdico trata al paciente.

Y es que la responsabilidad profesional del mdico, como refieren DE LORENZO Y MEGIA, (2000) abarca no slo la responsabilidad por hechos propios sino por la de aquellas personas de las que se deba responder, y que puede abarcar tanto daos derivados de la organizacin del trabajo horizontal, esto es, en los casos de trabajo en equipo mdico las que se deriven del propio funcionamiento del equipo cuando no pueda aislarse la responsabilidad de cada participante (cirujano y anestesista, como caso paradigmtico), que en principio responden

independientemente en base al principio de especializacin y competencia, como las derivadas de la organizacin del trabajo vertical (mdico, ATS, personal o auxiliar), en el que la responsabilidad puede alcanzar jerrquicamente al mdico an cuando quepa aislar la responsabilidad de ATS o auxiliar, si stos traspasan el lmite de su respectiva competencia y se extienden a proporcionar cuidados estrictamente mdicos.

La modulacin del rgimen de responsabilidad profesional del trabajo en equipo, comenta DE LA CRUZ RODRIGUEZ (1999), se ha efectuado sobre la base de dos principios ya consolidados en nuestra doctrina jurisprudencial: el principio de confianza y el principio de divisin del trabajo o de la propia responsabilidad. El principio de confianza, aplicable tanto a la divisin del trabajo vertical como horizontal, viene a significar que quien acta correctamente dentro del equipo debe confiar en que

II. Introduccin.

2. Causas.

los dems miembros del mismo tambin actuarn correctamente. Por ello, no se puede hacer extensible la responsabilidad profesional de quien no observ las correspondientes normas o reglas de conducta a quien, contrariamente, si las respet. Por otro lado, el principio de divisin del trabajo o de la propia responsabilidad viene a complementar al anterior y no significa otra cosa que cada miembro del equipo responder de las negligencias cometidas en su correspondiente mbito de competencias. Para ello, es necesario tener perfectamente delimitadas las funciones de cada miembro del equipo.

Para establecer la responsabilidad en daos derivados de la organizacin del trabajo horizontal, es de vital importancia el tema de las reglas tcnicas de cada especialidad, como sucedi en el caso recogido por JAUSAS, (1998). Un paciente acudi a la consulta de un cirujano, quin tras diagnosticar hemorroides decide intervenir bajo su direccin y la de un anestesista, y una vez finalizada la intervencin sin complicaciones, en el momento de colocar al operado en posicin normal (al pasar de decbito prono a decbito supino), se aprecia en el paciente midriasis intensa, con parada cardaca, la cual no pudo ser advertida con anterioridad, por cuanto la operacin se realiz sin contar con un monitor para controlar la actividad elctrica del corazn del paciente. Tambin debe destacarse retraso en el empleo del desfibrilador, que se hallaba en una ubicacin alejada del quirfano donde se practic la operacin. El paciente qued afectado de una encefalopata anxica que dio lugar a una demencia orgnica, presentando una hemiparesia corporal derecha con afasia. El Tribunal Supremo absolvi de responsabilidad al cirujano (anteriormente condenado civilmente por el Juzgado de Primera Instancia y por la Audiencia Provincial) y mantuvo la sentencia de condena de la Audiencia en relacin con el anestesista, concluyendo de ello que no puede imputarse a un mdico especialista los acontecimientos daosos que tengan su origen en el incumplimiento de las reglas

II. Introduccin.

2. Causas.

tcnicas propias de otra especialidad, por lo que el nico profesional responsable que el anestesista. As, el Tribunal define la ciruga como aquella rama de la medicina que se propone curar enfermedades mediante operaciones manuales o con instrumentos y que implica una actuacin en rganos y tejidos. Por su lado, la anestesiologa y reanimacin, se caracteriza por emplear y aplicar mtodos y tcnicas necesarios para hacer al paciente insensible al dolor y para protegerlo frente a la agresin psquica o somtica, as como para mantener sus funciones vitales durante y despus de las intervenciones quirrgicas; as como reanimar a cualquier tipo de pacientes a los que sus funciones vitales se vean gravemente desequilibradas, iniciando y manteniendo la terapia intensiva hasta que se considere superado dicho estado crtico.

Otro caso ilustrativo fue publicado en DM (3/12/98): la Audiencia Provincial de Orense conden a un mdico a indemnizar con diecisiete millones de pesetas a los familiares de un paciente por no haber revisado la hoja de ingreso por urgencias del enfermo y el cuadro de alergias que le entreg el ATS. Sin prestar atencin a los citados documentos, el facultativo prescribi metamizol magnsico, diluido en suero fisiolgico, lo que hizo el ATS. A los dos minutos, el paciente sufri una angustia vital, prdida paulatina de la capacidad respiratoria y prdida de conciencia. Finalmente, falleci en UCI. La audiencia calific estos hechos como un descuido por imprudencia, en este caso grave y comn, pues la negligencia en la que incurri el facultativo deriva no de una impericia o ignorancia mdica, sino por grave y extremado pero comn descuido, al no revisar la hoja de ingreso por urgencias del enfermo, el cuadro de alergias que le entreg el ATS, e incluso por no recapacitar sobre la especfica patologa del sujeto pasivo. En cuanto al ATS, el fallo seala que no tiene obligacin de conocer los componentes de los frmacos, estando por reglamento obligado a cumplir la terapia prescrita por el mdico. En el trabajo en equipo, para resultar operativo, es fundamental una buena y fluida comunicacin, y si de su ausencia se derivan daos a los pacientes, puede

II. Introduccin.

2. Causas.

conllevar responsabilidad civil e incluso penal, como ocurri en el caso analizado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, publicado por DM el 23/02/99, que conden a un cirujano y un anestesista por la muerte de un paciente que presumiblemente podra haberse evitado si hubiesen compartido criterios sobre el tipo de sustancias que estaban utilizando. Los hechos se produjeron en la intubacin del paciente al que, tras diagnosticrsele una otoesclerosis, le iban a practicar una estapedectoma, para lo cual el anestesista le inyect en dosis teraputicas consideradas normales diferentes frmacos, como tiopental, halotano y pentobarbital. Una vez anestesiado, el cirujano infiltr rpida e intravascularmente por medio de una aguja hipodrmica en la zona auditiva una mezcla de mepivacana de tres a cinco miligramos al dos por ciento, a la que aadi tres o cuatro gotas de adrenalina. Como consecuencia de las sustancias suministradas, el paciente sufri una fibrilacin ventricular con paro cardiaco que le provoc la muerte. De acuerdo con el informe del Instituto Nacional de Toxicologa, la mepivacana es un anestsico local de tipo amida que debe ser administrada de forma lenta y tras previas punciones y aspiraciones. Los resultados de la autopsia arrojaron, entre otros datos, no slo que los niveles de mepivacana rebasaban el mximo recomendado para evitar riesgos, sino, adems, que la introduccin de esa sustancia a travs de la forma de administracin descrita, adiciona y potencia su efecto txico en la unin concomitante con otros frmacos, los empleados en la anestesia. La causa principal que posiblemente desencaden la muerte fue, segn razona la sentencia, que el cirujano aplic al paciente una inyeccin de mepivacana con adrenalina de forma rpida e intravascular y sin conocer la composicin exacta de la anestesia general. La responsabilidad del anestesista concurre porque no se ocup de los efectos del anestsico local aplicado al enfermo ni de las incidencias que podran tener en el riesgo de fallo cardiaco los componentes de la anestesia general. Estas circunstancias no fueron suficientes para apreciar la existencia de un delito de homicidio imprudente, pero s una falta de imprudencia, que no acarre penas de crcel pero s la responsabilidad civil.

II. Introduccin.

2. Causas.

Respecto a los daos derivados de la organizacin del trabajo vertical, podr existir responsabilidad profesional del ATS/DUE cuando, en el ejercicio de sus funciones propias incurra en negligencia, descuido o falta de atencin, e incluso cuando acometa indebidamente funciones propias del mdico. Pero responder ste en el caso de que el dao al tercero se haya debido a su despreocupacin en las funciones de control y vigilancia o cuando encomiende o permita que el personal de enfermera traspase los lmites de su competencia profesional.

Para determinar, en consecuencia, los casos en los que puede existir responsabilidad de los ATS/DUE habr que acudir a la determinacin de sus funciones. En el Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social se distinguen las funciones de los diplomados en enfermera, matronas, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionales y tcnicos

especialistas, caracterizados como auxiliares del mdico que deben cumplimentar las instrucciones que reciban del mismo en relacin con el servicio y, como profesionales con funciones asistenciales especficas, fundamentalmente las de cumplimentar la teraputica prescrita por los facultativos encargados de la asistencia, as como aplicar la medicacin correspondiente, auxiliar al mdico en las intervenciones quirrgicas, practicar las curas de los operados y prestar los servicios de asistencia inmediata en casos de urgencia hasta la llegada del mdico, observar y recoger los datos clnicos necesarios para la correcta vigilancia de los pacientes, realizar las anotaciones que les correspondan, realizar sondajes, disponer los equipos de todo tipo para intubaciones, drenajes, y vendajes as como preparar lo necesario para una asistencia urgente, y prestar la asistencia a los pacientes en la esfera de su competencia.

Que el ATS/DUE puede resultar profesionalmente responsable por

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2. Causas.

negligencia en el desarrollo de sus funciones propias lo confirma la S.T.S. de 4 de octubre de 1993, en cuyos hechos se afirma que el mdico de guardia orden al ATS administrar suero glucosado con sodio, que deba preparar el personal de enfermera. El suero se elabora con los frascos existentes en la farmacia del Centro, que dispone de recipientes con diversas proporciones de sodio, similares en su aspecto externo pero especificndose su concreta composicin en el etiquetado. Por inadvertencia en la preparacin del suero, el ATS/DUE mezcl inadvertidamente un tipo de suero cuya proporcin de sodio era muy superior a la prescrita, ya que analizado con posterioridad arroj una composicin de sodio de 816 mEq/l, en vez de 46 mEq/l, como haba prescrito el mdico. La Sentencia considera imprudente la realizacin mecnica de la preparacin sin observar debidamente la proporcin de sodio que contena el suero fisiolgico utilizado.

Que responde el mdico cuando falta a sus obligaciones de control y vigilancia o cuando encomienda sus propias funciones al personal de enfermera es precisamente el supuesto de la S.T.S. de 7 de julio de 1993, que condena a una anestesista que abandon el rea de quirfano de un paciente no monitorizado, rechazando la excusa de haber encomendado tales funciones a la ATS porque el contenido de la anestesia es de la exclusiva y personal responsabilidad del mdico especialista, indelegable en el personal auxiliar no mdico.

Y lo mismo hay que decir con respecto al personal auxiliar, cuyas funciones, segn el mismo Estatuto, se circunscriben en el ejercicio de los servicios complementarios de la asistencia sanitaria en aquellos aspectos que no sean de la competencia de los ATS/DUE y atenindose a sus instrucciones.

II. Introduccin.

2. Causas.

Y sumamente interesante nos parece la opinin de LPEZ AGNDEZ (2001), quin refiere que un buen mtodo para evitar errores mdicos en equipo consiste en estudiar y tratar los errores con los restantes miembros del mismo. Es una de las conclusiones a las que llegaron SINGER (mdico del Centro de Biotica de la Universidad de Toronto), WU (experto en errores mdicos, de la Universidad de Baltimore), FAZEL y MCMILLAN (investigadores asociados de la Universidad de Oxford) tras analizar diversas negligencias mdicas: el adoptar una lnea de responsabilidad personal -el mdico es responsable individualmente de la asistencia al paciente- es una tica inadecuada para la praxis mdica porque aisla al mdico de los equipos, organizaciones y sistemas en que trabaja.

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2. Causas.

OMISION DEL DEBER DE SOCORRO.


El actual Cdigo Penal, en el artculo 196, aade una normativa especfica a la omisin del deber de socorro en que pueden ocurrir los profesionales sanitarios cuando pueda considerrseles obligados a la prestacin de determinada asistencia o al atendimiento de unos servicios sanitarios.

Segn SOTO NIETO (1998), como este tipo penal omisivo obedece al propsito de salvaguarda y proteccin de la vida e integridad corporal, slo se traspone el umbral del rea penal "cuando de la denegacin o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas".

La conducta tpica viene constituida por una omisin pura o simple, denegar la asistencia sanitaria o abandonar los servicios sanitarios, sobre la base de concurrencia del doble requisito de ndole normativo: que el mdico o profesional sanitario est obligado a prestar la asistencia requerida o a desempear el servicio del que hace dejacin, y que tales vacos de auxilio comporten un riesgo grave para la salud de las personas.

El significado de la obligacin a que alude el precepto -"estando obligado a ello"- trasciende del mero compromiso genrico que secunda a un profesional de la medicina, ms de ndole tica o deontolgica, que administrativa o reglamentaria, sino que debe estar "obligado" a prestar asistencia sanitaria o a permanecer en su servicio conforme a la regulacin administrativa sanitaria vigente. El incumplimiento profesional acusable habr que ponderarlo tanto atendiendo a la ndole de la abstencin, generadora de un riesgo grave, como a su raz de conculcacin o desobediencia de un deber orgnico o administrativamente estatuido.

II. Introduccin.

2. Causas.

La razn de semejante exigencia de "obligacin" por parte del profesional sanitario a la asistencia o permanencia en el servicio, encuentra una doble justificacin: en primer trmino, porque no pueden ligarse a su abstencin tan graves consecuencias penales en base tan slo a su titulacin mdica o sanitaria, por mucha proyeccin social y reflejo de solidaridad humana que quiera verse en el ejercicio de tan nobles profesiones. No es de recibo la afirmacin de que un mdico, do quiera que est y cualquiera que sea su situacin, se halla siempre obligado, en permanente actitud o condicin de "guardia", a toda solicitud atencional; y en segundo lugar, se pretende garantizar de modo expreso el derecho de huelga del personal sanitario, impidiendo que esta cualificacin pudiera actuar restringiendo su ejercicio. Sin ningn compromiso previo, el mdico no est obligado en mayor medida que cualquier otra persona a la prestacin de auxilio y ello aunque desde una perspectiva superficial se pudiera creer otra cosa.

Respecto al abandono del servicio, habremos de partir tambin de que el profesional sanitario se halle obligado a la permanencia en el servicio que tuviese encomendado, es decir, se halle de servicio. Fuera del desempeo del mismo, desligado del especfico deber de presencia y atendimiento de la funcin encomendada, a lo ms que puede vinculrsele es a las responsabilidades bsicas que el art. 195 configura para cualquier ciudadano.

La denegacin ser nicamente acusable tras un requerimiento concreto motivado por la aparicin de un riesgo grave para la salud, de un peligro concreto libre de toda abstraccin.

No ha de perderse de vista que el delito, como propio de riesgo, no exige

II. Introduccin.

2. Causas.

a efectos de consumacin la consumacin de un resultado lesivo para la salud. Si el temido peligro se materializa y concreta en un dao para la vida o integridad fsica, nos enfrentamos, en principio, ante una figura de omisin y otra de resultado.

Para SOTO NIETO (1998), la dolosa y persistente omisin (abandono y desentendimiento del servicio) y la precipitacin causal del dao, corren parejas con la desercin del atribuido papel de garante, perfilndose un resultado de comisin por omisin al que es nsito un dolo al menos eventual. A salvo que se abogue por el reconocimiento de la omisin de socorro especial del artculo 196 en concurso real con un delito imprudente contra la vida o la salud. De considerarse negligente la omisin del auxilio, descuidado y fugaz abandono del servicio, inexistente el delito del artculo 196 que slo admite forma dolosa, el resultado lesivo merecera imputarse a ttulo de imprudencia.

Durante la vigencia del anterior C.P., la S.T.S. de 19 de diciembre de 1981 castig por delito de omisin de socorro a un mdico gineclogo que se encontraba de guardia y que se neg a prestar la asistencia facultativa que le fue requerida por una parturienta que se encontraba en trance de alumbramiento anormal, que conoca por habrsele manifestado, considerando que si bien estaba obligado a no abandonar bajo ningn concepto ni pretexto el servicio de guardia para atender enfermos de emergencia fuera del local en el que cumpla su cometido, ello no era bice para que hubiese ordenado inmediatamente el traslado de la enferma al Centro en el que se encontraba, ni mucho menos para que hubiese demandando sin prdida de tiempo el auxilio de otros organismos mdicos que, a no dudar, hubiesen prestado el socorro que a l se le coartaba reglamentariamente.

Por ello, dados los elementos que condicionan el art. 196 del C.P., se piensa que contempla una posicin de garante de evitacin de resultados lesivos y,

II. Introduccin.

2. Causas.

por lo mismo, de originacin de peligros concretos en relacin con aqullos.

En S.T.S., de la Sala de lo Penal, de fecha 07/05/1999, se absolvi por primera vez por el Alto Tribunal a un mdico denunciado entre otros delitos del de omisin sanitaria al no concurrir las circunstancias necesarias para ello.

II. Introduccin.

2. Causas.

ADECUACION Y USO DE MEDIOS TECNICOS.


Otra circunstancia que rodea la prctica sanitaria y afecta a la propia lex artis, es la adecuacin y uso de medios tcnicos, tratada de manera excepcional en la S.T.S. de 5 de mayo de 1988 que declara que hubo actuacin culposa del INSALUD al consentir la utilizacin de aparatos sanitarios deteriorados por el uso y sin las suficientes garantas de buen funcionamiento en materia tan delicada para la salud de las personas, lo que determin el fallecimiento del paciente, dao evidente y cuantioso que se halla en una incuestionable relacin de causa efecto con aqul actuar negligente, atribuible de forma directa al INSALUD por las deficientes condiciones del material clnico sanitario, y exigible al amparo del artculo 1902, as como de forma indirecta o por defecto de vigilancia en la actuacin de sus empleados o dependientes, responsabilidad fundamentada en el arculo. 1903 del Cdigo Civil.

En esta sentencia se declaran como hechos probados que en una intervencin quirrgica, cuando se haba iniciado la induccin anestsica y se someta a la paciente a una hipotensin controlada, el anestesista actuante se dio cuenta de que a la paciente no le llegaba oxgeno como consecuencia de una deficiencia en el material clnico utilizado, todo ello a pesar de que los rganos representativos del INSALUD estaban advertidos de que el instrumental empleado para la anestesia era anticuado y deficiente. La sentencia absuelve a los profesionales intervinientes y a los tcnicos de mantenimiento, siendo condenado exclusivamente el INSALUD, titular del servicio.

DE LORENZO Y SNCHEZ (2000) refieren que la obligacin de medios tcnicos, comprende: la obligacin de cada mdico de tener el material adecuado para que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de

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2. Causas.

diagnstico y tratamiento, naturalmente que atendiendo a la modalidad de ejercicio profesional; la obligacin de mantener en correcto estado los medios tcnicos de que disponga, y de controlar su funcionamiento; y la de utilizar correctamente dichos medios tcnicos. La responsabilidad del mdico como consecuencia del mal estado del material o del instrumental es una responsabilidad estrictamente mdicoprofesional.

El captulo V del C.E.D.M. trata de la calidad, tcnica y humana, de la atencin mdica. Impone el deber de competencia y ciencia debidas, recuerda la norma universal de abstenerse de conductas imprudentes, debiendo disponer de las condiciones tcnicas y morales necesarias para que pueda actuar con independencia y responsabilidad. Y debe esforzarse para que esas condiciones se cumplan, apelando en caso necesario a la denuncia pblica de las deficiencias.

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2. Causas.

MEDICINA DE URGENCIA.
En la medicina de urgencia se desarrolla la actividad mdica en unas circunstancias que favorecen las posibilidades de malpraxis y el aumento de reclamaciones de responsabilidad por la misma. La metodologa utilizada es diferente a la de la medicina general, existiendo necesidad de adoptar decisiones inmediatas e irreversibles, aparte de la propia dinmica de prelacin de los servicios de urgencia. Todo ello condiciona que este tipo de medicina sea ms difcil de llevar a la prctica correctamente.

La mayor parte de las demandas se relacionan con la historia clnica de urgencias, ya que la sintomatologa referida por el paciente durante la asistencia y recogida en el parte de asistencia difiere de la que se seala en la demanda.

Y es que en urgencias no se dispone generalmente de historias anteriores, orientadoras y rigurosas, que permitan establecer antecedentes fundamentados, por lo que se acta con datos recogidos de inmediato, imprecisos, de dudosa fiabilidad. Por otra parte, las historias que se realizan en muchos servicios de urgencia saturados son incompletas y elementales, limitndose a veces a consignar los sntomas fundamentales y el tratamiento. Esto tiene gran importancia para el enjuiciamiento de los hechos en caso de reclamaciones, pues dan una impresin del inters, cuidados, atenciones y exploracin, que se han dispensado a los pacientes y, asimismo, de posibles errores diagnsticos y teraputicos.

Con objeto de prevenir este riesgo, se ha llegado a proponer la creacin de una historia clnica judicializada de Urgencias cuya principal novedad reside en que solicita la firma del propio paciente, lo que eliminara ulteriores discordancias. Entre los

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2. Causas.

datos clnicos protocolizados y acreditados por el paciente en asistencia urgente se deberan encontrar: datos de filiacin del paciente; sntomas y desde cundo se producen; reacciones alrgicas pasadas o presentes a medicamentos y sustancias qumicas o fisiolgicas; antecedentes mdicos de sus familiares directos (incluidas intolerancias o alergias); enfermedades congnitas o hereditarias; enfermedad, tratamiento actual (aparte de los sntomas); observaciones y firmas del mdico y paciente. Este protocolo, que inicialmente est pensado para la Medicina de Urgencia, puede extenderse a las primeras consultas ordinarias, que se completarn posteriormente con la historia clnica.

El Decreto 45/1998 de 17 de Marzo del Pas Vasco por el que se establece el contenido y la valoracin, conservacin y expurgo de los documentos del Registro de Actividades Clnicas de los Servicios de Urgencias y de las Historias Clnicas Hospitalarias, regula expresamente el contenido de una Hoja de Urgencias. Este Decreto refiere que una Hoja de Urgencias, adems de los datos de identificacin del paciente y de las circunstancias por las que acude al Servicio de Urgencias, debe contener los datos clnicos ms relevantes de la asistencia efectuada: motivo de la consulta; constantes clnicas; hallazgos de la exploracin fsica por aparatos y sistemas; pruebas y exploraciones de inters practicadas; tratamiento recibido, en su caso; evolucin del enfermo; diagnstico provisional; recomendaciones teraputicas, si las hay, al alta; fecha y hora en que el paciente abandona el rea de urgencias y destino del mismo.

Respecto a la informacin y consentimiento, en la urgencia se suscitan asimismo situaciones especiales, y las urgencias vitales son una de las excepciones a la regla de la necesidad del mismo para la realizacin de cualquier intervencin (art. 10.6 de la L.G.S., que en el apartado c) dice cuando la urgencia no permita demoras por

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2. Causas.

poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento). Este supuesto, segn LPEZ BARJA DE QUIROGA (1995), hace referencia al llamado

consentimiento presunto. No es posible obtener el consentimiento del paciente porque se estima preponderante el derecho a la vida e integridad fsica e inaplazable la asistencia mdica. La redaccin legal es suficientemente expresiva de que, dado lo extremo de la situacin, el mdico siempre estara amparado por la eximente de estado de necesidad, y la Ley restringe el concepto de urgencia, que no puede ser cualquiera, sino nicamente aquella en la que la demora en la instauracin del tratamiento conduzca a la aparicin de lesiones irreversibles o al fallecimiento del paciente.

En alguna ocasin, el T.S. ha basado su decisin condenatoria de un gineclogo en la ausencia de urgencia en sentido legal. En particular, examin un supuesto en el que, durante la prctica de una cesrea urgente el cirujano practic una ligadura de trompas que la sentencia considera indicada mdicamente y llevada a cabo de acuerdo con la lex artis, pero como no exista riesgo inmediato para la vida y la integridad de la persona, sino prevencin de riesgos futuros, dict sentencia condenatoria.

Es interesante recoger lo que dice el Convenio de Oviedo a propsito de las situaciones de urgencia: Cuando, debido a una situacin de urgencia, no pueda obtenerse el consentimiento adecuado, podr procederse inmediatamente a cualquier intervencin indispensable desde el punto de vista mdico en favor de la salud de la persona afectada.

Queda,

pues,

claro

que

la

posibilidad

de

actuacin

se

limita

exclusivamente a las intervenciones mdicas necesarias que no pueden ser

II. Introduccin.

2. Causas.

retrasadas. Las intervenciones, cuyo aplazamiento es aceptable, se excluyen de este supuesto.

Y relacionados con las situaciones de urgencia, en la prctica mdica diaria son relativamente frecuentes ciertas situaciones lmite o casos de extrema gravedad en las que, la no actuacin mdica urgente supondra una muerte inmediata. Es el caso de los huelguistas de hambre en fase avanzada con grave peligro de muerte, o la de ciertas ideologas que se oponen a determinadas intervenciones mdicas necesarias para conservar la vida, como es el caso de los testigos de Jehov respecto a las transfusiones de sangre. En ambos casos los sujetos se oponen a ser tratados mdicamente y, frente al peligro de la produccin de un mal mayor como es la muerte, siempre surge la duda de intervenir facultativamente o no.

Unos autores defienden la libertad de conciencia del enfermo, garantizada en el art. 16 de la C.E., entendiendo que la libertad humana no tendra limitacin alguna, y el derecho de disponer de la propia vida sera una de las expresiones de dicha libertad, por lo que la posible conducta mdica podra encuadrarse en el actual C.P. como delito contra la libertad de conciencia (art. 522 y siguientes) o bien delito de coacciones (art. 172). Entienden estos autores que debe prevalecer la voluntad del individuo, no puede lesionarse la libertad personal, al ser un derecho prioritario, y el realizarlo supondra atentar contra el derecho del individuo a vivir en determinadas condiciones, no a cualquier precio, acorde con su conciencia y el ambiente religioso o tico-social en el que se desenvuelve y a la libre disposicin de su cuerpo. En un plano opuesto se encuentran los autores que entienden que el estado de necesidad permite que para evitar la muerte puedan intervenir terceras personas (mdicos), aunque con su actuacin lesionen bienes jurdicos (la libertad, el

II. Introduccin.

2. Causas.

honor o la dignidad del afectado) y, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, tanto desde el punto de vista penal como constitucional tienen menor valoracin que la vida, y cuya lesin, por tanto, supone un mal de ms baja cuanta. Y segn este criterio el mdico se encuentra obligado a intervenir teraputicamente an en contra de la voluntad del sujeto, obligacin de auxilio impuesta por el deber de socorro, y el no hacerlo podra constituir segn el actual C.P. un delito de omisin del deber de socorro (art. 196) y, por supuesto deontolgicamente denegacin de asistencia o incluso un delito de induccin al suicidio (art. 143.1).

No obstante, una vez aplicados los tratamientos es muy posible que posteriormente el paciente, sus familiares o allegados se querellen contra el mdico, si bien desde un punto de vista pragmtico parece indudable que cualquier accin judicial intentada contra la conducta mdico-quirrgica de un facultativo que salve la vida de un paciente no ofrecer posibilidades de xito. Y no debe olvidarse la circunstancia eximente 7 de responsabilidad penal del art. 20 del actual C.P.: est exento de responsabilidad criminal el que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo.

Ante la diversidad de teoras a la hora de afrontar estas situaciones la Comisin Deontolgica del Colegio Oficial de Mdicos de Madrid, tras un minucioso estudio de los Cdigos vigentes y consultas al Consejo General del Poder Judicial (C.G.P.J.) ha sentado las siguientes normas orientadoras:

1.- No existe un criterio nico y firme para resolver la cuestin de modo general y que ofrezca plena seguridad jurdica a quienes intervengan, ya que derechos y obligaciones de mdicos y enfermos estn distintamente considerados, segn algunas opiniones o interpretaciones en la Ley o incluso en la propia Constitucin.

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2. Causas.

2.- Las intervenciones mdicas no pueden dar lugar a responsabilidad penal (delito de lesiones) salvo por la va de negligencia profesional, ya que la actuacin mdica tendra por finalidad mejorar el estado clnico del paciente.

3.- El rechazo a la intervencin mdica por parte de los pacientes debe ser aceptado por los facultativos, siempre y cuando la negativa sea libremente expresada por el paciente que a su vez se encuentre plenamente consciente, a juicio del mdico, y que haya sido debidamente informado de los riesgos que su decisin tiene para su salud o su vida.

4.- Si existe documento firmado por el paciente que prohiba la realizacin de una intervencin mdica, aun con peligro de muerte, y el paciente se encuentra inconsciente o sin completa capacidad de discernimiento, debe respetarse la negativa.

5.- En caso de menores de edad, incapaces o personas inconscientes o sin plena capacidad de discernimiento a juicio del mdico, sin documento firmado previamente, no sern vlidas las terceras personas en general (parientes, amigos o correligionarios, ni an de su representante legal, padre, cnyuge o hijo) ni la presuncin de que por el hecho de pertenencia a la asociacin, se debe deducir la aceptacin de todas las creencias y de todas las prcticas en todas las ocasiones. En tales casos se requerir el auxilio de la Autoridad Judicial competente, incluida el Ministerio Fiscal en los casos necesarios (menores de edad o incapaces).

En un anlisis de estas situaciones, GIL (1998) seala que en auto de la Audiencia Provincial de Granada, publicado en DM el 09/07/1998, se establece que el mdico no puede pedir el aval de una autorizacin para practicar transfusiones a un testigo de Jehov en caso de que la intervencin lo haga necesaria, porque un Juzgado de Instruccin carece, simple y llanamente, de poder de decisin en esta

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2. Causas.

materia. El artculo de la Ley Orgnica del Poder Judicial que detalla las funciones de este rgano judicial no contempla la autorizacin de tratamientos mdicos, ni tampoco lo hace ninguna otra ley en el caso de adultos. Deja la decisin en manos del mdico y parece sugerir que alegue el estado de necesidad en caso de sufrir una querella penal si decide transfundir.

En lnea similar refiere ASENSI (1999) que en San Sebastin un auto dictado por el Juzgado de Instruccin n 5, en una situacin similar, consider que el mdico antes de pedir autorizacin judicial, debe contrastar si existen alternativas asistenciales para intervenir sin sangre. La resolucin explicaba que el simple conflicto tico futuro no permite acudir al juez.

De igual modo, tras solicitar un testigo de Jehov la autorizacin de una intervencin quirrgica sin aporte de sangre transfundida, un auto dictado por la Audiencia Provincial de Salamanca considera impropio de la actividad jurisdiccional autorizar una intervencin quirrgica en condiciones manifiestamente contrarias a la lex artis y atentar contra la libertad de conciencia y actuacin del mdico. La Audiencia Provincial de Salamanca, a pesar de reconocer que resulta cierto el derecho del paciente a renunciar al tratamiento, aade que tampoco puede imponerse a ningn facultativo la aplicacin o ejecucin de actos encaminados a salvaguardar la vida o la salud del enfermo de manera contraria a lo que la lex artis y sus conocimientos mdicos exigen e imponen. En consecuencia, el auto sostuvo que sobra la autorizacin judicial solicitada por radicalmente innecesaria y por conducir a la obtencin de fines no legtimos e impropios de la actividad jurisdiccional.

Ocasion revuelo en la opinin pblica la S.T.S. de la Sala de lo Penal, de fecha 27/07/1997, con ponente al Excmo. Sr. Granados Prez, que condenaba a unos

II. Introduccin.

2. Causas.

padres testigos de Jehov por homicidio imprudente por la negativa de los mismos a que su hijo recibiera transfusiones sanguneas, considerando irrelevante la negativa del menor y que el derecho a la vida prevalece sobre la libertad religiosa.

En cambio, juristas como Santiago Pelayo, letrado del Insalud, o Jos Manuel Martnez Pereda, magistrado del Tribunal Supremo, han defendido que se debe respetar la voluntad del testigo de Jehov adulto como parte del derecho a la renuncia del tratamiento.

En el derecho comparado, a pesar de no proliferar los fallos en este campo, el Supremo japons dict una sentencia en la que exiga reparar el dao por transfundir. Y en Estados Unidos, un jurado de Illinois concedi una indemnizacin de 22 millones de pesetas por haber transfundido sangre en contra de la voluntad del paciente.

Pero exceptuadas estas situaciones de urgencia vital, en las restantes situaciones ser obligatorio obtener el consentimiento informado (GALN CORTES, 1997), que ser similar en sus presupuestos de tiempo, forma y objeto, en su contenido y lmites a las situaciones de medicina no urgente.

Los protocolos han de observarse, pero estarn condicionados a las circunstancias de tiempo, lugar, medicina hospitalaria o ambulatoria y disponibilidades materiales.

En el V Congreso Nacional de Derecho Sanitario (1999), este tema fue objeto de una ponencia y se revis jurisprudencia relacionada con este tema, sobre error diagnstico en urgencia no quirrgica, error diagnstico inexcusable,

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2. Causas.

responsabilidad de equipo en urgencia, aplicacin de tcnicas de riesgo, diagnstico telefnico, omisin de deber de asistencia urgente, abandono del servicio, etc., pero no vamos a entrar en el anlisis de cada una de ellas, aunque, en general, la urgencia siempre es un factor atenuante.

As, queremos recoger algunos prrafos de la S.A.Prov. de Len de 12/11/97, en la que se sealan las distintas caractersticas de un Servicio de Urgencias, que parecen interesantes:

En los servicios de urgencias no se trabaja con la misma metodologa que en los servicios generales de los hospitales. La carencia de una historia clnica, la necesidad de adoptar decisiones inmediatas e irreversibles, la ausencia de anlisis meditados sobre la real situacin del paciente, la propia dinmica de prelacin de los servicios de urgencia son caractersticas que no pueden ser olvidadas. Son factores no recogidos por la legalidad expresa, y ni tan siquiera por la ciencia mdica, que tendrn su peso y su especfico valor en el momento de analizar la prudencia o la imprudencia del tratamiento ejercitado, ms all del resultado obtenido. No es exigible, ni en la teora ni el prctica, el mismo nivel de acierto de diagnstico, de aplicacin de tratamiento o de valoracin de las circunstancias del paciente a aquel mdico que tiene un nivel de datos suficiente antes de adoptar una decisin no perentoria de aquel otro mdico que acta slo con los datos, siempre incompletos y a veces confusos, que le proporciona el paciente que ha entrado en un servicio de urgencias. El nivel de

previsibilidad y de evitabilidad del resultado se encuentra necesariamente alterado.

Sin embargo, no siempre impera este criterio, y a tal respecto citamos la S.T.S. 4/07/2000 en la que se condena a 20 millones porque se consider incompleta la anamnesis en una enferma con citica que sufri una alergia medicamentosa al suministrarle diclofenaco, a pesar de haberle preguntado a los familiares y al paciente

II. Introduccin.

2. Causas.

si era alrgico a algn medicamento y haber dado una respuesta negativa.

Asimismo, en otra S.A.Prov. de Barcelona (recogida en DM 17/01/2000) se valora el dao moral a los familiares por la falta de la atencin debida al dar un alta prematura por colapso en urgencia.

II. Introduccin.

2. Causas.

LISTAS DE ESPERA.
La realidad de la lista de espera entra dentro de la teora del riesgo en el mbito de la Administracin. Esta, por el mero hecho de su actuacin, genera un riesgo y ste, si se materializa, hay que indemnizarlo, porque slo es posible librarse de indemnizacin con una ley que imponga aceptar el perjuicio en cuestin (FERNNDEZ DE AGUIRRE -a-, 2000).

La responsabilidad de la Administracin por la muerte de pacientes en espera de intervencin se ha puesto de actualidad tras la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que condenaba a Sanidad a indemnizar con 21 millones de pesetas a los familiares de un enfermo de corazn que falleci mientras esperaba una intervencin quirrgica.

Esto tiene gran importancia, por cuanto se abre una va para reclamar por los daos acaecidos en una lista de espera ordinaria, ya que en el caso que se refiere, la intervencin del paciente estaba programada para dos meses, tiempo que se considera normal cuando el enfermo es clasificado como preferente.

Pero la Audiencia considera que existe responsabilidad objetiva de la Administracin por el funcionamiento de sus servicios, y condenan por un funcionamiento normal, que sin embargo ha producido un dao antijurdico que los familiares del paciente no tenan el deber jurdico de soportar. La sentencia, de acuerdo con la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones del Estado, que en su art. 139 promueve un proteccionismo a ultranza del Administrado, es impecable jurdicamente, pues considera que el dao sufrido es antijurdico, es decir, no haba el deber de soportarlo de acuerdo con la ley, pues si bien es asumible que haya listas de espera

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2. Causas.

por las propias carencias o limitaciones del sistema de salud, la juridicidad de la espera no implica la soportabilidad del dao. ATELA BILBAO (2000) considera que esta sentencia plantea un problema de gestin de riesgos y de gestin de listas de espera y descarta cualquier responsabilidad profesional cuando el facultativo se ajuste a los protocolos hospitalarios o de la Administracin.

A nadie extraa la lista de espera que padecen los pacientes que van a someterse a determinadas pruebas diagnsticas y teraputicas, pues detrs de ello se sita el imponderable de un sistema sanitario, en el que las citadas listas de espera no son consecuencia de una mala gestin, sino de las limitaciones presupuestarias, constituyendo un paradigmtico ejemplo de los denominados riesgos del desarrollo, esto es, los efectos negativos de un estado social modulado por factores econmicos. Segn esta sentencia, el paciente en lista de espera podra acudir a la medicina privada, regulando la ley el reintegro de sus gastos.

