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- Módulo 1 Introducción a la Contratación Estatal

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Unidad

1

Administración Pública y Contratación del Estado

Abog. Héctor Inga

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- Módulo 1 Introducción a la Contratación Estatal Abog. Héctor Inga Huamán Vocal del Tribunal de

Abog. Héctor Inga Huamán

Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE. Abogado Colegiado egresado de la Universidad San Martín de Porras - USMP. Estudios concluidos de Maestría en Gestión de Políticas Públicas de la Universidad Federico Villareal- UNFV Postgrado en Gestión Estratégica de las Contrataciones y Adquisiciones del Estado de la Universidad de Lima- UL Docente en cursos de postgrado y talleres especializados en contratación pública en diversas universidades. Capacitador certificado por el OSCE.

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Administración Pública y Contratación del Estado

Abog. Héctor Inga Huamán

1. Sumario

En esta disertación vamos a tocar cuatro temas fundamentales:

a. Identificaremos la justificación de la existencia de los contratos de la Administración pública.

b. Identificaremos la ubicación de los contratos de la administración pública dentro de las maneras en que se manifiesta la función administrativa.

c. Estableceremos diferencias entre la contratación administrativa y la contratación privada.

d. Finalmente, mostraremos los intereses involucrados en cada uno de los contratos que celebra la administración pública.

Al final de la exposición haremos una presentación de los ejes, a tener en cuenta, para estructurar una estrategia a favor del mejoramiento de la contratación pública.

Por lo tanto, el propósito central de este capítulo es tener en cuenta los criterios para la formación de los contratos de la administración pública. Asimismo, reconocer el carácter especial que tiene la regulación de esta figura importante para el desarrollo de todo país.

2. Justificación del Contrato de la Administración Pública 1

Justificación de los contratos Para que la administración pública (conjunto de organismos estatales) cumpla sus fines, debe ayudarse de diversos medios. Estos instrumentos son cuatro:

1 La Administración Pública es el conjunto de organismos, órganos y personas-órgano, estatales y no estatales, que ejercen la Función administrativa del Poder.

El organismo es una entidad que se caracteriza porque tiene asignada personalidad jurídica propia (por ejemplo un ministerio, un gobierno regional, una municipalidad, una empresa del Estado); el órgano es un componente del organismo (por ejemplo, la Dirección de Asesoría Jurídica de un ministerio o la Gerencia de Administración de una empresa del Estado); y la persona-órgano es la persona natural incorporada como parte de una entidad (por ejemplo, el señor Juan Gálvez cuando es ministro, la señora Yolanda Chávez, cuando es alcaldesa; el señor Sergio Linares quien es gerente de personal de una empresa del Estado).

Las entidades de la Administración Pública pueden pertenecer o no a la estructura del Estado, pues, el factor determinante para su pertenencia a la Administración pública es el ejercicio de Función Administrativa en una o más de las formas en que ésta se manifiesta (reglamentación de leyes, a través de los reglamentos; emisión de declaraciones de efectos individuales, a través de los actos administrativos; decisiones o acciones sobre organización interna de las entidades, a través de los actos de administración interna; contratación administrativa, a través de los contratos de la Administración Pública; o ejecución de actos materiales, a través de los hechos administrativos). Así, por ejemplo, un ministerio, cuando ejerce función administrativa, forma parte de la Administración pública, así como un notario cuando da fe de actos o una universidad privada para el efecto del otorgamiento de título profesional a favor de una persona específica.

Es conveniente precisar que, la denominación Administración Pública también es utilizada para referirse a la actividad de gestionar los asuntos públicos en ejercicio de la Función Administrativa del Poder; pero es este capítulo utilizamos la denominación para referirnos a las entidades que en conjunto ejercen dicha Función Administrativa del Poder.

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Posibles Instrumentos del Contrato de la Administración Pública

1. Regulación normativa

2. Participación directa en las actividades económicas o sociales

3. Ejecución de su presupuesto por medio propios

4. Colaboración de terceros: este caso comprende los contratos de la administración pública de diversa naturaleza.

2.1. La regulación normativa

Se produce a través de la emisión de reglamentos que gradúan y orientan las actividades en el país y es reflejo del ejercicio de la función administrativa. Estas normas son publicadas en el diario oficial, El peruano; aunque últimamente se ha implantado la práctica de publicar la norma aprobatoria del reglamento en el diario oficial y el texto del reglamento en la página web de la entidad que emite la norma.

22. Participación directa de la administración pública en las actividades económicas o sociales. El caso típico de esta modalidad es la creación de empresas estatales que canalizan recursos a sectores determinados. Ejemplo: El Banco agrario, canaliza fondos financieros a los pequeños agricultores para que puedan realizar sus actividades.

2.3. Ejecución por medios propios.

Cuando una entidad desarrolla actividades con sus propios medios, utilizando su propio

personal, recursos y bienes necesarios para llevarlos a cabo. Ejemplo: las campañas de vacunación utilizando personal y recursos de la entidad.

2.4. Valerse de la colaboración de terceros

Considerando que, en diversas circunstancias, las entidades del Estado consideran más conveniente valerse de la colaboración de terceros para el cumplimiento de sus fines, se relaciona con ellos a través de dos modalidades básicas, como son los convenios y los contratos. Los convenios implican la complementación de acciones entre la entidad y el tercero que colabora con ella, pero se caracteriza por que ni la entidad realiza pago alguno al tercero ni éste a ella; es decir, se trata de un trabajo conjunto en paralelo. En cambio, el contrato se caracteriza por ser un acuerdo de voluntades, en virtud del cual se crea, modifica regula o extingue un vínculo jurídico de carácter patrimonial entre las partes.

El Contrato tiene carácter instrumental, por cuanto es uno de los medios que una entidad de la Administración Pública utiliza para el cumplimiento de sus fines.

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El contrato vincula dos grandes bloques de interés. Por un lado, el interés del Estado, basado en el cumplimiento de sus fines sociales y colectivos. Por otro lado, el interés de la empresa privada o persona natural que contrata con el Estado, la misma que ve en la contratación una oportunidad legítima de negocio. Por lo tanto, el régimen contractual del Estado tiene que ser lo suficientemente versátil para que los bloques de interés armonicen.

El primer concepto básico que debe tener el Estado para estructurar un régimen contractual es su utilidad como mecanismo de gestión pública.

3. Contratos de la Administración Pública (CAP) Ubiquemos ahora a los contratos de la Administración Pública dentro de las diferentes manifestaciones de la función administrativa.

La función administrativa consiste en la concreción de los fines del poder. Es decir, se encarga de concretar los mandatos de la ley y de la Constitución. Se manifiesta a través de varias formas jurídicas:

Reglamente

Acto administrativo

Acto de administración (o Acto de Administración Interna).

Contrato de la Administración Pública

Hecho administrativo

La función administrativa se manifiesta de varias maneras y tiene varias formas jurídicas, las más conocidas son:

1. El reglamento, en virtud del cual se establecen normas que viabilizan las leyes.

2. Acto administrativo, que consiste en la declaración unilateral de una entidad de la Administración Pública que produce efectos jurídicos individuales o individualizables de manera directa. Es decir, es un pronunciamiento que afectará el conjunto de derecho y obligaciones (situación jurídica) de una persona natural o jurídica específica. El caso típico ocurre cuando una municipalidad otorga la licencia de funcionamiento a una empresa.

3. El acto de administración interna. Conjunto de actuaciones o decisiones de la organización que involucran a su administración, con la finalidad de que el organismo funcione eficientemente. Por ejemplo, decisiones para organizar recursos, para asignar personal, horarios de atención, sistemas de capacitación de personal, entre otros.

4. El Contrato de la Administración pública. Acuerdo de voluntades, en virtud del cual se crea, modifica regula o extingue un vínculo jurídico de carácter patrimonial entre las partes, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública.

5. El hecho administrativo. Ejecución material propiamente dicha. Ejemplo, cuando se realiza la campaña de vacunación o cuando un policía conduce el tránsito se está ejerciendo el hecho administrativo.

Cabe precisar que el CAP es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial. Una de las partes celebrantes, por lo menos, debe ser un organismo de la administración pública.

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4. Diferencia entre CAP y contrato privado

El contrato es una categoría abstracta y genérica, sustantivamente significa un acuerdo de voluntades por el cual se crean, modificar o extinguen derechos y obligaciones. Es una institución general del Derecho, una categoría que se extiende en todo el ordenamiento jurídico.

Contrato Nos referimos a una categoría general y abstracta que se desenvuelve en todo el orden jurídico. La noción básica de contrato es “el acuerdo de voluntades donde se crean, se modifican o extinguen derechos y obligaciones que tendrán impacto en el patrimonio de quienes celebran el contrato”.

Este concepto adquirirá características especiales según sea la zona del orden jurídico. Por ejemplo: en el ámbito privado, la noción de contrato se caracteriza porque vincula a dos personas en plano de igualdad. La consecuencia lógica es que el régimen legal también asegura que ambos mantengan ese plano.

En el ámbito público el contrato vincula a una entidad estatal y a una entidad privada. La entidad pública procura alcanzar sus metas sociales y la entidad privada concretar su oportunidad de negocio. La vinculación nunca será en plano de igualdad. Por lo tanto, el régimen contractual tiene que ser capaz de equilibrar ambos intereses, armonizarlos para que el Estado y el Privado cumplan con sus fines.

En la zona del Derecho Social hay características especiales en la noción de contrato. Por ejemplo, en el contrato laboral, donde dos privados (la empresa privada y un trabajador) realizan un contrato, el trabajador está en plano de inferioridad real, lo que obliga al Estado a imponer determinadas condiciones como las ocho horas de trabajo, el sueldo mínimo y otras condiciones que favorecen al trabajador.

Como conclusión, podemos decir que las peculiaridades de la noción de contrato exigen que los órdenes jurídicos sean capaces de soportar lo que cada ámbito jurídico exige.

Por lo tanto, el contrato de la administración pública es una especie dentro del género contrato.

Si el punto de partida es que el Estado tiene dos personalidad, una pública y una privada, se debe utilizar las siguientes denominaciones:

Contratos administrativos, a los contratos celebrados en ejercicios de la personalidad pública.

Contratos privados de la Administración pública (o del Estado), cuando ejerce su personalidad privada.

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Otro tema importante es la denominación.

Hasta el momento utilicé el nombre “Contrato de la Administración Pública” 3 teniendo en cuenta una de las dos teorías sobre los estudios de los contratos de la administración pública.

Es necesario uniformizar el concepto y la doctrina de la cual partimos. Todos somos libres de escoger cualquiera de las dos teorías, pero debemos fundamentar adecuadamente el razonamiento de la misma, ya que puede tener consecuencias al momento de legislar o al momento de elaborar contratos.

Históricamente hay dos teorías. La primera señala que el Estado tiene dos personalidades:

una pública y otra privada. Según esta teoría, cuando el Estado ejerce la personalidad pública puede celebrar contratos con prerrogativas especiales que siempre lo favorecerán; esas prerrogativas pueden consistir en la posibilidad de modificar o resolver el contrato unilateralmente, es decir, sin pedir permiso a su co-contratante. En ambos casos sin responsabilidad para el Estado. La denominación de este tipo de contratos es de “Contratos Administrativos”.

Esta misma teoría también dice que “cuando el Estado ejerce la personalidad privada, celebra contratos sin prerrogativas a su favor. Por lo tanto, opera como cualquier privado. Esto hace que la denominación para este tipo de contratos sea la de Contratos Privados del Estado”

La segunda doctrina señala que el Estado tiene una sola personalidad:

“Al celebrarse el pacto que da origen a la sociedad, las personas que forman parte de ella renuncian a una cuota de su libertad. La sumatoria de estas cuotas hace una sola masa de poder, el cual es uno solo. Cuando este poder es organizado, surge el Estado. El Estado siempre es uno y tiene una sola personalidad, ya que hay una sola existencia. Esto hace que el Estado sea considerado con una sola personalidad, siempre pública”.