Pero la tremenda contradiccin, y de ah la antonimia jurisprudencial, surge cuando se compara el cuerpo de sentencias que dictan las Salas de lo Social en materias de reintegro de gastos con la que ahora comentamos. Por un lado se restringe el reintegro a los casos de urgencia vital rigurosa, y por otro se ampla el sentido del trmino funcionamiento de los servicios pblicos a los casos de listas de espera correctamente gestionada. Ser necesario armonizar ambas corrientes jurisprudenciales (MOURE, 2000).

El problema es importante y de difcil solucin. Un procedimiento ideal de afrontarlo sera hacer menos medicina preventiva, con lo que las listas de espera disminuiran. En el VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario (2000) en el que

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2. Causas.

intervinieron como ponentes FERNANDEZ DE AGUIRRE, RODRGUEZ SENDIN y MARTNEZ PEREDA, segn el ltimo autor en todos los pases avanzados, las listas de espera son un hecho, y aclara que en las listas de espera el delito de omisin del deber de socorro tiene forma culposa y no admite el dolo, y es muy raro el caso de negarse a prestar asistencia sanitaria conscientemente.

FERNANDEZ DE AGUIRRE cuestiona si el paciente tiene el deber jurdico de soportar el dao producido o, por el contrario, ese dao es antijurdico. Est claro que el particular no tiene el deber jurdico de soportar el dao si no hay una ley que le obligue a soportarlo. La realidad de la lista de espera entra dentro del riesgo en el mbito de la Administracin. Esta, por el mero hecho de su actuacin, genera un riesgo y ste, si se materializa, hay que indemnizarlo, porque slo es posible librarse de indemnizacin con una ley que imponga aceptar el perjuicio en cuestin.

Por otro lado, RODRGUEZ SENDIN ha apuntado que las listas de espera plantean una serie de problemas ticos, acerca de cul es la manera de reducirlas y de amortiguar sus efectos. Ha planteado examinar la variabilidad de los profesionales, su grado de rendimiento, porque est demostrado que hay unos cirujanos que operan ms que otros, por ejemplo.

Es interesante la Sentencia del T.S.J. de Canarias, Sala de lo Social, de fecha 26/07/1996, que condena al Insalud al reintegro de los gastos (dos millones de pestetas) que sufrieron los padres de una nia que tuvieron que trasladarse al extranjero para que aquella recibiera tratamiento. El Tribunal ha incluido la falta de medios y de personal dentro del supuesto legal de denegacin injustificada.

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3. Consecuencias.

II. 3. CONSECUENCIAS DE LA MALPRAXIS.


La malpraxis mdica y el incremento de reclamaciones por la misma va a determinar una serie de consecuencias en una doble vertiente, mdica y jurdica:

A). Consecuencias mdicas, por cuanto al verse afectados los mdicos demandados y la colectividad mdica en conjunto, va a surgir un cambio reactivo en el ejercicio de la medicina, dando lugar a la llamada medicina defensiva, con la que se tratar de evitar en lo posible las demandas, procurando eludir o derivar los casos de riesgo diagnstico o teraputico, utilizando toda clase de medios complementarios y reservando los diagnsticos y pronsticos si no se tiene seguridad en ellos (aspecto por lo dems muy corriente en la prctica de la medicina). Con estas actitudes queda un tanto encorsetada la actividad mdica y entorpecida la relacin fluida de mdico a enfermo, adems de encarecerse enormemente el ejercicio, al exigir para el mismo toda clase de exploraciones o aparataje, y se aumentan las listas de espera por la ocupacin indiscriminada y masiva de los distintos servicios, siendo esto a su vez una importante causa de malpraxis, que ya hemos tratado en su lugar.

Ello motiva tanto en el sujeto activo como en el pasivo del acto mdico repercusiones psicolgicas y prcticas importantes.

En el mdico vendrn derivadas de las situaciones en que se encuentra implicado por el consiguiente descrdito que aqullas suponen a veces, o los trmites desagradables a que puede verse sometido (declaraciones en Juzgados ante abogados, que no siempre van a ser comedidos, o enfrentamientos directos ante los enfermos supuestamente perjudicados cuando no han de soportar el peso que para los profesionales supone la pena del banquillo), con posible repercusin, a veces muy importante en el patrimonio, derivada de la posible responsabilidad civil.

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3. Consecuencias.

JORNET (-a- 1995) estudia este problema basndose en datos y trabajos obtenidos de EE.UU., en donde estos problemas surgieron mucho antes y, por tanto, se tiene mayor experiencia. Cita al respecto amplia bibliografa y refiere cmo en un estudio practicado en 1987 se encontr que el 17% de los mdicos internistas, el 32% de los mdicos de familia y el 38% de los obstetras evitan toda actividad mdica que pueda suponer un cierto riesgo de demanda, cmo un 40% de los mdicos demandados ha llegado al extremo de solicitar la jubilacin anticipada y aconsejar a sus hijos que no estudien medicina. En otras ocasiones, antes de admitir a una persona como paciente, se hace una valoracin sobre la posible conflictividad de aqulla, pues la mejor forma de evitar riesgos es huir de ciertos pacientes o de tratamientos o exploraciones agresivos. El citado autor refiere que en una reunin de la American Cancer Society en 1986 se calcul que el nmero de enfermos cancerosos que moran cada ao por hacer un tratamiento subestndard era de ms de diez mil y se comprob que los mdicos de EE.UU. tienden a infratratar a sus enfermos por miedo a las complicaciones que los tratamientos puedan provocar, con lo que, segn la mencionada asociacin los enfermos, se estn perjudicando a s mismos por su mentalidad de reclamacin, pues estn atando las manos a los mdicos.

En el otro extremo, el sujeto pasivo de la actividad mdica, que es el enfermo. Necesariamente tiene que conocer o autorizar el curso evolutivo de su enfermedad y los riesgos de la misma y de someterse a determinadas exploraciones o intervenciones, lo que en gran nmero de casos va a generar ansiedad y respuestas y decisiones no siempre acertadas al ser subjetivas y tomadas por alguien a quien muchas veces no se le puede hacer conocer la trascendencia de sus decisiones o de su enfermedad, porque la medicina es demasiado compleja para poder aprenderla en unos minutos, teniendo en cuenta adems la carga subjetiva que implican estas

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3. Consecuencias.

decisiones. Decisiones que, por otra parte, ha de tomar el paciente con una informacin que se le da ms bien dirigida en muchas ocasiones a protegerse el mdico en caso de complicaciones o resultados desfavorables que a un verdadero deseo de informar. Por ello conllevan una obsesin por los protocolos, y con frecuencia se presenta al paciente en un amplio programa momentos antes de ser anestesiado o sometido a una intervencin o una prueba. Hasta qu punto no se encuentra prcticamente coaccionado a seguir adelante el curso de los

acontecimientos? Porque realmente esos protocolos se presentan cuando todo est preparado a tal fin. En otro sentido, hay que pensar que si se comunicaran al paciente de manera detallada todos los riesgos existentes y posibles con tiempo suficiente para conocerlos y reflexionar sobre ellos, muchos seran los que se opusieran a su prctica por ms indicada que estuviera.

B). Y por otra parte, tambin se determinan unas consecuencias jurdicas en sentido amplio, al existir responsabilidad no slo civil o penal, sino tambin administrativa, social y deontolgica, que va a traducirse a veces en medidas punitivas o represivas, o de modo mucho ms frecuente indemnizacin del posible dao causado.

En su estudio ya hemos entrado en un captulo previo y, en general, todas estn sintetizadas en el concepto de responsabilidad, que es la clave o piedra angular del tema. Esta idea de responsabilidad es un concepto que evoluciona con la corriente de los tiempos, lejos de ser esttico e inamovible. Y dicha evolucin viene marcada por la Jurisprudencia.

Por ello, trataremos sobre todo aqu de mencionar los criterios ltimos por los que se rige la responsabilidad en los distintos tipos de procedimientos, as como las tendencias actuales procesales y vas de actuacin recomendadas o exigidas, a

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travs del examen de la jurisprudencia, que es amplsima y polimorfa, pues cada caso ofrece sus matices particulares que hacen que nunca sean iguales y, por ello, existe gran disparidad de criterios, condicionados por opiniones, enfoques y puntos de vista distintos, con grandes divergencias en los rganos jurisdiccionales, no slo en las distintas jurisdicciones, sino entre distintas escalas de una misma jurisdiccin, entre las Audiencias y el T.S., e incluso en el mismo T.S., donde la uniformidad de criterio deber ser una constante y no lo es.

Renunciamos por ello de antemano, pues sera enormemente complejo y ms propio de una tesis de Derecho, a hacer un estudio exhaustivo de la referida jurisprudencia, aparte de que sera una vana pretensin por las razones apuntadas (su gran amplitud y divergencia de criterios por los que se rige), pero s queremos llamar la atencin en algunos aspectos y tendencias jurisprudenciales, porque las consideramos fundamento y gua prctica en materia de responsabilidad, y que concretamente se refieren a la aplicacin de criterios de responsabilidad objetiva, modificaciones en las vas procesales para ejercitar las reclamaciones (en especial, cuando se trata de responsabilidad de los servicios de la Sanidad Pblica), y una figura jurisprudencial en la que se incurre en responsabilidad sin probar una actuacin productora del dao, el nexo causal, simplemente porque ste ha sido grande y desproporcionado a lo normal.

En cuanto al primer aspecto, las tendencias actuales tratan de desviarse a la responsabilidad objetiva, influenciada por directivas de la Unin Europea, alguna de ellas ya mencionada, como la del Consejo de Europa de 20 de Diciembre de 1990, que estableca que la carga de la prueba en ausencia de culpa incumbir al prestador de servicios y que a su vez se hacen eco de los criterios de EE.UU., y de la existencia de responsabilidad sin culpa, siendo suficiente la relacin de causalidad e incluso la responsabilidad simplemente por riesgo. Esta tendencia se hace realidad habitual desde 1997.

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3. Consecuencias.

OCALLAHGAN MUOZ (2001), en las IV Jornadas Andaluzas de Valoracin del Dao Corporal de Sevilla, llama la atencin sobre ello y seala cmo se ha ido instaurando una modificacin del criterio de aplicacin del art. 1902 por desplazamiento de la culpa (un requisito necesario para que exista responsabilidad exigido en el mismo) a la causa, siendo suficiente la existencia de riesgo para justificar la responsabilidad, de modo parecido a los accidentes laborales o de trfico. Con ello se opera un cambio en cuanto a la responsabilidad por exigencia de resultados y no de medios, no inversin de la carga de la prueba en casos graves o en cuanto existe un resultado desproporcionado, o por considerar que el mdico tiene la posicin procesal ms ventajosa. Estos criterios cobran entidad especial en las intervenciones quirrgicas para ciruga esttica, esterilizaciones por vasectoma o ligaduras de trompas, ciruga de transexualidad, y todo lo que MARTNEZ PEREDA (1994) denomina

genricamente ciruga satisfactiva, y la Sala Primera del T.S., en su Sentencia de 25/4/1994 lo engloba como medicina voluntaria, en la cual se interpreta que existe un contrato de obra, y en la que se garantiza, dentro de unos ciertos presupuestos, el resultado (RUIZ VADILLO, 1998) y por tanto la exigencia es de resultados y no slo de medios, como ha venido siendo criterio clsico para la prctica mdica en general. El contrato existente entre mdico y paciente, que tradicionalmente se calificaba como de arrendamiento de servicios se parece para estos supuestos de medicina voluntaria mucho ms al contrato de arrendamiento de obra, porque, en cierto sentido, se est contemplando de manera directa y como contenido de la propia contractualidad, un concreto resultado.

La jurisprudencia del T.S. realiza una acertada definicin de lo que se entiende por Medicina Satisfactiva en sentencia de fecha 25 de abril de 1994: Son casos en los que la medicina tiene un carcter meramente voluntario, es decir, en los que el

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interesado acude al mdico, no para la curacin de una dolencia patolgica, sino para el mejoramiento de un aspecto fsico o esttico o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformacin de una actividad biolgica -actividad sexual- en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros mtodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carcter de arrendamiento de servicios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garanta en la obtencin del resultado que se persigue, ya que, si as no sucediera, es obvio que el interesado no acudira al facultativo para la obtencin de la finalidad buscada. De ah que esta obligacin que, repetimos, es todava de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo como los supuestos de medicina curativa la utilizacin de los medios idneos a tan fin, as como las obligaciones de informar ya referidas, sino tambin, y con mayor fuerza an, las de informar al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo que la intervencin, especialmente si esta es quirrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtencin del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y anlisis, que resulten precisos para el mayor aseguramiento del xito de la intervencin. La doctrina de esta sentencia ha sido con posterioridad seguida por otras resoluciones tanto del propio T.S. como de las Audiencias Provinciales.

En este sentido fueron pioneras una serie de sentencias de la Sala Civil del T.S., como las de 9/6/97 (en la que se habla de inversin de la carga de la prueba), la de 27/6/97 (referente a ligadura de trompas, considerndola con cierta aproximacin con el contrato de arrendamiento de obra), la de 1/7/97 (en la que se lleva a cabo un estudio de la doctrina hasta cierto punto unitaria entre responsabilidad civil contractual y extracontractual y se contempla una intervencin de un lifting), la de 28/6/97 (que trata un caso similar), la de 2/12/97 (sobre una invalidez en una joven de 13 aos por alargamiento de extremidades inferiores), la de 11/2/97 (que se refiere a un caso de vasectoma), la de 21/7/97 (referente a la responsabilidad del Insalud de acuerdo con el art. 1903 del C.C.), las de 20/6/97, 28/7/97, y muchas ms, en las que como dice

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3. Consecuencias.

DOMNGUEZ VENTURA (1998), algo se mueve en las ms altas instancias jurisdiccionales en lo que respecta a los asuntos por malpraxis en la va civil, adoptando criterios novedosos en la citada materia.

Desde luego, en los casos en que existen hechos graves y no existe una explicacin clara de los mismos, o los resultados son desproporcionados a los previsibles, cada vez se tiende ms a exigir al facultativo que aporte cuantas pruebas tenga en su mano para probar que la praxis ha sido correcta, e incluso especficamente dirigida a prevenir los posibles riesgos o complicaciones de la actuacin mdica. Es decir, que corresponde al facultativo la carga de la prueba, de modo contrario a la norma habitual, en la que existe una inversin del onus probandi. Y an ms, a veces se le exige no slo demostrar lo correcto de su actuacin, sino probar la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor para obviar su responsabilidad, lo que es un plus sobre la carga de la prueba.

La tendencia a utilizar criterios de responsabilidad objetiva se ve reforzada en el caso de reclamaciones no personalizadas en facultativos, sino hechas contra la Administracin, pues la legislacin es aqu mucho ms exigente y la responsabilidad puede derivarse exclusivamente de una simple relacin de causalidad, de modo que la responsabilidad slo se excluye por causa mayor, actuacin de un tercero o del propio interesado de modo negativo. Existen tambin aqu divergencias notables en la aplicacin de estos criterios entre el T.S. y las Audiencias (O`CALLAGHAN, 2002).

Es notable asimismo la aplicacin de responsabilidad objetiva cuando se invoca el Cdigo de Consumidores y Usuarios. Transcribimos algunos prrafos de una S.T.S., muy ilustrativos, que reflejan mucho mejor que cualquier otra fuente los aspectos referidos, ya que las Sentencias del Alto Tribunal son la norma por la que se rige la cuestin que tratamos.

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3. Consecuencias.

As, en la S.T.S. de 27/4/99 se dice: Ante todo hay que decir que el art. 1902 C.C., as como sus concordantes, establece y regula la obligacin surgida de un acto ilcito y que se puede estimar como uno de los preceptos emblemticos del C.C., del cual emana la figura de la responsabilidad o culpa extracontractual tambin "aquiliana" por haber sido introducida en el rea jurdica por la lex aquilina del siglo III a. de C. figura que, en el fondo y forma, est sufriendo una evolucin progresiva, no slo en el campo de la doctrina sino tambin en el de la jurisprudencia, y ello debido a dos datos remarcables, como son: a) un sistema de vida acelerado y de enorme interrelacin, y b) la tendencia a maximilizar la cobertura en lo posible las consecuencias daosas de la actividad humana. Todo lo cual lleva inexorablemente a objetivizar la responsabilidad, perdiendo importancia, en el campo sustantivo la teora culpabilista, y en el campo procesal, la imposicin de la inversin de la carga de la prueba. Pero es ms, dicha atenuacin culpabilista e incluso de la antijuridicidad, que alguna doctrina moderna rechaza como elemento constitutivo, y dicha inversin de la carga probatoria, lleva inexcusablemente a una enorme ampliacin de la obligacin in vigilando y a un plus en la diligencia normalmente exigible. Todo lo anterior se dice como prolegmeno indispensable, para centrar el estudio del motivo alegado, cuyo ncleo es en la infraccin del artculo 1902 del Cdigo Civil. Desde luego es incuestionable que la jurisprudencia del T.S., en concreto la de esta Sala, sobre todo la ms actual, tiende hacia el establecimiento de la responsabilidad objetiva, en la derivada de los eventos concretados en el artculo 1902 del C.C., pero nunca lo ha realizado hasta entronizar dicha responsabilidad objetiva de una manera absoluta y radical, y as, como eptome de una doctrina jurisprudencial pacfica y ya consolidada, hay que resear la Sentencia 16 Diciembre 1988, cuando dice que "la doctrina de esta Sala no ha objetivado en su exgesis del artculo 1902 C.C. su criterio subjetivista y s, nicamente, para su ms adecuada aplicacin a las circunstancias y exigencias del actual momento histrico, ha procurado corregir el excesivo subjetivismo con que vena siendo aplicado", y, sigue diciendo

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3. Consecuencias.

"por otra parte, dicha correccin, bien se opere a travs de la aplicacin del principio del riesgo, bien de su equivalente del de inversin de la carga de la prueba, nunca elimina en dicha interpretacin los aspectos, no radical sino relativamente subjetivista con que fue redactado (dicho art. 1902 del Cdigo Civil)". Ello, no es sin embargo causa ni motivo para que tal responsabilidad surja siempre, dado que tambin y como tiene proclamado esta Sala, es de tener muy en cuenta la conducta de quien sufri el dao, de tal modo que cuando sta sea fundamentalmente determinante de dicho resultado, indudable resulta por aplicacin de los principios de la Justicia distributiva, conmutativa y social, as como de la seguridad jurdica (no se puede hablar de una responsabilidad indemnizable que se pueda reprochar a un tercero). Pero profundizando ms en la cuestin de la naturaleza de la responsabilidad que se contempla hay que afirmar que el art. 1903.5 del C.C. ha sido derogado por la Ley 1/1991 de 7 Enero y se puede asegurar que la responsabilidad patrimonial del Estado en la actualidad se encuentra regulada en la C.E.(art. 106.2) y en la legislacin administrativa; y cuando se habla de la responsabilidad del Estado, se puede decir de las Administraciones Pblicas, y en concreto de las Comunidades Autnomas, y as la nueva Ley 30/1992 de 26 Noviembre de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, regula en su Ttulo X la responsabilidad de las Administraciones Pblicas y de sus autoridades y dems personal a su servicio, y en concreto en su artculo 139.1 se proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Pblicas correspondientes, de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Proclamado lo antedicho ser preciso afirmar que esta responsabilidad, que ahora se estudia, es objetiva y adems directa, y que incluso la jurisdiccin competente para exigir el cumplimiento de la obligacin de reparar el dao puede ser, en principio, la contenciosoadministrativa; sin embargo, con respecto a este punto competencial, hay que decir, que la jurisdiccin civil ha aceptado y resuelto casos, y en el presente as lo va a hacer, en base

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fundamentalmente a la va atractiva de la jurisdiccin civil y para evitar un "largo peregrinaje" a travs de las distintas jurisdicciones. Y as se soporta en la sentencia de esta Sala de 4 Febrero 1997 Ello tiene ms importancia actualmente, ya que han cambiado los criterios, es decir, la va procesal a seguir en caso de suscitarse la existencia de responsabilidad por malpraxis en los servicios sanitarios pblicos, asunto nada superfluo, sino de gran importancia por distintos motivos, tales como la facilidad para llevarse a cabo, el tiempo medio hasta la resolucin, el coste del procedimiento, el criterio que se va a seguir por el rgano jurisdiccional (que lgicamente va a repercutir en las posibilidades de fallos favorables y, en su caso, las cantidades a percibir).

En todo caso, lo normal es que en gran nmero de casos se proceda por la va penal, que va a ser gratuita o poco ms y va a aportar un estudio detallado mdico forense, asegurndose as un perito normalmente competente e imparcial, y adems permite desmenuzar el caso y contar con todos los datos que supone la instruccin del mismo, y que de todos modos siempre van a ser un punto de partida utilsimo para el demandante, que va orientado sobre las posibilidades de que prospere la demanda, para, en caso contrario, abandonar el caso o seguir las vas civil, administrativa y, hasta hace poco, la social.

Finalmente, consideramos la doctrina jurisprudencial aplicable en el caso de resultado desproporcionado, introducindose en nuestro pas una figura atpica de responsabilidad, al considerar que existe culpa virtual, exigindose al mdico para quedar exento de la misma no slo la carga de la prueba de su buena praxis, sino demostrar la existencia de caso fortuito, lo cual va ms all del onus probandi. Con ello se pretende no dejar estos casos sin indemnizar, por lo que ROIG SERRANO (1999) se pregunta: la culpa virtual doctrina legal o justicia material?.

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3. Consecuencias.

Ms expresivo que cualquier descripcin, es lo que se dice en las siguientes STS, de la Sala de lo Civil, de las que son ponentes OCALLAGHAN y VILLAGOMEZ respectivamente:

S.T.S. de 29/6/99: Distinta es la responsabilidad del Instituto Nacional de la Salud, a la que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial, tambin reiterada y que es preciso recordar sobre el dao desproporcionado, del que se desprende la culpabilidad del autor (as, la sentencia de 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998), que corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por s misma) que se refiere a una evidencia que crea una deduccin de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y a la regla del Anscheinsbeweis (aparencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo, a la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual); lo que requiere que se produzca un evento daoso de los que normalmente no se producen sino por razn de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la accin del demandado aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una accin que corresponda a la esfera de la propia vctima.

En el caso presente, una mujer relativamente joven (44 aos) se somete a una operacin relativamente sencilla (extirpacin de la vescula biliar) y fallece de una parada cardiorespiratoria, sin que el centro mdico d la ms mnima explicacin coherente sobre ello. Es un resultado desproporcionado, la cosa habla por s misma (res ipsa loquitur) y hay clara apariencia de prueba (Anscheinsbeweis) de la culpa, culpa virtual (fatue virtuelle) que si no consta la negligencia de mdicos concretos, s aparece, como dice la sentencia de 2 de diciembre de 1996, una presuncin desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando ste por su desproporcin con lo que es usual comparativamente, segn las reglas de la experiencia y el sentido comn, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, segn el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y tempornea utilizacin.

II.Introduccin.

3. Consecuencias.

Y en S.T.S. de 12/12/98: En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una actuacin mdica, en principio correcta y dotada de las medidas y precauciones adecuadas de forma general, pero que desemboc en un grave e irreparable resultado, que afecta de manera negativa e irremediable a la salud de la enferma, al quedar reducida a vida vegetativa, cuando antes de la intervencin gozaba de salud suficiente para llevar una vida normal y la familiar propia de su estado de casada, con lo que se est ante un mal resultado que se presenta desproporcionado, conforme a la Sentencia de 18 de Febrero de1997. De ah que el Tribunal de apelacin efectuara bsqueda juzgadora muy atenta en el material probatorio para llegar a la decisin que se combate, que no es imaginativa ni menos inventada, sino corroborada con hechos demostrados que se estudian y aportan, los que resultan suficientes para justificar el fallo condenatorio pronunciado. Conforme a la doctrina ms avanzada de esta Sala de casacin civil, en materia de culpa mdica, corresponda a los recurrentes haber probado que se emple correcta praxis y se practic el intubado con todas las condiciones de previsin, oportunidad y seguridad suficientes para evitar los gravsimos daos ocasionados, lo que llevara a la posibilidad de poder contemplar supuesto de caso fortuito, cuya demostracin cumplida corresponde a quien resulte demandado en asuntos como el presente (S.T.S. de 31 julio 1996 y 29 julio 1989).

Sentencias similares del T.S. sobre el mismo tema son las siguientes: las de 2/12/96, 29/7/99, 9/7/99, 1/7/97, 21/7/97, 22/5/98, 8/9/98, 9/12/98, y otras.

II. Introduccin.

4. Soluciones.

II. 4. SOLUCIONES.
Dada la transcendencia del problema que tratamos y la gran cantidad de casos y situaciones que se suscitan sobre el mismo, es obvio que hay que tratar de evitarlas en lo posible y, en el caso de que surjan, tratarlas del modo ms favorable para los posibles perjudicados y tambin de la forma menos traumtica para el personal o el sistema sanitario.

En este enunciado ya quedan patentes los dos grandes tipos de medidas a adoptar: unas, de tipo preventivo (entre las que estn, por una parte, evitar la malpraxis, y por otra, suscribir seguros de responsabilidad civil adecuados); y otras de regulacin de los derechos del paciente y de la seguridad jurdica del sector sanitario.

II.D.1. MEDIDAS PREVENTIVAS. II.D.1.1. La solucin ideal a la malpraxis es EVITARLA, tratando de que la PRAXIS sea CORRECTA y se atenga en todo momento a las normas de la lex artis, cuyos principios ya hemos tratado en los captulos correspondientes, no olvidando nunca la prestacin de cuidados al enfermo, una formacin adecuada, avalada en todo caso por las exigencias y titulacin reglamentarias para el ejercicio profesional, que evitan el intrusismo, y, en general, seguir con precisin y exactitud el cumplimiento de protocolos, la realizacin de una correcta historia clnica, proteccin de datos y secreto mdico y una correcta informacin del paciente, y consentimiento para la realizacin de cualquier acto mdico, que implique riesgos, previsin de los mismos, etc. En resumen, observar con exactitud toda la normativa, disposiciones legales y metdica, que se ha repasado puntualmente en su lugar oportuno, concretamente en dos grandes apartados: el del concepto y factores de la malpraxis y el de las causas de la misma. Por tanto, para evitar repeticiones, a ellos nos remitimos.

II. Introduccin.

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II.D.1.2. Tener un correcto SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL como aval y cobertura de cualquier fallo o evento, siempre inevitable en cualquier actividad humana y mucho ms en la actividad mdica a largo plazo, sujeta a la falta de seguridad de las ciencias biolgicas.

De este modo, el mejor mtodo para poder afrontar cualquier posible responsabilidad es la realizacin de un seguro adecuado y suficiente de responsabilidad civil, asunto de extraordinaria importancia en nuestro estudio desde el punto de vista pragmtico, y por ello se le da gran importancia por todos los sectores que intervienen en el tema que nos ocupa. Por nuestra parte, hemos tratado de pulsar la opinin de los colectivos de mdicos y abogados sobre algunos aspectos del mismo.

El Seguro de Responsabilidad Civil es de estudio obligado en reuniones sobre responsabilidad mdica y, entre otras, fue ponencia del VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, tratado por PELAYO PARDOS, PEDREIRA ANDRADE y BALLESTEROS QUINTANA, y asimismo es uno de los temas estudiados en el Plan de Formacin de Responsabilidad Sanitaria, desarrollado por la Asociacin Espaola de Derecho Sanitario, del que son autores DE LORENZO MONTERO y MEGA SALVADOR (1998).

Como en cualquier caso es materia mucho ms jurdica que mdica, a los citados autores nos remitimos, haciendo un resumen de su estudio.

II. Introduccin.

4. Soluciones. Seguro de Responsabilidad Civil.

EL

SEGURO

DE

RESPONSABILIDAD

CIVIL

DEL

PROFESIONAL

SANITARIO.

INTRODUCCIN GENERAL AL SEGURO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL. En el concepto legal de seguro de responsabilidad civil, segn el art. 73 de la Ley 50/1980 del 8 de octubre del Contrato de Seguro (L.C.S.), el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligacin de indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho, definicin que requiere un anlisis pormenorizado.

Cuando refiere que el riesgo es el nacimiento a cargo del asegurado de la obligacin de indemnizar a un tercero no dice la Ley cul deba ser el origen de la obligacin y, por tanto, podr provenir de cualquier causa, tanto del incumplimiento o de la defectuosa realizacin de un contrato (responsabilidad civil contractual), como de la infraccin del principio general de no daar a otro (responsabilidad civil extracontractual), como de la comisin de un delito o falta (responsabilidad civil delictual). El seguro slo cubre la responsabilidad civil nacida de actos imprudentes, pero no aquellos casos en los que el asegurado responde de un acto doloso, segn la L.C.S. en sus arts. 76 y 79.

La obligacin de indemnizar debe ser a cargo del asegurado, lo que plantea especiales problemas en los casos de trabajo en equipo, en los que no siempre es posible determinar con claridad quin ha causado el dao y, por consiguiente, a cargo de quin est la obligacin de resarcirlo. La dificultad es, sin embargo, ms aparente

II. Introduccin.

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que real, puesto que una jurisprudencia muy reiterada, basada en el designio de facilitar las reclamaciones de los perjudicados, viene a establecer la responsabilidad solidaria de todos los participantes en la causacin del dao (es decir, frente al perjudicado responden todos). Y por otro lado, que la obligacin de indemnizar sea a cargo del asegurado no quiere necesariamente decir que tenga que haber sido l precisamente el causante del dao, ya que la responsabilidad civil no deriva slo de hechos propios, sino tambin de hechos ajenos, como los que realizan aqullas personas de las que el asegurado responde, especialmente los auxiliares, e incluso por lo que se ha venido a llamar daos causados por las cosas, por el material, el mobiliario o los dispositivos que el mdico maneja y de cuyo funcionamiento responde.

La obligacin ha de consistir en indemnizar, que abarca nica y exclusivamente la obligacin de reparar el dao causado, no extendindose a la responsabilidad penal.

El acreedor de la indemnizacin tiene que ser un tercero, ya sea el paciente o sus herederos.

La indemnizacin debe provenir de un hecho previsto en el contrato, lo que obliga, ya que de responsabilidad derivada del ejercicio de la profesin mdica se trata, a delimitar el contenido de la relacin mdico-paciente y de las obligaciones que de ella surgen para el mdico.

Segn la definicin del contrato de seguro de responsabilidad civil y sus caractersticas, surgir la responsabilidad profesional del mdico cuando en el cumplimiento de sus obligaciones haya violado sus obligaciones, tanto deriven de un

II. Introduccin.

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contrato con el paciente, como de la asistencia que est obligado a prestar en el desempeo de un puesto de trabajo pblico o privado. Estas obligaciones se describen en la paradigmtica S.T.S. de la Sala de lo Civil de 25/04/1994, que describe los siguientes deberes que debe cumplir el mdico: A.- Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia mdica y estn a disposicin del mdico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las Sentencias de 7 de febrero y 26 de junio de 1989, 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de 1993, la actuacin del mdico se rija por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideracin al caso concreto en que se produce la actuacin e intervencin mdica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, as como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales caractersticas del autor del acto mdico, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endgenos, -estado e intervencin del enfermo, de sus familiares, o de la misma organizacin sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la tcnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo hacerse patente que, dada la vital transcendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervencin mdica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajn califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo.

B.- Informar al paciente, o en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro est, que ello resulte posible, del diagnstico de la enfermedad o lesin que padece, del pronstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si ste es quirrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro mdico ms adecuado.

II. Introduccin.

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C.- Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que ste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar, y

D.- En los supuestos - no infrecuentes - de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crnicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los anlisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevencin del agravamiento o repeticin de la dolencia.

Destaca pues el T.S. las siguientes obligaciones: la sujecin a la lex artis ad hoc, la obligacin de actualizacin de conocimientos y de medios, la obligacin de continuidad de los cuidados y la obligacin de informacin.

En orden de aplicacin, los documentos relacionados con el seguro de responsabilidad civil son los siguientes: 1. La declaracin de voluntad que el profesional sanitario realiza por escrito a una entidad aseguradora, manifestndole su voluntad de querer concertar un seguro y manifestndole todas las circunstancias del riesgo que pretende asegurar. Se denomina solicitud del seguro, de nica funcin informativa y no vinculante para las partes, segn la L.C.S. en su art. 6.

2. La oferta del asegurador, normalmente formulada por escrito al profesional sanitario y precisando la cobertura que se ofrece y el precio de la misma. Se llama proposicin del seguro, .proposicin que obliga al asegurador a contratar el seguro en esas condiciones, siempre y cuando el tomador acepte su oferta en el plazo de 15 das, establecido en la L.C.S. en su art. 6. Ahora bien, el profesional sanitario no

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est obligado en modo alguno a aceptar el seguro propuesto e incluso, una vez realizado ya el contrato de seguro, el art. 8 de la L.C.S. dice que si existen divergencias entre la proposicin de la compaa y la pliza de seguro cuando sta se emita y entregue al profesional sanitario, ste tiene derecho en el plazo de un mes a reclamar a la compaa que se subsanen.

3. El documento de cobertura provisional es el escrito que entrega el asegurador al tomador del seguro de forma provisional, en tanto en cuanto redacta la pliza definitiva. Es decir, para aquellos casos en que el asegurador no ha podido confeccionar la pliza definitiva, esta se sustituye por un documento provisional con el contenido mnimo del contrato. A los documentos de cobertura provisional se les denomina tambin nota, resguardo provisional o carta de garanta.

4. El documento fundamental del seguro de responsabilidad civil profesional es la pliza. Podemos definir la pliza del seguro como aquel conjunto de documentos escritos de naturaleza probatoria que suscriben las partes incluyendo las condiciones del contrato y los derechos y obligaciones pactados. Es decir, se trata de una serie de documentos escritos en los cuales aparece detallado el contenido del seguro convenido por el profesional sanitario y la entidad aseguradora. Su principal valor es el de ser prueba de los acuerdos alcanzados por las partes, siendo documento probatorio o justificativo del contrato, a menudo, sumamente detallado. Para evitar dudas en cuanto a las condiciones pactadas, en aras de alcanzar seguridad jurdica, el art. 5 de la L.C.S. impone que se formalize por escrito, para que tenga validez y genere derechos y obligaciones para las partes, es decir, es un contrato formal. Adems, la legislacin espaola somete los modelos de plizas de las entidades a la supervisin y control de la Direccin General de Seguros (organismo

II. Introduccin.

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dependiente del Ministerio de Economa y Hacienda), de forma que la Administracin podr considerar nula cualquiera de sus clusulas.

Junto a esta funcin probatoria, desde el punto de vista jurdico, las plizas tienen un efecto legitimador de los derechos y obligaciones de las partes y una funcin normativa de primer orden, ya que las clusulas incluidas en la pliza, siempre que no vayan contra la Ley, la moral y las buenas costumbres, tendrn fuerza de Ley entre las partes, de manera que lo estipulado en ella ser de obligado cumplimiento por las mismas. Si alguna incumple lo pactado, la otra podr exigir su cumplimiento ante los tribunales como si se tratase de un mandato establecido en una Ley.

El contenido mnimo de la pliza de seguros viene estipulado en el art. 8 de la Ley del Contrato de Seguro: a) "Nombre y apellidos o denominacin social de las partes contratantes y su domicilio, as como la designacin del asegurado y beneficiario en su caso, es decir, datos personales que identifiquen a las partes contratantes, tanto a la entidad aseguradora como al asegurado o tomador (el mdico, la clnica, el hospital, etc.). b) "El concepto en el cual se asegura", o sea, si el tomador del seguro lo hace por cuenta propia, es decir, siendo el titular del inters asegurado y coincidiendo asegurado y tomador en una misma persona, o por cuenta ajena, esto es, cuando asegurador y tomador son personas distintas, no siendo ste sino aqul el titular del inters asegurado. Por ejemplo, supongamos que un Colegio de Mdicos decide suscribir un seguro que ampare la responsabilidad civil profesional de todos sus colegiados. Pues bien, dicho Colegio ser el tomador del seguro y los mdicos colegiados los asegurados. Se trata de un seguro suscrito por cuenta ajena, pues el Colegio no hace el seguro para s mismo, sino para sus colegiados. Si por el contrario,

II. Introduccin.

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los mdicos directamente suscriben el seguro, entonces ellos mismos sern tanto los tomadores de la pliza como los asegurados. En este segundo supuesto suscribiran el seguro por cuenta propia. c) "Naturaleza del riesgo cubierto". Deber especificarse en la pliza que el riesgo cubierto es precisamente la responsabilidad civil profesional del asegurado. d) "Designacin de los objetos asegurados y de su situacin". Deber describirse exactamente la actividad del asegurado. Por ejemplo, si se trata de un gineclogo que trabaja exclusivamente en la sanidad privada. e) "Suma asegurada o alcance de la cobertura". Es muy importante saber cual es la suma asegurada y el alcance de la posible indemnizacin. En responsabilidad civil profesional los capitales asegurados suelen ser de 25, 50 100 millones de pesetas, en funcin, claro est, de las necesidades del profesional y de lo que haya pactado con la aseguradora. f) "Importe de la prima, recargos e impuestos", en forma de cuanta econmica. g) "Vencimiento de la primas, lugar y forma de pagar". Adems debe figurar el da en que deben ser pagadas por el tomador, as como el lugar y la forma de pago. h) "Duracin del contrato, con expresin del da y la hora que comienza y terminan su efecto". Se refiere al espacio temporal en que estar vigente el contrato, esto es, la fecha de comienzo y trmino de su duracin. De enorme importancia, dado que puede ocurrir que las fechas de ocurrencia (acto mdico en el que se cometi algn error), de manifestacin del dao (se presentan trastornos en el paciente), y de reclamacin (el paciente decide reclamar al mdico), pueden ser muy distante en el tiempo. i) "Nombre del agente o agentes en caso de que intervenga en el contrato" o identificacin del mediador de seguros (agente o corredor).

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j) As mismo, en los casos en que la entidad aseguradora sea una mutualidad, se deber incluir en la pliza los estatutos de la misma, y en este caso, el asegurado adems de tal, adquiere la condicin de mutualista, pasando a formar parte de la propia mutua. k) Por ltimo, y cuando se trate de una pliza colectiva, por ejemplo las suscritas por un colegio profesional de mdicos, cada mdico asegurado deber recibir un certificado individual de seguro que acredite su pertenencia a la pliza colectiva.

En trminos generales, el contenido y la forma de las plizas de seguro debe ajustarse a los requisitos establecidos por el art. 3 de la L.C.S.: nunca podrn tener carcter lesivo para los asegurados; han de ser redactadas de forma clara y precisa; se debern destacar de modo especial las clusulas limitativas, que, adems, debern ser especficamente aceptadas por escrito; y debern estar sometidas a la vigilancia de la Administracin Pblica (Direccin General de Seguros).

Dentro de la pliza, se distinguen varios tipos de condiciones: particulares, generales, especiales y ocasionalmente apndices o suplementos.

En las condiciones particulares se reflejan los datos relativos a la entidad aseguradora (logotipo, nombre de la entidad, domicilio social, nmero de identificacin fiscal, etc.) y al profesional sanitario. Se incluye la descripcin de la actividad asegurada (ej. la prctica de la especialidad de ginecologa en centro privado), el capital asegurado (ej. 100 millones), las coberturas contratadas, exclusiones principales y la delimitacin temporal. Bsicamente, se incluyen todos los aspectos que debe contemplar la pliza.

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Las condiciones generales normalmente suelen ser las clusulas que regulan con carcter general todas las plizas del mismo tipo, es decir, de responsabilidad civil profesional.

Y, dentro de las condiciones especiales, en la mayora de los casos se incluyen todas las clusulas que la entidad aseguradora ha diseado especficamente para dar cobertura de responsabilidad civil a un profesional de la sanidad. Incluso algunas entidades realizan condicionados especiales diferenciados por situaciones profesionales concretas (ej. condicionados para mdicos que trabajan en la sanidad privada, pblica, mixta; condicionados especiales para odontoestomatlogos,

diplomados en enfermera, para especialidades mdicas concretas -ginecologa y obstetricia, medicina interna, traumatologa- etc.). Quedan establecidos el objeto del seguro, los riesgos cubiertos, las exclusiones de cobertura, la delimitacin temporal y la tramitacin de siniestros. Todos los condicionados especiales de responsabilidad civil profesional incluyen dentro del seguro la responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia, con independencia de su naturaleza contractual, extracontractual o cuasi contractual.

Si existiera divergencia entre el contenido de las condiciones generales y el contenido de las condiciones especiales, siempre prevalece el contenido de las ltimas, pero en lo no regulado por el condicionado especial, habr que estar al contenido del condicionado general.

Los apndices o suplementos son documentos firmados de mutuo acuerdo entre las partes con la intencin de modificar la pliza suscrita con anterioridad.

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Tradicionalmente, por la forma de contratacin, las plizas de seguro se clasifican en individuales y colectivas.

Las plizas individuales, como su nombre indica, son suscritas por el profesional sanitario de forma individualizada. Cualquier mdico, por ejemplo, si acude a una entidad aseguradora o a un mediador de seguros, puede solicitar una pliza individual que cubra su responsabilidad civil profesional. La Compaa Aseguradora le har entrega de la documentacin contractual, debiendo, lgicamente, realizar el pago de la prima correspondiente.

Ahora bien, en el sector sanitario, es muy frecuente que las plizas sean previamente gestionadas por un ente de naturaleza colectiva, pasando a formar parte de la pliza los profesionales individualizadamente mediante un procedimiento de adhesin a la misma. Es el caso de las plizas gestionadas (tomadas) por los Colegios de Mdicos, las asociaciones de especialidades, las clnicas u hospitales, etc.

Las plizas contratadas por cualquiera de estos organismos tienen la consideracin de colectivas. Una vez emitida la pliza colectiva, actuando de tomador, por ejemplo, un Colegio de Mdicos, los profesionales quedarn asegurados mediante alguno de estos procedimientos de adhesin: automtico, la prima es pagada directamente por el colegio profesional tomador de la misma, adquiriendo la condicin de asegurados automticamente todos los mdicos que se encuentren colegiados y al corriente de pago de sus cuotas colegiales; individualizado, supone la contratacin por parte del colegio profesional de una pliza concreta, cuyas condiciones han sido pactadas previamente, pero para adquirir la condicin de asegurado, cada mdico colegiado debe comunicar su intencin de adherirse a la pliza, pagando la prima

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correspondiente de forma individualizada; y sistema mixto que se produce en aquellos casos en que determinadas coberturas son de suscripcin automtica, y el resto de coberturas de suscripcin individualizada.

Cuando se trata de plizas colectivas, sea cual sea el mecanismo de adhesin, se suele emitir una nica pliza, que queda en depsito en el domicilio o sede social del tomador de la misma (por ejemplo: el Colegio de Mdicos) y a cada asegurado se le hace entrega de un certificado individual de seguro o boletn de adhesin. Este documento, de estructura similar a los condicionados particulares de las plizas individuales, acredita que el profesional en cuestin queda amparado por la pliza colectiva.

Existen una serie de conceptos clave, que entendemos deben ser aclarados para conocer en su integridad los seguros de responsabilidad civil.

Una de las caractersticas del contrato de seguro es la de ser oneroso, lo que implica que debe pagarse un precio por la cobertura del riesgo que asume el asegurador. La prima o precio del seguro, es la contraprestacin que ha de satisfacer el profesional sanitario a la entidad aseguradora, para que sta asuma las eventuales consecuencias econmicamente desfavorables del acaecimiento de los riesgos objeto de seguro. Esta condicin jurdica de la obligatoriedad de la existencia de un precio, viene de hecho reconocida por la L.C.S., cuando, en su artculo primero, seala que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima, a efectuar las prestaciones que se determinan en la pliza. Existen diversos tipos de primas segn el criterio de clasificacin adoptado. Considerando los componentes de las primas, podemos distinguir: prima

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pura que corresponde exactamente al importe que debe cobrar el asegurador por aceptar las consecuencias del riesgo que le es transferido en cada caso; prima de inventario que corresponde a la prima pura incrementada con un recargo para atender a los gastos de administracin; prima neta o de tarifa entendida como la prima de inventario incrementada con un recargo para atender a los gastos de gestin externa; y prima total es la prima de tarifa, incrementada con recargos complementarios (impuestos, recargo a favor del Consorcio de Compensacin de Seguros, Comisin Liquidadora de Entidades Aseguradoras, etc.).

En base al modo de pago, tenemos la prima nica o aquella que se satisface totalmente con un nico pago y la prima peridica que se satisface peridicamente dentro de los plazos previstos para la duracin del seguro. Adems puede ser prima fraccionada responde a un fraccionamiento de la prima calculada en perodos anuales pero liquidada en pagos peridicos ms reducidos (semestral, trimestral o mensual) o prima fraccionaria, calculada para un perodo de tiempo inferior al ao, durante el cual tiene vigencia el seguro.

La suma asegurada podemos definirla como la cuanta mxima que el asegurador pagar en caso de siniestro; y la franquicia puede definirse como la parte del capital asegurado, y, consiguientemente, de la indemnizacin en caso de siniestro, que ocurre a cuenta del asegurado. Existen distintos tipos de franquicias, porcentuales, fijas y mixtas.

El contrato de seguro es un contrato de duracin, en el que se produce una relacin jurdica de las denominadas continuas, duraderas o de tracto sucesivo, caracterstica esencial que supone la necesidad de fijar en los mismos su duracin,

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surgiendo as el concepto de mbito de cobertura temporal de la pliza de seguro como aquel espacio de tiempo en que el contrato se encuentra vigente y surte efectos para las partes, bsicamente, la cobertura del siniestro.

La duracin del contrato de seguro, por imperativo del art. 22 de la L.C.S., ser la que se fije en las condiciones particulares, no pudiendo extenderse a ms de diez aos (excepto para los seguros de personas), si bien podr prorrogarse una o ms veces por perodos de un ao cada vez. Normalmente, en los seguros de responsabilidad civil profesional el plazo de duracin suele ser de un ao, no obstante, nada impide que se establezca un plazo inferior o superior, en este ltimo caso, con la nica limitacin de diez aos tal y como acabamos de ver.

Ahora bien, cuestin muy relacionada pero bien distinta a la duracin del contrato de seguro es la denominada delimitacin temporal de la pliza, entendida sta como el perodo de tiempo durante el cual despliega sus efectos y, en consecuencia, es origen de obligaciones y derechos para las partes contratantes. La norma general de la mayora de los contratos de seguro es que el siniestro estar cubierto cuando este ocurra dentro de la vigencia o duracin del contrato. Y es que en los seguros de responsabilidad civil de profesionales de la sanidad podemos distinguir tres momentos distintos, generalmente sucesivos: la causa del siniestro, hecho u omisin que constituye el error profesional del que se deriva una responsabilidad civil para el profesional sanitario; el dao derivado de ese error, entendiendo como la manifestacin de esa accin u omisin que causa un perjuicio en el paciente; y la reclamacin del perjudicado, o accin que ejercita el paciente solicitando la reparacin (indemnizacin) del dao producido. La eleccin de uno u otro hace que podamos hablar de varios criterios de

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delimitacin temporal: a) Criterio de ocurrencia (tambin denominado por la doctrina criterio de la accin; siniestro es igual a acto/omisin), quedando cubiertos todos los actos mdicos (siniestro = acto mdico) que generasen responsabilidad civil y ocurridos durante la vigencia de la pliza. b) Criterio de reclamacin (clusula claims made), cubiertas las reclamaciones recibidas durante la vigencia de la pliza (siniestro = reclamacin), con independencia de cuando se produjo la accin u omisin errnea, y de cuando se haya manifestado el dao para el paciente. c) Criterio del dao, que cubrira todos aquellos siniestros cuyos daos o perjuicios sobrevengan o se manifiesten estando en vigor el contrato, con independencia de la fecha de ocurrencia del acto mdico y de la reclamacin. Casi nunca adoptado por las plizas de seguro de responsabilidad civil profesional.

Los criterios de delimitacin temporal antes expuestos pueden aparecer en las plizas de forma amplia o restrictiva, segn o no tengan delimitacin temporal, que vendr especificada en las correspondientes clusulas de delimitacin temporal, cuya regulacin legal se contempla en el art. 73 de la Ley de Ordenacin y Supervisin de Seguros Privados (Ley 30/1995, de 8 de noviembre), pudiendo limitar los efectos las plizas mediante un ao de cobertura posterior o retroactiva respectivamente. Naturalmente, cualquier pliza que incluya una clusula que contemple plazos ms reducidos ser nula, ya que se considerara lesiva para los intereses de los asegurados, salvo que el contrato de seguro tenga la consideracin de grandes riesgos, en cuyo caso, las partes podrn pactar libremente el contenido de estas clusulas. Por ltimo, quisiramos hacer constar que las compaas aseguradoras,

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independientemente del criterio de delimitacin temporal (ocurrencia o reclamacin), salvo clusulas muy especiales, siempre respondern de los siniestros que ocurran y se reclamen dentro del plazo de vigencia del seguro.

CONTENIDO DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL. A continuacin revisaremos las garantas que las entidades suelen incluir en las plizas de responsabilidad civil profesional, coberturas y exclusiones ms frecuentemente aceptadas.

1.- Responsabilidad civil profesional. Mediante esta cobertura se garantiza la responsabilidad profesional en que puede incurrir el mdico, el personal de enfermera y dems auxiliares por los daos causados tanto a pacientes como a terceros derivados de errores u omisiones cometidos en el desarrollo de su profesin, siendo esencial la necesidad de relacin causal entre el dao causado y la profesin del asegurado.

Las coberturas ms frecuentes son errores u omisiones de diagnstico; errores u omisiones en la informacin a pacientes, familiares o autoridad judicial en su caso sobre las consecuencias de un tratamiento o enfermedad (ausencia de consentimiento informado); errores u omisiones de tratamiento, consultas, visitas o informes; intervenciones quirrgicas; asistencias en urgencias; actuaciones como peritos; y actuaciones docentes, congresos o seminarios.

Quedan normalmente excluidas: actuaciones dolosas, intencionadas; actuaciones contrarias a la deontologa profesional, transgrediendo las normas legales, ticas o profesionales exigibles en la prctica asistencial desarrollada por el

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profesional sanitario; y ensayos clnicos o experimentos no autorizados.

No obstante, conviene recordar que en este tipo de garantas lo que no est excluido expresamente est incluido, aunque no figure en la relacin de riesgos cubiertos.

2.- Responsabilidad civil general y de explotacin. En muchas ocasiones, con motivo del desarrollo de la actividad del profesional sanitario, puede suceder que se generen determinadas responsabilidades de tipo extracontractual, ajenas al acto mdico mismo, pero relacionadas directamente con l. Estos supuestos entran dentro de la responsabilidad civil de explotacin, segn la cual quedaran amparados todos los actos u omisiones que generen

responsabilidad civil para con un tercero con motivo de la explotacin de la profesin del asegurado, ya sea un profesional independiente o un centro de actividad sanitaria.

Las coberturas ms frecuentes correspondientes a esta cobertura son: propiedad, arrendamiento o usufructo de inmuebles destinados a consulta; errores en la organizacin del centro de trabajo (consulta); arrendamiento de quirfanos, camas, habitaciones y dems instalaciones de un hospital, clnica o centro asistencial; y responsabilidad derivada del personal a su servicio (mdicos, personal de enfermera, auxiliares no facultativos con contratacin laboral).

Y habitualmente quedan excluidas: actuaciones dolosas o intencionadas; multas, penalizaciones o sanciones; responsabilidades que sean objeto de plizas de seguro obligatorio (Rayos X, vehculos); y actuaciones contrarias a la deontologa profesional, transgrediendo las normas legales, ticas o profesionales exigibles en la

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prctica asistencial desarrollada por el profesional sanitario.

3.- Responsabilidad civil patronal. En aquellos casos en que el profesional sanitario tiene otros profesionales contratados laboralmente, puede resultar responsable de las lesiones que stos sufran con motivo del desempeo de su trabajo. Pues bien, esta responsabilidad puede cubrirse tambin por la pliza de responsabilidad civil profesional mediante la cobertura denominada responsabilidad civil patronal, segn la cual, quedar cubierta la responsabilidad del empleador derivada de las lesiones que sufran los trabajadores empleados con motivo del desarrollo de su actividad laboral.

Normalmente suele estar excluida de cobertura la responsabilidad civil derivada de actos que produzcan daos materiales, las sanciones o multas laborales por incumplimiento de normativa laboral y las enfermedades profesionales no consideradas accidente laboral.

4.- Inhabilitacin profesional. Recientemente las entidades aseguradoras han comenzado a ofertar una cobertura para casos en que los profesionales sean condenados por sentencia firme ante la Jurisdiccin Penal o Administrativa con inhabilitacin profesional (prohibicin del ejercicio profesional, ej, S.T.S. Sala de lo Penal, 22/01/1999), consistente en el abono al profesional de una determinada cantidad de dinero al mes durante el tiempo que dure la inhabilitacin, dado que al no poder ejercer su profesin, no percibir ingresos. Generalmente, la cobertura suele estar limitada en cuanto a su cuanta mxima se refiere, y en cuanto a su extensin en el tiempo. 5.- Defensa jurdica.

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4. Soluciones. Seguro de Responsabilidad Civil.

El art. 74 de la L.C.S. incluye obligatoriamente para todas las modalidades de seguro de responsabilidad civil la cobertura de defensa jurdica, que constituye tanto una obligacin como un derecho por parte de la compaa aseguradora, salvo pacto en contrario, y lo es tanto en el caso de reclamaciones fundadas como infundadas y tanto si la cantidad reclamada por el tercero excede o no llega a la suma asegurada.

En principio, la actividad de defensa que asume la compaa aseguradora es total e incluye la designacin de abogados y procuradores (generalmente especializados en derecho sanitario), y el asegurador asumir la direccin jurdica frente a la reclamacin del perjudicado, debiendo el asegurado prestar la colaboracin necesaria en orden a la direccin jurdica asumida por el asegurador. En los casos de procedimiento penal la cuestin fundamental del litigio no es slo la cuanta de la responsabilidad, sino la imposicin de una pena, es decir, se trata ante todo de responsabilidad personal ms que de pura suma asegurada, prevaleciendo en estas situaciones el derecho a la defensa individual sobre los intereses del seguro.

Si coinciden en compaa aseguradora reclamante y asegurado, la compaa debe comunicar este hecho inmediatamente al asegurado, sin perjuicio de realizar aquellas diligencias que, por su carcter urgente, sean necesarias para la defensa, pudiendo optar el asegurado entre el mantenimiento de la direccin jurdica por el asegurador o confiar su propia defensa a otra persona y, en este caso, el asegurador quedar obligado a abonar los gastos de tal direccin jurdica hasta el lmite pactado en la pliza, segn el art. 74 de la Ley del Contrato del Seguro.

6.- Cobertura de contra-demanda.

II. Introduccin.

4. Soluciones. Seguro de Responsabilidad Civil.

El incremento de reclamaciones junto con el elevadsimo porcentaje de resoluciones desestimatorias, es decir, de reclamaciones infundadas, unido a la larga tramitacin de los procesos, con su carga de desprestigio para el profesional que lo sufre (sometido a la denominada pena de banquillo), han llevado a estudiar la posibilidad de suscribir plizas de seguro que amparen las denominadas contradenuncias, esto es, el ejercicio de acciones contra quienes hayan promovido un procedimiento en contra de un facultativo finalmente absuelto.

Las acciones jurisdiccionales que podran intentarse contra la acusacin particular podran basarse en el delito de acusacin y denuncias falsas del art. 456 del C.P., o bien por los delitos de calumnia o injuria en los arts. 205 y 208 del Cdigo vigente. Y en el campo civil, podran ejercitarse acciones al amparo de la L.O. 1/1982, de 5 de Mayo, sobre proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

a) Por lo que se refiere al delito de acusacin o denuncia falsa, el art. 456 del C.P. castiga a los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a algunas personas hechos, que, de ser ciertos, constituiran infraccin penal, si esta imputacin se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguacin.

Aade el Cdigo que no podr procederse contra el denunciante o acusador sino tras Sentencia o Auto firme de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que ha conocido de la infraccin imputada, que mandarn proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputacin, sin perjuicio de que el hecho pueda tambin perseguirse previa denuncia del

II. Introduccin.

4. Soluciones. Seguro de Responsabilidad Civil.

ofendido.

La jurisprudencia del T.S. ha considerado que para apreciar el delito de acusacin o denuncia falsa se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Una imputacin precisa y categrica de hechos muy concretos y dirigida contra una persona determinada. 2.- Que tales hechos, de ser ciertos, constituiran infraccin penal. 3.- Que la imputacin sea falsa. 4.- Que la denuncia se presente ante una autoridad judicial o administrativa que deba proceder a su investigacin. 5.- Que exista intencin delictiva, es decir, que la acusacin o denuncia se haya realizado con temeridad o mala fe por parte del denunciante.

Por tanto, no existir delito cuando la denuncia se realice de buena fe, aunque errneamente. Exige temeridad o mala fe, entendida como dolo o culpa procesal, y es esta ltima circunstancia, que exige un especfico dolo o intencin de perjudicar con la tramitacin del proceso penal, la que da al traste con las posibilidades de xito de la contradenuncia, puesto que habra que demostrar que el fin perseguido con la acusacin no es simplemente el de iniciar un proceso, sino precisamente el de perjudicar al denunciado imputndole hechos falsos.

No obstante, una S.T.S., de 13 de Febrero de 1997, considera que el acusador particular puede ver abierto un proceso contra l por acusacin falsa, pero tambin puede ser sancionado con la imposicin de las costas procesales por su imputacin temeraria o su acusacin sin fundamento y lo condena en costas al apreciar temeridad o mala fe, pero ello slo en cuanto a la actitud procesal de la parte,

II. Introduccin.

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a la carencia de fundamento de la imputacin, pero no a la falsedad de los hechos ni a la intencin de perjudicar.

b) Los delitos de calumnia e injuria son delitos contra el honor. Se entiende por calumnia la imputacin de un hecho hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad (art. 205 del C.P.) y es injuria la accin o expresin que lesione gravemente la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin (art. 208). Al regular la injuria, el art. 208 del C.P. aade que las injurias que consistan en la imputacin de hechos no se considerarn graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que el simple hecho de denunciar un determinado comportamiento no puede en principio ser constitutivo de delito de calumnia, salvo que en ella quede acreditado el nimo de calumniar, que nada tiene que ver con el ejercicio legtimo del derecho o el cumplimiento del deber de denunciar. Estos derechos y deberes corresponden a cualquier persona, se confirme o no despus la existencia del delito. Y quien denuncia la posible existencia de un delito, o quien pone en conocimiento de la autoridad determinadas circunstancias, aunque objetivamente deshonren, desprecien o menosprecien a una persona, salvo que se probara que el fin de la accin no fue el de denunciar sino el de ofender o atentar a su conceptuacin, no comete en modo alguno delito de injurias.

Por consiguiente, si de los antecedentes no puede deducirse de ninguna forma este especfico nimo de atentar al honor de los denunciados, no es posible ejercitar con posibilidad de xito la denuncia por delito de calumnia o injuria contra la

II. Introduccin.

4. Soluciones. Seguro de Responsabilidad Civil.

acusacin particular.

c) Por su parte, la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen defiende estos bienes jurdicos frente a todo gnero de intromisiones ilegtimas, entendindose por tales la divulgacin de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideracin ajena (art. 7.7). Se exige por tanto una divulgacin que no puede entenderse producida por la simple presentacin de una denuncia o querella, puesto que divulgar consiste en publicar, extender o poner al alcance del pblico una cosa, accin que no puede entenderse cometida por la redaccin del escrito de denuncia o querella cuyo destinatario es exclusivamente la autoridad judicial.

Desde el punto de vista jurdico las diversas posibilidades de xito de la contradenuncia son muy limitadas y, por tanto, no est incluida en la defensa jurdica de las plizas de responsabilidad civil profesional. Cuestin distinta es si el conocimiento de la existencia de la pliza de contradenuncia podra tener efectos disuasorios para las reclamaciones infundadas. EL SEGURO ANTE LA JURISPRUDENCIA. Existen variadas situaciones que crean conflictividad judicial con origen en el mbito del seguro de responsabilidad civil, aunque el T.S. tras sentencias reiteradas que interpretan y aplican la Ley sustantiva ha creado jurisprudencia para tratar de solucionar los conflictos que puedan suscitarse. Entre estas situaciones

consideraremos las ms frecuentes. Al hilo del ejercicio de una accin de repeticin, es decir, aquella mediante la que la Compaa aseguradora reclama al tomador del seguro las indemnizaciones

II. Introduccin.

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que ha satisfecho, el T.S., en S.T.S. Sala de lo Civil 29/10/1997, afirma que las relaciones nacidas del seguro se rigen, siempre y en todo caso, por lo que resulte de la pliza; sostiene que la Ley del Contrato de Seguro es exigente al imponer la frmula escrita al contrato y sus modificaciones, de forma que la fuente de los derechos y obligaciones de asegurador y tomador es la pliza debidamente formalizada, contra la que no cabe oponer otros documentos producidos por error material, como un recibo de prima emitido equivocadamente. Anloga doctrina, en la Sentencia de la misma Sala de 24/05/1988, 1/06/1987, y en las de la Sala de lo Penal de 18/09/1986 y 1/06/1987.

Ante las dudas a la hora de interpretar las clusulas del contrato, el Tribunal acude a su doctrina que proclama que en materia de seguros, como en general de los contratos de adhesin, en los problemas interpretativos ha de optarse por la interpretacin ms favorable al asegurado (principio in dubio pro asegurado), doctrina seguida en SS.T.S. 27/11/1991, 15/03/1949, 11/06/1966, 23/10/1980, 12/05/1983 y 18/07/1988.

Una jurisprudencia muy firme concluye que todas aquellas clusulas que, aunque permitidas por la Ley, supongan un lmite a los derechos del asegurado, sealadamente en cuanto a la cobertura del riesgo amparado por la pliza, deben ser especfica y expresamente aceptadas y firmadas por el asegurado. Doctrina seguida en SS.T.S. Sala de lo Civil 29/01/1996, 07/02/1992, 08/03/1990, 26/05/1989, 31/05/1988, 04/06/1988, 09/06/1988 y 23/12/1988.

Sin embargo, cuando el seguro es colectivo, las clusulas limitativas son vlidas si fueron suscritas por el tomador del seguro ya que el asegurado,

II. Introduccin.

4. Soluciones. Seguro de Responsabilidad Civil.

naturalmente, no suscribe la pliza, pero recibe su certificado de seguro en el que constan como condiciones generales tales clusulas limitativas. Doctrina seguida en SS.T.S., Sala de lo Civil de 21/06/1994 y 14/06/1994.

Y en relacin a la delimitacin temporal de la cobertura, las SS.T.S. de la Sala de lo Civil de 20/03/1991 y 23/04/1992, declararon que estaban cubiertos por las plizas de seguros dos siniestros comunicados a la compaa aseguradora con posterioridad a la expiracin de la pliza aunque ocurridos durante su vigencia. No obstante, de esta jurisprudencia no puede sin ms seguirse que todas las reclamaciones tendrn cobertura siempre que el acto mdico se haya producido durante la vigencia de una pliza. Por el contrario, la mayora de los autores consideran vlidas las clusulas basadas en la reclamacin entendiendo que no limitan, sino que definen o delimitan el riesgo asegurado.

II. Introduccin.

4. Soluciones. Vas Extrajudiciales.

II.D.2. MEDIDAS RESOLUTIVAS. Siguiendo a HERNNDEZ MORENO (2002), cuando surge un problema de responsabilidad por malpraxis mdica, la Administracin, la Justicia, y, en definitiva, la sociedad, de modo invariable demandan o exigen que trate de evitarse en el futuro y, por otra parte, paliar y aliviar el perjuicio ocurrido (ya que no se puede resolver) dando explicaciones y satisfacciones a los daados, informando y explicando toda clase de circunstancias concurrentes determinantes o desencadenantes, e

indemnizando econmicamente el dao causado. Y todo ello con rapidez, equidad y proporcionalidad, cuantificndolo con la mayor exactitud y precisin posible. Y, adems, se pone en marcha la posible respuesta punitiva, reprendiendo, amonestando o castigando al posible culpable, como se hace en cualquier otra actividad cuando se acta con falta o negligencia.

La reparacin del problema de responsabilidad por malpraxis mdica, se puede lograr por dos caminos o vas, la judicial y la extrajudicial.

II.D.2.1. La VA JUDICIAL, por agravio, es la que habitualmente se sigue en nuestro pas y en la mayora de pases de nuestro entorno, de la cual en modo alguno puede prescindirse, ya que en todo caso marca los criterios, tendencias y pautas a seguir, y, por otra parte, asegura que se observen los preceptos legales, inviolables, de la responsabilidad civil y penal. Dentro de ella puede seguirse la jurisdiccin penal, civil, administrativa y social, tratadas ampliamente en diversos captulos previos de nuestra exposicin, y para evitar reiteraciones tediosas, a ellos nos remitimos.

Esta va judicial presenta los siguientes problemas e inconvenientes:

II. Introduccin.

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- la lentitud de las actuaciones (con dificultad para la remisin de los datos que se solicitan por parte de los Organismos Sanitarios, pidindose y alegando lo que es necesario y lo que no lo es), y, como consecuencia de este largo y complicado proceso, ocurre un enconamiento progresivo de las partes y la tendencia a reforzar las posiciones de cada una de ellas. - frialdad y falta de discrecin y reserva, o a veces la divulgacin, difusin y filtraciones de lo contenido en las actuaciones, con juicios de valor e interpretaciones gratuitas de los hechos. - falta de elasticidad por el cors de la ley y la rigidez en la mquina de la Justicia, que es tarda, pero tras ponerse en marcha, imparable. - la falta de un buen asesoramiento mdico. Nadie tiene que decir cosas tan importantes en estos asuntos como el mdico implicado, y por lo general no dice nada. Adems, la falta de explicacin del mdico es por s misma, en ocasiones, un importante error por omisin, pues en casos de resultados desproporcionados, aunque la praxis haya sido correcta, opera la inversin de la carga de la prueba y el denunciado debe preocuparse de dejar evidente lo correcto de su actuacin, y el no hacerlo puede repercutir directamente contra l. - la desasistencia inicial del mdico por los abogados de los Colegios profesionales o de las compaas aseguradoras motiva errores de actitudes y comportamiento que pueden ser perjudiciales, a veces de modo definitivo, para el resultado final. Muchas veces se sacrifica al mdico en espera de informes del forense o de las decisiones del Juez para poder tener una orientacin previa. - dificultad para ejercitar otras vas (la administrativa por ms complicada y la civil por ser ms cara) cuando no ha prosperado la va penal, que con gran frecuencia se utiliza como ensayo o sonda para averiguar las posibilidades existentes. Ello supone una ventaja para el mdico y la Administracin, y una desventaja importante y freno (o trampa) para el demandante, que en muchas

II. Introduccin.

4. Soluciones. Vas Extrajudiciales.

ocasiones tira la toalla. Esto por una parte evita abusos y denuncias infundadas, mas por otra deja indefensos a personas que tienen razn, y conduce a que a veces no prosperen indemnizaciones que debieran haberse conseguido. - finalmente, el descrdito del mdico o la pena de banquillo son consecuencia lgica de estas deficiencias de la va judicial que sealamos.

II.D.2.2.

Y una VA ALTERNATIVA EXTRAJUDICIAL, que busca

frmulas o actuaciones que puedan ser menos traumatizantes para el mdico y, a ser posible, ms beneficiosas y tiles para los perjudicados, mtodos ms elsticos, sin la rigidez de la ley y de la norma y que, an respetando siempre stas, estn basadas ms bien en hablar, explicar, comprender, admitir, y por otra parte compensar e indemnizar, luchando contra el crculo cerrado: malpraxis o mal resultado obtenido descrdito y posible indemnizacin personal medicina defensiva (ms

exploraciones, ms desviacin de enfermos y rechazo de enfermos de riesgo, ms listas de espera, ms encarecimiento de la medicina, desviacin de recursos necesarios para otras asistencias, etc.), lo cual se aproxima o a veces es malpraxis en s y cierra un crculo vicioso que a toda costa se ha de romper.

Las corrientes actuales van en ese sentido, pues se tiende a criterios de responsabilidad objetiva basada en el riesgo, en vez de la clsica por culpa, siendo cada vez ms numerosos los casos indemnizables. Por otra parte, las reclamaciones a la Sanidad Pblica por va judicial tratan de desviarse a la va Administrativa, en la que el criterio de responsabilidad objetiva es la regla. Esta va es ms compleja, difcil, lenta y encorsetada an que las vas penal, civil o social, por cuanto implican intervencin de otras instancias (Administracin, Abogaca del Estado o similares en Comunidades Autnomas, etc.) y ello ha hecho hasta ahora ms difcil su utilizacin por los posibles perjudicados, y en consecuencia ms necesario buscar

II. Introduccin.

4. Soluciones. Vas Extrajudiciales.

vas alternativas, ms fciles de poner en prctica. Y otra razn en este sentido es la posibilidad que tiene la Administracin de repercutir contra los mdicos en caso de negligencia o culpa de los mismos, sin que a lo largo del procedimiento stos hayan podido defenderse, habiendo quedado desprotegidos en el proceso.

Con la va extrajudicial alternativa se pretende garantizar las indemnizaciones de modo ms gil y satisfactorio y amparar a los profesionales sanitarios: a) evitando el descrdito del medico y la reaccin a ello (la medicina defensiva, cuyo paradigma es mandar al enfermo a otro servicio). b) indemnizando el mayor nmero de casos posible. c) actuando con mayor rapidez y menos burocracia. d) procurando discrecin y secreto en las actuaciones, con lo que se trata de evitar el descrdito del mdico y general de la medicina. e) dndose mayor facilidad y posibilidad de adoptar nuevas posiciones o aptitudes en un momento determinado. f) logrndose mayor comprensin para los perjudicados o imputados, con ms explicaciones e informacin sobre los derechos de una y otra parte, con lo que se logra ms satisfaccin y de algn modo honrar a la vctima. g) posibilitando mayor agilidad y elasticidad para la evaluacin de las indemnizaciones. h) abaratando los costes y ajustndolos al incremento del nmero de casos indemnizables (a base de menos gastos de gestin, el ahorro que supone disminuir la medicina defensiva, indemnizaciones razonables y reguladas o baremadas, tablas de exclusiones, etc.). i) siempre es una va ms a seguir que descarga secundariamente a los Juzgados y no interfiere la va judicial, pues esta otra va siempre es voluntaria.

II. Introduccin.

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Para conseguir estos fines, se ha de actuar con otros criterios no exclusiva ni principalmente jurdicos, sino basados en razones sociales, de solidaridad, comprensin, informacin, etc., con trmites ms sencillos y rpidos (desburocratizacin), basados siempre en seguros de amplia cobertura (que permitan indemnizaciones ms giles y elsticas) y con ms personalizacin de cada caso, en contra de la frialdad de la va judicial, afrontando los hechos con claridad, exactitud y naturalidad (partiendo de un correcto y cuidadoso informe mdico) y haciendo una buena planificacin econmica y de reparto de recursos, dirigida principalmente a indemnizar al perjudicado, con reduccin de gastos contingentes y medicina defensiva como compensacin del incremento de casos indemnizables.

A continuacin expondremos los mtodos utilizados en otros pases de mayor experiencia al nuestro en el modo de afrontar la responsabilidad profesional sanitaria con vas extrajudiciales.

Existen mltiples ensayos en los que siempre late la tendencia a desviarse a criterios de responsabilidad objetiva, aunque de alguna manera matizada, regulada, frenada o controlada.

Y as se impone cada vez con ms fuerza el criterio de la responsabilidad sin falta (Suecia, Nueva Zelanda, Reino Unido, Dinamarca, Finlandia, Noruega, EE.UU.) de la que existe una amplia gama de posibilidades y en la cual las vctimas de daos sanitarios deben ser indemnizadas independientemente de que haya existido falta o negligencia. La razn para compensar sera la causa en vez

II. Introduccin.

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de la falta, lo que lleva aparejado un nmero mucho ms alto de casos indemnizables, por lo que el coste sera mucho mayor.

En cambio, se pretende eliminar parte del enorme precio que supone la medicina defensiva y, por otra parte, las tasas de indemnizacin seran ms ajustadas (reducidas) y menores los gastos contingentes (letrados, procuradores, informes mdicos, etc.), con lo que en parte podra compensarse el incremento de costes que suponen estos procedimientos.

Estos sistemas rigen en Nueva Zelanda desde 1974, financiados por distintas procedencias, con muy buenos resultados. Junto con Suecia fueron los pases pioneros en este tipo de indemnizaciones.

La clave de la compensacin econmica es un dao o enfermedad que ocurre como consecuencia directa de un examen o tratamiento y que no constituya una complicacin inevitable, existiendo unas tablas de exclusiones elaboradas con la asistencia de mdicos.

Los resultados de este sistema son eficientes, claros y de coste aceptable, sin que ni un slo paciente haya apelado a los Tribunales. Su coste es de 2 dlares por ciudadano y ao. En Suecia para poder conseguir estos objetivos se apoyan en un importante seguro fundamentado en el compromiso voluntario de las autoridades sanitarias frente al paciente. El Seguro facilita el sistema de indemnizaciones, cuya aceptacin es tambin voluntaria, estructurada en un sistema mixto de conciliacinarbitraje, sin excluir el cauce legal, al que slo se llega en muy contadas ocasiones.

II. Introduccin.

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Las reclamaciones se hacen al Servicio de Reclamaciones del Consorcio de Seguros o al Consejo de Reclamaciones del paciente. Existe un Tribunal arbitral previo a la va judicial. De 2440 casos en 1991, slo 31 llegaron a la va judicial, resolvindose 6 a favor del paciente. El sistema de reclamaciones est inspirado en la legislacin sobre culpa por negligencia. El personal sanitario presta su apoyo al paciente y realiza toda clase de investigaciones destinadas a aclarar los hechos y mejorar las medidas preventivas. Los mdicos, enfermeras y asistentes sociales que trabajan en los hospitales cumplimentan las solicitudes de indemnizacin y rellenan los formularios pertinentes en un 80% de los casos. Todo ello facilitado porque el seguro no est buscando mecanismos para eximirse del pago de una indemnizacin, ni normalmente profundiza en buscar culpables.

Sistemas similares funcionan en Finlandia (donde desde 1986 existe un moderno sistema de indemnizacin sin falta a travs de una Compaa aseguradora, FENECH, 1990); en Noruega, donde existe la posibilidad de estas reclamaciones sin falta en los hospitales y la prevencin de la malpraxis la basan en una buena comunicacin entre enfermos y personal sanitario (MOLVEN, 1991), siendo las enfermeras y personal auxiliar del Hospital las que colaboran y practican las reclamaciones; en Dinamarca, donde se ha introducido un sistema de seguro al paciente con mejoras de sus derechos, considerando actualmente que daos considerados como fortuitos lo sean por negligencia, omisin y falta de informacin (SEGEST, 1992).