3 El contrato público es un tipo de contrato en el que al menos una de las partes es una Administración pública cuando actúa como tal, y en el que está sometida a un régimen jurídico exorbitante del Derecho privado que coloca al contratante en una situación de subordinación jurídica frente a la Administración. El concepto de contrato público, a primera vista, no difiere del concepto de contrato en el Derecho privado, pero al ser el Estado (o una de sus Administraciones) una de las partes del mismo, tiene características propias. Puede definirse el contrato administrativo como aquel en que la Administración ejerce determinadas prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige, en consecuencia, por el Derecho público. En todo contrato administrativo tiene que participar por lo menos un órgano estatal en ejercicio de función administrativa. Ahora bien, es la Ley la que define que se entiende propiamente por órgano estatal, que en determinadas circunstancias puede incluir entes no estatales de Derecho público interno. Una causa adicional de la trascendencia del contrato administrativo, proviene de la idea de la colaboración de los sujetos privados con la Administración, en donde el particular no se comporta como un contratista ordinario. El contrato administrativo es entonces una de las técnicas de colaboración de los administrados con la administración. El contratista, no obstante que pretende un beneficio económico, obtiene dicho beneficio cumpliendo con la tarea de coadyuvar al cumplimiento de cometidos públicos por parte del Estado.

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La Constitución Política contiene artículos directamente destinados a establecer los principios de la contratación en el Perú. Estos son:

Artículo 2°. inciso 14

Artículo 62°

Artículo 63°

Artículo 76°

Siguiendo esta teoría, la consecuencia en el ámbito contractual es clarísima. El Estado (con una única personalidad) decidirá a qué régimen someterá sus vínculos contractuales. De tal modo que algunos contratos tengan prerrogativas especiales a su favor o con prerrogativas mixtas.

Esta última tesis da mayor flexibilidad al Estado, ya que puede adaptar el régimen contractual según sus necesidades. Como es de suponer, la tesis antes expuesta es la más aceptada. La denominación que se le da a este tipo de contratos es “contrato de la Administración Pública” (CAP).

5. Las Normas Constitucionales sobre contratación La lectura integral de los artículos lleva a concluir que el Constituyente optó por un régimen con tres tipos de normas, en material contractual:

Unas aplicables a todo tipo de contratos

Otras aplicables a contratos entre particulares.

Otras aplicables a contratos de la Administración Pública

Un referente importante que ayuda a diferenciar los CAP de los Contratos privados es la Constitución Política. En el caso peruano, nuestra tendencia constitucional se ha inclinado a mantener la distinción entre Contratación Privada y Contratación de la Administración Pública.

Luego de una lectura integral de la Constitución, llegamos a la conclusión de que mantenemos la tendencia a distinguir entre contratación privada y CAP. La carta magna señala que para utilizar los fondos públicos se debe seguir un procedimiento especial. De no hacerlo, el proceso o el contrato se anularían.

Esto nos permite apreciar el carácter especial de los contratos de la administración pública en general y la distinción con los contratos privados.

Comparación entre Contrato Público y el Administrativo Para hacer la comparación tomaremos como ejemplo el Código Civil y el resumen de las normas de contratación pública en el país. Según el artículo 1351 del Código Civil, el Contrato es “el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

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Esta noción de contrato está presente en el ámbito de la contratación pública, pero con el siguiente agregado: “la necesidad de que uno de los contratantes sea el Estado.”

En consecuencia hay una coincidencia entre la noción de contrato en el ámbito privado y la noción de contrato en el ámbito público. En ambos casos hay acuerdos de voluntades con efectos patrimoniales. Sin embargo, para que un contrato sea público una de las partes debe ser un organismo público en ejercicio de función administrativa.

El artículo 1352 del Código Civil 4 Señala que para el perfeccionamiento del contrato sólo basta el consentimiento de las partes. Esto significa que en el ámbito privado, el procedimiento es libre, las partes pueden determinarlo con absoluta libertad. Salvo que la ley estipule la necesidad de una formalidad.

El artículo 56 de la Constitución consagra la naturaleza de las normas que regulan el contrato público. Esto significa que el procedimiento y la formalidad establecidos en la legislación tienen que cumplirse necesariamente, bajo sanción de nulidad.

El margen para subsanaciones o para negociaciones es muy reducido; ya que hay una necesidad real de proteger los fondos públicos a través de normas y leyes. Esto se refleja en el ámbito de la contratación, ya que también encontraremos diversas normas que protegen la utilización de los fondos públicos.

Otro criterio de diferenciación se observa en el artículo 1354 del Código Civil. Allí se señala la manera libre de determinar el contenido del contrato. Por ejemplo. Cuando un comprador y un vendedor firman un contrato, la prestación del que vende consiste en la entrega del bien, mientras que la prestación del comprador consiste en pagar por el mismo.

En el ámbito privado estas reglas son dispuestas libremente por las partes. Salvo que hubiera una norma imperativa que estipule determinados aspectos para el contenido de un contrato.

En el ámbito público, el contenido de los contratos es determinado por la entidad que contrata. Por ejemplo, si una entidad pública desea comprar bienes, determinará las características del bien, cuál es su presupuesto para la compra, en qué fecha desea los bienes, etc. El proveedor interesado formula su propuesta en el marco de las bases predeterminadas por la entidad pública. A su vez, la entidad verificará si lo ofertado se ajusta a las bases predeterminadas. Si así fuera, la entidad otorgará la buena pro. Son muy pocas las ocasiones en las que puede haber un margen de negociación. Normalmente son aspectos subsidiadles, pero no aspectos determinantes.

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Otro criterio de diferenciación se observa en el artículo 1355. Éste señala que la ley, por consideraciones de orden social, público o ético, puede poner reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Esto sucede cuando, en el ámbito privado, hay que proteger a alguien muy especial. Por ejemplo, a los niños. La legislación obliga a que se siga determinados procedimientos de forma rigurosa. En el ámbito público también se aplica este criterio. Pero con mucha más frecuencia que en el ámbito Privado

Otro criterio de diferenciación se observa en el artículo 1356 del Código Civil. Ésta señala que las disposiciones de la legislación privada son supletorias de la voluntad de las partes. Por ejemplo, cuando dos privados contratan definen libremente el contenido del contrato, el precio y las condiciones. Cuando no pueden establecer algo o cuando omiten algo, se aplica supletoriamente el Código Civil.

En cambio, en el ámbito público es al revés. Casi todas las normas tienen carácter imperativo. La legislación señala el procedimiento, la forma de perfeccionar el contrato y su ejecución. El margen para llegar a acuerdos es reducido. Por lo tanto, la legislación se debe aplicar necesariamente, bajo sanción de nulidad, salvo excepciones señaladas expresamente en la ley.

Finalmente, un criterio de diferenciación, que pone de manifiesto la posibilidad de que el Estado decida a qué reglas somete sus vínculos contractuales, lo da el artículo 1357 del Código Civil.

Cuando las razones son de interés social, nacional o públicas, el Estado puede establecer ciertas seguridades en razón de alguien, son los denominados contratos ley, o contratos de estabilidad monetaria. Por ejemplo, cuando el Estado requiere inversiones extranjeras en determinados rubros, tiene que dar señales de seguridad en la legislación. El inversionista hará un cálculo de su inversión, estimando ganancias en 10 años. Sin embargo, necesita que el Estado no le cobre impuestos mayores al 12% de su inversión. Si el Estado mantiene e1 12% durante 10 años, el inversionista considerará que su inversión es atractiva. Para lograr que el inversionista se sienta atraído, el Estado celebra un contrato de estabilidad monetaria con el inversionista. Este contrato mantiene el porcentaje de tributos o la presión tributaria durante 10 años.

Históricamente

se

han

celebrado

muchos

de

estos

contratos.

Pero

con

prerrogativas

especiales.

El

Estado

podía

modificar

o

resolver

esos

contratos

unilateralmente

sin

responsabilidad

para

él.

En

consecuencia

el

Estado

decide

y

somete

sus

vínculos

contractuales.

 

Como conclusión, debemos decir que la contratación pública tiene un carácter especial, una lógica propia. No se puede abandonar la lógica, no se puede resolver asuntos de contratación pública con un razonamiento privado.

Las personas que participan en este tipo de vinculaciones contractuales tienen que ser conscientes de la necesidad de aprender un razonamiento especial. De lo contrario se producirán equivocaciones o irregularidades al momento de ejecutar los contratos.

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6. Intereses involucrados en la Contratación de la Administración Pública

El

siguiente tema nos enseña el impacto de cada uno de los contratos que celebra el Estado. En

el

Perú se celebran aproximadamente 150,000 contratos al año, por un monto superior a los

25 mil millones de nuevos soles. Cerca del 30% son de servicios, 35% de bienes y 35%

contratos de obras.

Las entidades del Estado que contratan son 2750. La cantidad potencial de proveedores llega

al millón ochocientos mil, de los cuales el 10% tiene posibilidades de ofrecer bienes y

servicios. Actualmente está inscritos en el RNP más de 200,000 proveedores.

A continuación desarrollaremos el tema de los intereses del proveedor y del Estado; La

necesidad de armonía entre ambos y los principales actores en un contrato.

Los primeros involucrados son:

a. La entidad contratante y

b. El contratista.

La entidad puede ser un ministerio, una municipalidad, un gobierno regional, una empresa del

Estado. El contratista puede ser un proveedor de bienes, de servicios o de ejecución de obras.

A la entidad contratante le interesa cumplir con sus metas institucionales. Si el Contrato de la Administración Pública es un mecanismo para poder lograr el cumplimiento de esos objetivos,

el Estado podrá suscribirlas de manera eficiente y oportuna.

A la entidad también le interesa la calidad de su gestión. Es decir, una gestión eficiente y

continua; una mejor utilización de los fondos públicos y mayor calidad en los procedimientos

de contratación.

Cada vez que una entidad firma un contrato, sentirá que su capacidad institucional va mejorando. Además, es importante la calidad, la oportunidad y el gasto módico a la hora de contratar o comprar.

A la entidad debe interesarle la mayor calidad posible a un costo menor. De esa forma, el

contrato será un aporte para la institución y la sociedad.

El interés del Estado está vinculado a los asuntos públicos, a los intereses colectivos y al

cumplimiento de metas públicas.

Por otro lado, a la empresa privada le interesa acceder al mercado de la contratación pública,

ya que es una oportunidad de negocio.

Una empresa privada puede desarrollarse en mercados privados o en mercados públicos. Obviamente el mercado público es de su interés, es amplio y contiene muchas oportunidades

de negocio. Pero para acceder necesita cumplir con ciertas reglas.

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El mercado público le dará un beneficio económico. Algo absolutamente legítimo. Es decir, un interés concreto, particular y legítimo, respaldado en la constitución y en las leyes. En consecuencia notamos que cuando se celebra cada contrato, los primeros actores que aparecen con intereses claros son: la entidad que contrata y el proveedor contratista.

Históricamente, la legislación y la doctrina contractual del Estado fueron desarrollando pautas para proteger ambos intereses (de la entidad contratante y los del contratista). En el mundo hay numerosa legislación sobre esta materia, normas dirigidas a perfeccionar los mecanismos de contratación y los estándares de transparencia. etc.

Sin embargo, con el tiempo otros actores han empezado a interesarse en los temas de los contratos de la contratación pública. Ya no es el interés de la entidad contratante y la del contratista, también hay otros actores que aparecen con más fuerza.

6.1 Interés del beneficiario de cada contrato

Cuando un Ministerio contrata, lo hace a favor de alguien que recibirá los bienes, alguien que utilizará los servicios o que disfrutará de las obras ejecutadas. En muchos casos el beneficiado es un órgano del ministerio. Por ejemplo, el área de asesoría jurídica del ministerio de educación hará uso de las computadoras compradas por el Ministerio. Del mismo modo, preguntará si los productos comprados fueron hechos correctamente.

Otros actores beneficiarios están fuera de la entidad contratante. Por ejemplo, los niños de un programa del Vaso de Leche. Serán ellos quienes se alimenten de los productos que compra una Municipalidad. Si la compra está bien realizada, los niños se alimentarán bien y recibirán lo que les corresponde por derecho. Pero si la compra está mal realizada, los primeros afectados serán los beneficiarios.