En Gran Bretaa se ha intentado un sistema sin falta, promovido por el Real Colegio de Mdicos de Inglaterra, con participacin del Estado a travs del Servicio Nacional de Salud, el Departamento de Sanidad, la Organizacin de defensa del facultativo y el B.M.A. (British Medical Association), pero tal modelo cuadriplica los

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gastos (FENN 1994), por lo que se siguen procedimientos por agravio.

Algo similar ocurre en Francia, que sigue rigindose por mtodos clsicos. Pero aparte de la responsabilidad civil y penal (muy bien definida en el C.P.), la Jurisdiccin Adminmistrativa est muy bien estructurada con tres niveles: Tribunal Administrativo, Corte de Apelacin Administrativa y Consejo de Estado, agotndose en esta va muchos procedimientos, sobre todo de responsabilidad mdica hospitalaria, por sistemas de mediacin y conciliacin, como despus veremos.

En Alemania rigen los estndares elevados y la inversin de la carga de la prueba en casos graves, limitacin de indemnizaciones para daos inmateriales, minimizacin de costes mediante alta calidad de servicios mdicos, y un clima de menor presin para el litigio, con mayor eficacia resolutiva y papel fundamental del perito mdico para establecer los estndares, y uso de comisiones de expertos para conseguir peritajes ms fciles y objetivos, evitar acusaciones infundadas y controlar la calidad de los servicios y la educacin mdica.

La Comisin Europea est tambin a favor de las soluciones extrajudiciales para la resolucin de reclamaciones y ha publicado un documento sobre sanidad y proteccin de los consumidores que pretende impulsar la solucin extrajudicial de conflictos y que, en un futuro, se aplicar tambin a los usuarios y profesionales de los servicios sanitarios, pues la solucin amistosa de los litigios satisface las necesidades y preocupaciones de los profesionales que desean evitar pleitos judiciales y mantener su clientela.

La Comisin Europea ha puesto en marcha una iniciativa que tiene por objeto completar la poltica aplicada por los Estados miembros en el mbito de la

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sanidad y el consumo con el fin de alcanzar un alto nivel de proteccin de los usuarios, habindose unido Espaa a esta iniciativa por medio de una red pblica de Tribunales arbitrales de consumo. Se pretende fomentar y facilitar la solucin de los conflictos en una fase inicial, de modo que las partes eviten las molestias causadas por la apertura de un procedimiento (judicial o extrajudicial)

A tal efecto, la Comisin presenta un formulario europeo de reclamacin destinado a mejorar la comunicacin entre los usuarios de los servicios (enfermos) y los profesionales (mdicos) con objeto de llegar a una solucin amistosa de sus discrepancias. Se recomienda que los rganos responsables de la solucin extrajudicial de los conflictos sanitarios acepten la apertura de un procedimiento de su incumbencia mediante la simple presentacin de este formulario, que en el supuesto de que el dilogo entre consumidor y profesional no logre una solucin del problema, podra utilizarse para iniciar un procedimiento extrajudicial.

La creacin de una red comunitaria reduce costes, formalidades, prdidas de tiempo y obstculos tales como los problemas lingsticos encontrados en las reclamaciones transfronterizas. Los sistemas extrajudiciales nacionales (como el Consumer Complaints Boards de los escandinavos, los tribunales arbitrales de Espaa o el Ombudsman de las Compaas de Seguros) se ocupan de reclamaciones muy diferentes, lo que conlleva disparidades en los Estados miembros, que sern menores con este sistema.

En modo alguno podramos dejar de considerar las modificaciones y matizaciones de estos procederes extrajudiciales en Estados Unidos, y que podramos resumir en los siguientes: 1.- Sistema basado en falta y regulado por la Administracin (mediante

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expertos con posibilidad de apelacin a Tribunales de Justicia). Sugerido por la AMA (American Medical Association). Se trata de una alternativa menos abierta, sugerida por la AMA mediante un sistema administrativo basado en la existencia de falta para determinar si los daos causados mdicamente han sido debidos a negligencia. Bajo este sistema, un tribunal examinador, auxiliado por informes de expertos, debe determinar los merecimientos del caso y establecer el nivel de compensacin. La decisin del tribunal tiene posibilidad de apelacin.

2.- Sistemas sin falta por va administrativa. Propuesto en principio por BARRY MANUEL (1990), reemplazando el sistema basado en la existencia de falta por un sistema administrativo en el que todas las vctimas de daos sanitarios deben ser compensadas por la prdida econmica, independientemente de que exista falta o no, de modo similar a los accidentes de trabajo o accidentes de trfico. No es pues necesario que exista falta, sino simplemente que el acto mdico haya sido la causa del evento daoso.

3.- Eventos compensables designados: Modificacin presentada por MARTN (1990), con restriccin de los casos compensables a los denominados DCE (eventos compensables designados), con una lista especfica de tipos de dao mdico elegidos para compensacin, porque es relativamente probable que estn asociados con algn tipo de negligencia.

4.- Compensacin acelerada de eventos: Es otra modificacin muy utilizada en Obstetricia y propuesta por RANDALL (1991), que indemniza los resultados adversos que mdicos expertos determinen que son relativamente evitables, fcilmente identificables y que no causan distorsin en las decisiones a tomar. Existe tambin una lista previa de este tipo de eventos.

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5.- Por prdida (incluso sin falta directa), es decir, por riesgo (asumiendo la responsabilidad del mismo la sociedad).

6.- Arreglos particulares o a travs de Compaas de todos los tipos.

La sociedad espaola demanda asimismo cada vez con ms fuerza y a travs de ambas partes implicadas, soluciones alternativas para resolver los conflictos derivados de la malpraxis mdica, tratando, en principio, de no tener que acudir a un Juez, o, en su caso, buscar una va de salida.

Se requieren sistemas ms simples y dinmicos, que, a travs de un simple acercamiento de posturas, consigan resultados positivos y eviten los problemas importantsimos que hemos mencionado.

En este sentido se han ensayado nuevos procedimientos que reconocen el derecho de las personas a solucionar sus problemas a su libre disposicin, encauzando las reclamaciones por diversos caminos. Y as se han hecho a travs de las Oficinas Municipales de Informacin al Consumidor, ante la Comisin Deontolgica del Colegio Profesional, mediante carta o telegrama al abogado del paciente y procedimientos mltiples no sistematizados a travs de Compaas aseguradoras, Colegios, etc.

En todos los casos se deben comunicar a travs del abogado del profesional, que contactar con los interesados o Compaas aseguradoras y formular la contestacin, que proceda.

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Son muchas y muy diversas las formas en que un paciente o sus familiares pueden articular su exigencia de responsabilidad por va extrajudicial, pero no son menos peligrosas que si de una reclamacin judicial se tratara, pues de estos primeros contactos y del rigor con que se trate depender que la reclamacin acabe o no ante los Tribunales.

Por ello se buscan procedimientos de algn modo institucionalizados, sistematizados y legalizados que obvien errores que conduzcan a ese fin y entre ellos estn la MEDIACION, CONCILIACION Y ARBITRAJE, a los que el colectivo de la abogaca por una parte, los Colegios de Mdicos por otra, y otras instituciones estatales o paraestatales estn prestando especial atencin, y que de algn modo y en algunas de sus modalidades son procedimientos parajudiciales (no es exacto el calificativo, como tampoco el de sistematizados, pero de algn modo est justificado llamarlos as, al no contar con una expresin ms exacta, porque tienen cierta base legal y unas normas de funcionamiento definidas en reglamentos), que merecen que les prestemos especial atencin.

Tales procedimientos, ya implantados desde antiguo en otros mbitos del Derecho, en su versin referida a la Sanidad fueron presentados de manera solemne en el VI Congreso de Derecho Sanitario, celebrado en Madrid en octubre de 1999.

LA MEDIACION constituye la frmula no vinculante ms conocida y utilizada. Tiene un especial inters por ser la menos regulada en el Derecho positivo, por admitir mayor debate doctrinal, por su polimorfismo y por ofrecer las mayores y ms sencillas posibilidades en la resolucin de conflictos.

Segn RETUERTO BUADES (2000), es un proceso a travs del cual dos o

II. Introduccin.

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ms partes someten sus diferencias o disputas a la intervencin de un tercero neutral, el mediador, con el objeto de que les ayude a encontrar una solucin satisfactoria o la menos mala para todos. El mediador no tiene autoridad para imponer su criterio o decisin ni las partes se la reconocen, limitndose a explorar las causas de la disputa y las motivaciones e intereses de las partes para proceder a sugerir o apuntar soluciones mediante el dilogo que se da a travs de su persona.

Se trata de un procedimiento muy antiguamente utilizado en civilizaciones elementales, basadas en principios tribales y comunitarios, que en su versin moderna y actual se inici primero por EE.UU. (a mediados de lo sesenta), y luego en Europa Occidental, sobre todo en Francia. En su formulacin reciente, la teora de la mediacin es una respuesta de la postmodernidad a las exigencias de cohesin social. En efecto, en la crisis del Estado Moderno, en la que ste se encuentra con grandes dificultades para el ejercicio de su funcin de regulacin y produccin normativa, surge la contestacin de la legitimidad del derecho racional como fuente de regulacin social. Por ello trata de buscarse una norma ms accesible, reducida a sus justas proporciones ante las dificultades de regulacin legal-racional. Se necesita para ello alcanzar un nuevo sentido jurdico o una nueva razn jurdica.

TIPOS O MODALIDADES DE MEDIACIN. La mediacin es ms compleja en realidad que la simple descripcin que hemos hecho de la misma, presentndose en cuatro estadios, fases o modalidades: como prctica de intervencin en una diferencia, como procedimiento de gestin de un conflicto, como procedimiento de composicin de un litigio o como ideologa de pacificacin social sobre una base consensual y negociada.

La primera de las modalidades es la que mejor responde a nuestra

II. Introduccin.

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primitiva descripcin, y se define como la interposicin en una diferencia entre dos o ms actores para descubrir un mnimo de referencias comunes que permitan elaborar un acuerdo. El mediador es un tercero neutral, que interviene en la comunicacin bloqueada de las partes, limitndose a establecer las condiciones y medios de una nueva comunicacin. El acuerdo que se pueda alcanzar no es obra del mediador y su intervencin no entraa ninguna obligacin de ejecutarlo para las partes. En el mbito sanitario se desarrolla normalmente por personas que, conociendo las circunstancias de ambos implicados, estn situados en una posicin que les permita gozar, a priori, de condiciones de objetividad y neutralidad.

Esta forma de alcanzar el acuerdo y su falta de ejecutoriedad son las caractersticas que diferencian a la mediacin de otras tcnicas no judiciales: en la conciliacin el acuerdo puede ser propuesto por el conciliador, mientras que en el arbitraje el laudo tendr ordinariamente fuerza obligatoria.

La segunda de las modalidades es aquella, en la que se configura como procedimiento de gestin de un conflicto, entendiendo por tal la existencia de una oposicin abierta. Aqu, para que la intervencin del mediador sea eficaz, debe ser ajeno al sector sanitario implicado, y su actuacin discreta e incluso secreta si es posible. Pero debe aparecer como una figura de autoridad, y no en funcin de su lugar en una institucin o en virtud de un mandato, sino como consecuencia de la expresin de su neutralidad, objetividad y sentido de la equidad.

Es importante tener en cuenta que el mediador debe prestar ms atencin a los hechos que a las normas, y a las actuaciones efectivamente realizadas por las partes que a los juicios que stas han dado y dan para justificarlas. El mediador no tiene que juzgar como un magistrado desde la ley, sino desde la comprensin de las

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condiciones de nacimiento del conflicto, guiar a las partes al encuentro de una solucin consensuada.

El tercer nivel analizado se refiere a la mediacin como procedimiento parajudicial de solucin de litigios, considerando como tales los planteados ante los Tribunales de Justicia.

Esta forma de mediacin no se utiliza en nuestro medio, pero es la que ha alcanzado mayores niveles de institucionalizacin en los sistemas jurdicos occidentales, principalmente en EE.UU. y Francia. En ella se produce una especie de descentralizacin de la justicia en la que la autoridad del magistrado se delega para la solucin de ciertos litigios en instancias locales ms o menos institucionalizadas, siempre con la reserva del control del ejercicio de esa delegacin en manos del magistrado, a quien en todo caso corresponde otorgar la fuerza ejecutoria a las medidas propuestas por la instancia delegada. Esta modalidad se ofrece como respuesta a la crisis de la excesiva rigidez de la organizacin judicial y a la lentitud de los procedimientos.

Este tipo de mediacin parajudicial presenta algunos problemas: el mediador se constituye como brazo armado del Juez y se parece ms a los procedimientos de conciliacin y arbitraje, donde el mediador en vez de ser elegido por las partes, puede ser impuesto por el magistrado; la ejecucin del acuerdo no depende de su aceptacin por las partes, sino de la decisin del magistrado.

Por ello, a esta modalidad de mediacin la consideran ms como justicia negociada o propuesta que como una tcnica o tipo especfico de negociacin.

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Por otra parte, cuando se llega a esta fase de litigios el grado de enconamiento es grande. En la mayor parte de los casos existen daos que precisan de reparacin y aparece el papel de vctima invocado por una de las partes cuando no por las dos. Tal proceso psicolgico de victimizacin exige para su superacin por el que lo sufre algn tipo de reparacin de los que se conocen como honrar a la vctima.

La ltima de las acepciones de la mediacin hace referencia a su anlisis como ideologa de la pacificacin social, que puede sonar a utopas ms o menos voluntaristas. Esta concepcin descansa en la hiptesis de que la diversidad y complejidad de la vida social faciliten el desarrollo de modos descentralizados de composicin de conflictos, permitiendo tambin a los ciudadanos volver a apropiarse de los modos de gestin de estos conflictos. Ello implica unas realidades complementarias: el surgimiento de una teora de prcticas profesionales al margen del campo judicial, que entraan una tica, unas habilidades y unas responsabilidades especficas distintas e independientes de las judiciales; y tratar de construir un discurso que levante como valores morales centrales la disponibilidad para con los dems, la responsabilidad y el altruismo, ensalzando las virtudes sociales de la solidaridad, la dignidad y la generosidad. POSIBILIDADES. En cuanto a las posibilidades de la mediacin en el marco sanitario, no existe previsin expresa que se refiera a la mediacin como tcnica de superacin de conflictos ni en el ordenamiento jurdico sanitario espaol ni en la legislacin de proteccin de consumidores. Esta falta de previsin no implica en modo alguno imposibilidad de establecer y desarrollar sistemas y procedimientos de mediacin, pues el art. 9.2 de la C.E. es norma habilitante suficiente para poder desarrollar dichas tcnicas por los poderes pblicos y, en el mbito de la relacin privada, el principio de

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autonoma de la voluntad de las partes consagrado en el C.C. la permite sin duda alguna.

Sin embargo, el xito de la mediacin no depende tanto de su regulacin en el plano normativo como de su aceptacin en el mbito cultural de la sociedad y el sector en el que se insertan.

La concrecin de las distintas modalidades mediadoras en el sistema sanitario espaol es algo que corresponde decidir a los implicados en el mismo: profesionales, empresarios, usuarios, compaas aseguradoras, etc.

LA CONCILIACION es una posibilidad de crear un determinado germen de consenso mediante la verdadera conjuncin de los intereses en juego, aportndose a las partes, a travs de personas o instituciones acreditadas, una alternativa concreta a la vista del examen de los hechos y evaluacin de sus repercusiones.

Mediante ella, se trata de poner de acuerdo los nimos que estaban enfrentados, conformando dos posiciones al parecer contrarias.

El conciliador tiene una postura ms activa, exhortando a las partes para que lleguen a un acuerdo y velando para que dicho acuerdo se ajuste a las normas generales de validez de los convenios.

Estaba regulada en los arts. 460 y ss. de la desaparecida L.E.C., que siguen vigentes hasta la puesta en vigor de la Ley de Jurisdiccin voluntaria.

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En las reclamaciones directas a la Administracin est inventada la conciliacin por la terminacin convencional (especie de arbitraje ante la

Administracin) (art. 8 del RD 429/93).

Se trata de comparecer las partes ante el Juez con la finalidad de conseguir la avenencia y evitar el litigio que una de ellas trata de plantear a la otra. En la prctica no ha respondido a las expectativas en el Derecho Civil, habindolo hecho en cambio en la Jurisdiccin Social.

En el referido articulado se indica la posibilidad, antes de promover un juicio, de intentar la conciliacin ante el Juzgado de 1 Instancia o de Paz competente. Se indican normas, plazos y tcnica, as como los efectos d la celebracin del acto de conciliacin, que dependern de su resultado: sin avenencia entre las partes queda expedita la va judicial, y si existe avenencia, lo acordado tiene fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes sin necesidad de ratificacin ante el Tribunal, y se llevar a efecto por el mismo Juez cuando se trate de asuntos de competencia del mismo. En los dems casos tendr el valor y eficacia de un convenio consignado en documento pblico y solemne.

Contra lo convenido en acto de conciliacin podr ejercitarse la accin de nulidad por las causas que invalidan los contratos.

La conciliacin, en todo caso, debe ser paso previo al Arbitraje Colegiado, y as se contempla en los Reglamentos de los Tribunales que han iniciado su andadura.

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Finalmente, cuando fracasan la mediacin o la conciliacin y existe un deseo de las partes de solucionar sus problemas derivados de la responsabilidad profesional sanitaria, est el mecanismo del ARBITRAJE, mediante la determinacin de un procedimiento que respete los principios de audiencia, igualdad y contradiccin.

Los Tribunales Arbitrales de Sanidad pretenden ser un mtodo alternativo a la solucin actual que garantice obtener una solucin justa, rpida y con fuerza de cosa juzgada y no menoscabando el prestigio de las partes mediante la publicidad que se da a las sentencias judiciales.

El arbitraje se incorpora como figura en la codificacin que se lleva a cabo en nuestro pas en la segunda mitad del siglo XIX y se emplaza en el C.C. y en la L.E.C. y la Ley de Arbitraje de 22 de diciembre de 1953. Supuso un avance considerable en la concepcin y desarrollo del arbitraje, no existiendo ninguna razn que justifique que esta nueva regulacin se hiciera por Ley especial no codificada, como tampoco lo fue la nueva Ley 36/88, que derog la anterior.

Segn GARCA HERNNDEZ (2000) el arbitraje sanitario se podra definir como institucin jurdica, por la que dos o ms personas una de ellas profesional de la sanidad- establecen que la controversia resultante de un acto mdico sea resuelta, conforme a un procedimiento legalmente establecido, por rbitros designados voluntariamente por las dos partes y a cuya decisin expresamente se someten, ya sea sta dictada conforme a Derecho o en equidad.

Se trata de un medio que supone la armona entre el profesional y el paciente sin necesidad de acudir a la fuerza del Estado, y representa un avance

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evidente del progreso social, de la independencia de los ciudadanos respecto al Estado, del desarrollo de las relaciones mdico-paciente y la mutua comprensin de que el mdico no desea ningn perjuicio para su paciente. En caso de surgir un resultado negativo en el ejercicio profesional, ambas partes estn dispuestas a reparar el dao causado, sin menoscabo de la honorabilidad del profesional ni del paciente. No podemos entrar en modo alguno en el estudio en profundidad del arbitraje mdico. Unicamente resumiremos el estudio que del mismo realiza el citado autor del siguiente modo:

1. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE. Hay que considerar que se trata de una institucin compleja, y buena parte de la doctrina se divide entre su naturaleza contractual o jurisdiccional. Para los primeros lo que prima es la voluntad de las partes, que se encuentra en el origen mismo del contrato, mientras que para los que defienden la segunda teora, segn FONT SERRA (1989), la manifestacin de la voluntad de las partes mediante el convenio y posterior aceptacin de los rbitros son slo las condiciones, a las que la Ley vincula los poderes jurisdiccionales que otorga a los rbitros y, cumplidas esas condiciones, la atribucin de jurisdiccin a los rbitros es independiente de la voluntad de las partes y se produce as porque el Estado lo quiere a travs de la Ley.

2. CARACTERSTICAS DEL ARBITRAJE: (Tomadas de la Ley 36/88). - Voluntad inequvoca de las partes de someterse al mismo. - Ambito de aplicacin que excluye cuestiones en las que haya recado resolucin final firme y aquellas sometidas a derecho necesario (penales, administrativas y laborales o aqullas en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal). Los Tribunales Arbitrales de Sanidad se encargaran de reclamaciones contra los mdicos y otro personal sanitario por responsabilidad civil, encargndose de la penal,

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si hubiera acaecido, los Tribunales Ordinarios. - Clases de arbitrajes: contractual, ad hoc, institucionalizado (Colegios profesionales de Mdicos o Abogados), de derecho (interpretando la norma jurdica como lo hara un Juez) o de equidad (al saber y entender de los rbitros, sin vnculo a norma alguna, con flexibilidad y libertad de criterios). - Convenio arbitral: Instrumento en el que se plasma el derecho de las personas a solucionar las cuestiones litigiosas de su libre disposicin, renunciando libremente a demandar en el orden jurisdiccional ordinario. - Arbitros: En el Ttulo III se regula su capacidad, sus incompatibilidades, y su abstencin y recusacin. As como su nmero, que ser impar, con tres como mnimo. El Presidente se fijar por las partes o por los mismos rbitros. - Procedimiento arbitral (Ttulo IV): regido por los principios de audiencia, contradiccin e igualdad de plazos. Pruebas a instancia de parte o por propia iniciativa. Las fases del procedimiento sern: notificacin a las partes, fase de alegaciones, fase de prueba, fase de audiencia y emisin del laudo, que deber ser congruente, motivado (en arbitraje de Derecho) y notificado fehacientemente a las partes (Ttulo V). - Intervencin jurisdiccional o auxilio judicial (Ttulo VI). Se considerara como fase patolgica del arbitraje, ya que con dicha intervencin falla su filosofa (cuya primera pretensin es no acudir a los Tribunales Ordinarios) por falta de acuerdo en la designacin de rbitros para auxilio en la prctica de pruebas, en recursos de anulacin, de revisin o de amparo. - Ttulo VII. Regula un recurso de anulacin del laudo, a fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusin del procedimiento arbitral se ajusten a lo establecido en la Ley. - Ttulo VIII. Regula la ejecucin forzosa del laudo con un sistema lo suficientemente complejo como para encauzar la pretensin de ejecucin y la oposicin a la misma con las suficientes garantas para ambas partes.

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- Ttulos IX y X. Ejecucin en Espaa de Laudos Arbitrales extranjeros y Derecho Internacional Privado.

3. CRITICA DEL ARBITRAJE. En esquema, se sealan las siguientes ventajas e inconvenientes: 3.1.VENTAJAS: - Al igual que todos los procedimientos puede evitar el proceso penal. En todo caso se presume mayor discrecin y confidencialidad. Formalismo mnimo. Ms flexibilidad y elasticidad. No existe

procedimiento prefijado, sino el establecido por las partes (art. 63 de la Ley 36/88 vs 2182 de la L.E.C.) - No necesidad de abogado ni procurador en arbitrajes de equidad, y slo abogado en los de Derecho. - No existen plazos, salvo el mximo de 6 meses para terminarlo. - Objetividad, imparcialidad y transparencia para las partes, operando los principios de audiencia, contradiccin e igualdad. - No hay escasez de rbitros, y stos pueden ser especializados. - Mayor rapidez. - Gastos menores que en va judicial. - La voluntariedad (que implica conformidad de las partes) y la elasticidad evitan que el enconamiento vaya a ms. (La posibilidad de cambiar impresiones, hablar y opinar, conocer lo ocurrido, libera tensin). - Aproximacin a Europa. - Descongestin de Juzgados.

3.2. INCONVENIENTES: - Falta mucho para que funcione bien, pues est en estudio. No existe

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experiencia fiable nacional. Debe acreditar su efectividad.

- Corporativismo. Sobre el mismo existen opiniones contrarias: Segn SIERRA DE LA CUESTA (2000) el arbitraje no supone un aumento del corporativismo del sector sanitario y que todo depende de quien sea el rbitro en este proceso, que por supuesto no debe ser alguien que pertenezca al gremio. De modo similar opina RUIZ VADILLO (-b- 1998). Hay que tratar de corregirlo de este modo. - Neutralidad (?). Siempre en esta va existen ms intereses y menos independencia. Los rbitros son personas cuyo oficio no es juzgar y pueden ser valedores de las partes. - No es tan barato como debiera ni tan corto como se quisiera. - Es ms encorsetado y complicado de lo deseable. - El ser voluntario por ambas partes, lo hace impracticable con frecuencia al no ser del agrado de una de ellas. - En general, se resta intervencin e importancia al mdico (no slo como rbitro, sino porque no se hace constar su necesidad como perito que, a nuestro juicio, es imprescindible).

4. EVOLUCIN DEL ARBITRAJE. En Espaa los Tribunales de Arbitraje Sanitario tienen una corta existencia y proceden de diversas instituciones y puntos de partida distintos: Colegios de Mdicos, Colegios de Abogados, Juntas Arbitrales de Consumo, Comunidades autnomas, etc. Entre los Tribunales de Arbitraje Sanitario existentes estn los siguientes:

1. Vizcaya: Se inici en 1997 en el Colegio de Mdicos. El mayor problema que presenta es el recelo del paciente a un procedimiento creado en la casa

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del mdico, en la errnea creencia de que es el propio mdico o sus pares los que resuelven el conflicto. Carece de control por parte de la Administracin y se somete de plano al Derecho privado. Su actividad es bastante reducida por estas razones y se prefiere poner el acento en la correcta tramitacin de los asuntos, en especial en los primeros casos para tratar de acreditarse.

2. Colegio de Abogados de Madrid. Cuyos estatutos se aprobaron en Julio de 1999 y se present en el VI Congreso Nacional de Derecho Sanitario en Diciembre de 1999. Su creacin se ha recibido favorablemente, aunque de modo muy discreto por los colectivos de mdicos, pacientes y abogados. En una encuesta realizada por DM en fecha 1/05/2001 sobre la valoracin por mdicos, pacientes y letrados sobre su creacin se reflejan resultados poco entusiastas.

3. Por el Colegio de Mdicos de Orense se ha puesto en funcionamiento un servicio denominado abreviadamente con el acrnimo CONCILIAR, con objeto de resolver las controversias entre los profesionales de la medicina, entre estos y sus pacientes o con otros profesionales sanitarios mediante la conciliacin, la mediacin y arbitraje como frmulas alternativas a la va judicial.

La celebracin de la conciliacin ser requisito obligatorio para el arbitraje. Si no existe avenencia se acudir en segundo trmino a la mediacin. Cuando no existe avenencia se podr recurrir a un arbitraje, que ser de equidad, salvo excepciones previstas en el Reglamento. En cuanto a los rbitros, si el asunto que se debate se atiene nicamente al correcto ejercicio profesional de la medicina, los rbitros sern mdicos, y si el conflicto es de naturaleza jurdica entre profesionales de la medicina, sern abogados y el arbitraje ser de Derecho.

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4. Existe un Comisin de seguimiento en Catalua desde 1993 para indemnizacin por dao y evitacin de judicializacin del profesional (DM 24/1/96) bajo la tutela del Colegio de Mdicos de Barcelona. Sus funciones primordiales son el anlisis de las praxis mdicas reclamadas o de organizacin, y autorizar, en su caso, acuerdos econmicos indemnizatorios de daos econmicos ocasionados por actos sanitarios en los que se observa la existencia de una accin u omisin no maliciosa, pero culposa o negligente del profesional y un nexo causal entre la actividad mdica y el dao, siempre que ste no sea atribuible a un hecho previsible o inevitable.

5. En Cantabria existe una propuesta del Colegio de Mdicos para creacin de un tribunal de arbitraje.

6. Garca Hernndez, presidente de la Sociedad Castellano-Leonesa de Derecho Sanitario propugna una Junta Arbitral de Sanidad creada desde la Comunidad autnoma que, segn su criterio, debera estar alejada de los Colegios de Abogados y de Mdicos, y que la va administrativa sera ms imparcial.

En Derecho comparado son conocidos los ejemplos de Suecia, Finlandia, Nueva Zelanda y Estados Unidos y ltimamente en Mjico, donde se contempla con gran entusiasmo, teniendo el beneplcito y apoyo del Gobierno, habiendo creado hace poco tiempo mediante norma con rango de ley, la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico (CONAMED), destinada exclusivamente a atender las quejas de los pacientes de todo el pas, canalizarlas hacia la mediacin y conciliacin y, en ltimo extremo, arbitrar un laudo que dirima la cuestin si ambas partes aceptan de antemano someterle su discrepancia. En este caso, un gabinete interdisciplinar compuesto por mdicos y abogados hace las veces de rbitro, y todo ello segn una

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normativa arbitral similar a la espaola. Desde junio de 1996 (fecha de iniciacin) hasta diciembre de 1998, la Comisin Nacional de Arbitraje de Mjico (CONAMED) ha atendido 10.966 reclamaciones, admitindose a 4.847 (el 44%), que se canalizaron en principio para conciliacin. Cuando a travs de la conciliacin no se logra el acuerdo de las partes, se les propone el arbitraje, que puede ser efectuado siempre y cuando se cuente con la voluntad de las partes. En los casos en que no es aceptado el proceso de arbitraje, se dejan a salvo los derechos para que los interesados puedan acudir a otras instancias.

De ellas 41 se resolvieron mediante rbitros, siendo la decisin favorable para el facultativo en el 68% de los casos. Se hace notar que si la cultura del arbitraje en Mjico va muy por delante de Espaa, el volumen de las indemnizaciones va muy por detrs.

5. La OPINION existente sobre el ARBITRAJE es muy diversa. En el VI Congreso Derecho Sanitario del 2000, se manifest un apoyo unnime al Tribunal Arbitral Sanitario del Colegio de Abogados de Madrid. Y as:

MART MINGARRO (Decano del Colegio de Abogados de Madrid, 2000) llam la atencin sobre la importancia de poder evitar el proceso penal, ya que supone muchas veces una dramatizacin permanente para el resto de los das del imputado, as como la posibilidad de poder pinchar el globo de la tensin pasional que se origina, por lo que desde el principio los abogados deben buscar la concordia y generar confianza. Recuerda que esta va es ms rpida, ms barata y debe merecer la confianza de las partes.

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ZAMARRIEGO CRESPO (Presidente del Colegio de Mdicos de Madrid, 2000), cree que la promocin de cualquier cauce previo a la va judicial que evite en lo posible el enjuiciamiento de los mdicos ante los Tribunales y que, adems, no impida a las partes, llegado el caso, acudir a la va judicial, siempre es buena, y debera impulsarse, cuidarse y desarrollarse. Insiste en la necesaria colaboracin y el papel preponderante de los Colegios Profesionales y de las organizaciones sociales en un proyecto que requiere como condiciones bsicas la objetividad, imparcialidad y transparencia para las partes, un coste econmico conocido y asumible, y tiempo mximo de meses y no de aos para llegar a una solucin final.

RETUERTO BUADES (2000), ex Defensora del Pueblo y Vocal del C.G.P.J. muestra sus preferencias por la mediacin, que considera como una va distante del laudo arbitral, que gira en torno a una persona -el mediador- que dirige, pero no impone y que propone soluciones y una reparacin rpida, sin buscar la subjetivizacin de la responsabilidad.

ATELA BILBAO (Asesor Jurdico del Colegio de Mdicos de Vizcaya, 1998), piensa que el Tribunal de Madrid parte ya con una ventaja al no estar creado en la Casa del Mdico, sino en la del Abogado, pues con ello disminuye el recelo del paciente al corporativismo y por otra parte, al ser los abogados el medio de canalizacin de las reclamaciones, pueden desviarlas a esa va.

FERNANDEZ VARELA (1999), comisionado de la CONAMED mejicana, cree que el arbitraje es el futuro en materia de responsabilidad profesional y el medio de resolucin de conflictos que menos deteriora la relacin entre mdico y paciente, por lo que apuesta por l con fuerza.

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PLAZA (Vicepresidente del Colegio de Mdicos de Madrid, 2000) opina que el tribunal arbitral como va alternativa a la judicial para resolver controversias sobre daos mdicos es ms beneficioso para la Administracin, pues el ente pblico debe ser consciente de que por este medio las reclamaciones se van a solucionar de forma ms rpida y menos problemtica. Considera que el arbitraje va a dar a la entidad pblica una mayor imagen, no como de oponente total, sino como la otra parte que intenta explicar en una reunin con carcter conciliador lo que ha pasado y, en su caso, compensar econmicamente al paciente.

El Profesor PANTALEN (Catedrtico de Derecho Civil de Madrid, 1999) cree que se debera imponer a los seguros del Servicio Nacional de Salud en el pliego de condiciones del concurso pblico la aceptacin de ofrecer el arbitraje. La frmula ms sencilla para introducir el arbitraje en la Sanidad Pblica es olvidarse de la Administracin responsabilidad. como demandada y centrarse en la aseguradora de su

Hay quien da por sentado que el asegurador no querr someterse al arbitraje, porque le va mejor el retraso que supone un pleito, pero tambin es un inconveniente mantener abierta la solucin de un siniestro durante diez aos, si el litigio se resuelve en lo contencioso. Con esta frmula se lograra un altsimo nivel de satisfaccin de los pacientes y se evitara el problema de someter a la propia administracin a arbitraje, que tiene el inconveniente de someter las incidencias del proceso a la jurisdiccin civil.

ALVAREZ-CIENFUEGOS (Magistrado del T.S., 2000) entiende que la Ley

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General de Presupuestos impide a la Administracin someterse al arbitraje al establecer que no se podr transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pblica, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado en pleno. Ello impide que la Sanidad se someta ni siquiera a un intento de Conciliacin en el Tribunal de Arbitraje de Madrid. Pero esta situacin tiene que cambiar, y la Administracin tendr que ir al arbitraje pblico, porque la gente no aguanta el tiempo de los procesos: al consumidor, al usuario, al administrado, no le sirve tener razn dentro de 10 aos. La clave para este avance es tan sencilla -y tan complicada- como desarrollar la Ley. La Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas ya prev la instauracin de soluciones mediadoras, pero el Gobierno no ha cumplido el mandato de desarrollarlas en el plazo de seis meses que tena desde Abril de 1998.

RUIZ VADILLO (1998 -b-) expresa sus simpatas al arbitraje siempre que se desarrolle bien y se generalice, pudiendo producir una considerable disminucin de pleitos en la jurisdiccin ordinaria. Entiende que en los primeros momentos de andadura de estos Tribunales arbitrales mdicos no es muy acertado que sean los propios mdicos los que valoren los daos y perjuicios originados por un comportamiento presuntamente negligente de otros colegas.

MACIA (2000), que desde hace aos trabaja en el estudio de un tribunal arbitral mdico en Barcelona, recuerda que hace 15 aos los accidentes de trfico copaban los juzgados de instruccin, y un precedente legislativo de 1989 coronado en 1992 ha hecho que los asuntos desaparezcan de los Juzgados. El legislador decidi que hay un tipo de litigio que se puede sacar de la rbita judicial y llevarla a la del arbitraje y nadie se ha escandalizado; ms an, la norma casi ha pasado inadvertida y

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resulta eficaz.

Recuerda asimismo que los juzgados de instruccin estn atestados de asuntos mdicos por razones ajenas al proceso penal, pues en realidad slo se busca una indemnizacin, aun cuando se escoge para ello la va que aparece ms coercitiva.

El Profesor FIGUERA AYMERICH (1997) refiere que se debera instaurar en Espaa el modelo de compensacin de daos sin buscar responsabilidad como posible solucin al grave problema de las denuncias y las responsabilidades. As el paciente recibir su compensacin o indemnizacin sin tener que probar la culpa del mdico ni de nadie.

GARCA HERNANDEZ (2000) cree que existe urgente necesidad de implantar un Tribunal de arbitraje mdico con seriedad y rigor. Est en contra de que los rbitros sean mdicos, y cree que deben ser tcnicos en el tema y no promovidos por los Colegios Profesionales, sino por la Administracin. Los arbitrajes deben ser de Derecho, con rigor en la fundamentacin del laudo y correcta ejecucin del mismo.

La Asociacin de VICTIMAS DE NEGLIGENCIAS SANITARIAS (1999) expresa su oposicin al Tribunal de Arbitraje de Madrid por considerar que la iniciativa para su creacin ha sido elaborada en forma conjunta entre los colegios de Mdicos y Abogados, sin tener en cuenta a los colectivos de las vctimas, que no participaran en el Tribunal. Por otra parte asegura que este sistema no permitira un recurso posterior de los afectados en caso de no estar de acuerdo con la decisin arbitral.

El GRUPO MIXTO-I.U. pide al gobierno vasco una ley sobre arbitraje sanitario. Dicho proyecto debera fundamentarse en los principios de agilidad,

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celeridad, eficacia y separacin de la fase de instruccin y resolucin. Fundan la necesidad de elaborarlo en el largo tiempo y el complejo sistema de determinacin de responsabilidades de las distintas jurisdicciones.

BYRNE (Comisario Europeo de Salud y Proteccin de los Consumidores, 2000), cree que la creacin de una red europea de arbitraje es una importante iniciativa que contribuir a crear un entorno eficaz y prctico y permitir reforzar la confianza de los usuarios de la sanidad para la resolucin de reclamaciones, estando a favor de soluciones extrajudiciales, pues cuando las cosas van mal, no es prctico ni rentable utilizar vas de recursos tradicionales.