Asimismo, una población completa puede ser beneficiaria. Hay poblaciones enteras que celebran contratos para construir carreteras. Si la población percibe que el contrato está bien realizado, disfrutará de los beneficios de la carretera. Pero si por casualidad el contrato está mal elaborado o si hay sobre-valuación, evidentemente la población se va a frustrar y puede reaccionar.

Por lo tanto, los destinatarios también son interesados. Son actores nuevos que progresivamente piden saber cómo se contrata, cómo se gastan los recursos. En consecuencia, no sólo participa la entidad contratante y el proveedor, también lo hace el destinatario. Él es un actor que reclama. El régimen debe involucrarlo para diseñar un buen sistema de contratación pública.

6.2 Interés del Sector Público (en general)

El sector público incluye a todo tipo de organismos de la administración pública. Por lo tanto, un Ministerio, una empresa del Estado, una Municipalidad, un Gobierno Regional6, entre otros, forman parte del sector público. A su vez, el sector público tiene en sus temas de agenda mejorar la gestión pública. Existen entidades encargadas de conducir y liderar los mecanismos de mejoramiento de la administración pública que hoy se conocen como las

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políticas de modernización de la gestión pública. Entidades como la Presidencia del Consejo de Ministros, el Consejo de Ministros, los titulares de las entidades del Estado en general, comparten la responsabilidad de modernizar la gestión pública, como una actividad diaria y permanente.

En este período hay tres puntos de agenda para la modernización:

a. La descentralización.

b. Mejora continua de los procedimientos administrativos.

c. Gobierno electrónico 5 , que consiste en incorporar tecnología de la información para potenciar, la capacidad de respuesta del Estado en la gestión pública. Por ejemplo, se están generando portales del Estado, donde el usuario puede apreciar las acciones que viene desarrollando la entidad.

Dentro del gobierno electrónico hay un tema de gran importancia para este curso, el denominado Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE). El Perú está potencializando sus mecanismos de contratación a través de la implementación del SEACE. que tendrá dos grandes módulos:

De Registro y Difusión de información (que ya funciona al 100%) De transacciones electrónicas, a través del cual se podrá contratar con el Estado.

En consecuencia, la Presidencia del Consejo de Ministros y los responsables de modernizar la gestión pública se convierten en actores. Por ello, frecuentemente se informa a la Presidencia del consejo sobre el desarrollo de los contratos en el país, los mecanismos de contratación novedosos para incorporar, sobre la contratación electrónica. Por lo tanto, esto convierte a los responsables de la modernización de la gestión pública, en actores del sistema.

6.3 Interés del Sector Privado (en general) Detrás de cada empresa privada se encuentra otro gran actor, denominado el sector privado en general.

El sector privado tiene a gremios empresariales o colegios profesionales que se interesan por el desarrollo de la actividad privada, son organizaciones que evalúan permanentemente el impacto en la economía de los diferentes actos que realiza la administración pública.

Dentro de ello toma como punto importante de agenda a la contratación administrativa.

5 El e-government, e-gobierno o gobierno electrónico consiste en el uso de las tecnologías de la información y el conocimiento en los procesos internos de gobierno y en la entrega de los productos y servicios del Estado tanto a los ciudadanos como a la industria. Muchas de las tecnologías involucradas y sus implementaciones son las mismas o similares a aquéllas correspondientes sector privado del comercio electrónico (o e-business), mientras que otras son específicas o únicas en relación a las necesidades del gobierno. Se basa principalmente en la implantación de herramientas como portales, ERPs, que en caso de los gobiernos se conocen como GRPs, CRMs, y muchas otras, buscando una mejora en la eficiencia y eficacia de los procesos internos y de vinculación con la sociedad.

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Es usual ver, en los últimos 25 años, una profusa participación de los gremios empresariales, en las modificaciones normativas de los contratos de la administración pública. Eso es muy conveniente, porque les permite, por un lado, medir el impacto económico de la contratación pública, dentro del sector privado. Asimismo, constituye un foco de su interés, el de cómo lograr mecanismos equitativos, para que los diferentes proveedores, puedan acceder a este gran mercado de la contratación pública. Por ello, el sector privado en general, representado por sus diferentes gremios, ya se ha convertido en un actor más que expresa interés completo en el ámbito de los contratos del Estado. El Régimen contractual debe ser capaz de incorporar su participación.

6.4 Interés de las entidades responsables del sistema de contratación

Además de los actores señalados, existen otros actores en este tema., entidades responsables de que el sistema de contratación funcione.

OSCE

La Contraloría General de la República

La comisión de fiscalización y de contraloría del Congreso de la República.

Los titulares de las entidades públicas.

Todos ellos comparten la responsabilidad de procurar que la contratación pública se desarrolle en condiciones de calidad, seguridad y transparencia. Los ejes de atención de estas entidades son:

Promover el mejoramiento de las formas de contratación para hacerlas más ágiles, seguras y confiables.

Compartir esquemas de supervisión para asegurar fundamentalmente la transparencia. Esto hace que las entidades mencionadas se conviertan en un actor más en el tema de los contratos.

Son entidades que están viendo permanentemente los contratos, supervisándolos, promoviendo ideas, sobre cómo mejorar las prácticas contractuales, etc.

6.5 Interés de la Sociedad

Todos pagamos nuestros tributos y por lo tanto, todos tenemos derecho a obtener los beneficios de ese sacrificio. El mejoramiento de los sistemas de captación tributaria y de ingresos en general, tiene que ser complementado por una forma segura de ejecución presupuestal, dentro de ella, el tema de los contratos tiene un lugar especialmente importante.

Por ello, la sociedad en su conjunto, a través de sus organizaciones sociales y en otros casos de manera espontánea, va interesándose en el tema de los contratos del Estado. Normalmente, el interés de la sociedad se refleja en los temas de transparencia, la sociedad desea tener acceso a los temas de información sobre los contratos. Es su derecho constitucional, pedir información sobre los asuntos públicos.

Por lo tanto, la sociedad tiene derecho a saber qué ocurre con la utilización de los fondos públicos; quiere saber el comportamiento del Estado cuando utiliza los fondos públicos; la seguridad de su uso.

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Este derecho obliga a optimizar la contratación pública, de modo tal que sea eficiente, y pueda multiplicar y potenciar los beneficios a favor de la población. Asimismo, el interés de la sociedad tiene un reflejo importante en el ámbito de los contratos. Es una manera de medir la gestión pública y obviamente las condiciones de gobernabilidad de todo país.

La participación ciudadana en la contratación pública la convierte en un actor activo de la misma. Una experiencia importante se refleja en la conformación de las veedurías ciudadanas. Las veedurías se entrenan para pedir información ya para hacer seguimiento a la contratación pública. Lo hace en su respectiva localidad y su impacto es formidable. Tenemos entendido que en varios países se viene aplicando lo mismo con excelentes resultados.

Esto hace que la ciudadanía y la población en general, a través de sus organizaciones debidamente entrenadas en el tema, se vayan convirtiendo en actores importantes en el tema. Algo que no se puede ignorar.

6.6 Interés Internacional

Finalmente hay un actor al cual debemos acostumbrarnos, el internacional.

El Perú, como muchos otros países, ha ingresado a procesos de integración económica. Es inevitable ingresar a la Comunidad Andina 6 , a la Comunidad Sudamericana de Naciones 7 , al ACPEC y otros mecanismos como el Tratado de Libre 8 Comercio con los Estados Unidos. El Perú está involucrado en estos procesos y, por lo tanto, tenemos que participar activamente en ellos.

6 Comunidad Andina de Naciones (CAN) es una organización regional económica y política con entidad jurídica internacional creada por el Acuerdo de Cartagena el 26 de mayo de 1969. Tiene sede en Lima, Perú Está constituida por Bolivia, Colombia, Ecuador, y Perú, junto con los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración (SAI). Antes de 1996, era conocida como el Pacto Andino o Grupo Andino. Chile originalmente fue miembro entre 1969-1976, pero se retiró durante el Régimen militar de Augusto Pinochet debido a incompatibilidades entre la política económica de ese país y las políticas de integración de la CAN. Al volver a la democracia en 1990 se iniciaron inmediatamente las conversaciones para que Chile se reintegrara a la CAN como socio (mismo status que tiene la CAN con el Mercosur), cosa que se concretó el 20 de septiembre de 2006. Ubicados en América del Sur, los cuatro países andinos agrupan a 120 millones de habitantes en una superficie de 4.710.000 kilómetros cuadrados, cuyo Producto Interno Bruto ascendió en el 2006 a 280 mil millones de dólares solamente los cuatro países sin Venezuela.

7 La Unión de Naciones Suramericanas, UNASUR, (en portugués, União Sul-Americana de Nações, UNASUL) es una comunidad política y económica entre los doce países sudamericanos constituida el 8 de diciembre de 2004 en la ciudad del Cusco, Perú durante la III Cumbre Sudamericana, como Comunidad Sudamericana de Naciones. En la I Cumbre Energética Suramericana, celebrada entre el 16 y 17 de abril de 2007 en Isla de Margarita (Venezuela), los mandatarios sudamericanos decidieron que la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN) pasara a denominarse Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) y que se creara una secretaría permanente con sede en la ciudad de Quito (Ecuador).

8 TLC El Perú, al igual que otros países de la región andina (Colombia y Ecuador) ha negociado, desde mayo del 2004, el Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos de América (EE.UU.). Este TLC reemplaza a la Ley de Promoción Comercial Andina y Erradicación de Drogas (ATPDEA), la cual fue dada en el mes de octubre de 2002 y está a punto de finalizar. Es por esto que el estado peruano se vio en la necesidad de llegar a la firma de un Tratado Comercial lo antes posible dado los beneficios exportadores que la Ley antes mencionada ha traído al país. Sin embargo, un TLC “mal negociado” va a ser fatal para los intereses del Estado Peruano. Este Tratado de Libre Comercio Perú-Estados Unidos, es un acuerdo comercial de carácter vinculante y cuyos objetivos son el eliminar obstáculos al intercambio comercial, consolidar el acceso a bienes y servicios y favorecer la captación de inversión privada. Incorpora, además de temas comerciales, temas económicos, institucionales, de propiedad intelectual, laborales y medio- ambientales, contrataciones públicas, servicios, políticas de competencia y solución de controversias, entre otros. Fue suscrito el día 8 de diciembre del 2005 en Washington D.C., EE.UU. El 29 de junio de 2006 fue ratificado por el Perú.

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- Módulo 1 Introducción a la Contratación Estatal

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En el tema de la integración económica, el rubro contratos del Estado, se ha convertido en un punto obligado de las agendas. No hay tratado de integración económica que deje fuera a la contratación pública. Por el contrario, es fundamental incorporar y discutir estos temas.

6. La compatibilidad de los sistemas de contratación pública.

Cuando un inversionista peruano quiere vender, en otro país, tiene que preguntar si las reglas de contratación son similares a las nuestras o si los estándares de transparencia y de discriminación son convenientes para una confiada inversión.

Lo mismo sucede con las empresas que vienen a trabajar al Perú. Entonces, es inevitable que los países se pregunten de qué manera o hasta qué punto están armonizadas nuestras normas. Hay esfuerzos que se vienen realizando en este sentido y por lo tanto debemos continuarlas:

Estándares de transparencia,

Niveles de integración entre normas

Prácticas de contratación,

Potencialización de los sistemas de contratación a través de la incorporación de la tecnología de la información.

Son temas de agenda cotidiana en el ámbito internacional. Por lo tanto, la comunidad internacional, es un actor más dentro del esquema de los intereses involucrados en la contratación pública

Aquí completamos el cuadro de los intereses involucrados en los contratos de la administración pública que, como apreciamos, no se circunscriben a la entidad contratante y al proveedor.

de la administración pública que, como apreciamos, no se circunscriben a la entidad contratante y al

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Vemos en la diapositiva cómo, progresivamente, se van abriendo las diferentes líneas de interés.

En primer lugar está el interés de la entidad contratante, que debe cumplir sus metas institucionales, incrementar su calidad de gestión, la oportunidad de contratación y la economía de las mismas.

Por otro lado, el interés del proveedor es acceder a la contratación pública y obtener un beneficio económico concreto.