DIARIO MDICO, en fecha 1/5/2001, publica una encuesta sobre la valoracin del Tribunal de Arbitraje sobre Daos Mdicos del Colegio de Mdicos de Madrid realizada a los propios mdicos, a los pacientes y a los abogados, con resultados poco entusiastas sobre el mismo.

Finalmente, a modo de resumen de las distintas vas extrajudiciales, HERNANDEZ MORENO (2002) entiende que la mediacin y conciliacin, cuando son suficientes, no tienen ms que ventajas. Son procedimientos ideales. Pero cuando los problemas no pueden arreglarse por estos procedimientos, es ms difcil que lo hagan por arbitraje.

Opina que de todos modos, para que funcionen estos procedimientos, generalmente son necesarias dos condiciones:

1. Un buen seguro de responsabilidad. Esta es la razn del xito de la va extrajudicial en pases ricos (Pases Nrdicos, EE.UU., Nueva Zelanda, etc.), la

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existencia de seguros con amplia cobertura y seguridad en su respuesta. Ello facilita en alto grado la capacidad de maniobra y, en consecuencia, la posibilidad de llegar a acuerdos satisfactorios, cuando se cuenta con la base de poder indemnizar adecuadamente.

para

un

buen

seguro

una

de

las

cosas

que

hacen

falta

fundamentalmente es dinero (eso explica que los pases en donde se han desarrollado estos mtodos sean los que son).

2. Un buen informe mdico pericial, que tiene ciertas caractersticas distintivas y a veces resuelve todo, porque el informe y la personalidad del que lo hace con frecuencia actan como mediadores o como base y gran fundamento de la conciliacin, o como elemento fundamental para el conocimiento real de los hechos. El mencionado autor expresa adems que el informe mdico en los problemas de Responsabilidad Mdica es de notable importancia para la va extrajudicial, y debe reunir especiales caractersticas, tales como:

- 1. Ser minucioso y exhaustivo en la descripcin de los hechos, causalidad, posible culpabilidad, riesgo, etc. La minuciosidad y descripcin de los hechos y secuelas es de gran importancia para las partes, cuando ven all reflejados los eventos por los que pleitean. Cuando se leen los informes a los interesados, comprobamos con frecuencia su satisfaccin al comprobar que determinados detalles quedan plasmados en el escrito, y ello les da confianza y les permite comprender otros detalles que juzgaban inaceptables de un modo personal o por desconocimiento. Con ello adems se honra a la vctima, tan importante a veces, como decamos al hablar de la mediacin, para poder acceder o continuar en estas vas extrajudiciales.

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- 2. Inteligible (pues no va a ser utilizado nicamente por Jueces o Letrados, sino por personas mucho menos cultas a veces y por las partes). Por ello debe ser el informe claro, bien definido, concreto y objetivo.

- 3. La Valoracin del Dao Corporal es aqu menos rgida que en la va judicial, y, aunque se auxilie el informante de baremos (no de un nico baremo), puede hacerse en funcin tambin del criterio de responsabilidad (objetiva o subjetiva, por culpa, sin falta, por riesgo, etc.), teniendo en cuenta que aqu no va a existir despus un Juez ni un juzgador en muchos casos. En todos casos, para el arbitraje deben ensayarse diversas posibilidades.

En general, la Valoracin del Dao Corporal, como todos los dems aspectos, sern mucho ms libres, teniendo en cuenta que en estos procederes no se acta exclusivamente, ni siquiera fundamentalmente, con criterios legales. As, en la mediacin rigen criterios sociales, de solidaridad, de comprensin, etc; y en los arbitrajes se acta siguiendo normas de equidad ms que por normas jurdicas, se acta segn el saber y entender de los rbitros a la hora de valorar los hechos y las pretensiones del mdico y paciente, sin vinculacin a norma alguna.

Con ello se han esbozado, ya que no ha existido otra pretensin, una serie de aspectos, de ventajas, inconvenientes, sistemtica, caractersticas, etc., de algunos de los ms conocidos o sistematizados procedimientos que constituyen esta va alternativa a la judicial para dirimir problemas y asuntos relativos a la responsabilidad mdica. No es fcil decidirse ni definirse sobre sus posibilidades y utilidad, pues en realidad cada cual los interpreta segn la funcin que desempea y los intereses que persigue.

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5. La Pericia Mdica.

II. 5. LA PERICIA MEDICA.

Para establecer la responsabilidad del mdico o profesional sanitario resulta imprescindible analizar la actuacin mdica, por lo que la prueba de tal responsabilidad siempre precisa de conocimientos tcnicos que slo pueden ser proporcionados a travs de la prueba pericial. Y es que al cuestionarse una actuacin mdica en un procedimiento judicial, que con gran frecuencia se trata de una investigacin penal, una de las primeras diligencias que pedir el Juez (junto con las correspondientes declaraciones de denunciantes, denunciados, testigos, remisin de los historiales clnicos), ser solicitar una prueba pericial encaminada a la valoracin de la actuacin mdica cuestionada, pericia que, a priori, posee enorme importancia.

Su enorme valor viene deado por la imparcialidad que se presume de quienes la emiten en principio, los mdicos forenses, al ser funcionarios pblicos a los que la ley expresamente atribuye la funcin de asistencia tcnica a los Juzgados, Tribunales y Fiscalas en las materias de su disciplina profesional (art. 498.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial), estando expresamente contemplada como funcin suya la emisin de informes y dictmenes mdico-legales (art. 3.a del Reglamento Orgnico del Cuerpo Nacional de Mdicos Forenses, RD 296/1986).

Este dictamen es posiblemente, como seala DE LA CRUZ RODRGUEZ (1999), uno de los actos periciales ms exigentes de buenas cualidades profesionales y personales en el perito mdico, dadas las circunstancias, peripecias y presiones que rodean a estos procesos, a veces muy dilatados en el tiempo, debiendo valorar la actuacin profesional de compaeros de profesin. Refiere EXPSITO RUBIO (1999) que la tensin se ve incrementada si se advierte que su dictamen ser mirado con lupa tanto por la defensa de la vctima como por la defensa del mdico denunciado; y que es muy

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

posible que, si sus intereses no se ven beneficiados, las partes soliciten nuevos informes de otros profesionales con un mayor grado de preparacin especfica, esto es, especialistas en la cuestin mdica motivo de pericia, al cuestionar tcnicamente las conclusiones del mdico forense. Desde esta perspectiva, se espera del dictamen pericial del mdico forense sobre todo objetividad, pero tambin profundidad tcnica, aunque es preciso recalcar que, si bien inicialmente en la mayora de las ocasiones la prueba pericial mdica ser realizada por stos, no tiene por qu tener esta condicin el perito mdico encargado de la valoracin de la actuacin mdica cuestionada.

Aunque pueda parecer evidente la funcin que cumplen los peritos en el proceso penal que, con mucho, es el tipo de procedimiento judicial en el que con mayor frecuencia se requiere su actuacin, se entiende importante recordar el papel que en el proceso les asigna la Jurisprudencia penal, citando al respecto la doctrina de dos resoluciones judiciales del Tribunal Supremo:

Los peritos, como sucede con los testigos, son terceros, es decir, no intervienen en el proceso como partes, sino que prestan su colaboracin con el Tribunal, en orden a los conocimientos especializados que tienen, y pueden ofrecer unas determinadas conclusiones para el enjuiciamiento de los hechos que no son vinculantes para el Juzgador. El perito informa, asesora, descubre al Juez los procesos tcnicos o las reglas de la experiencia de que l puede carecer, pero nunca le sustituye porque no se trata de un Tribunal de peritos o expertos, sino de una colaboracin importante y no determinante por s de la resolucin judicial. El juez puede disponer de una prueba pericial plural y diversa y de ella habr de deducir aquellas consecuencias que estime ms procedentes (S.T.S. de 26 de septiembre de 1990).

La necesidad de realizar un informe pericial est condicionada a que para conocer o apreciar algn hecho o circunstancia de importancia en las actuaciones, sea necesario o

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conveniente conocimientos cientficos o artsticos, o practicar operaciones o anlisis desarrollados conforme a los principios y reglas de una ciencia o arte (S.T.S. de 20 de abril de 1990).

Las leyes procesales no establecen reglas especiales de valoracin de la prueba pericial, por lo que ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha venido perfilando el valor probatorio de la misma. As, la Jurisprudencia de la Sala Segunda del T.S., ha reiterado que el principio de libre valoracin de la prueba en el proceso penal rige tambin para la prueba pericial, sealando que los dictmenes periciales no vinculan en sus conclusiones a los Tribunales, salvo que se trate de pericias que respondan a conocimientos tcnicos de carcter especial o sometidos a reglas cientficas inderogables o leyes mecnicas, cuyos enunciados no se pueden alterar por el arbitrio o discrecionalidad de los Jueces.

El art. 458 de la L.E.Cr., refiere que el Juez se valdr de peritos titulares con preferencia a los que no tuviesen ttulos, y no establece una regla de valoracin de la prueba, que impida al Tribunal apartarse de la opinin de los peritos titulados, pues ello sera contrario a la conviccin en conciencia del Juez (art. 741 de la L.E.Cr.).

Conocido es de todos el principio de libre apreciacin de la prueba por el Tribunal de instancia que presidi su prctica, como consecuencia directa de los principios de inmediacin y oralidad que rigen el juicio oral, acto culminante del proceso penal (art. 741 de la L.E.Cr.), que tiene su contrapeso en la obligacin de motivacin de la sentencia (art. 120.3 de la Constitucin), que ha de extenderse no slo a la calificacin jurdica o aplicacin de la ley a los hechos, sino tambin a las cuestiones fcticas, pues el texto de la resolucin judicial ha de examinar las pruebas existentes y razonar sobre aquello que ha tenido en cuenta para la confeccin de su relato de hechos probados. (...). Tal principio de valoracin de libre apreciacin de la prueba se refiere a todos y cada uno de los medios utilizados en el proceso concreto de que se trate, debiendo el Tribunal valorarlos en su conjunto cuando hay varios sobre un mismo hecho, sin que a priori pueda concederse valor superior

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

a uno sobre otro, siendo el juzgador a quo, el que tuvo contacto directo con la fuente de la prueba, quien ha de valorarlos todos para conceder su crdito total o parcialmente al que, conforme a su criterio, ms lo merezca. Y lo mismo ocurre con los dictmenes periciales, pues, aunque con ellos se aportan al proceso conocimientos cientficos o tcnicos que, por su especialidad, el Tribunal necesita que otros se los proporcionen, ello no obsta a que, pese a carecer de tales conocimientos especializados, tenga que valorar su correccin para aplicarlos al caso concreto (S.T.S. de 22 de junio de 1993).

Ahora bien, el principio de libre valoracin de la prueba no significa que el Juez o Tribunal puede apartarse infundadamente de las conclusiones de los peritos que le asesoran, por lo que la doctrina jurisprudencial ha sealado que el Juez puede incurrir en un error en la valoracin de la prueba: Cuando, habiendo un solo informe de esta clase, o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos... (SS.T.S. de 22/06/1993, con cita de las de 17/06/1998, 29/11/1989, 30/11/1990 y 17/02/1992).

Por tanto, la fuerza probatoria de los dictmenes periciales reside, esencialmente, en el fundamento cientfico de sus afirmaciones, en la consistencia del juicio tcnico emitido, la mayor o menor fundamentacin y razn de ciencia, siendo prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones periciales que vengan dotadas de una superior explicacin racional y no en la condicin, categora o nmero de sus autores, aunque la doctrina jurisprudencial no olvida otros criterios auxiliares para la valoracin de la pericia como el de la mayora coincidente o el alejamiento al inters de las partes.

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

Siempre es posible que un Informe mdico forense efectuado en el marco de un proceso penal sea llevado a un posterior proceso civil o contencioso-administrativo cuando las diligencias penales abiertas para investigar la imprudencia mdica concluyen con un auto de archivo o con una sentencia absolutoria, resoluciones que eximen al mdico o profesional sanitario de responsabilidad penal pero que generalmente dejan la puerta abierta al ejercicio de acciones por responsabilidad civil o patrimonial de la Administracin. Es ms, en la medida en que generalmente se incoan diligencias penales cuando hay un desgraciado suceso de resultado lesivo en el marco de la asistencia sanitaria, el obligado informe mdico forense en estos casos tiene trascendencia no slo en el estricto campo de la responsabilidad penal, sino en el marco de la posterior exigencia de responsabilidad civil o patrimonial. Por ello, es conveniente hacer tambin referencia a los criterios de valoracin de los informes periciales utilizados en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, criterios que son concordantes entre s, dada la remisin que hace la Ley reguladora de esta ltima jurisdiccin a la L.E.C. en cuanto a la regulacin de los distintos medios de prueba, y que por otro lado son esencialmente coincidentes con los criterios de la jurisdiccin penal. As: Los Tribunales de instancia, en uso de las facultades que les son propias, no estn obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es ms que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (...), pues la prueba pericial es de libre apreciacin por el Juez (...). El Juzgador no est obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnacin casacional de la valoracin realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las ms elementales directrices de la lgica (S.T.S., Sala de lo Civil, de 2/10/1997, con cita de las de 13/02/1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991).

En idntico sentido se pronuncian otras muchas resoluciones al analizar el mandato del art. 632 de la L.E.C. que permite a los Tribunales apreciar la prueba pericial segn las reglas de la sana crtica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos,

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5. La Pericia Mdica.

entendiendo la Jurisprudencia este principio valorativo de las reglas de la sana crtica como las elementales de la lgica humana (S.T.S. de la Sala de lo Civil de 3/07/1997, con cita de las de 10/03/1994, 3/04/1995, y 17/05/1995).

Seala la jurisprudencia que estas reglas slo se infringen si el proceso de apreciacin y fijacin de sus resultados como determinantes del fallo a pronunciar, resulta viciado por arbitrariedad, incoherencia, contradicciones u omisiones manifiestas, que lo presenten plenamente ilgico y atentatorio frontal a los elementales principios que rigen los procesos deductivos, emanados de un actuar intelectivo consecuente con el material examinado y trata de alcanzar y definir en conclusiones puntuales y precisas, cuando se atiende a dicha prueba, pues la misma no obliga y menos puede imponerse a los Tribunales (S.T.S. de la Sala de lo Civil de 13 de julio de 1995).

As pues, a la prueba pericial que se practique en el proceso civil o contencioso-administrativo, (normalmente por insaculacin), pueden unirse otras pruebas, y en concreto los informes periciales mdico-forenses realizados en el proceso penal previo a aqullos. En estos casos el mdico forense no ser propiamente el perito designado por el Juez, pero su informe elaborado para el proceso penal tendr entrada en el posterior proceso civil o contencioso si alguna de las partes lo aporta (bien como documental, si no es impugnada, bien como testifical, mediante la ratificacin del mdico forense en su Informe), y su pericia ser tenida en cuenta por el Juzgador civil o contencioso, junto con el resto de las pruebas practicadas ex novo. As lo viene entendiendo la Jurisprudencia, que entiende que este tipo de informes vienen a ser una especie de pericia extrajudicial: Los Informes tcnicos aportados con la demanda tienen el carcter de una pericia extrajudicial y pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia dentro de la apreciacin conjunta de la prueba, pues el sistema jurdico espaol no es un sistema de pruebas nicas o tasadas (SS.T.S. de la Sala de lo Civil de 8 de junio de 1992 y de 10 de octubre de 1994).

II. Introduccin.

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Si bien en la prctica habitual en la mayora de las ocasiones el encargado de la pericia viene siendo el mdico forense, por iniciarse el procedimiento va penal, desde diversos foros se viene solicitando el concurso de peritos mdicos especialistas a la hora de emitir el informe pericial.

REQUERO (2000), Presidente de la Seccin Cuarta de la Audiencia Nacional, seccin que se ha convertido en referente judicial por daos en el sistema pblico al juzgar en primera instancia al Insalud, que por su rapidez en resolver se ha convertido en brjula para muchos servicios autonmicos de salud que an no han fijado criterios, aporta ideas de enorme importancia en el tema que nos ocupa:

En lo que se refiere a la actividad probatoria de la Administracin el gran problema de este tipo de pleitos es la prueba. Es una de las tareas pendientes que tiene el legislador, no ya desde el punto de vista del proceso contenciosoadministrativo, sino en general respecto de todos los procesos.

La prueba en general y en particular en el proceso contenciosoadministrativo es desgraciadamente una materia que est hoy en da abandonada o descuidada. El ciudadano que tiene que accionar frente a un dao y que tiene que plantearse la posibilidad de soportar una prueba pericial, esa prueba tiene tres caractersticas para que sea vlida: que sea un perito con la adecuada formacin cientfica; que el perito est revestido del requisito de la necesaria imparcialidad y el acceso a esa prueba desde el punto de vista de la caresta.

Muchas veces las listas de peritos son de muy pocos facultativos y siempre se tiene la duda de que concurran los requisitos de suficiencia tcnica e imparcialidad. Puede haber especialidades en las que los mdicos que han intervenido a la persona

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5. La Pericia Mdica.

que reclama sean superespecialistas y el perito no sabemos si tiene ese nivel de superespecializacin, con lo cual se puede producir una situacin de injusticia, pues la actuacin profesional de un facultativo altamente cualificado queda a merced de lo que diga un perito que no sabemos si tiene ese nivel de formacin cientfica.

Por eso creo, que desde el Ministerio de Justicia se arbitrasen medios para disponer de una prueba pericial que cumpliese ese triple requisito: accesibilidad desde el punto de vista de su coste, garanta de suficiencia tcnica y cientfica del que la practica y garanta de la objetividad.

Por otro lado, FERNNDEZ (2001), Juez Decano de Madrid confirma un clamor que ya parece ser unnime por parte de jueces y magistrados, que es la demanda de especialistas para elaborar las pruebas periciales: En mi experiencia como juez siempre he preferido a un especialista para hacer las pruebas periciales, es un tema de sentido comn. PELAYO (2001), entiende que deben admitirse los informes periciales de un mdico que no sea especialista, pero, si concurre con un dictamen de especialista, este ltimo debe prevalecer.

Viene siendo habitual encontrar resoluciones judiciales donde las pruebas periciales elaboradas por especialistas son la clave para condena o la absolucin mdica o de la Administracin por responsabilidad objetiva.

As, la Audiencia Provincial de Oviedo absolvi a un oftalmlogo de un delito de imprudencia. Aunque el forense apuntaba la existencia de negligencia, los magistrados otorgaban ms valor al dictamen del especialista y lo hacan en los siguientes trminos: La argumentacin del especialista, con unos conocimientos ms especficos, es ms fiable que la versin del perito mdico forense, as admitido por l.

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Este planteamiento se recoge tambin por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, que para determinar la responsabilidad patrimonial de la Administracin en el caso del fallecimiento de un paciente por septicemia rechaz el informe de un experto en valoracin del dao corporal, precisando que no consta que el experto en valoracin del dao corporal tenga la suficiencia tcnica ni la experiencia que da ser un mdico especialista y especializado en los tratamientos y en el tipo de intervenciones que se practicaron.

En el mismo sentido, se entiende que la experiencia clnica y el contacto diario con el ejercicio mdico enjuiciado son claves en el informe pericial. Podemos citar una sentencia del Juzgado de lo Penal n 2 de Gijn, en la que el fallo da validez a los informes del mdico especialista en la materia por su experiencia y contacto diario y directo con el asunto enjuiciado. De modo concreto, la sentencia dice resulta esencial para la valoracin de actuaciones profesionales la prueba pericial practicada por especialistas en la materia. La sentencia acepta la prueba pericial aportada por la defensa al ser prestados por mdicos especialistas en la materia con muchos aos de ejercicio profesional y en contacto diario y directo con los temas como el hoy debatido.

As, FERNNDEZ DE AGUIRRE (-b- 2000), magistrado de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, entiende que son necesarios los especialistas para elaborar las pruebas periciales. Refiere que la justicia del orden contencioso examina el resultado producido, no la actuacin del mdico. Es una justicia del caso concreto y por ello necesitamos especialistas. Las pericias son determinantes para resolver nuestros asuntos y por ello necesitamos especialistas que nos desentraen el caso clnico y la actuacin mdica.

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SERRAT (2000), Decana de la Facultad de Medicina en Zaragoza y Profesora de Medicina Legal y Toxicologa, en el congreso de Derecho Sanitario de Castilla y Len comenta que las labores del forense, experto en Medicina Legal, y del especialista, son complementarias al elaborar el informe pericial. El informe pericial es imprescindible para investigar la actuacin mdica que estudia un tribunal; si tiene rigor es prioritario. Para informar tcnicamente de la patologa, es idneo el especialista; en cambio para valorar el grado de diligencia del profesional en su actuacin est el forense, experto en Medicina Legal, que tiene una visin de conjunto; la labor de ambos profesionales es complementaria.

Por su parte BOROBIA (2001) comenta que para elaborar pruebas periciales hay que tener la especialidad bien formada y acreditada, conocer el rea mdica y tener experiencia en la tcnica pericial. Aade que hay que diferenciar lo que es un perito que domina la especialidad de otro que sepa lo que es propiamente la tcnica propiamente pericial. Debe acreditarse una formacin pericial. El perito de responsabilidad mdica estudia el propio acto mdico, la praxis mdica, y para ello hace falta una persona que sepa de tcnica pericial y que conozca el acto mdico. La persona idnea tiene que ser un perito formado en responsabilidad profesional y especialista en la materia concreta; si le falta alguna de estas dos caractersticas tendrn que peritar dos personas. Uno slo no lo puede hacer. Y como resumen de la idoneidad o no del mdico especialista a la hora de emitir informes periciales, REQUERO (2001), magistrado de la Audiencia Nacional, declaraba hace poco que el juez tiene la responsabilidad de dictar un pronunciamiento a partir de la apreciacin de un perito del que desconocemos su experiencia o nivel tcnico y abogaba por la dotacin de un plantel de tcnicos especialistas que den la suficiente garanta de imparcialidad y conocimientos tcnicos.

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Una vez establecida la funcin de los peritos y la valoracin de la prueba pericial, pasamos a revisar el contenido de la prueba pericial en s en caso de una presunta imprudencia mdica. Para ello seguiremos a DE LA CRUZ RODRGUEZ (1999), quien define la responsabilidad profesional mdica como la obligacin que tienen los mdicos de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores voluntarios, e incluso involuntarios dentro de ciertos lmites, cometidos en el ejercicio de su profesin.

Entiende el mencionado autor que la funcin de los peritos, ya se trate de una responsabilidad civil, penal o administrativa, consiste en el esclarecimiento de los requisitos de la responsabilidad profesional sanitaria, y de un modo general entiende que los peritos debern realizar las siguientes funciones:

a) Valoracin de la imprudencia o falta mdica: El criterio rector de la actuacin mdica viene inspirado en la lex artis ad hoc, siempre referida al caso concreto, dadas las variedades de supuestos en funcin de las circunstancias concurrentes. Se trata de establecer si el mdico ha cumplido con su obligacin respecto a un enfermo determinado y si ha ejercido una actividad precisa y concreta destinada a diagnosticar el estado patolgico del enfermo y a aplicar los medios teraputicos adecuados a su caso.

b) Valoracin del perjuicio ocasionado: sin cuya concurrencia, no puede hablarse de responsabilidad mdica. Estos perjuicios puede sufrirlos el enfermo, los deudos del mismo (daos morales y econmicos) o, incluso, un tercero (daos econmicos).

c) Valoracin de la relacin de causalidad: causalidad sera el camino o proceso que conduce desde el hecho inicial a la situacin presente, lo que traducido a

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la accin mdica equivale al puente existente entre el acto mdico y la situacin patolgica o lesiva, denunciada como resultante de aqul.

Revisaremos la valoracin de la actuacin del mdico, o sanitario en general, -junto a los aspectos relativos al funcionamiento del sistema sanitario globalmente-, la valoracin de la relacin causa-efecto entre su actuacin y el supuesto perjuicio, para analizar posteriormente las cuestiones relativas a la valoracin del dao. 1. Valoracin de la actuacin profesional en el mbito de las distintas jurisdicciones. La valoracin de la actuacin profesional en materia sanitaria en el mbito de la responsabilidad patrimonial de la Administracin, es decir, en la jurisdiccin Contencioso Administrativa, centra la cuestin esencialmente en determinar la existencia de una relacin de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos y el dao efectivo ocasionado a la persona o grupo de personas, vctimas del dao. En este sentido, la actividad del Sistema Nacional de Salud es una actividad de servicio pblico imputable a la Administracin pblica, sujeta en cuanto a los eventuales efectos daosos de su funcionamiento a la Ley de RJAPPAC.

La

responsabilidad

patrimonial

de

la

administracin,

al

ser

una

responsabilidad objetiva, no requiere la existencia de culpa o negligencia en la accin daosa, por lo que la relacin de causalidad pasa a un primer plano en la pericial, como veremos posteriormente.

Por lo que respecta a la valoracin de la actuacin profesional en el mbito de la jurisdiccin civil, la responsabilidad civil mdica, de acuerdo con el criterio sentado de forma reiterada y pacfica por la jurisprudencia del T.S., es una responsabilidad de carcter extracontractual en la que queda descartada toda clase de

II. Introduccin.

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responsabilidad objetiva, sin que opere la inversin de la carga de la prueba, siendo de cargo del actor tanto la probanza del dao como la culpa del demandado, as como el nexo causal entre uno y otra (S. 6 de noviembre de 1990). La responsabilidad del agente se ha de basar en la proclamacin de su culpa incontestable (S. 26 de marzo de 1986), la obligacin del mdico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperacin del enfermo como obligacin de resultado, sino ms bien una obligacin de medios, es decir, est obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera segn el estado de la ciencia (S. 8 de mayo de 1991).

Y en el mbito de la jurisdiccin penal, en la responsabilidad penal mdica el criterio que impera es tambin el de la obligacin de medios, valorndose si el autor de un delito o falta culposa infringi con su actuacin determinados deberes de cuidado o diligencia, con independencia del fin buscado, que resulta irrelevante para el tipo de estos delitos. Lo que interesa fundamentalmente es cmo actu el autor, es decir, los medios y cmo los utiliz.

Por tanto, el problema que se plantea en la prueba pericial en materia de responsabilidad civil extracontractual y para la responsabilidad penal culposa es comn a ambas y consiste en la determinacin de la adaptacin del comportamiento del facultativo a la lex artis, es decir, poner de manifiesto si el mdico cumpli con su obligacin de medios actuando de acuerdo con la lex artis de la profesin y con el debido deber de cuidado.

ROMEO CASABONA (1994) afirma que hay una gran proximidad conceptual entre la adaptacin del comportamiento a la lex artis y el debido deber de cuidado, pero sin embargo no puede afirmarse que sean una misma cosa, de tal forma que aunque sigue siendo vigente el principio de vinculacin del profesional a la lex artis, la infraccin de la lex artis no supone todava la infraccin del deber de cuidado,

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

aunque s frecuentemente un indicio de ella, e, incluso, en ocasiones (situaciones atpicas), la vinculacin a ese deber de cuidado puede requerir un alejamiento de la lex artis generalmente aceptada en el caso concreto.

En relacin al deber de cuidado, MENENDEZ DE LUCAS (1999), refiere que hay dos tipos de deber de cuidado: el deber de cuidado subjetivo, que se determina comparando la conducta del mdico con la que debera haber tenido teniendo en cuenta su capacitacin profesional; y el deber de cuidado objetivo consistente en analizar la conducta del facultativo en relacin a un nivel general exigible a todo el que acta en una determinada actividad mdica,

independientemente de sus capacidades personales. An con algunas objeciones (hay que averiguar en cada caso el cuidado objetivamente exigible y deja abierta la puerta de la impunidad al facultativo que, teniendo aptitudes profesionales extraordinarias, se limita a actuar como lo hara la mayora), actualmente se sigue el criterio del deber de cuidado objetivo.

El concepto del deber objetivo de cuidado, comenta EXPSITO RUBIO (1999), es muy amplio, variable, dinmico y vinculado a la situacin concreta con la que se enfrenta el facultativo. Por ello, la infraccin del deber objetivo de cuidado que genere imprudencia punible ha de ser la exigida al profesional medio, debiendo examinarse si el facultativo incidi en conductas descuidadas que denotaran un proceder irreflexivo, si dej de adoptar las cautelas de generalizado uso y si solicit la prctica de las pruebas consideradas comnmente como imprescindibles para llegar al diagnstico correcto en el momento en que la observacin clnica hizo necesaria su prctica.

En este sentido lo viene entendiendo el Tribunal Supremo: ms all de puntuales deficiencias tcnicas o cientficas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento especfico del profesional que, pudiendo

II. Introduccin.

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evitar con una diligencia exigible a un mdico normal, de diligencia media por sus conocimientos y preparacin, el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribucin una actuacin impulsada a contrarrestar las patologas existentes con mayor o menor acierto si este arco de posibilidades est abierto a la actuacin ordinaria de un profesional de la medicina.

En la regulacin de las imprudencias punibles acta tambin como principio informador el principio general de intervencin mnima, bsico en el Derecho Penal, por lo que la infraccin del deber objetivo de cuidado ha de ser la mnima exigible a un facultativo medio, sin que le sea exigible actuar por encima de sus colegas, y sin que, en consecuencia, pueda reprochrsele no haber empleado ms medios, ms cuidado o ms vigilancia que la requerida con arreglo a los protocolos generalmente admitidos.

Perfilando este criterio valorativo, la Jurisprudencia suele hablar no ya de lex artis, sino de lex artis ad hoc, es decir, que la conducta seguida debe ser comparada no con una terica lex artis, sino con una lex artis aplicada al caso concreto. As, suele entender la doctrina jurisprudencial por lex artis ad hoc aquel criterio valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina, que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital de la actuacin en el paciente, y, en su caso, de la influencia de otros factores endgenos -estado e intervencin del enfermo, de sus familiares, o de la propia organizacin sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la tcnica normal requerida (S.T.S. de 11 de marzo de 1991).

Es por ello que el examen de la actuacin mdica, segn DE LA CRUZ RODRGUEZ, (1999) debe regirse por la denominada Lex Artis ad Hoc, que no es otra cosa que la traslacin a este mbito de responsabilidad del concepto de diligencia contenido en el artculo 1104 del C.C., y que se concreta en la prestacin de todos los medios necesarios y posibles, de acuerdo con el estado de la ciencia y relativos a la especialidad mdica a

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

que corresponde el acto practicado (S. 7 de febrero de 1990), tomando en consideracin el caso concreto en que se produce la actuacin e intervencin mdica y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tenga lugar, as como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional (S. 29 de junio de 1990). No basta una relacin consecutiva causal, es decir, que a la intervencin mdica siga y sobrevenga la secuela para establecer la culpabilidad del agente, pues es necesaria la presencia y prueba del elemento subjetivo o intencional (la culpa) y que sta se haga patente (S. 7 de febrero de 1990).

A la hora de valorar las posibles infracciones al deber objetivo de cuidado del profesional de la medicina, en el dictamen pericial habrn de examinarse todas y cada una de las fases de la actividad sanitaria: anamnesis, examen y reconocimiento del paciente (con las pruebas precisas para la correcta diagnosis), diagnstico, tratamiento o terapia y continuidad del mismo, ejecucin, postoperatorio y vigilancia posterior del paciente.

Por otro lado, para determinar el cuidado debido en una concreta situacin y la lex artis aplicable a la misma, habr que proceder a situar a un colega del mdico implicado, en el mismo supuesto en el que se encontraba ste. Deberemos darle toda la informacin que posea el interesado, ms toda la informacin sobre el caso que pudiera haber obtenido un mdico normal, as como los medios conocidos por la ciencia en el momento del supuesto, y sobre esa base el perito podr ser til al Juez para determinar si el autor del dao actu correctamente o incorrectamente. Se puede afirmar que el mdico que se ha sujetado a la lex artis en su actuacin no habr infringido el deber de cuidado, dada la estrecha relacin existente entre ambos conceptos, a pesar de que la no sujecin a la lex artis no implica necesariamente la inobservancia del deber de cuidado. Coinciden GALLEGO RIESTRA (1995) y DE LA CRUZ RODRIGUEZ (1999) en que lo que tiene una especial importancia es que el perito sea consciente

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de que su cometido radica en proporcionar al juzgador la informacin necesaria para poder valorar la conducta del enjuiciado, debiendo limitarse a indicar si con los datos que obraban en poder de aqul y con los que un mdico de sus mismas caractersticas hubiera podido obtener, era posible actuar de forma distinta a como lo hizo, o si por el contrario la actuacin del inculpado es acorde con las reglas de actuacin que rigen en la profesin de acuerdo con los conocimientos tcnicos que en el momento de los hechos tena el mundo cientfico.

La doctrina impone normalmente al paciente la prueba de la culpa o negligencia, pero hay que decir que son ya al menos cuatro los fallos del Supremo en los ltimos aos que, apartndose de dicho criterio, obligan al profesional a probar su inocencia en aquellos casos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el dao del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstruccin o falta de cooperacin del mdico, ha quedado constatada por el propio tribunal. As, se ha aplicado este criterio ms reciente sobre inversin de la carga de la prueba, por ejemplo, en un caso en que de una reduccin de una pequea hernia muscular en el poplteo de la pierna derecha se deriv una lesin del nervio peroneal derecho, con la consiguiente incapacidad del paciente para la flexin dorsal del pie.

Del anlisis de la jurisprudencia se trasluce que el origen de la responsabilidad criminal mdica no son errores de diagnstico ni an falta de extraordinaria pericia (al no ser exigible la infalibilidad), sino que la culpa estriba en un comportamiento inadecuado a determinadas exigencias y medios. En este sentido, ROMEO CASABONA (1994) concluye que el fallo o error tcnico no supone necesariamente la infraccin de la lex artis; que sta no es inmutable ni nica y, por tanto, ha de conciliarse con la libertad de mtodo y su apertura a nuevas tcnicas o procedimientos, aunque sean en un momento dado de minoritaria aceptacin

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

cientfica; que la lex artis es vlida nicamente para situaciones tpicas, descritas en la literatura cientfica, pero no para casos excepcionales o atpicos.

En la pericia mdica es preciso tener en cuenta que, adems de la actuacin del profesional, tambin es frecuente tener que valorar las circunstancias que rodean la propia lex artis, es decir, el conjunto de actividades que conlleva el paso de un enfermo por el sistema sanitario. Merece la pena reiterar la ya conocida doctrina jurisprudencial de la lex artis ad hoc: aquel criterio valorativo de la correccin del concreto acto mdico ejecutado por el profesional de la medicina, que tiene en cuenta las especiales caractersticas de su autor, de la profesin, de la complejidad y trascendencia vital de la actuacin en el paciente, y, en su caso, de la influencia de otros factores endgenos -estado e intervencin del enfermo, de sus familiares, o de la propia organizacin sanitaria-, para calificar dicto acto de conforme o no con la tcnica normal requerida (S.T.S. de 11 de marzo de 1991).

En relacin a las circunstancias de tiempo, la conducta debida del profesional sanitario ser la exigida por el estado actual de la ciencia y prctica mdicas al tiempo de realizarse la accin u omisin, sin que a aqul le sea exigible ser un avanzado de su tiempo; debiendo siempre hacerse referencia al grado de conocimientos y la evolucin cientfica en el momento de la prestacin del acto mdico examinado.

En cuanto a las de lugar, habr de tenerse en cuenta aqul en el que se presta la asistencia sanitaria, pues el deber de cuidado tiene un mayor grado de exigencia en un gran complejo hospitalario que en un Centro de una poblacin rural. Al igual que tal exigencia se reduce en situaciones especiales de desastres o catstrofes en los que la asistencia mdica tiene unas evidentes particularidades.

Especial tratamiento requieren determinadas actuaciones profesionales, que ya fueron comentadas en el captulo de las causas de imprudencias mdicas. Por

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un lado la medicina de urgencias como posible causa de responsabilidad profesional sanitaria, y por otro lado, la medicina en equipo, es decir, la actuacin profesional de varios facultativos de diferentes especialidades mdicas o de profesionales sanitarios de distintas categoras (mdicos, enfermeros, auxiliares clnicos, etc.).

Tambin cabe contemplar en la prueba pericial aspectos relativos a la organizacin del sistema sanitario pblico y a la adecuada dotacin y gestin de los medios materiales y humanos, entre otros. Aspectos como la masificacin de asistencia sanitaria, la gestin de listas de espera, los cuidados de enfermera, la custodia de pertenencias, la adecuacin y uso de medios tcnicos, ya revisados en el captulo de las causas de imprudencia mdica y que omitimos aqu para evitar reiteraciones. En sntesis, se trata de tener que valorar la actuacin de todo el sistema en un caso concreto y dilucidar si alguno de los pasos a los que ha sido sometido el paciente ha podido generarle un perjuicio. Y cada vez son ms numerosas las sentencias judiciales que estn condenando al Insalud, como responsable civil directo, por los daos causados como consecuencia del sistema sanitario.

Entre los actos mdicos que son con mayor frecuencia motivo de reclamaciones se encuentra la ciruga que requiere para su correcta peritacin el anlisis de determinados elementos especiales (riesgo anestsico, juicio diagnstico preoperatorio, tcnica quirrgica utilizada, circunstancias especficas del enfermo, cuidados post-operatorios, etc.).