El interés del sector público de acceder a la información para incentivar la modernización del Estado.

Interés del sector privado que mide el impacto de las contrataciones en la economía privada.

El interés del destinatario o beneficiario directo de la contratación. Con derecho a conocer cómo se desarrolló el contrato y cómo lo va a favorecer.

El interés de las entidades que tienen la responsabilidad de procurar que el sistema esté establecido, que funcione adecuadamente, que se respeten las leyes y los estándares de transparencia.

El interés de la sociedad en su conjunto que tiene el derecho a participar en los asuntos públicos.

Finalmente, el interés de la comunidad internacional que tiene como punto de agenda los procesos de integración.

Estos actores tienen un centro de interés concreto: El régimen contractual tiene que armonizar con todos los intereses. Ninguno de ellos puede ser ignorado. Por lo tanto, el tema de la contratación pública ya no se puede desarrollar tomando dos puntos de vista distintos (el contratante y el contratado), hay muchos actores involucrados. Los que participan en un proceso de contratación, tienen que ser conscientes de la existencia de otros actores.

La contratación electrónica da posibilidad para que todos estos actores cuenten con información suficiente a efectos de hacer valer sus prerrogativas o derechos. Asimismo, para conocer sus respectivas obligaciones y deberes.

8. Estrategia para el desarrollo armónico de los intereses involucrados en la contratación de la administración pública La contratación administrativa exige el equilibrio entre los intereses. Para ello se han identificado varios temas que deben perfeccionarse de manera integrada. Ninguno debe ir aislado, todos tienen que ser abordados de manera conjunta. Esto nos lleva a compartir las responsabilidades del régimen de contratación con todos los actores involucrados. Aquí no hay un solo protagonista, no puede haber un solo líder. Todos tenemos que liderar el tema de la contratación pública.

Un ejemplo de ello lo podemos encontrar en la participación ciudadana en el cuidado del medio ambiente. Este cuidado no sólo es responsabilidad de los Estados y los empresarios. Todos tenemos que hacer valer nuestros derechos y nuestras prerrogativas. Todos debemos cuidar el medio ambiente,

Lo mismo sucede en el ámbito de las contrataciones, pero con las diferencias del caso. La comunidad debe cuidar los recursos públicos que son de todos.

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Por lo tanto, la entidad contratante, el proveedor que contrata, el destinatario, las entidades de control y supervisión, la sociedad en su conjunto, el sector público, el sector privado en general y la comunidad internacional, todos compartimos la responsabilidad de lograr que la contratación pública tenga los elementos suficientes para que se cumplan los fines del Estado, es decir, el mejoramiento de las sociedades.

Los puntos para el armado de una estrategia, son los siguientes:

a) Procurar un permanente equilibrio entre los intereses de las entidades contratantes y

de los proveedores Los contratos de la administración pública vinculan intereses públicos con intereses privados. Por lo tanto, hay que mantener un equilibrio entre ambos. Habrá situaciones en las que se tendrá que decidir por alguno de los dos. El régimen contractual tiene que encontrar un esquema donde se protejan los intereses públicos sin sacrificar los intereses privados.

Esta situación es posible, pero dependerá de la forma en que se vinculan las políticas públicas con el régimen normativo de la contratación pública. Paralelamente a ello, se deben encontrar mecanismos que garanticen el legítimo interés de los proveedores que participan en el mercado público.

b) Tratar equitativamente a los proveedores en la Contratación Administrativa

Relación equitativa entre las empresas grandes, medianas y pymes en sus posibilidades de acceso al mercado.

Nuestra legislación ya ofrece determinados mecanismos para compensar las reglas de acceso, sobre todo de la pequeña empresa. Sin perjuicio de nadie, tan sólo tomando como principio la participación abierta.

En muchos casos las empresas estatales también se convierten en proveedores del Estado. Por ello, algunas leyes priorizan la contratación de empresas privadas. Pero este tema será objeto de estudios para poder hacer la diferenciación.

elación entre las empresas nacionales y las extranjeras. Nuestra legislación y nuestra política pública nacional tienen algunas normas a favor de determinado sector nacional.

Sin embargo, es importante evaluar periódicamente los beneficios de esta norma; ya que también es importante la participación de empresas extranjeras.

c) Rol del Estado promotor de la solidez del Sistema de Contrataciones.

Dentro del Estado, las diferentes instituciones deben apoyarse mutuamente, a efecto de ir generando prácticas que permitan mejorar las condiciones de eficiencia y transparencia en la contratación estatal.

Aquí hay mucho qué trabajar. Se necesita difundir la capacitación en el ámbito de la contratación pública. El Estado tiene un rol promotor y no puede ser un ente inactivo.

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Del mismo modo, todo funcionario público debe tener una actitud de participación activa en la promoción del sistema contractual.

d) Los principios de la Contratación con fondos públicos deben inspirar por igual a todos

los regímenes normativos que existan. Es importante destacar que en nuestra historia contractual administrativa, se han presentado diversas modificaciones normativas y, en el quehacer diario, nos hemos encontrado con leyes de contratación distintas.

En la actualidad, la ley común es la de contrataciones del Estado. Sin embargo, existen otros mecanismos legislativos que permiten contratar con el Estado. La idea es que, si estos principios van a coexistir, deben regir igual y con la misma intensidad. Debe haber una vocación general que integre todos los mecanismos de contratación en una sola gran normativa; que tenga sus peculiaridades, pero que sea integradora como normativa.

Si ello no ocurre y exista la posibilidad de la coexistencia de varios regímenes contractuales, por lo menos tenemos que asegurar que los principios de la contratación tengan que regir por igual, cualquiera fuere el régimen contractual. Cabe señalar que el Perú avanza en ese propósito (integrar las normas) en el ámbito internacional. Se están generando acuerdos con entidades financieras para uniformar nuestras normas de contratación, lo cual es muy provechoso para el país.

e) La contratación administrativa debe ser considerada como un instrumento de promoción del desarrollo. Este aspecto es muy relevante. El régimen contractual del estado, como instrumento de gestión pública, tiene que ser capaz de acompañar las políticas públicas. Esto no ocurrirá cuando el Estado mantenga gastos centralizados en la capital, mientras que está promocionando la descentralización. Por ello, el fomento al desarrollo descentralizado tiene que estar acompañado con mecanismos que permitan asignar fondos públicos en lugares del interior del país.