2. Valoracin de la relacin de causalidad. La cuestin primera y principal que se plantea en una peritacin mdicolegal en casos de reclamaciones o demandas de los usuarios de la asistencia sanitaria sobre supuestos daos para los sujetos de la misma es la de dilucidar si las secuelas y perjuicios son debidos a una actuacin incorrecta de los facultativos que le han

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asistido, a una actuacin del sistema sanitario o si, por el contrario, responden a la evolucin y consolidacin clnica del propio proceso patolgico que el paciente padece. Es lo que OCALLAGHAN MUOZ (2002) dice muy grficamente si la causa ha sido la naturaleza o una actuacin humana. En otras palabras, en los delitos o faltas de imprudencia siempre es precisa la existencia de un resultado (muerte o lesiones), que siempre es un requisito de tales ilcitos penales, y que ha de ser consecuencia de la infraccin del deber de cuidado, es decir, ha de existir una relacin de causa a efecto entre esta infraccin y el dao fsico producido. Esta relacin de causalidad constituye uno de los ejes de la actividad probatoria que ha de determinar si el resultado lesivo se produjo a consecuencia de una accin u omisin infractora del deber de cuidado.

En la prueba de la relacin de causalidad es de gran importancia tratar de precisar hasta qu punto ha influido la actuacin mdica como causa nica o bien como determinante, precipitante o agravante del dao y en qu grado. Para ello se tratar de demostrar que el hecho que se enjuicia ha producido las lesiones de manera evidente o de modo lgico (prestando aqu eficaz ayuda al Juez, al analizar la patogenia o mecanismo de produccin de unas lesiones determinadas), y posteriormente se analizar el nexo causal entre lo que BROUSSEAU y ROUSSEAU (1983) llaman el polo inicial o lesin y el polo terminal, representado por el dao corporal permanente, que se manifiesta en las secuelas.

Para ello, hay que fundarse en los criterios habituales definidores o exigibles para que se considere probado el nexo de causalidad: topogrficos, cronolgicos, fisiopatognicos, clnicos, continuidad evolutiva, adems de

verosimilitud, realidad y certeza diagnostica, amn del criterio de exclusin, que consiste en excluir o anotar otra posible causa del dao sufrido. En funcin de la doctrina de la equivalencia de las causas, la exclusin ha de ser total. Y ello es

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cuestin de gran importancia, ya que ser al perito a quien le ser formulada la pregunta de si la actuacin fue o no una causa eficiente de los daos consiguientes. (LACHICA, 1997).

ESBEC (1997) insiste asimismo en la importancia del establecimiento de la relacin de causalidad, que a veces puede apreciarse con claridad como directa, pero en otras ocasiones existen causas mltiples, o las causas resultan dudosas. La presencia frecuente de concausas hace difcil establecer a veces una clara, unvoca y directa relacin de causalidad. Hace referencia a las teoras de la causa prxima (que se despreocupa del estado anterior de la vctima y entiende que el evento que se enjuicia, que es el hecho ms prximo al dao, es -en ltima instancia- el causante del resultado final), la teora de la equivalencia de las causas (regida por el principio de que no puede hacerse ninguna diferenciacin entre los distintos antecedentes que pueden confluir a un resultado daoso, teniendo todos el rango de concausas, ya que quien es causa de la causa es causa del mal causado), y la teora de la causa adecuada (que tiene en cuenta todo el sistema de concausas y tiende a puntualizar en qu medida el hecho que se enjuicia ha contribuido al resultado final y en qu medida otras circunstancias fortuitas, ajenas al comportamiento o motivaciones del agente, o no previsibles, determinan el resultado del dao).

En el campo pericial forense se definen como concausas aquellos factores extraos al comportamiento del agente que se insertan en el proceso dinmico, de modo que el resultado es diferente del que era de esperar dada la naturaleza de dicho comportamiento. La diferencia entre causa y concausa estriba en que la primera es necesaria y suficiente en la produccin del dao, mientras que la segunda es necesaria en el caso concreto, pero carece de suficiencia, y entre ellas se distinguen concausas preexistentes (o estado anterior), simultneas, y subsiguientes (o

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complicaciones). Su importancia es especial en la gnesis, mantenimiento, evolucin y grado del dao psquico.

DEZ PICAZO y GULLN (1992) distinguen asimismo en este sentido la existencia de varias tendencias: la de la equivalencia de las causas o de la condicin sine qua non, y la que destaca, dentro del conjunto de antecedentes, uno o varios para conceptuarlos como causa del resultado. La posicin de los autores vara cuando se trata de establecer el criterio con arreglo al cual ha de procederse a dicha seleccin: a) En la teora de la causalidad adecuada de VON KRIES el dao debe asociarse a aqul antecedente que, segn el curso normal de los acontecimientos, ha sido la causa directa e inmediata. Todos los dems son perifricos y por tanto irrelevantes a efectos de atribucin de responsabilidad. Por ello una persona responde del dao producido slo en el caso de que su conducta culposa haya tenido ese carcter de causa adecuada o causa normalmente generadora del resultado (DE ANGEL YAGEZ, 1990). b) La teora de la causa prxima entiende que el hecho ms prximo al dao debe considerarse como su causa. c) La teora de la causa eficiente considera que el hecho ms eficiente es el decisivo, aunque las teoras sobre la eficiencia son discrepantes, pues o bien se detecta en el hecho ms activo o en el que tiene en s mismo la fuerza para producir el dao tal como se ha dado.

Segn FIORI (1997), se trata de estudiar metodologas que se fundan en el presupuesto de que la legislacin se base en un principio de causalidad, que en Italia es la condicin sine qua non, que se encuentra en la base de toda la legislacin de ese pas.

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En el anlisis sobre el nexo causal, en realidad, las hiptesis principales son, obviamente, dos: la afirmacin de la relacin causal, o bien, su exclusin. Y cualquiera de estas dos hiptesis alternativas admiten an dos frmulas principales subordinadas de respuesta.

La afirmacin del nexo causal, que es realizable slo despus de un criterio de probabilidad cientfica, puede recoger un racional nivel de prueba sobre dos niveles diversos de respuesta etiolgica: el nivel de certeza (principio de certeza) y el nivel de probabilidad, que a su vez se distingue en probabilidad lgica y probabilidad estadstica que no son excluyentes, sino que pueden ser complementarias.

Y la exclusin del nexo causal puede ser precisa y taxativa, o bien ms frecuentemente, puede ser expresada en trminos de elevada improbabilidad o insuficiente probabilidad.

La doctrina del T.S. era favorable al arbitrio judicial, que ha de establecer el nexo causal inspirndose en la valoracin de las condiciones o circunstancias que el buen sentido seale en cada caso como ndice de responsabilidad dentro del encadenamiento de causas y efectos (SS.T.S. de 25/2/33, 11/7/41, 22/10/48, 15/4/64, 30/12/81). Aunque afortunadamente esta discrecionalidad se encuentra muy atenuada por otra doctrina jurisprudencial segn la cual no cabe en el terreno jurdico estimar como no eficiente la causa que, de modo indubitado, prepare, condicione o complete la accin de la causa ltima, actuando tales concausas como mediata o inmediatamente organizadoras del evento daoso, que, por su accin conjunta se produjo (SsTS de 18/10/79, 4/6/80, 23/9/88).

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En principio se bas la causalidad en la equivalencia de las causas o conditio sine qua non que, desde que fue propuesta por Glaser y aplicada en Alemania por Von Buri, ha sido la doctrina seguida por el T.S. durante mucho tiempo basndose en el principio de versare in re ilcito, es decir, el que realiza una accin ilcita es responsable de todo el dao de ella derivado.

El criterio actual del T.S. sigue las directrices de la Sentencia de 20/5/84, que aplica la teora de la causa adecuada o imputacin objetiva. Segn la doctrina de la citada sentencia hay que establecer que la causa sea adecuada para producir el dao, y no basta con establecer el nexo causal en el sentido de la conditio, sino que hay que aadir la relevancia jurdica, pasndose de una causalidad material a una jurdica. Dicha tendencia aparece muy bien clarificado en las SS.T.S. siguientes.

En la S.T.S. de 31/10/87 (Sala de lo Penal) se establece que "Es tambin indispensable que, entre el comportamiento del mentado agente y el resultado producido, medie un nexo causal, de tal modo que aqul haya sido el acelerante o determinante de ste. Tiempo ha que esta Sala abandon la teora de la equivalencia de las condiciones o "conditio sine qua non", debindose el referido abandono no slo a los reproches doctrinales sintetizados en la frase "regresus in infinitum", sino tambin al peligro de que una teora irreprochable y correcta desde el punto de vista lgico, sirviera no slo para determinar la existencia o inexistencia de la causalidad entre la accin y el resultado, sino tambin para inferir la culpabilidad del sujeto activo, cuestiones que no es preciso insistir que son dispares o diversas y se hallan en distinto plano; una vez repudiada, aunque no totalmente la teora de la equivalencia de las condiciones, este Tribunal se ha inspirado en criterios de causacin adecuada, de causalidad eficiente, de causacin tpica relevante, sin olvidar el dominio del acto, condensando todas estas doctrinas en la exigencia de que el resultado sea la consecuencia natural, lgica y racional del comportamiento del agente.

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Sin embargo, y an en la poca de mayor florecimiento de la teora de la equivalencia, esta Sala, y no es necesario citar sentencias, las cuales se remontan a la dcada de los aos treinta, admita que se pudiera producir la ruptura o truncamiento del curso causal por la intercurrencia o interferencia de accidentes extraos, por la accin de terceros, por la malevolencia dolosa del ofendido o por errores palmarios, de diagnstico o teraputica, de los facultativos encargados de velar por la curacin del lesionado, agrandndose y agravndose la ndole de las heridas, o culminando el curso de estas en fallecimiento merced a causas completamente extraas al quehacer del agente o a su intencin exteriorizada a travs a dinmica y de los medios agresivos de que se vali. En la S.T.S. de 13/7/87: Ha de seguirse, como ha venido a hacer la Sala de apelacin, la doctrina de la adecuacin, que atiende por un lado, al postulado de la tipicidad o a la aptitud general de la causa para la produccin de las consecuencias de la clase dada, es decir, a la denominada adecuacin, y por otro, a determinar s la concurrencia del dao era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si por el contrario queda fuera de este posible clculo. Slo en el primer caso el resultado se corresponde con la actuacin que lo origin, es adecuado a sta, est en relacin causal con ella y ha fundamentado el deber de indemnizar.

En cualquier caso, todas estas consideraciones son fundamentalmente jurdicas, y lo que debe quedar claro es que el perito debe conocer el estado de la cuestin para orientar sus informes y, en cualquier caso, debe aclararse hasta el lmite de lo posible si el hecho analizado ha sido el nico responsable de los resultados finales o, en caso contrario, en qu proporcin o con qu importancia ha incidido, desde el punto de vista mdico, en el dao causado.

Todo ello suscita en la prctica, con gran frecuencia, importantes problemas, pues si bien a veces es claro y directo el nexo causal, en muchas ocasiones tal lazo es supuesto y han de interpretarse cuantas circunstancias y

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antecedentes puedan conseguirse para tratar de reconstruir la relacin causal entre hecho y dao.

Con gran frecuencia, al no haber controlado el perito las lesiones iniciales y su evolucin hasta pasado a veces un largo tiempo, la informacin que se le transmite puede no ser exacta y debe completarse con el examen e interrogatorio oportuno y por cuantos datos, informes o aportaciones puedan serle de utilidad, todo ello indispensable para establecer conclusiones y fundamentar el informe final. Debe obviarse la ausencia de los partes de asistencias, de bajas o altas, o la emisin de certificados librados secundariamente, y que son tanto menos fiables cuanto mayor haya sido el tiempo transcurrido desde la fecha del traumatismo.

En otros casos, no escasos, en los que no existe siquiera lgica en el desarrollo evolutivo para llegar al dao objetivable, y no existe prueba del nexo causal, el perito mdico debe dejar sentada su duda sobre el particular, sin que deba salir de su papel de tcnico.

La duda desemboca en la aplicacin de una norma de causalidad que debe quedar en el dominio del jurista, si bien debe conocerse la diferencia entre la nocin de duda en el plano jurdico y en el mdico, y a tal respecto:

a) Desde el punto de vista jurdico se puede decir que la duda tiene un aspecto negativo pues si hay duda, no hay prueba, y si no hay prueba, no hay consecuencia posible. Sin embargo, en la prctica, ello constituye una normativa de gran utilidad, por cuanto se evitan abusos incalculables que se daran si no fuera exigible la prueba referida.

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b) En el dominio mdico la duda tiene connotaciones positivas, en el sentido de que orienta la actividad del mdico ponindole en accin y, de hecho, el diagnstico, el pronstico, las respuestas teraputicas y, en general, todo el quehacer mdico reposa frecuentemente ms en dudas que en certezas o, para ser ms exactos, en probabilidades, y ellas son las que condicionan las actuaciones facultativas en gran nmero de ocasiones. Adems de la actuacin mdica en s misma, es necesario tener en cuenta que los daos ocasionados por la asistencia sanitaria pueden ser debidos tambin a la actuacin del sistema sanitario. As, las peculiaridades del trabajo en equipo, la problemtica organizacin de las instituciones sanitarias, la gestin de las listas de espera, as como la utilizacin de alta tecnologa unida a la difcil valoracin de las adecuadas dotaciones de medios tcnicos, aaden un punto ms de dificultad a la hora de la determinacin de las posibles responsabilidades en el mundo sanitario actual.

GISBERT CALABUIG (1998) propone para la peritacin mdico-legal, al menos, los siguientes pasos: 1. Antecedentes del caso: personales y familiares, motivacin mdica de la intervencin o actuacin imputada, evolucin, intervencin de otros facultativos y tratamientos previos de stos. 2. Naturaleza de los actos mdicos a los que se atribuyen las consecuencias lesivas, analizados a travs de los documentos clnicos producidos en el curso de la asistencia. 3. Con todo lo anterior, se procede a plantear el problema situndolo entre los dos extremos posibles: que el dao presente en el enfermo haya sido causado por la accin mdica o que esta accin mdica no haya tenido ninguna intervencin en el perjuicio alegado por aqul.

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4. Anlisis del caso, en funcin de las dos hiptesis, a travs de todos los datos recogidos en los apartados anteriores. 5. Conclusiones. Deben tratar de establecer la relacin de causalidad a tres niveles:

a) A nivel de la propia accin mdica, determinada por medio de los documentos clnico-asistenciales (historia clnica). b) A nivel de las alegaciones (espontneas o provocadas por el interrogatorio clnico) del sujeto pasivo de la falta mdica. c) A nivel de las comprobaciones y estudios personales llevados a cabo por el perito. El perito, una vez reunidos estos elementos de prueba, debe establecer las correlaciones existentes, en su caso, entre las lesiones denunciadas y sus propias constataciones. De ello deducir la existencia o ausencia de la relacin de causalidad alegada que resuelva de forma definitiva el problema mdico-legal planteado.

Cobra especial relevancia la valoracin del nexo causal en la prueba pericial de la responsabilidad patrimonial de la administracin sanitaria, puesto que a travs de ella habr que establecer que las secuelas son debidas a la actuacin de los profesionales sanitarios o al funcionamiento del servicio sanitario, y no a la mera evolucin del proceso patolgico. Por otro lado, en esta materia es decisivo definirse sobre el supuesto de fuerza mayor como causa de exclusin de la responsabilidad administrativa, especialmente en el mbito de la prestacin y el tratamiento sanitario. El criterio predominante actualmente es el de que hay fuerza mayor cuando, aunque se hubiera previsto el riesgo, ste habra sido inevitable, unido ello al carcter de causa extraa al margen o fuera de la empresa o servicio y de los acontecimientos que deben preverse en el curso normal de la actividad. Siguiendo esta tesis el T. S., en su sentencia de 5

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de junio de 1991 distingue entre los daos derivados de la propia enfermedad, y aquellos que se generan como consecuencia del tratamiento, y dentro de stos ltimos vuelve a distinguir entre aquellos que son inherentes al propio tratamiento y que se producen de modo necesario, de aquellos otros que la actividad teraputica produce cuando no se ha aplicado el tratamiento correcto. GORNEY (1997) define el riesgo inherente como aquel resultado desfavorable que ambos, mdico y paciente, reconocen y aceptan de antemano como posibilidad, frente a la complicacin, que es aquel resultado desfavorable que sorprende a ambos, ya que ni el mdico ni el paciente lo esperaba.

Y otros problemas relativos a la relacin de causalidad, como refiere EXPSITO RUBIO (1999), son la relevancia de otros factores ajenos a la accin u omisin del profesional sanitario en la produccin del resultado. As, la colaboracin o no del paciente en el seguimiento del tratamiento puede plantear una eventual concurrencia de culpas. De la misma forma habra que considerar los supuestos en los que intervengan acciones u omisiones de varios mdicos o profesionales sanitarios, o incluso de terceros (fabricantes, tcnicos de aparatos...). En todo caso, y puesto que el informe pericial se circunscribe al plano de la pura causalidad material, la prueba de la relacin de causalidad en el estado actual de la medicina no plantea especiales complejidades de prueba.

3. Valoracin del dao. Para que un mdico o sanitario (o el sistema sanitario) incurra en responsabilidad, viene a decir GISBERT CALABUIG (1998), es necesario que la actuacin profesional haya ocasionado daos o perjuicios apreciables a otra persona, pudiendo ser sujetos pasivos de tales daos o perjuicios el propio enfermo (perjuicios que pueden ser somticos, pecuniarios o morales), los deudos del enfermo (de orden moral o econmico) o, incluso, un tercero (tambin pueden ser perjuicios a terceros o econmicos).

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No obstante esta formulacin genrica, hay que recordar que la responsabilidad penal profesional por delito o falta imprudente requiere un resultado previsto en el C.P., y no slo la produccin de un perjuicio cualquiera, por importante que sea. As, explica MONTERO JUANES (1997), se puede decir que no sern delictivas las acciones que no causen la muerte, el aborto del feto, la prdida o inutilidad de un miembro o sentido, la impotencia, esterilidad, grave deformidad o grave enfermedad somtica o psquica, as como cualquier lesin que menoscabe la integridad corporal o la salud fsica y mental del sujeto, siempre que la lesin requiera objetivamente para su curacin, adems de una primera asistencia facultativa, un tratamiento mdico o quirrgico.

Si bien es cierto, como dice VILLANUEVA CAADAS (1997), que la valoracin del dao es fundamentalmente civil, en el proceso penal -en nuestro caso, por lesiones derivadas de negligencia mdica- la valoracin de las secuelas tiene como objetivo primario la calificacin penal y el establecimiento del tipo, aunque de ah se derive una responsabilidad civil.

Debe recordarse que el informe pericial tiene una especial relevancia en la valoracin de los resultados debidos a las lesiones a efectos de la calificacin penal. El perito debe conocer en qu mbito se mueve y qu se busca en cada caso. En el mbito penal habr que estar a todos los requerimientos de la declaracin de sanidad, adems de la evaluacin del dao corporal.

Dentro del concepto de dao, O`CALLAGHAN (2002) distingue tres grupos. En primer lugar define los daos personales, en los que se incluyen los atentados a la vida y a la integridad fsica. En segundo trmino, los daos materiales, consistentes en el dao emergente y el lucro cesante. Por ltimo, los daos morales, consecuencia del dao personal o material, que suponen tanto el pretium doloris como

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el dao moral material por la prdida de un objeto querido. Para este autor el precio del dolor tiene dos componentes: el dolor mdico por las lesiones, tratamiento, secuelas y dolor futuro, y el dolor efectivo que incluye el dolor por la prdida de seres queridos y la incertidumbre de sobrevivencia y alteraciones fsicas de ese ser querido.

El

dao

corporal,

segn

HERNANDEZ

MORENO

(1994),

debe

indemnizarse en su totalidad y en l hay que distinguir dos grandes componentes: patrimonial y extrapatrimonial. El patrimonial a su vez comprende el dao emergente, que es el coste de la lesin (que abarca gastos mdicos de asistencia, curacin, rehabilitacin, etc., as como traslados, transporte, dieta y vitico, y posible ayuda de tercera persona) y el lucro cesante, que es lo que se ha dejado de percibir (que a su vez comprende la prdida de capacidad productiva o ganancial -laborativa genrica y especfica- y la no ganancial, que es la capacidad proyectiva de la personalidad social, domstica, deportiva, artstica, sexual, infantil, juvenil, etc.). El dao extrapatrimonial abarca los sufrimientos -quantum doloris-, tanto morales como fsicos y el dao esttico.

La valoracin del dao, segn BOROBIA FERNANDEZ (1989), encierra un doble aspecto mdico y jurdico. De un lado la evaluacin de la secuela y el grado de limitacin que sta ocasiona es un proceso fundamentalmente clnico, mientras que la valoracin econmica de la secuela, es decir, la reparacin patrimonial del dao (o la calificacin de la lesin), es una labor administrativa o judicial.

Con independencia de los daos o perjuicios econmicos o de otro orden que puedan derivarse de la actuacin de un sanitario o de un sistema sanitario, al perito forense lo que interesa esencialmente es el perjuicio somato-psquico

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(agravacin, complicaciones, trastornos ms o menos graves, e incluso la muerte). Dicho perjuicio tendr su origen en la causacin de alguna lesin.

La primera divisin que debemos establecer desde un punto de vista mdico legal es entre lesiones mortales y lesiones no mortales, llamndose a estas ltimas simplemente lesiones.

Desde un punto de vista mdico GISBERT CALABUIG (1998) define la lesin como toda alteracin anatmica o funcional ocasionada por agentes externos o internos. En trminos ms detallados, RODRGUEZ JOUVENCEL (1991), desde un punto de vista biolgico, define la lesin como cualquier alteracin somtica o psquica que, de una forma u otra, perturbe, amenace o inquiete la salud de quien lo sufre, o simplemente limite o menoscabe la integridad personal del afectado, ya en lo orgnico, ya en lo funcional.

Es importante tener en cuenta que, a efectos de valorar el dao real resultante, y segn el ltimo autor referido, las lesiones corporales iniciales no pueden ser valoradas hasta que finalizan su evolucin, caracterstica propia de los daos biolgicos. La lesin primitiva puede curar completamente o puede ocasionar un estado residual definitivo que es lo que se conoce con el nombre de secuela. Dicho estado definitivo se alcanza cuando ya no cabe esperar cambios anatmicos o funcionales significativos y no resulta til cualquier teraputica que pretenda una mejora. Esta fase se conoce como de consolidacin de la lesin y supone la frontera entre un proceso activo y un proceso que ya se ha convertido en crnico, siendo ya inoperantes los tratamientos curativos.

La secuela es definida por PREZ PINEDA y GARCA BLZQUEZ (2001) como el resultado de una lesin fsica o psquica no susceptible de mejora o

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tratamiento, que se manifiesta a nivel anatmico, funcional, esttico, psquico o moral, menoscabando o modificando el patrimonio biolgico del individuo.

Por lo tanto, secuela y consolidacin del proceso lesional seran trminos equivalentes. Son definidos por la Asociacin Mdica Americana como una anormalidad anatmica o disminucin funcional que permanece despus de una rehabilitacin llevada al mximo y cuya anormalidad o disminucin funcional considera el mdico como estable o no progresiva en el momento de hacer la evaluacin. A su vez, este concepto sera lo mismo que menoscabo permanente.

En definitiva, el concepto clave a la hora del establecimiento de las secuelas definitivas es la falta de evolucin del proceso, siendo la consolidacin el momento a partir del cual se debe realizar la valoracin del dao sufrido por una persona a consecuencia de alguna lesin.

Por otra parte, segn GISBERT CALABUIG (1998) el dao puede ser actual, con respecto al momento de la evaluacin, o bien tratarse de un dao pronosticable, que se concretar en el porvenir. En el segundo caso, el pronstico de dao puede ser absolutamente cierto y motivado, en cuyo caso hablamos de dao futuro, el cual, cuando se trate de consecuencias directas del hecho ilcito, implica derecho a resarcimiento, por lo que debe ser evaluado. Por el contrario, cuando el pronstico est subordinado por completo a que se concreten situaciones que pueden darse o no, hablamos de dao eventual o potencial, consecuencia indirecta del hecho ilcito y, por ende, no indemnizable ni evaluable.

La evaluacin del dao a las personas no es tarea sencilla habitualmente. Entre los factores que se citan como determinantes de su complejidad, PREZ PINEDA y GARCA BLZQUEZ (2001) distingue fundamentalmente los siguientes:

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- Factores mdicos. Entre los cuales cabe contemplar la diversidad de criterios diagnsticos y teraputicos, la variabilidad en el concepto de normalidad de aparatos y sistemas y la falta de criterios estandarizados que permitan objetivar el dao personal, especialmente en cuanto a lesiones estticas, psquicas y morales.

- Factores personales. Como la distinta susceptibilidad al dolor y a las lesiones que tienen los distintos sujetos, as como las variaciones en sus circunstancias familiares, laborales y personales.

- Factores legislativos, toda vez que no hay criterios uniformes.

Sistemtica a seguir en la evaluacin del dao Por lo tanto, la tarea pericial en la evaluacin de la lesin personal consiste en determinar la reduccin que ha significado en la validez del sujeto, tanto en lo concerniente a su capacidad laboral genrica como en la especfica, como, en su caso, en la vida de relacin y daos morales.

La metdica que GISBERT CALABUIG (1998) propone a estos efectos es la siguiente: 1. En primer lugar, hay que fijar objetivamente la/s secuela/s resultante de la lesin, tanto en sus aspectos anatmicos como funcionales. 2. En segundo trmino habr que establecer (si no ha quedado hecho a propsito de la evaluacin penal) la relacin de causalidad entre el hecho ilcito, la lesin y la secuela, que es su consecuencia. Se plantean aqu vivamente los problemas derivados del "estado anterior", que pueden ser el origen real del estado residual, con exclusin de la lesin propiamente dicha.

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3. Habr que establecer tambin si la secuela tiene un carcter definitivo o, por el contrario, deben esperarse modificaciones del estado del lesionado, favorables o desfavorables, progresivas o intermitentes. Un ejemplo de las ltimas lo constituye la necesidad de retirar material quirrgico en el lesionado. 4. Evaluacin propiamente dicha del estado residual.

Existen unos extremos, perfectamente reflejados como fases de la pericia mdica por R.JOUVENCEL (1991), que siempre deben quedar reflejados en el informe pericial, que marcan los aspectos ms relevantes a considerar en esta sistemtica: 1. Duracin de la incapacidad temporal. Esta fase se extiende desde la lesin hasta la consolidacin definitiva, debiendo la valoracin tener en cuenta el tiempo durante el que el paciente ha precisado asistencia mdica y el tiempo que ha perdurado la incapacidad laboral. 2. Momento de consolidacin. Se inicia esta fase con el establecimiento de la secuela.

3. Descripcin de las secuelas. Esta tercera fase consta a su vez de una serie de valoraciones que deben efectuarse sobre la situacin consolidada del lesionado: 3. 1. Apreciacin del menoscabo permanente. Se trata de valorar la existencia de algn menoscabo funcional y orgnico, as como el grado de incapacidad respecto a las esferas de la vida personal y laboral. 3. 2. Estimacin del dolor y sufrimientos soportados (pretium doloris). Incluye los sufrimientos fsicos y morales soportados por la vctima. Se impone la necesidad de cuantificar el tiempo e intensidad de este dolor moral, que cuando es residual y crnico suele incluirse dentro del concepto de menoscabo permanente. 3. 3. Perjuicio esttico. Es el conjunto de deformaciones experimentadas por la vctima tras una lesin fsica e incluye las cicatrices y las modificaciones

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morfolgicas o prdida de sustancia de un rgano o estructura anatmica con o sin repercusin funcional. 3. 4. Finalmente, la valoracin del perjuicio del ocio, como aquel que implica una privacin de las actividades de placer de la vida, causado por la imposibilidad o dificultad de realizarlas.

Cuando la peritacin tiene lugar en un proceso penal, como se seal anteriormente, a lo anterior hay que aadir aquellos aspectos que colaboran a la calificacin de las lesiones, como son, fundamentalmente, la descripcin de la lesin primitiva, el tratamiento que requiri para su curacin y los aspectos referentes a su mecanismo de produccin y dinmica, aparte de la relacin causal y eventual participacin de concausas.

Fiabilidad de la evaluacin del dao: mtodos para objetivar la valoracin. Para dotar de fiabilidad la evaluacin del dao (esto es, iguales resultados ante mismas condiciones y sujeto de evaluacin independientemente de la subjetividad del evaluador), se vienen realizando desde hace muchos aos intentos de objetivacin del dao a travs del establecimiento de mtodos al efecto. El problema fundamental es la traduccin de las disminuciones anatmicas y funcionales (ms fcilmente objetivables) a una cifra, una cuantificacin, que exprese el dficit global sufrido en la capacidad personal. Recogiendo esta preocupacin, se produjo la Resolucin 75/7, de 14/03/1975 del Comit de Ministros del Consejo de Europa.

Hasta la actualidad, se han propuesto numerossimos mtodos para tratar de objetivar el dao corporal, sobre todo en la doctrina francesa. BOROBIA (1989) distingue los siguientes:

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

Sistema. Consiste en un mtodo de evaluacin del dao corporal basado en la libre apreciacin del perito, sin que intervenga la aplicacin de una regla o criterio predefinido. Este mtodo tiene como inconvenientes fundamentales la alta subjetividad que permite al evaluador, y que los informes de ste no utilizan una terminologa estandarizada.

Grupos de asignacin. Se trata de un mtodo consistente en relaciones de secuelas a las que se les asigna un determinado valor. Es el mtodo que segua el baremo espaol establecido por la Resolucin de 1 de junio de 1989 de la Direccin General de Seguros, por la que se aprobaba el baremo de indemnizaciones de los daos corporales a cargo del Seguro de Responsabilidad Civil derivada del uso y circulacin de vehculos a motor, de suscripcin obligatoria. Se trata, sin duda, de uno de los baremos ms criticados por nuestra doctrina por ser de difcil comprensin y manejo para el no profesional de la medicina. La falta de procesos obliga al perito a realizar homologaciones dentro de las categoras existentes, lo que produce una gran prdida de objetividad.

Baremo. Este mtodo consiste en la aplicacin de un conjunto de normas establecidas convencionalmente. La mayora de los autores (donde queda excluido MLENNEC) se inclinan por establecer valoraciones porcentuales de la reduccin experimentada en las capacidades fisiolgicas respecto a la situacin anterior de la lesin que se cifra en el cien por cien. MLENEC (2000) critica este criterio como aberrante e incluso nocivo considerando que cuando se trata de valorar una incapacidad fisiolgica, no puede emplearse la pretendida tasa del 100%. Incluso para enfermedades muy graves esta tasa no existe; corresponde a la muerte. Los baremos fisiolgicos deben pues ser revisados segn una nueva escala, que ir desde la enfermedad ms benigna (1%) a la ms grave (99%).

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

La prdida es recogida mediante tablas que agrupan factores anatmicos y anatmico-funcionales de cada aparato o sistema, combinndose cada prdida porcentual con las del resto de rganos para obtener un valor de prdida global. Ejemplos de este tipo de tablas son las Guas para la Evaluacin del Menoscabo Permanente de la Asociacin Mdica Americana, el Baremo Oficial Belga de Invalideces o el Baremo Internacional de las Invalideces post-traumticas de MLENNEC. En Espaa, el baremo que ms se est utilizando es el contemplado en el Anexo de la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre, de "Responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor" (El Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin), que tiene no solo carcter oficial, sino tambin vinculante para el juzgador a efectos de la indemnizacin de las secuelas resultantes de accidentes de trfico. Su antecedente inmediato fue el baremo recogido en la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda, de 5 de marzo de 1991.

La conveniencia o no de un baremo. La bsqueda de un baremo ideal, como refiere GALLEGO RIESTRA (1995), viene marcando la evolucin de la doctrina desde hace muchos aos.

Sin embargo, no faltan crticas hacia los mismos, as RODRIGUEZ JOUVENCEL (1991) afirma que las soluciones que buscan los baremos son genricas y apriorsticas, sin considerar aspectos concretos individuales; cada autor ha intentado confeccionar su propio baremo, seal inequvoca de que ninguno es bueno ni til para cumplir el fin que en principio parece que deberan perseguir. Su falta de objetividad se pone de manifiesto por la amplitud de las horquillas y por las diferencias de valoracin en unos baremos y otros de la misma lesin. MARANZANA (1975) afirma que ningn baremo puede cubrir todas las lesiones posibles, por lo que sigue habiendo ocasin de que el Perito aplique la discrecin de su juicio. En todos los casos el Perito debe tratar

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

de apreciar con exactitud el dao anatmico y funcional, a fin de que, a la luz de la experiencia y el precedente, pueda integrarlo en el porcentaje de la capacidad terica total de trabajo del individuo sano.

Frente a tales crticas, RUIZ VADILLO (1993) antepone la realidad de la disparidad de criterios judiciales en orden a las indemnizaciones por prdidas de la vida humana o por dao corporal, concluyendo que lo mejor es enemigo de lo bueno y, como siempre, el refrn tiene razn. Este autor pone el acento en las ventajas que conlleva el uso de baremos y que pueden concretarse en la bsqueda de un sistema lo ms perfecto posible, tratando de que en ellos domine la certeza, el equilibrio y la proporcionalidad.

La necesidad de un baremo viene impuesta no slo por razones de igualdad, sino tambin, especialmente, a fin de desjudicializar las reclamaciones de los usuarios en el mundo sanitario, al facilitar los acuerdos extrajudiciales desde el momento en que el baremo establezca unas cuantas indemnizatorias que sirvan de referencia para las negociaciones entre las partes.

En este sentido, SOTO NIETO (1995) y RUIZ VADILLO (1993) son de los autores que con ms constancia y claridad de conceptos han abogado por la oficializacin de un baremo vinculante, como instrumento imprescindible a fin de desjudicializar las reclamaciones por daos corporales producidos como consecuencia de la asistencia sanitaria, tanto si se trata de cubrir la responsabilidad civil mediante un sistema de seguro o a travs del procedimiento establecido para la reparacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin.

El profesor VILLANUEVA (1997) afirma que el mejor baremo es una buena historia clnica, realizada por un buen especialista y tras una buena exploracin y

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

anlisis mdico-legal, pero que los baremos son siempre una buena gua, al menos para armonizar y mantener las indemnizaciones dentro de unos mrgenes razonables. Evidentemente, en el mbito de los conflictos por responsabilidad sanitaria, adems, no es de poco peso el argumento de la posibilidad de que un baremo pueda obrar como favorecedor de la disminucin de las demandas judiciales.

SOTO NIETO (2000) en defensa de la implantacin de un sistema de baremos manifiesta: La adopcin e imposicin de un sistema de baremos, sancionada ya su vinculabilidad y constitucionalidad en el mbito de la responsabilidad por hechos de la circulacin, segn S.T.C. de fecha 29/06/2000, habra de merecer favorable acogida por la clase mdica. El profesional sanitario anda desconcertado ante pronunciamientos judiciales favorables al reconocimiento de sumas exorbitantes que, en ocasiones sobrepasa el lmite de lo razonable. Algunas aseguradoras han mostrado su reticencia respecto a renovacin de plizas de responsabilidad civil derivadas de la actividad mdica. La sanidad pblica debe abrirse hacia la creacin de un fondo de garanta ligado a un adecuado rgimen de baremos para la atencin de supuestos siniestrales. Ello supondra un elemento de proteccin frente a muchas demandas y requerimientos y una confianza y tranquilidad para mdicos y sanitarios en general.

La atencin mdica es un reto permanente entre la prudencia tan ligada a la moderadora lex artis y el coeficiente de riesgo -riesgo permitido- a que obliga de ordinario una intervencin o terapia curativa. Existen razones de peso para que los patrones de la responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva se incorporen a la actuacin mdica, con sus correlatos de seguro obligatorio y admisin de un sistema de tasado de resarcimiento.

Las ventajas de un sistema -tan vinculante como flexible- de precisiones tasadas incluso no ofrecindose perfecto son superiores a sus inconvenientes. Lo

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

decisivo es que el rgimen de baremos, sensible a todas las vicisitudes que le condicionan, ofrezca un irrenunciable punto de revisin y puesta al da, en evitacin de tachas u objeciones que le descalifiquen.

Los baremos con ms difusin en nuestro pas son las Tablas de Evaluacin del Menoscabo Permanente de la Asociacin Mdica Americana y el Sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin (Anexo de la Ley 30/1995 de 8 de Noviembre, de Responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor). El baremo anexo a la Ley 30/1995, de aplicacin en accidentes de circulacin, est siendo con mucho el ms aplicado, de forma genrica para todo tipo de dao corporal, tanto por los rganos judiciales como por las compaas aseguradoras. Resulta de fcil manejo para los no mdicos, dado que su aplicacin posibilita el automatismo una vez que se conoce el diagnstico de la secuela, otorgando unas puntuaciones a las secuelas acumuladas que, con un determinado abanico, permiten al juzgador un margen de discrecionalidad en funcin del caso individual. No obstante, tampoco est exento de crtica este baremo.

Y finalmente, nos parece de gran inters el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 23/07/1999, acerca de la valoracin del dao consecutivo a mala praxis mdica: A la hora de efectuar la valoracin, la Jurisprudencia (SS.T.S. 20/10/1987, de 15/04/1988, 5/04/1989 y 1/12/1989) ha adoptado por efectuar una valoracin global que, a tenor de la S.T.S. 3/01/1990, derive de una apreciacin racional aunque no matemtica pues, como refiere la misma Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27/11/1993, se carece de parmetros o de mdulos objetivos, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda ndole causados, aun reconociendo, como hace la S.T.S. 23/03/1988, las dificultades que comporta la

II. Introduccin.

5. La Pericia Mdica.

conversin de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria. La reciente S.T.S. de 19/07/1997 habla de la existencia de un innegable componente subjetivo en la determinacin de los daos morales.

Ciertamente en otros mbitos distintos existen baremos que permiten una concrecin puramente objetiva, pero la aplicacin de estos baremos a la responsabilidad patrimonial de la Administracin puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que segn el art. 141.2 de la citada Ley 30/1992, la valoracin debe efectuarse atendiendo a los criterios de valoracin establecidos en la legislacin de expropiacin forzosa, a los de la legislacin fiscal y dems normas aplicables y a la ponderacin en el mercado. La misma jurisprudencia contencioso-administrativa se muestra vacilante en cuanto a la asuncin de este tipo de baremos; en todo caso, y como ya ha indicado esta Seccin en otras ocasiones (S. de 12/02/1994; S. de 30/04/1997; S. de 15/10/1997) cabe convenir que la utilizacin de algn baremo objetivo puede ser admisible, pero y siempre y cuando se utilice con carcter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial.

III. Objetivos y Plan de Trabajo.

III. OBJETIVOS Y PLAN DE TRABAJO.

III. Objetivos y Plan de Trabajo.

El cada vez ms complejo ejercicio de la Medicina, con sofisticadas y agresivas tcnicas, ha determinado que el nmero de demandas contra el personal sanitario por supuesta malpraxis se hayan incrementado considerablemente en los ltimos aos.

Un anlisis de la situacin nos lleva a enumerar los siguientes hechos: 1. El problema ha pasado de ser una cuestin tcnica de errores de diagnstico y teraputica a una cuestin ms compleja, que abarca a todo el personal sanitario, a los rganos de direccin de los hospitales y hasta a la clase poltica.

2. Las reclamaciones se han judicializado, de tal modo que se acude directamente al Juzgado intentando buscar, bien la responsabilidad penal del sanitario, o bien la indemnizacin econmica.

3. Los problemas tienen una enorme repercusin social: an tratndose de temas de difcil valoracin por subyacer sobre una base tcnica compleja, han pasado a las tertulias, debates, y en general, a la opinin pblica, llegndose a crear asociaciones de vctimas de los errores mdicos.

4. El principal motivo de reclamacin es hoy fundamentalmente econmico, y se ha escapado de las manos de las Comisiones Deontolgicas. Est pasando de la jurisdiccin penal a la civil y contencioso-administrativa, y llegar a las compaas de seguros quedando finalmente como un asunto de responsabilidad objetiva, como si la medicina y el acto mdico fuesen un automvil o una mquina herramienta.

III. Objetivos y Plan de Trabajo.

Todo ello ha determinado un importante cambio de criterios a la hora de enjuiciar la actuacin mdica, examinada con el rigor que supone el cumplimiento de una serie de normas definidas no por mdicos, sino por juristas, y que constituyen la "lex artis ad hoc".

Por tanto, nos encontramos ante un importante problema jurdico y mdicolegal, la RESPONSABILIDAD PROFESIONAL POR MALPRAXIS MEDICA, tema que debe ser estudiado en profundidad. Sin embargo, la amplitud del tema aconseja plantearse al inicio metas realmente accesibles y claramente definidas, que aseguren la viabilidad y utilidad del trabajo.

Ante el reto que supone este vasto problema, nos hemos planteado como OBJETIVOS conocer la opinin existente en los colectivos profesionales

habitualmente involucrados en el proceso (mdicos y abogados) de una serie de cuestiones que juzgamos fundamentales para nuestro estudio:

1. DATOS ESTADSTICOS DE IMPRUDENCIA MDICA.

2. CAUSAS DE AUMENTO DE LAS DENUNCIAS.

3.

CONSECUENCIAS

INFLUENCIA

DEL

PROBLEMA

DE

LA

MALPRAXIS EN EL EJERCICIO MDICO.

4. RGANO DE MAYOR EFICACIA EN LA RESOLUCION DE ESTOS PROBLEMAS.

III. Objetivos y Plan de Trabajo.

5. PROFILAXIS DE LA MALPRAXIS MDICA.

6. TIPO DE VAS DE ACTUACION EN RESOLUCION DEL PROBLEMA Y CONOCIMIENTO DE LAS MISMAS.

7. TIPO DE RESPONSABILIDAD OPERANTE.

8. SISTEMA PARA FIJAR LA INDEMNIZACIN.

9. OPINION DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

10. IMPORTANCIA DE LA PERICIA MEDICA EN MALPRAXIS MDICA.

De este modo nos hemos planteado un anlisis completo de este complejo problema, haciendo un estudio fundamentado en los dos actores o protagonistas principales, los mdicos y los abogados. Y nada tan elocuente como conocer de unos y otros sus opiniones, principales causas y consecuencias, sentido crtico, inquietudes por la mejor resolucin del problema, satisfaccin o descontento con las soluciones y prcticas actuales, vas alternativas, etc.

En nuestro PLAN DE TRABAJO nos planteamos las siguientes fases:

1. ESTUDIO TERICO Y REVISIN BIBLIOGRFICA Y LEGAL del tema.

2. Realizacin de una ENCUESTA a todos los COLEGIOS OFICIALES DE MDICOS (C.O.M.) del pas y a un COLEGIO OFICIAL DE ABOGADOS (C.O.A.) de

III. Objetivos y Plan de Trabajo.

cada provincia del pas (reproducida ntegramente en el apartado de Material y Mtodos).

3. ANLISIS ESTADSTICO Y DISCUSIN DE LOS RESULTADOS.

4. Emisin de CONCLUSIONES.

IV. MATERIAL Y MTODOS.

IV.Material y Mtodos

Aunque pueden existir publicaciones sobre el tema por parte de los dos colectivos (mdicos y abogados) ms impuestos e interesados en la materia, no existe un estudio global de los aspectos ms esenciales del problema. Nos pareci an ms interesante y novedoso hacer una encuesta idntica a ambos grupos de profesionales para observar el grado de coincidencia o divergencia de criterios en los distintos tems.

Por otra parte, en la encuesta se pretendi investigar sobre las causas ms frecuentes de denuncias mdicas y de malpraxis, sobre alternativas a la norma actual de resolucin de estos problemas (la va judicial o arreglos absolutamente arbitrarios ambas insuficientes y con muchos problemas-), tratando de saber qu grado de conocimiento se tiene de esos sistemas alternativos que an son inhabituales en nuestro pas, y pulsar la idoneidad de los mismos, basando parte de la encuesta en cuestiones de Derecho comparado. Ello intenta buscar nuevas vas de solucin, muy utilizadas y discutidas en pases de la Unin Europea y E.E.U.U. con ya antigua experiencia en el tema, incorporando unos mtodos muy poco conocidos an en Espaa, que al aplicarse, podran ser muy tiles y proporcionar mejores resultados que los actuales al tema que se plantea. Consultamos de igual modo sobre conveniencia y tipos de seguro de responsabilidad civil as como sobre cuestiones relacionadas con el informe pericial.

IV.Material y Mtodos La encuesta fue remitida a todos los Colegios Oficiales de Mdicos del pas y a un Colegio Oficial de Abogados de cada provincia del pas.

Ante la ausencia de respuestas, en algunas ocasiones se llegaron a realizar hasta cuatro envos: los dos primeros por correo ordinario, el tercero va Fax previo contacto con el Colegio Oficial correspondiente, y el ltimo de ellos en mano o nuevamente por correo ordinario.

La encuesta constaba de 21 preguntas, con respuestas mltiples, si bien las respuestas no eran excluyentes, por lo que se permita contestar varios tems a una misma pregunta, hecho que iba reflejado en el cuestionario.

El destinatario de la encuesta era el Presidente del Colegio, quien deba decidir cul era la persona ms idnea para la contestacin de la misma (en la gran mayora de los casos el Gabinete Jurdico del Colegio Oficial correspondiente).

La encuesta realizada se reproduce ntegramente a continuacin.

IV.Material y Mtodos 1. DATOS ESTADSTICOS DE MALPRAXIS MDICA

N de demandas por esta causa en los ltimos 5 aos ................................................ N de casos indemnizados en los ltimos 5 aos ........................................................ Especificar correspondencia casos demandados/especialidad/ao: Aos 1993 N Casos Especialidades implicadas

1994

1995

1996

1997 (Las respuestas no son excluyentes, por lo que puede marcar varias a una misma pregunta) 2. CAUSAS PRINCIPALES DE IMPRUDENCIA MEDICA 2.1) Falta o mal uso de historia clnicas .............................................................................................. 2.2) Incumplimiento de protocolos o standards mnimos ................................................................... 2.3) Falta de informacin al paciente .................................................................................................. 2.4) Poca utilizacin de medios auxiliares .......................................................................................... 2.5) Excesiva utilizacin de medios auxiliares ................................................................................... 2.6) Despersonalizacin de la asistencia ............................................................................................. 2.7) Falta de medios diagnsticos y teraputicos complementarios .................................................... 2.8) Medicacin y mtodos complementarios de diagnstico agresivos ............................................ 2.9) Omisin de socorro ...................................................................................................................... 3. CAUSAS DE AUMENTO DE LAS DENUNCIAS 3.1) Medicina ms compleja ............................................................................................................... 3.2) Peor medicina .............................................................................................................................. 3.3) Medicina ms despersonalizada ................................................................................................... 3.4) Mayor informacin de usuarios ................................................................................................... 3.5) Induccin por prensa y asociaciones ............................................................................................ 3.6) Induccin por los letrados ............................................................................................................ 3.7) Frustracin por mala evolucin de la enfermedad ....................................................................... 3.8) Obtencin de dinero fcil para el perjudicado ............................................................................. 3.9) Idem para los abogados y gestores................................................................................................ 3.10) Tratar de evitar y corregir errores para el futuro ........................................................................ 3.11) Ms probabilidad de indemnizaciones al existir seguros de responsabilidad civil....................

IV.Material y Mtodos 4. CONSECUENCIAS E INFLUENCIA DE LA MALPRAXIS EN EL EJERCICIO MDICO 4.1) Positiva por estmulo de atencin y cuidado ................................................................................ 4.2) Positiva por favorecer el reciclaje continuo ................................................................................. 4.3) Positiva por exigir el cumplimiento de standards ........................................................................ 4.4) Negativa por dar lugar a medicina defensiva para evitar denuncias ........................................... 4.5) Negativa por abuso de medios complementarios ......................................................................... 4.6) Negativa por prdida de la espontaneidad en la toma de decisiones ............................................ 4.7) Negativa por alargar las listas de espera ...................................................................................... 4.8) Negativa por encarecimiento de la medicina ............................................................................... 5. QUIN CREE QUE PUEDE ACTUAR CON MS EFECTIVIDAD PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DE MALPRAXIS MDICA?. 5.1) Los letrados .................................................................................................................................. 5.2) Las asociaciones especficas contra Malpraxis mdica ................................................................ 5.3) Los organismos mdicos rectores ................................................................................................ 5.4) Las compaas de seguros ............................................................................................................ 5.5) Los jueces .................................................................................................................................... 6. QU OPININ TIENE DE LAS ASOCIACIONES CONTRA MALPRAXIS MDICA? 6.1) Son tiles porque instruyen y orientan al usuario ........................................................................ 6.2) Son cultas y bien informadas ....................................................................................................... 6.3) Son peligrosas por el afn de protagonismo de promotores ........................................................ 6.4) Son peligrosas por tendencia reivindicativa de promotores ......................................................... 6.5) Estn mal informadas y con influencias neurticas ..................................................................... 7. CMO ACTUAR CONTRA LA MALPRAXIS? 7.1) Tratando de corregir defectos conocidos ..................................................................................... 7.2) Penalizacin administrativa o judicial ......................................................................................... 7.3) Indemnizando a los posibles perjudicados ................................................................................... 8. CMO EVITAR LA MALPRAXIS? 8.1) Mayor formacin y conocimientos mdicos ................................................................................ 8.2) Ms medios tcnicos diagnsticos y teraputicos ........................................................................ 8.3) Agilizando las listas de espera ..................................................................................................... 8.4) Haciendo medicina ms agresiva, resolutiva y directa ................................................................ 8.5) Haciendo medicina ms conservadora y defensiva ...................................................................... 8.6) Informando mejor y hablando ms con el paciente ..................................................................... 9. CMO RESOLVER LA RESPONSABILIDAD POR MALPRAXIS? 9.1) Por los sistemas habituales judiciales "por agravio" .................................................................... 9.2) Mediante otros procedimientos .................................................................................................... 10. EN LA VA JUDICIAL, QU CRITERIO JUZGA MS IDNEO? 10.1) Responsabilidad subjetiva (que implica culpabilidad) ............................................................... 10.2) Responsabilidad objetiva ........................................................................................................... 11. QU OTROS PROCEDIMIENTOS CONOCE? 11.1) Sistema administrativo basado en que exista falta ..................................................................... 11.2) Sistema administrativo "sin falta" (suficiente que exista relacin de causalidad del acto medico y el dao causado) .................................................................... 11.3) Sistema de eventos compensables designados (complicaciones previsibles, previamente consignadas en listas o baremos)........................................................................... 11.4) Sistema de compensacin acelerada de eventos (ms gil an) ................................................. 11.5) Acuerdos privados entre Compaas o particulares ...................................................................

IV.Material y Mtodos 12. CUL DE ESTOS SISTEMAS LE PARECE MEJOR? 12.1) Sistema judicial por agravios producidos ................................................................................... 12.2) Sistema administrativo "sin falta" .............................................................................................. 12.3) Sistema administrativo basado en falta ...................................................................................... 12.4) Sistema de eventos compensables designados ........................................................................... 12.5) Sistema de compensacin acelerada de eventos ....................................................................... 12.6) Acuerdos privados entre Compaas o particulares ................................................................... 13. POR QU RAZONES CREE QUE SE DEBE INDEMNIZAR? 13.1) Por la existencia de falta (ilcito penal o civil) ........................................................................... 13.2) Por culpa (dao yatrognico, derivado del acto mdico) ........................................................... 13.3) Por la prdida ocurrida (an sin probarse la causalidad) ........................................................... 14. MEDIDA O QUANTUM DE LA COMPENSACIN 14.1) Todos los daos (incluso morales, judiciales, abogados, etc.) .................................................. 14.2) Prdidas totalmente ................................................................................................................... 14.3) Prdidas parcialmente (con mximos, mnimos, otros seguros...) ............................................. 14.4) Daos catalogados y baremizados (para prdidas especficas) ................................................. 14.5) Honorarios limitados (incluyendo dolor, abogados, etc.) .......................................................... 15. QU SISTEMA CREE MAS IDNEO PARA FIJAR LA INDEMNIZACIN? 15.1) Por baremo ................................................................................................................................. 15.2) Discrecionalmente ..................................................................................................................... 16. QU OPINA DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL? 16.1) Es absolutamente necesario ....................................................................................................... 16.2) Es conveniente ........................................................................................................................... 16.3) No lo cree preciso ...................................................................................................................... 16.4) Permite adoptar situaciones de mayor riesgo ............................................................................. 16.5) Permite actuar con menos stress ................................................................................................ 16.6) Evita en parte la medicina defensiva ......................................................................................... 17. QUIN DEBE HACER EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL? 17.1) El mdico individualmente ........................................................................................................ 17.2) Los Centros para los que se trabaja ............................................................................................ 17.3) Los Colegios Oficiales ............................................................................................................... 18. QU SISTEMA DE SEGURO CREE MS IDNEO? 18.1) Individual ................................................................................................................................... 18.2) Colectivo ................................................................................................................................... 19. IMPORTANCIA DEL PERITO MDICO EN PROBLEMAS DE MALPRAXIS 19.1) Tiene la misma que el letrado .................................................................................................... 19.2) Es poco importante .................................................................................................................... 19.3) Influye poderosamente en la decisin del Juez .......................................................................... 20. QU MEDICO CREE MS IDNEO COMO PERITO? 20.1) El mdico forense ...................................................................................................................... 20.2) Otro facultativo a instancia de parte .......................................................................................... 20.3) Ambos ........................................................................................................................................ 21. CREE QUE EXISTE CORPORATIVISMO MDICO EN LOS PERITAJES? 21.1) S ................................................................................................................................................ 21.2) No ............................................................................................................................................

IV.Material y Mtodos

ANALISIS ESTADISTICO.

Al tratarse de datos categricos (variables cualitativas), la descripcin y resumen de la informacin se ha realizado mediante pruebas de contraste de hiptesis para la comparacin de proporciones.

A tal efecto, en primer lugar, se obtuvo la correspondiente distribucin simple de frecuencias para, con posterioridad, aplicar un test de contraste de proporciones basado en la distribucin normal, segn la siguiente frmula:

1 Ip1 p2I 2Mx (n1 y n2) Zp = p1(1-p1)/n1 + p2(1-p2)/n2

Estos clculos se hicieron de forma manual debido a problemas habidos con el paquete estadstico SPSS.

El asesoramiento en esta materia fue proporcionado por el Dr. Luque Leal, profesor titular de Bioestadstica de la Universidad de Crdoba.

V. Resultados.

V. RESULTADOS.

V. Resultados.

Tras el envo de 52 encuestas a los Colegios Oficiales de Mdicos de cada provincia y otras tantas a los Colegios Oficiales de Abogados de cada una de las capitales de provincias del pas, o sea, envo total de 104 encuestas, se obtuvo finalmente un total de 73 contestaciones, es decir, un 70,19%, si bien un 9,58% de las encuestas fueron remitidas completamente en blanco, aduciendo en la mayora de las ocasiones que carecan de la informacin solicitada.

Concretamente, de los 52 Colegios Oficiales de Mdicos encuestados respondieron un total de 39, un 75%, si bien 4 de ellos lo hicieron en blanco, o sea, de aquellos que contestaron, un 10,25% lo hicieron en blanco; y respecto a los Colegios Oficiales de Abogados contestaron 34, es decir, un 65,38%, y de ellos 3 en blanco, o sea, un 8,82% de las respuestas.

V. Resultados.

En las figuras 1 y 2 se exponen grficamente las provincias cuyos Colegios colaboraron con el estudio.

Figura 1. Colegios Oficiales de Mdicos

Figura 2. Colegios Oficiales de Abogados

V. Resultados.

Como dijimos en el apartado anterior, la encuesta constaba de 21 preguntas con varios tems cada una de ellas, y posibilidad de emitir respuestas mltiples pero no excluyentes, tal y como constaba en el cuestionario enviado.

Se ha realizado un estudio descriptivo de los resultados obtenindose un porcentaje del total de las respuestas.

Consideramos conveniente realizar la siguiente aclaracin: los resultados de las respuestas de cada tem no deben sumar de manera conjunta un 100%, ya que el % obtenido en cada tem refleja la contestacin del mismo entre la totalidad de las contestaciones, diferentes segn sea el colectivo estudiado.

No obstante, existen una serie de preguntas en la encuesta (n 9, 10, 15, 18 y 21) en que las posibles contestaciones se excluan entre s (ej. Responsabilidad objetiva o subjetiva; seguro individual o colectivo, etc.), por lo que el contestar ambas ha sido interpretado como No sabe/ No contesta y en ellas s deben sumar el total de las contestaciones un 100%.

V. Resultados.

Pregunta nmero 1.

DATOS ESTADISTICOS DE MALPRAXIS MEDICA.


El resultado de la encuesta en esta primera cuestin es ciertamente desalentador ya que de las encuestas recibidas (73) slo se pronunciaron doce, y adems de manera parcial y poco precisa.

As, de 39 colegios Oficiales de Mdicos que emitieron contestacin a la encuesta slo dos de ellos respondieron de manera correcta al primer tem, otros cinco lo hicieron de manera parcial (ofreciendo datos nicamente de tres de los cinco aos investigados), tres de ellos contestaron de manera muy general sin especificar los datos solicitados, y el resto (29) manifestaron que no tenan datos algunos.

En relacin al nmero de denuncias, dado el escaso nmero de respuestas obtenidas de manera correcta slo podemos decir que se aprecia un claro incremento en el nmero de ellas en los ltimos aos.

Y respecto a las especialidades ms denunciadas, de las contestaciones obtenidas podemos establecer los siguientes datos: en un primer grupo se encuentran especialidades como GINECOLOGA Y OBSTETRICIA, TRAUMATOLOGA Y URGENCIAS; en un segundo grupo, Oftalmologa, Ciruga General, Anestesia y Odontologa; y en y, un tercer grupo en los Medicina ltimos General, Ciruga Urologa, Plstica,

Otorrinolaringologa

destacando

aos,

concretamente la rama de Ciruga Esttica.

De los 34 Colegios Oficiales de Abogados que contestaron, 3 de ellos lo hicieron completamente en blanco, y de los 31 restantes slo respondieron a la primera cuestin dos de ellos, reseando a la Traumatologa como la especialidad

V. Resultados.

mdica ms denunciada, seguida de lejos por Anestesia, Ginecologa, Urgencias y Ciruga General. En relacin al nmero de casos, slo contesta un Colegio de los encuestados, lo que no nos parece significativo.

Para suplir este dficit de informacin hemos recogido la bibliografa existente al respecto, como ha quedado reflejado en el apartado de Introduccin.

V. Resultados.

Pregunta nmero 2.

CAUSAS PRINCIPALES DE IMPRUDENCIA MDICA.


- 2.1) Falta o mal uso de historias clnicas - 2.2) Incumplimiento de protocolos o standards mnimos - 2.3) Falta de informacin al paciente - 2.4) Poca utilizacin de medios auxiliares - 2.5) Excesiva utilizacin de medios auxiliares - 2.6) Despersonalizacin de la asistencia - 2.7) Falta de medios diagnsticos y teraputicos complementarios - 2.8) Medicacin y mtodos complementarios de diagnstico agresivos - 2.9) Omisin de socorro - 2.10) No sabe/ No contesta

2.1 34,3% Mdicos 32,2% Abogados Zp NS

2.2 22,9% 51,6% ***

2.3 65,7% 71% **

2.4 11,4% 9,7% NS

2.5 0% 0% NS

2.6 48,6% 54,8% ***

2.7 25,7% 54,8% ***

2.8 5,7%

2.9 5,7%

NS/NC 5,7% 6,5% **

9,7% 12,9% *** ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 3.

CAUSAS DE AUMENTO DE LAS DENUNCIAS POR MALPRAXIS MDICA.


- 3.1) Medicina ms compleja - 3.2) Peor medicina - 3.3) Medicina ms despersonalizada - 3.4) Mayor informacin de usuarios - 3.5) Induccin por prensa y asociaciones - 3.6) Induccin por los letrados - 3.7) Frustracin por mala evolucin de la enfermedad - 3.8) Obtencin de dinero fcil para el perjudicado - 3.9) Obtencin de dinero fcil para abogados y gestores - 3.10) Tratar de evitar y corregir errores futuros - 3.11) Obtencin de indemnizaciones va seguros de responsabilidad civil - 3.12) No sabe/ No contesta

3.1 3.2 28,6% 0% Mdicos Abogados 6,5% 0% Zp *** NS

3.3 45,7% 64,5% ***

3.4 25,7% 80,6% ***

3.5 62,9% 29% ***

3.6 25,7% 16,1% ***

3.7 42,9% 22,6% ***

3.8 40% 12,9% ***

3.9 11,4% 3,2% ***

3.10 8,6% 16,1% ***

3.11 48,6% 54,8% **

NS/NC 2,9% 6,5% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 4.

CONSECUENCIAS E INFLUENCIA DE LA MALPRAXIS EN EL EJERCICIO MDICO.


4.1) Positiva por estimulo de atencin y cuidado 4.2) Positiva por favorecer el reciclaje continuo 4.3) Positiva por exigir el cumplimiento de standards 4.4) Negativa por dar lugar a medicina defensiva para evitar denuncias 4.5) Negativa por abusos de medios complementarios 4.6) Negativa por prdida de espontaneidad en la toma de decisiones 4.7) Negativa por alargar las listas de espera 4.8) Negativa por encarecimiento de la medicina 4.9) No sabe/ no contesta

4.1 4.2 14,3% 17,2% Mdicos Abogados 51,6% 25,8% Zp *** ***

4.3 14,3% 32,2% ***

4.4 85,7% 93,5% ***

4.5 62,9% 29% ***

4.6 31,4% 22,6% ***

4.7 11,4% 16,1% ***

4.8 54,5% 29% ***

NS/NC 2,9% 6,5% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 5.

QUIN PUEDE ACTUAR CON MAYOR EFICACIA EN LA RESOLUCIN DE PROBLEMAS DE MALPRAXIS MDICA?
- 5.1) Los letrados - 5.2) Las asociaciones especificas contra malpraxis mdica - 5.3) Los organismos mdicos rectores - 5.4) Las Compaas de Seguros - 5.5) Los Jueces - 5.6) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

5.1 22,9% 25,8% NS

5.2 11,4% 16,1% ***

5.3 80% 90,3% ***

5.4 22,9% 16,1% ***

5.5 42,9% 51,6% ***

NS/NC 2,9% 6,5% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 6.

QU OPININ TIENE DE LAS CONTRA MALPRAXIS MDICA?

ASOCIACIONES

- 6.1) Son tiles porque instruyen y orientan al usuario - 6.2) Son cultas y bien informadas - 6.3) Son peligrosas por el afn de protagonismo de promotores - 6.4) Son peligrosas por tendencia reivindicativa de promotores - 6.5) Estn mal informadas y con influencias neurticas - 6.6) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

6.1 5,7% 38,7% ***

6.2 0% 3,2% ***

6.3 34,3% 32,2% NS

6.4 45,7% 22,6% ***

6.5 42,9% 38,7% *

NS/NC 2,9% 16,1% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 7.

CMO ACTUAR CONTRA LA MALPRAXIS MDICA?


- 7.1) Tratando de corregir defectos conocidos - 7.2) Penalizacin administrativa o judicial - 7.3) Indemnizando a los posibles perjudicados - 7.4) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

7.1 94,3% 90,3% ***

7.2 0% 19,4% ***

7.3 48,6% 58,1% ***

NS/NC 2,9% 6,5% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 8.

CMO EVITAR LA MALPRAXIS MDICA?


- 8.1) Mayor formacin y conocimientos mdicos - 8.2) Ms medios tcnicos diagnsticos y teraputicos - 8.3) Agilizando las listas de espera - 8.4) Haciendo medicina ms agresiva, resolutiva y directa - 8.5) Haciendo medicina ms conservadora y defensiva - 8.6) Informando mejor y hablando ms con el paciente - 8.7) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

8.1 51,4% 80,6% ***

8.2 51,4% 45,2% **

8.3 14,3% 9,7% ***

8.4 2,9% 0% ***

8.5 2,9% 0% ***

8.6 80% 71% ***

NS/NC 5,7% 6,5% *

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 9.

CMO RESOLVER LA MALPRAXIS MDICA?

RESPONSABILIDAD

POR

- 9.1) Por los sistemas habituales judiciales por agravio - 9.2) Mediante otros procedimientos - 9.3) No sabe/ No contesta (sistemas mixtos)

Mdicos Abogados Zp

9.1 29% 12,9% ***

9.2 80% 71% ***

NS/NC 17,2% 16,1% NS

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 10.

EN LA VA JUDICIAL, QU CRITERIO JUZGA MS IDNEO?


- 10.1) Responsabilidad SUBJETIVA (implica CULPABILIDAD) - 10.2) Responsabilidad OBJETIVA - 10.3) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

10.1 60% 64,5% *

10.2 34,3% 22,6% **

NS/NC 5,7% 12,9% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 11.

QU OTROS PROCEDIMIENTOS CONOCE?


- 11.1) Sistema administrativo basado en que exista falta - 11.2) Sistema administrativo sin falta (suficiente que exista relacin de causalidad entre el acto mdico y el dao causado) - 11.3) Sistema de eventos compensables designados (complicaciones previsibles, previamente consignadas en listas o baremos) - 11.4) Sistema de compensacin acelerada de eventos (ms gil an) - 11.5) Acuerdos privados entre compaas y particulares - 11.6) No sabe/ No contesta

11.1 48,6%

11.2 51,4% 67,7% ***

11.3 45,7% 16,1% ***

11.4 31,4% 12,9% ***

11.5 51,4% 77,4% ***

NS/NC 8,6% 6,5% *

Mdicos
25,8% Abogados Zp ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 12.

CUL DE ESTOS SISTEMAS LE PARECE MEJOR?


- 12.1) Sistemas judiciales por agravios producidos - 12.2) Sistemas administrativos sin falta - 12.3) Sistemas administrativos basados en falta - 12.4) Sistemas de eventos compensables designados - 12.5) Sistemas de compensacin acelerada de eventos - 12.6) Acuerdos privados entre Compaas o particulares - 12.7) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

12.1 20% 22,6% NS

12.2 20% 29% ***

12.3 20% 12,9% ***

12.4 20% 9,7% ***

12.5 14,3% 3,2% ***

12.6 37,2% 58,1% ***

NS/NC 8,6% 6,5% *

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 13.

POR QU RAZONES INDEMNIZAR?

CREE

QUE

SE

DEBE

- 13.1) Por la existencia de falta (ilcito penal o civil) - 13.2) Por culpa (dao yatrognico, derivado del acto mdico) - 13.3) Por la prdida ocurrida (an sin probarse la causalidad)

Mdicos Abogados Zp

13.1 54,3% 54,8% NS

13.2 62,9% 54,8% NS

13.3 8,6% 19,4% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 14.

MEDIDA O QUANTUM COMPENSACIN

APROXIMADO

DE

LA

- 14.1) Todos los daos (incluso morales, judiciales, abogados, etc.) - 14.2) Prdidas totalmente - 14.3) Prdidas parcialmente (an sin probarse la causalidad) - 14.4) Daos catalogados y baremizados (para prdidas especficas) - 14.5) Honorarios limitados (incluyendo dolor, abogados, etc.) 14.6) No sabe/ No contesta

14.1 28,6% Mdicos 83,9% Abogados Zp ***

14.2 0% 9,7% ***

14.3 5,7% 3,2% ***

14.4 68,6% 19,4% ***

14.5 14,3% 3,2% ***

NS/NC 2,9% 0% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 15.

QU SISTEMA CREE MS IDNEO PARA FIJAR LA INDEMNIZACIN?


- 15.1) Por baremo - 15.2) Discrecionalmente - 15.3) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

15.1 85,7% 41,9% ***

15.2 8,6% 48,4% ***

NS/NC-AMBOS 5,7% 9,7% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 16.

OPININ DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL.


- 16.1) Es absolutamente necesario - 16.2) Es conveniente - 16.3) No lo cree preciso - 16.4) Permite adoptar situaciones de mayor riesgo - 16.5) Permite actuar con menos stress - 16.6) Evita en parte la medicina defensiva - 16.7) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

16.1 97,1% 93,5% ***

16.2 0% 16,1% ***

16.3 0% 0% NS

16.4 2,9% 0% ***

16.5 22,9% 25,8% NS

16.6 8,6% 29% ***

NS/NC 2,9% 0% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 17.

QUIN DEBE HACER EL SEGURO RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL?


- 17.1) El mdico individualmente - 17.2) Los Centros para los que se trabaja - 17.3) Los Colegios Oficiales

DE

Mdicos Abogados Zp

17.1 28,6% 54,8% ***

17.2 48,6% 54,8% **

17.3 88,6% 22,6% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 18.

QU SISTEMA DE SEGURO CREE MS IDNEO?


- 18.1) Individual - 18.2) Colectivo - 18.3) No sabe/ No contesta

Mdicos Abogados Zp

18.1 8,6% 25,8% ***

18.2 88,6% 64,5% ***

MIXTO 2,9% 9,7% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 19.

IMPORTANCIA DEL PERITO MDICO EN PROBLEMAS DE MALPRAXIS MDICA.


- 19.1) Tiene la misma que el letrado - 19.2) Es poco importante - 19.3) Influye poderosamente en la decisin del juez

Mdicos Abogados Zp

19.1 5,7% 0% ***

19.2 34,3% 0% ***

19.3 65,7% 100% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 20.

QU MDICO CREE MS IDNEO COMO PERITO?


- 20.1) El mdico forense - 20.2) Otro facultativo a instancia de parte - 20.3) Ambos

Mdicos Abogados Zp

20.1 5,7% 12,9% ***

20.2 34,3% 16,1% ***

20.3 65,7% 83,9% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

V. Resultados.

Pregunta nmero 21.

EXISTE CORPORATIVISMO PERITAJES?


- 21.1) S - 21.2) No - 21.3) No sabe/ No contesta

MDICO

EN

LOS

Mdicos Abogados Zp

21.1 17,1% 12,9% ***

21.2 65,7% 61,3% *

RELATIVO 17,2% 25,8% ***

(* p < 0,05; ** p < 0,01; *** p < 0,001)

VI. Discusin.

VI. DISCUSION.

VI. Discusin.

1. DATOS ESTADISTICOS DE MALPRAXIS MEDICA. Un escassimo porcentaje de los Colegios Profesionales contest este tem (16,4%), y la mayor parte de los que lo hicieron carecan de concrecin en sus respuestas, hasta tal punto que fue necesario enviar la encuesta en varias ocasiones sin llegar a obtener mejores resultados.

Por ello no result significativo ni valorable para establecer conclusiones y hubo de renunciarse al mismo. Para suplirlo e intentar dar una dimensin real del problema de la malpraxis, se procedi a revisar bibliografa relacionada con datos cuantitativos sobre malpraxis mdica (como ya qued consignado en la Introduccin), aunque tambin result dificultosa y menos significativa de lo que se pretenda.

En consecuencia, esta respuesta refleja que, por norma general, en la actualidad no existe una cuantificacin del nmero de denuncias por negligencia mdica ni de las especialidades mdicas ms afectadas, tanto en los Colegios Oficiales de Mdicos como en los Colegios Oficiales de Abogados, lo que nos hace pensar en la poca importancia que se le da a este gran problema desde estos Organos Colegiales, principalmente desde los Colegios Oficiales de Mdicos, an siendo los principales perjudicados y, por ende, interesados.

La dificultad para obtener estas respuestas puede interpretarse como descuido y mala organizacin o, tal vez, como ocultacin de datos y de no querer acometer el problema de una manera real y efectiva asumiendo la magnitud y dificultades del mismo.

VI. Discusin.

No podemos comprender las razones de esta omisin, pero ningunear esta respuesta significa poco inters o, al menos, poco rigor cientfico, al no enfocarse el problema con un estudio estadstico serio por las Instituciones Colegiales encuestadas, ya que este sera el punto de partida para tratar con efectividad y objetividad un problema de la importancia del que nos ocupa.

2. CAUSAS PRINCIPALES DE IMPRUDENCIA MEDICA. Es de destacar que ambos colectivos sealan como principal causa de imprudencia mdica la falta de informacin al paciente (65,7% los C.O.M. y 71% los C.O.A.). Ello demuestra la gran importancia que se da a este factor como generador de malpraxis y denuncias por la misma.

Indudablemente el mantenimiento de una informacin continua y puntual de todo aquello que va aconteciendo a lo largo del proceso clnico (impresin diagnstica inicial, pruebas complementarias utilizadas en el diagnstico con posibles riesgos y/o efectos secundarios, enfoque teraputico, complicaciones, etc.), deriva a una relacin fluida mdico-enfermo y evitara un gran nmero de denuncias.

Este resultado coincide con un reciente estudio publicado en la revista Lancet, que pona de manifiesto que de lo que se quejaba la mayora de los pacientes que llevaban a los tribunales a sus mdicos en el Reino Unido no tena tanto que ver con las consecuencias de lo que consideraban un error mdico, como con el comportamiento poco humano o amable de los galenos a la hora de atenderles o comunicarles cuestiones referidas a su tratamiento. (REVELLES y COLOMER, 2002).

VI. Discusin.

En opinin de WU (2001), (profesor del Departamento de Health Policy and Management en la Escuela de Higiene y Salud Pblica de la Universidad de Baltimore, Maryland), experto que ha publicado numerosas obras sobre errores mdicos, entiende que un mtodo eficaz para reducir el nmero de demandas es la transparencia con los pacientes y sus familias: Como mdicos en quienes han depositado nuestra confianza los pacientes, debemos soportar una obligacin especial de contarles los errores que hayamos cometido en su cuidado. Una explicacin en lenguaje llano de qu sucedi, una descripcin de las consecuencias de la actuacin mdica, una expresin de arrepentimiento personal y, finalmente, una disculpa.

Por otra parte, existen opiniones y decisiones jurisprudenciales muy autorizadas en las que se juzga con cierta elasticidad asuntos relacionados con el consentimiento informado, considerando selectivamente los casos y el modo y circunstancias de la informacin.

Se seala en segundo lugar la despersonalizacin de la asistencia (48,6% los C.O.M. y 54,8% los C.O.A.). Es llamativo que este segundo factor est asumido tambin por los mdicos, lo que indica la consciencia de tal dficit. Siendo de este parecer los Colegios Oficiales de Mdicos, no se explica que a partir de los mismos no se trate de combatir esta tendencia y exhortar a sus colegiados en este sentido con mayor insistencia.

Y, en tercer lugar, los mdicos le dan cierta importancia a la falta o mal uso de las historias cnicas (34,3%), mientras que los abogados le dan gran importancia a

VI. Discusin.

la falta de medios diagnsticos y teraputicos complementarios y al incumplimiento de protocolos o estndares mnimos (54,8% y 51,6% respectivamente).

Hay que sealar, adems, que se descarta por ambos colectivos la excesiva utilizacin de medios auxiliares como causa de malpraxis, lo que parece estar justificando la realizacin de una medicina defensiva. En este punto los estudiosos y conocedores del problema no estn tan definidos. De este modo, pues, si bien la utilizacin de medios auxiliares siempre puede aportar datos y defender al mdico al aparentar con ello hacer una mejor medicina, en una actuacin mdica hay que valorar tambin que el uso excesivo de los mismos lleva aparejadas indudables connotaciones negativas, al distribuirse mal entre la poblacin los recursos de que se dispone, amn de aumentar las listas de espera y, algo muy poco considerado, pero no por ello sin importancia, que es la tardanza en la emisin de dictmenes diagnsticos y teraputicos, al menos de tipo orientativo y provisional.

3. CAUSAS DE AUMENTO DE LAS DENUNCIAS POR MALPRAXIS MEDICA. Existe discrepancia a la hora de sealar la principal causa de aumento de las denuncias por malpraxis mdica, mientras que los C.O.M. sealan a la induccin por prensa y asociaciones (62,9%), los C.O.A. indican como principal causa la mayor informacin de los usuarios (hasta un 80,6%). Y es que a pesar de haberse sealado la falta de informacin al usuario como principal causa de imprudencia mdica, parece que el colectivo mdico no quiere llegar a entender que los usuarios estn muy bien informados de sus derechos, eso s, en gran medida gracias a los medios de comunicacin.

VI. Discusin.

Por ello, en realidad no hay divergencia entre la respuesta de ambos colectivos, pues ambos factores son muy importantes. De algn modo una causa es debida a en parte a la otra, llegando los mdicos a interpretar de manera subjetiva el problema. Cuando la prensa se mueve, moviliza masas, y el populismo es una tentacin inevitable de los medios de comunicacin, tan fcil de hacerse en esta materia. Los mdicos saben bien las consecuencias negativas que para ellos se derivan, al intimidarlos e intentar llevarlos al banquillo, criticando muchas veces conductas de modo infundado o, cuando menos, muy exagerado y partidista.

Como refieren REVELLES y COLOMER (2002), expertos en errores mdicos, como el presidente de la Federacin de Asociaciones para la Defensa de la Sanidad Pblica, Marciano Snchez-Bayle, apuntan a dos factores antagnicos a la hora de xplicar tanto el incremento de denuncias como la sensacin social de desconfianza hacia la asistencia mdica: el primero tiene que ver con la mayor informacin y conocimientos biomdicos de la ciudadana en general, mientras que el segundo radica en la desinformacin absoluta y falta de comunicacin que muchos pacientes atribuyen a sus mdicos.

En segundo y tercer lugar, siguiendo la distribucin simple de frecuencias, existe coincidencia al sealarse como causas la obtencin de indemnizaciones por la va seguros de responsabilidad civil as como la existencia de una medicina ms despersonalizada (un 48,6 % y 45,7% por parte de los C.O.M. y un 54,8% y 64,5% por parte de los C.O.A. respectivamente). Este es un hecho indudable, por otra parte comn con lo que ocurre en otros pases con historia ms antigua del problema, ya que al estar los mdicos avalados por seguros de responsabilidad civil, siempre parece mayor la posibilidad de obtener ms y mejores indemnizaciones.

VI. Discusin.

Se descarta de manera absoluta que se realice actualmente una peor medicina. Es un hecho evidente que la medicina cada da es mejor, aunque ello no quiera decir que no sea mejorable. Si bien se ha progresado en tcnicas diagnsticas y teraputicas, conocimientos cientficos, medios personales y materiales, etc., se echa de menos en muchos casos una responsabilizacin directa del paciente, que entendemos aportara calidad a la asistencia y mejorara de manera considerable la relacin mdico-paciente.

4. CONSECUENCIAS E INFLUENCIA DE LA MALPRAXIS EN EL EJERCICIO MDICO. Hay que aclarar que la cuestin formulada no se refiere a la malpraxis en s, sino a las denuncias por la misma. Existe coincidencia general en que la malpraxis ejerce una influencia negativa en el ejercicio mdico, al ocasionar medicina defensiva para evitar denuncias (un 85% los C.O.M. y un 93,5% los C.O.A.). Son unas cifras muy altas, que hay que valorar en todo su significado pese a que haya diferencias estadsticamente significativas entre los dos colectivos estudiados.

El estudio individualizado de los resultados permite sealar que el colectivo mdico fundamentalmente aprecia consecuencias negativas (un 62,9% seala el abuso de medios complementarios y un 54,5% el encarecimiento de la medicina), mientras que los abogados constatan consecuencias positivas en el hecho de que se estimula la atencin y el cuidado (51,6%) y se exige el cumplimiento de estndares (32,2%).

VI. Discusin.

Debe destacarse que, a pesar de sealar los mdicos la prdida de espontaneidad en la toma de decisiones (31,4%), no entienden, o no conocen, que desde los Tribunales se les exige cada da ms el cumplimiento de estndares o protocolos, hecho captado por el colectivo de los abogados, ms prximo al ambiente jurdico.

Como ya se mencion en la Introduccin, los protocolos clnicos constituyen una serie de normas o reglas tcnicas que operan como pautas o recomendaciones dirigidas a los profesionales sanitarios, y otorgan al mdico amparo a la hora de justificar su actuacin, mayor si los protocolos utilizados se hallan avalados por las Sociedades Cientficas de su especialidad. Y es que el rgano judicial encargado de resolver la reclamacin no conoce generalmente la actividad mdica ni las condiciones en las que sta se desenvuelve. As es una constante en numerosas sentencias absolutorias que el cumplimiento de los protocolos constituye un aval del conocimiento por parte de los facultativos de los riesgos, las complicaciones y la evolucin previsible, as como de la medida de la atencin y diligencia adoptada por los mismos en presencia de los riesgos que normalmente se asumen.

Y no comprendemos que puedan limitar la espontaneidad en la toma de decisiones, ya que un buen protocolo debe ser flexible y cabe apartarse de l si el mdico opina que es preciso otra terapia u otra prueba diagnstica.

VI. Discusin.

Y todo ello porque al ser la medicina una ciencia axiolgica relativa y, por tanto, inexacta, debe prevalecer en el mdico la libertad de elegir el tratamiento y el enfoque diagnstico que estime oportuno, es decir, la autonoma del facultativo, siempre y cuando sus decisiones estn fundadas cientficamente.

Llama la atencin que desde el colectivo mdico no se considere en la medida de lo debido a un factor tan relevante como es la prestacin cuidadosa de la asistencia. As, hemos comprobado en la revisin jurisprudencial del tema que tratamos la gran importancia que se le da a la actuacin personal en el ejercicio mdico y, en este sentido, se constatan muchas ms sentencias condenatorias por falta de cuidados adecuados que por falta de medios o formacin cientfica.

5. QUIEN CREE QUE PUEDE ACTUAR CON MAS EFECTIVIDAD PARA RESOLVER LOS PROBLEMAS DE MALPRAXIS MEDICA? Entienden ambos colectivos que los Organismos Mdicos Rectores son quienes pueden actuar con mayor efectividad para resolver los problemas de malpraxis mdica (un 80% por parte de los C.O.M. y un 90,3% por parte de los C.O.A.).

En segundo lugar, existe igualmente coincidencia al sealar a los Jueces (42,9% los C.O.M. y un 51,6% los C.O.A.) y destaca el escaso papel que dejan a las Compaas de Seguros (22,9% los C.O.M. y 16,1% los C.O.A.) que son los organismos que tienen que hacer frente a las indemnizaciones.

VI. Discusin.

Los Organismos Mdicos Rectores no se especifican, pero como tales deben entenderse los Organismos Sanitarios pertenecientes al Sistema Nacional de Salud, muy principalmente la Seguridad Social, que no slo pueden dictar normas de conducta, sino tambin controlar con eficacia y constancia su cumplimiento. En otro plano pueden considerarse como Organismos Mdicos Rectores los Colegios Profesionales, pero en la prctica no tienen vas tan eficaces ni interesadas en el tema como los anteriores. Es natural que se consideren a gran distancia en este sentido a los Jueces y mucho ms a las Compaas de Seguros.

No puede olvidarse la posibilidad de que en un prximo futuro estas instituciones colegiales puedan influir en gran medida a travs de soluciones extrajudiciales. Y en este mismo sentido, este aspecto se hace extensivo a la colaboracin e impulso que puedan dar a estos procedimientos los letrados o las compaas de seguros, puntales importantsimos para que se generalicen estos procederes. 6. QUE OPINION TIENE DE LAS ASOCIACIONES CONTRA MALPRAXIS MEDICA? Existe discrepancia en la opinin existente de las Asociaciones contra Malpraxis Mdica, ya que mientras los C.O.M. contestan en primer lugar (45,7%) que son peligrosas por tendencia reivindicativa de sus promotores, los C.O.A. opinan (38,7%) que son tiles porque instruyen y orientan al usuario.

La definicin sobre este asunto no es clara, pues las cifras recogidas son bajas y ello da idea de que no son muy claras las ideas sobre el particular.

VI. Discusin.

A pesar de que existan diferencias estadsticamente significativas al 5%, se aprecia relativa coincidencia en ambos colectivos en sealar que estas asociaciones estn mal informadas y que poseen ciertas influencias neurticas (un 42,9% los C.O.M. y un 38,7% los C.O.A.). Ello significa que podran ser mucho ms correctas y efectivas, buscando mayor informacin, y evitando la contaminacin por causas ajenas a lo que es enjuiciar el quehacer mdico. No obstante, tras aplicar estudio estadstico se aprecian diferencias significativas entre ambos colectivos.

Y existe coincidencia plena, sin diferencias estadsticamente significativas, al entender que son peligrosas por el afn de protagonismo de sus promotores (en un 34,3% los C.O.M. y un 32,2% los C.O.A.).

Estas respuestas parecen bajas, ya que cuando tales asociaciones intervienen en los medios de comunicacin (fundamentalmente televisin o radio) aportan informaciones totalmente parciales, cargadas de connotaciones subjetivas, carentes de rigor cientfico alguno y, en no pocas ocasiones, refiriendo datos objetivamente falsos. Por ello, entendemos que en no pocas ocasiones confunden al usuario y alimentan una tendencia reivindicativa ante cualquier complicacin que surja durante una asistencia mdica. Se entiende que sera aconsejable el asesoramiento de profesionales de la medicina en estas asociaciones, as como la representacin de las mismas en los medios de comunicacin, lo que las dotara de mayor nivel cientfico y, por ende, de ms objetividad a la hora de tratar este problema, evitando as la confusin al usuario.

VI. Discusin.

7. COMO ACTUAR CONTRA LA MALPRAXIS? A diferencia de las diferencias significativas observadas tras realizar estudio estadstico basado en contraste de proporciones, estudiada la distribucin simple de frecuencias se constata una respuesta similar en ambos colectivos: en primer lugar, se seala como principal medio de actuacin contra la malpraxis mdica la correccin de los defectos conocidos (94,3% los C.O.M. y 90,3% los C.O.A.) y, posteriormente, se acepta la indemnizacin a los posibles perjudicados (un 48,6% los C.O.M. y un 58,1% los C.O.A.). Debe mencionarse el rechazo absoluto por parte del colectivo mdico de la penalizacin administrativa o judicial, as como una escasa respuesta (19,4%) desde el colectivo jurdico.

Ello parece significar que se pretende fundamentalmente corregir los defectos y, en segundo trmino, indemnizar a los posibles daados. Mucho ms que medidas de tipo punitivo. Hay que tener en cuenta que si esta pregunta se formulara directamente a los perjudicados, con gran probabilidad habra un incremento en la represin penal del profesional denunciado. Estos hechos han sido reflejados en programas televisivos o artculos periodsticos en que con frecuencia se hacen alusiones al deseo por parte de la vctima de que el mdico denunciado ingrese en prisin y que no vuelva a ejercer la medicina.

8. COMO EVITAR LA MALPRAXIS? En funcin de la distribucin simple de frecuencias vuelve a apreciarse uniformidad en las contestaciones ofrecidas por los colectivos de mdicos y abogados, con ciertos matices.

VI. Discusin.

Ambos destacan que para evitar la malpraxis mdica es fundamental informar mejor y hablar ms con el paciente (un 80% los C.O.M. y un 71% los C.O.A.), hecho que coincide con la contestacin a la principal causa de imprudencia mdica (pregunta nmero 2).

Se exige igualmente mayor formacin y conocimientos mdicos (hasta un 80% de los C.O.A. y un 51,4% de los C.O.M.). El colectivo mdico entiende (51,4%) que seran necesarios ms medios tcnicos diagnsticos y teraputicos, cuestin que tambin es aceptada en tercer lugar por el colectivo de abogados (45,2%).

9. COMO RESOLVER LA RESPONSABILIDAD POR MALPRAXIS? Existe coincidencia absoluta observando la distribucin simple de frecuencias en que la va de resolucin de la responsabilidad por malpraxis mdica debe ser otra distinta de los sistemas habituales judiciales por agravio (un 80% los C.O.M. y un 71% los C.O.A.). Parece apuntarse desde estos colectivos que el procedimiento actual (va judicial) tiene numerosos inconvenientes y que pueden ser muy tiles sistemas como la Conciliacin, la Mediacin o el Arbitraje.

Los datos obtenidos son, pues, muy significativos en ambos grupos encuestados, y responden a lo expuesto en la referida exposicin, y, desde una vertiente estadstica de distribucin simple de frecuencias, y por ello, un tanto objetiva, avalan los conceptos y tesis expuestas.

VI. Discusin.

No cabe duda que existe una importante tendencia a buscar otras vas de tipo extrajudicial para corregir y reparar parcialmente estos problemas. Es momento de prestar atencin a los medios apuntados o a otros que simplifiquen los procedimientos, eviten gastos contingentes y sean ms rpidos y elsticos, sin el cors de la Ley. De ellos se ha hecho un detenido estudio en nuestra exposicin terica.

Sin duda alguna el progreso va por esta va, y as, pases con posibilidades econmicas (EE.UU., Canad, Pases Nrdicos, etc.) utilizan este tipo de procedimientos. Se entiende que las cifras obtenidas en este sentido sern superiores en el futuro cuando se conozcan mejor y se tenga mayor confianza en las vas extrajudiciales.

10. EN LA VIA JUDICIAL, QUE CRITERIO JUZGA MAS IDONEO? Existe uniformidad en la distribucin de frecuencias realizada en que, dentro de la va judicial, debe primar la responsabilidad subjetiva, que implica culpabilidad, contestando de este modo un 60% los C.O.M. y un 64,5% los C.O.A. Esta parece la idea ms asumida, con diferencias significativas al 5% en la opinin de ambos colectivos.

Se interpreta esta respuesta en el sentido de que el colectivo mdico no acaba de comprender, o mejor dicho, asimilar, la responsabilidad objetiva, esto es, que se tenga que responder de los daos derivados de actuaciones mdicas sin que haya mediado culpa alguna (caso de riesgos tpicos). En todo caso, se entiende que la responsabilidad podra ser instada a la Administracin, pero nunca al mdico.

VI. Discusin.

Dista mucho la opinin de ambos colectivos de la doctrina actual que prima en la jurisdiccin contencioso-administrativa (responsabilidad objetiva). Este orden jurisdiccional es el competente para enjuiciar denuncias por imprudencias mdicas en las que intervienen organismos sanitarios dependientes de la Administracin, que es la inmensa mayora de los casos que se presentan. Realmente, la doctrina de la responsabilidad objetiva est mucho ms avanzada y nos viene impuesta desde el exterior (EE.UU., Unin Europea), y es condicionada e inevitable cuando paralelamente existe riqueza y posibilidad de responder a sus exigencias.

En nuestro pas los criterios judiciales no estn muy bien definidos, aplicndose con irregularidad ambas posturas, constatndose diferencias muy sensibles entre unas y otras Audiencias, entre stas y las Sala de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, y entre stas y el Tribunal Supremo. Todo ello motiva inseguridad jurdica, muy perjudicial en la resolucin del problema que tratamos. No obstante, queremos reflejar que cada da est tomando mayor fuerza la tendencia a indemnizar por riesgo tpico, sobre todo, cuando de algn modo es responsable la Administracin.

11. QUE OTROS PROCEDIMIENTOS CONOCE? Respecto al conocimiento de otros procedimientos distintos de los que siguen la va judicial para abordar la responsabilidad por imprudencias mdicas, la respuesta ofrecida por ambos colectivos es ciertamente pobre y refleja un notable desconocimiento de las diferentes vas posibles, procedimientos que, por otro lado, se

VI. Discusin.

estn utilizando en pases que van unos aos adelante al nuestro en el tema que nos ocupa.

As, el colectivo mdico conoce nicamente en un porcentaje del 51,4% los sistemas administrativos sin falta y los acuerdos privados entre Compaas de seguros o particulares. Del resto de procedimientos no alcanzan a tener siquiera conocimiento un 50% de los encuestados.

No es ms alentadora la respuesta en el colectivo de abogados, que vuelven a contestar mayoritariamente los acuerdos privados entre Compaas de seguros o particulares (77,4%) y los sistemas administrativos sin falta (67,8%), existiendo un notable desconocimiento del resto de procedimientos extrajudiciales.

En general, la razn de las pobres respuestas obtenidas es que hasta el da de hoy apenas se han utilizado estos procedimientos en nuestro pas (y tampoco de modo general en la Unin Europea), aunque se vienen utilizando en pases como EE.UU., Canad o Pases Nrdicos desde hace muchos aos, motivado por las diferencias de recursos econmicos a favor de estos pases. 12. CUAL DE ESTOS SISTEMAS LE PARECE MEJOR? El colectivo de los C.O.M. no se decanta por ningn procedimiento en especial de manera significativa, lo que unido a la respuesta ofrecida en el anterior tem, presume cierto desconocimiento de los mismos.

VI. Discusin.

Sin embargo, los C.O.A. se definen mayoritariamente (un 58,1%) por los acuerdos privados entre Compaas de Seguros o particulares, en concordancia con la capacidad y tendencia negociadora de este colectivo. Es una respuesta normal, pues en la realidad es el procedimiento ms conocido, ms directo, ms sencillo, ms practicado y, por tanto, ms experimentado.

Por nuestra parte nos definimos en un sentido similar al del colectivo de abogados, inclinndonos por acuerdos privados como procedimiento inicial sin perjuicio de que, en caso de fracaso, se pueda acudir a sistemas de mediacin complementarios o ms complicados. La mediacin, a nuestro parecer, es el procedimiento ideal, al ser muy poco complicado, necesitar pocos intermediarios y poder ofrecer resultados muy favorables para ambas partes, aparte de ser un procedimiento que no imposibilita la va judicial.

La utilizacin del resto de procedimientos, desde nuestro punto de vista, acarreara un incremento del nmero de reclamaciones, as como de los costes indemnizatorios.

13. POR QUE RAZONES CREE QUE SE DEBE INDEMNIZAR? Tanto los C.O.M. como los C.O.A. entienden que debe indemnizarse tanto por la existencia de falta -ilcito penal o civil- (54,3% y 54,8% respectivamente) como por la existencia de culpa -dao yatrognico derivado del acto mdico- (62,9% y 54,8%), con una coincidencia total entre ambos colectivos no reflejndose diferencias estadsticamente significativas tras el contraste de proporciones basado en la distribucin normal.

VI. Discusin.

Personalmente, creemos que ningn profesional de la medicina tendra que responder por riesgos tpicos. En va penal, por descontado que no (es la norma) y en va civil, tampoco. La va administrativa sinceramente no la entendemos, pues se est asumiendo en muchas ocasiones una responsabilidad inherente a algo tan inevitable como es la enfermedad y la muerte.

Finalmente, ambos colectivos, estudiando la distribucin simple de frecuencias, descartan que deba indemnizarse por la existencia exclusiva de prdida ocurrida, es decir, an sin probarse la causalidad. Este sistema an nos causa sorpresa. No tiene razn de existir con carcter de obligacin de respuesta por responsabilidad, sino porque se establezcan seguros individuales a tal fin, totalmente privados, del mismo modo que alguien se asegura sus piernas o cualquier otra facultad.

14. MEDIDA O QUANTUM DE LA COMPENSACION. Puede apreciarse una notable discordancia en la respuesta ofrecida por los colectivos encuestados: mientras que los C.O.M. para prdidas especficas son partidarios mayoritariamente (68,6%) de indemnizar los daos catalogados en conjunto previamente, los C.O.A. de forma abrumadora (83,9%) entienden que deben indemnizarse todos los daos (incluso morales, judiciales, abogados, etc.). Son respuestas que reflejan en cierto modo tendencia profesional por parte de ambos colectivos: los mdicos prefieren lo mnimo y ms concreto; los abogados, lo mximo y menos definido, que les permite mayor margen de accin.

VI. Discusin.

La respuesta nos hace pensar que el colectivo mdico estara ms seguro si estuvieran los daos catalogados y baremizados, pues as el profesional de la medicina sabra a qu se expone ante determinadas circunstancias y qu medidas tomar ante ellas (entre otras cosas la cobertura y cuanta de los seguros de responsabilidad civil).

Y por otro lado, se nos antoja cierta tendencia lucrativa del colectivo jurdico en su respuesta, dejando siempre abierta la posibilidad de indemnizacin por daos morales, muchas veces interpretados con gran subjetividad y, por tanto, muy difciles de valorar con exactitud, lo que ocasiona inseguridad jurdica.

15. QUE SISTEMA CREE MAS IDONEO PARA FIJAR LA INDEMNIZACION? No existe uniformidad en las respuestas ofrecidas por el colectivo mdico y jurdico a la hora de determinar el sistema para fijar la indemnizacin. Los C.O.M. prefieren, en consonancia con la respuesta ofrecida en el anterior tem, la existencia de baremo de manera netamente mayoritaria (85,7%), y en segundo lugar, los C.O.A. se decantan con escaso margen (48,4% frente a 41,9%) para que las indemnizaciones se fijen de forma discrecional.

La lectura que nos ofrecen estos resultados coincide con lo anteriormente reseado. Mientras el colectivo mdico desea conocer la cuanta del riesgo al que se expone, el de los abogados prefiere la subjetividad del Tribunal que juzga el caso denunciado. Esto habla a favor de las ventajas del baremo, pues incluso los abogados, que generalmente prefieren lo discrecional y menos definido, sin embargo, se

VI. Discusin.

decantan con muy escaso margen respecto al baremo equidad frente al caos de lo discrecional.

que ofrece seguridad y

Desde nuestro punto de vista somos decididos partidarios del baremo cuyas ventajas fueron reseadas en la exposicin terica del mismo en el captulo II de la Introduccin. No obstante, no dejamos de comprender que un baremo siempre representa una barrera o limitacin para un letrado y va contra la mentalidad de estos profesionales, hecho que a nuestro juicio influye de modo trascendental en la oposicin de este colectivo a que se implanten los baremos como sistema para fijar las indemnizaciones. Por parte de eminentes juristas, como Soto Nieto, se aconseja decididamente la utilizacin de estos sistemas, ante su experiencia previa en valoracin del dao corporal en general, y en particular el debido a accidentes de trfico.

16. QUE OPINA DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL? La respuesta ofrecida por el colectivo mdico es contundente, entendiendo de manera casi totalitaria (97,1%) que el seguro de responsabilidad civil profesional es absolutamente necesario, hecho con el que coincide segn el estudio de la distribucin simple de frecuencias el grupo de los C.O.A. (con un 93,5%).

Es un hecho indudable que el seguro de responsabilidad civil profesional es algo absolutamente necesario, sin el cual hoy en da no puede ejercerse la medicina. En EE.UU. cuando una compaa de seguros deniega la pliza, equivale a imposibilidad de continuar ejerciendo la profesin de mdico. En nuestro medio, asimismo, no debemos olvidar que cada vez se tiende ms a criterios de

VI. Discusin.

responsabilidad objetiva, con lo que cada da son ms los casos indemnizables y ms altas las indemnizaciones, hechos que impiden el ejercicio de esta profesin sin la cobertura aseguradora correspondiente.

No queremos dejar de reflejar finalmente que el conocimiento por parte de las vctimas y de sus letrados de la existencia de seguros de responsabilidad civil influye de manera indudable en el incremento del nmero de reclamaciones.

Tras estudio de contraste de proporciones, no se aprecian diferencias estadsticamente significativas en las opiniones de los colectivos encuestados respecto a que el seguro de responsabilidad civil profesional, por un lado, permite actuar con menor estrs (un 22,9% los C.O.M. y un 25,8% los C.O.A.), y por otro, a que se descarte de manera absoluta que no se estime preciso para el ejercicio profesional.

17. QUIEN DEBE HACER EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL? Los C.O.M. responden con claridad (88,6%) que son los Colegios Oficiales quienes deben hacer el Seguro de Responsabilidad Civil, y los C.O.A. responden que les corresponde a los mdicos individualmente o a los Centros para los que se trabaja (54,8% en ambos casos), descartando a los Colegios Oficiales.

As, los mdicos parecen entender que el problema debe afrontarse de manera conjunta, haciendo un seguro de Responsabilidad Civil desde los Colegios Oficiales. As se obtienen mejores tarifas, no tienen que preocuparse de la gestin y, con este proceder, suponen cubiertos los riesgos habituales de responsabilidad por

VI. Discusin.

malpraxis. Es adems un procedimiento de control y seguridad de que se cumple el requisito de estar asegurado.

Este proceder es claramente desaconsejado por parte de los abogados, sin que sepamos interpretar por qu razn lo hacen. Ser tal vez porque los Seguros realizados desde los Colegios Oficiales se presumen realizados por tcnicos en la materia que estn ms capacitados para defender a posibles encartados o inculpados que aquellos elaborados por una Compaa de Seguros no especializada en estos problemas? Tambin existe la posibilidad de que los abogados prefieran la responsabilidad directa del inculpado sin intermediarios.

18. QUE SISTEMA DE SEGURO CREE MAS IDONEO? Respecto al tipo de seguro de responsabilidad civil, hay acuerdo en las respuestas emitidas por los encuestados, al entender que debe ser colectivo. As contestan un 88,6% de los C.O.M. y un 64,5% de los C.O.A.

Por parte de los C.O.M. la respuesta es natural, pues con este proceder se aseguran mejores condiciones. Para los abogados, la existencia de seguro colectivo es una garanta, aunque pierdan margen de maniobra al tener que mediar con Compaas, expertas en estos procederes. Pero la seguridad prima, y, aunque puedan conseguirse as indemnizaciones menores y contra mayor resistencia, ello queda compensado con el aval que supone esta responsabilidad subsidiaria.

19. IMPORTANCIA DEL PERITO MEDICO EN PROBLEMAS DE MALPRAXIS.

VI. Discusin.

En relacin a la importancia del perito mdico en los problemas de malpraxis mdica, podemos comprobar que desde ambos colectivos se entiende que influye poderosamente en la decisin del juez, concretamente un 65,7% de los C.O.M. y un 100% de los C.O.A., quienes demuestran tener mejor conocimiento del valor que se les da desde los Tribunales a una pericia que versa sobre un campo en el que los juzgadores frecuentemente se encuentran indefensos. Sera de esperar una respuesta ms alta en los mdicos. Pero quiz se inhiban porque saben que los peritos mdicos pueden aclarar o descubrir negligencias o malpraxis que a otros (legos en medicina) les pasaran desapercibidas. Secundariamente sera un signo de que no creen en el corporativismo mdico, pues de lo contrario no apreciaran inconveniente alguno en la intervencin de un perito mdico.

Desde nuestro punto de vista, fundamentado en nuestra experiencia profesional (ejercicio de la medicina forense) as como en la de mltiples compaeros de profesin, la pericial mdica nos parece el elemento ms importante en la resolucin de problemas de malpraxis, y no slo por la va judicial sino incluso en vas extrajudiciales. Un informe mdico correcto es fundamental para aclarar situaciones confusas y permite enjuiciar los hechos dentro de parmetros objetivos y con el debido rigor cientfico. Y abundando en el tema, entendemos que uno de los principales inconvenientes de los sistemas extrajudiciales (Mediacin, Conciliacin o Arbitraje) es que el mdico no tenga la mxima importancia en la resolucin del problema.

20. QUE MEDICO CREE MAS IDONEO COMO PERITO? Al solicitar opinin sobre el tipo de mdico ms idneo para la realizacin de la pericia, nuevamente existe uniformidad en la respuesta emitida analizando la distribucin simple de frecuencias, ya que tanto los C.O.M. (65,7%) como los C.O.A.

VI. Discusin.

(83,9%) consideran que debe realizarse tanto por el mdico forense como por un facultativo a instancia de parte, lo que nos revela que la pericia debe ser lo ms amplia posible y poder ayudar en el mismo grado a los Tribunales encargados de enjuiciar el caso.

Este es un tema, a nuestro parecer, de enorme importancia e inters, ya que como hemos referido anteriormente un buen peritaje es algo fundamental, y el mismo est condicionado fundamentalmente por la eleccin del perito adecuado.

Al iniciarse la inmensa mayora de las denuncias mdicas mediante procedimientos judiciales en va penal, el perito encargado de emitir el informe viene siendo el mdico forense, quien posee a nuestro juicio una caracterstica fundamental en la prueba pericial muy difcil de igualar en las periciales solicitadas por alguna de las partes: la neutralidad y objetividad.

No obstante, desde diversos foros se viene apuntando la necesidad de mdicos especialistas en la elaboracin de este tipo de informes. En no pocas ocasiones las denuncias versan sobre actuaciones mdicas realizadas por especialistas (a veces de superespecialidades), y es fundamental que el perito que informa sobre la adecuacin de la conducta a la lex artis tenga el nivel de especializacin precisa, es decir, que posea garanta de suficiencia tcnica y cientfica, hechos que normalmente estn presentes en especialistas en la materia con muchos aos de ejercicio profesional y que se encuentran en contacto diario y directo con el asunto que se trate.

VI. Discusin.

As, desde nuestro punto de vista, lo ideal sera gozar de la intervencin en este tipo de pericias por un lado del mdico forense, quien aportara suficiente garanta de imparcialidad, y por otro lado, de un mdico especialista que habitualmente se enfrente a actuaciones mdicas similares a la peritada.

Y no debemos olvidar que las reclamaciones judiciales, si no interviene ningn rgano dependiente de la Administracin, pueden resolverse en la va civil, hecho de enorme trascendencia en la pericial. La prueba pericial ha cambiado radicalmente desde la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que el mdico forense prcticamente no tiene nada que decir en cuanto sea recusado por alguna de las partes. En una poca anterior no estaban definidas las actuaciones de los peritos privados con la agilidad que se encuentran hoy en da, hecho que incrementa la importancia de los mismos en la decisin judicial final.

21. CREE QUE EXISTE CORPORATIVISMO MEDICO EN LOS PERITAJES? Tras revisar la distribucin simple de frecuencias, se aprecia coincidencia por parte de ambos colectivos al contestar que no existe corporativismo mdico en los peritajes, entendindolo as un 65,7% de los C.O.M. y un 61,3% de los C.O.A., hecho que demuestra el grado de confianza depositada por parte de los profesionales implicados en el problema en aquellos facultativos encargados de emitir la pericia, confianza que por otro lado, se echa en falta en las asociaciones contra malpraxis mdica y en los medios de comunicacin al referirse a este asunto. Realizado estudio de contraste de proporciones, se aprecian diferencias estadsticamente significativas al 5% en la opinin de ambos colectivos anteriormente reflejada.

VI. Discusin.

Estas respuestas destruyen la idea del corporativismo, pues nadie sabe ms de ello que los abogados, conocedores del proceder del colectivo mdico.

Antes poda existir proteccionismo mdico en los Centros Sanitarios en que trabajan los facultativos a la hora de facilitar historias y referir los hechos (tardanza, desorden, equvocos, poca claridad, etc.), pero la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (L.O. 29/1998, de 13 de Julio) obliga a la Administracin a remitir la integridad de toda la documentacin mdica, incluido un ndice que recoja el contenido de todos los documentos mdicos, e incluso contempla la posibilidad de imponer sanciones econmicas y depurar responsabilidades penales a travs del Ministerio Fiscal al responsable de remitir la historia clnica en caso de retraso injustificado o si falta parte de la historia. Todo ello dificulta cualquier proteccionismo solidario de clase.

VII. Conclusiones.

VII. CONCLUSIONES.

VII. Conclusiones.

Primera. Pese a que la malpraxis mdica es un importante problema, se aprecia un cierto desinters en los colectivos implicados (Colegios Profesionales de Mdicos y Abogados), que carecen de informacin ponderada al respecto.

Segunda. La principal causa de malpraxis mdica es la falta de informacin al paciente y, secundariamente, falta de cuidados (historias clnicas deficientes, despersonalizacin en la asistencia, medios complementarios insuficientes e incumplimiento de protocolos).

La causa del incremento de denuncias es debida principalmente a la mayor informacin de los usuarios, fomentada por la Prensa y Asociaciones ad hoc.

Tercera. La consecuencia fundamental del incremento de denuncias por malpraxis mdica es la prctica de una medicina defensiva, que tiene

fundamentalmente connotaciones negativas, pero tambin algunas positivas, como son el estmulo de la atencin al paciente y cuidado con el cumplimiento de estndares.

Cuarta. La resolucin de los problemas derivados de malpraxis debe hacerse activamente por los Organismos Sanitarios y, en caso necesario, por la

Justicia, contribuyendo tambin a ello de algn modo el Colegio Oficial de Mdicos y Compaas de seguros de responsabilidad civil profesional.

VII. Conclusiones.

Quinta. El sistema preferido para evitar este problema consiste en medidas para procurar mejor informacin al paciente y formacin de los sanitarios, y en la indemnizacin de los daos causados, rechazndose en principio las medidas penalizadoras.

Sexta. Se tiende a la resolucin por vas extrajudiciales, aunque no se conocen muy bien los distintos sistemas existentes a tal efecto, por lo que se prefieren los acuerdos privados directos entre Compaas de Seguros y particulares.

Sptima. Se prefieren los criterios de responsabilidad subjetiva por culpa como razn de la indemnizacin, sin que an tengan arraigo los criterios de responsabilidad objetiva por riesgo, tan corrientes en algunos pases.

Octava. Se tiende a la indemnizacin de todos los daos, aprecindose una preferencia por los procedimientos de baremacin por ofrecer mayor seguridad y equidad.

Novena. La necesidad de un seguro de responsabilidad civil es incuestionable, y debe realizarse por los Organos Sanitarios o, en su caso, por los Colegios de Mdicos, prefirindose seguros de tipo colectivo.

Dcima. Para la resolucin de problemas es importantsimo el peritaje mdico, considerando idneos para realizarlo tanto a los mdicos forenses como a mdicos privados, sin que mdicos ni letrados crean que existe corporativismo.

VIII. Bibliografa.

VIII. BIBLIOGRAFIA.

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REAL ORDEN de 29 de Julio de 1889, por la que se significa el Real Agrado a los Miembros de la Seccin Primera de la Comisin General de Codificacin que redactaron las Enmiendas y Adiciones de la Edicin Reformada del CDIGO CIVIL, y por la que se dispone la publicacin en la Gaceta de Madrid de la Exposicin en la que se expresan los fundamentos de la misma. (Gaceta de Madrid de 30 de Julio de 1889; redactado posteriormente segn Decreto 1836/1974 de 31 de Mayo, en BOE n 163 de 9 de Julio de 1974).

LEY ORGANICA 10/1995, de 23 de Noviembre, del CODIGO PENAL. (BOE del 24 de Noviembre de 1995).

VIII. Bibliografa.

LEY

30/1992,

de

26

de

Noviembre,

de

REGIMEN

JURIDICO

DE

LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN. (BOE del 27 de Noviembre de 1992; correccin de errores en BOE del 27 de Enero de 1993).

REAL DECRETO 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el REGLAMENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (BOE del 4 de Mayo de 1993; correccin de errores en BOE del 8 de Junio de 1993).

LEY ORGANICA 6/1998, de 13 de Julio, de REFORMA DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL. (BOE n 167, del 14 de Julio de 1998).

LEY 29/1998, de 13 de Julio, REGULADORA de la JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. (BOE n 167, del 14 de Julio de 1998).

LEY 4/1999, de 13 de Enero de 1999, de Modificacin de la Ley 30/1992, de REGIMEN JURIDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMN. (BOE del 14 de Enero de 1999).

REAL DECRETO 2/1995, de 7 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LEY DE PROCEDIMIENTO LABORAL. (BOE del 11 de Abril de 1995).

VIII. Bibliografa.

DECRETO 45/1998, de 17 de Marzo, por el que se establece el contenido y se Regula la Valoracin, Conservacin y Expurgo de los Documentos del Registro de Actividades Clnicas de los Servicios de Urgencias de los Hospitales y de las Historias Clnicas del Pas Vasco. (Boletn Oficial del Pas Vasco de 8 de Abril de 1998).

CONSITUCIN ITALIANA de 1947.

DECLARACION DE OTAWA DE LA ASOCIACION MEDICA MUNDIAL sobre EL DERECHO DEL NIO A LA ATENCIN MDICA. (Adoptada por la 50 Asamblea General de la AMM, Otawa, Octubre, 1998).

CONVENIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO CON RESPECTO A LAS APLICACIONES DE LA BIOLOGA Y LA MEDICINA. CONVENIO RELATIVO A LOS DERECHOS HUMANOS Y LA BIOMEDICINA. Aprobado por el Comit de Ministros el 19/11/1996. (Redactado en Oviedo el 4 de Abril de 1997 y publicado en el BOE de 20 de octubre de 1999 y corregido segn BOE del 11 de Noviembre de 1999).

INFORME DE OVIEDO Explicativo del CONVENIO RELATIVO A LOS DERECHOS HUMANOS Y LA BIOMEDICINA, de 26 de Noviembre de 1997.

CDIGO DE TICA Y DEONTOLOGA MDICA. Aprobado por la Asamblea General de la OMC el 10 de Septiembre de