Lo mismo ocurre cuando se fomenta la pequeña empresa. El régimen contractual debe establecer mecanismos que faciliten el acceso de la pequeña empresa a la contratación pública. Es importante concebir a la contratación pública como un mecanismo que apoya el desarrollo nacional. No podemos limitar el régimen contractual a las mejoras en la contratación, también debemos lograr que las políticas públicas se cumplan.

f) Fomentar la participación de la sociedad civil en la protección del Sistema de

Contrataciones de la Administración Pública. El acceso a la información, la participación ciudadana en los contratos de la administración pública, las alianzas entre el sector público y el privado son algunos mecanismos utilizados por la población para participar en la protección del sistema de contrataciones de la administración pública. Cualquier mecanismo diseñado para ello tiene que mejorar la contratación pública y debe hacerlo provechoso para el país.

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Todos tenemos la responsabilidad de mejorar continuamente la contratación pública, ya que beneficiará a todo el país. Por ello, la participación ciudadana es importante para este propósito.

g) Evaluación periódica del régimen de Contratación para que responda eficientemente a la armonización de los intereses involucrados. Hay que evaluar periódicamente los principios de la contratación, el contenido de los mismos, nuestra forma de entender los principios, las fases de contratación, los componentes del procedimiento de la contratación pública.

Debemos procurar mecanismos para aprovechar la tecnología de la información y toda tecnología disponible para el mejoramiento de la contratación pública. No debemos tener temor al cambio periódico de las normas de contratación. Al contrario, tenemos que estar muy atentos a los cambios en nuestro entorno, a efectos de que la legislación pueda ir cubriendo los diferentes temas surgidos en la práctica. La concepción del régimen contractual es especialmente importante, ya que es uno de los temas que se diferencia de la contratación privada, normativa que tiene cierta estabilidad. Sin embargo, en la contratación pública hay un dinamismo creciente que necesita evaluación permanente.

h) Debe tenerse en cuenta los procesos de integración económica, política y social de los países. Habíamos dicho que los contratos de la administración pública es un punto de agenda importante. No debemos negarnos a participar en procesos de integración económica. Al

contrario, tenemos la necesidad de participar en ellos. El mundo entero camina hacia la integración en diferentes órdenes. Por ello, debemos tener en claro en qué condiciones vamos

a integrarnos, ya que tenemos que anticiparnos a temas sensibles, a negociaciones imprevistas, como por ejemplo, el tema de inversiones.

Debemos buscar la armonización necesaria con las legislaciones extranjeras, para buscar estándares de transparencia y para asegurar que las prácticas nacionales sean presentadas en las normas de carácter internacional. Cada país tiene su propia idiosincrasia, su propia historia, sus propias prácticas. La conclusión es procurar tener reglas comunes con los diferentes países que nos vinculamos.

i) Consolidar la cultura anticorrupción.

Las personas vinculadas en la contratación pública deben ser conscientes que la transparencia

es

más importante que las opciones personales.

En

el tema de transparencia no hay intermedio, o eres transparente o no eres transparente.

No hay medios transparentes. O eres o no lo eres. Por lo tanto, hay que trabajar en el desarrollo de una cultura de transparencia. Del mismo modo, la transparencia es muy importante en los temas de contratación pública. Por ello debemos buscar estándares de transparencia que exijan el correcto funcionamiento de un proceso. Tenemos que proteger al sistema porque así protegemos a las futuras generaciones del país. Estamos procurando que todas las personas en el Perú se sientan confiadas de que en la gestión pública, específicamente en el ámbito de los contratos, existe la voluntad real de hacer bien las cosas.

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El tema de los contratos, por excelencia, es uno de los que reclama mucha probidad, por ello es necesario que toda persona (del sector público o privado) sea absolutamente eficiente, tenga absoluta transparencia. Además, debe velar para que los contratos del Estado se den en un ambiente de seguridad y transparencia.

LA CORRUPCION

Uso indebido.

Abuso de la posición oficial pública.

Para fines y ventajas privadas.

VARIABLES .

Se sustenta en la ilegalidad (colisión de normas con la ley)

Ilegitimidad (colisión de normas de costumbre política no

necesariamente prevista por la ley pero si por los principios

de la democracia.

Ilicitud Infracción de normas éticas, normas que provienen

de un ámbito social, que implican posturas individuales,

hasta la violación de la norma contenida en el

ordenamiento punitivo sancionador.

LA CORRUPCION

Conciencia de violación de normas.

Secreto.-intercambio oculto de acuerdos, prebendas,

ventajas económicas, privilegios, eje de desarrollo

de comportamientos, este es un código de

funcionamiento.

Lo oculto es fuente de continuidad, de seguridad,

manejo privilegiada de información en forma de

secreto y ello es significado de poder.

MECANISMOS CONTRARIOS.

Libre Información.

Acceso a la Información

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FACTORES QUE INFLUYEN EN EL

DESARROLLO DE LA CORRUPCION

FACTORES FORMALES :

La falta de delimitación entre lo publico y privado.

La existencia de un ordenamiento jurídico inadecuado.

La inoperancia práctica de las instituciones públicas.

La deslegitimación de los sistemas de justicia.

FACTORES CULTURALES .

Como efecto de actitudes, normas o creencias

compartidas por ciudadanos y que generan un

fenómeno político.

Existencia de consulta generalizada de ilegalidad

genera una tolerancia social.

FACTORES QUE INFLUYEN EN EL

DESARROLLO DE LA CORRUPCION

FACTORES MATERIALES.

Referida a situaciones concretas que dan lugar a practicas

corruptas. Concretamente, las brechas entre el orden

jurídico y el orden social.

Ejemplo: Ministerio que recibe dinero para orientar

recursos exclusivamente a ello.

Ejemplo: deficiente control público que permite que las

medicinas asignadas a un hospital se vendan fuera de

este. (administración pública y dinámica social)

Poder social e influencia política.(empresa paga a

congresistas).

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LA CORRUPCION

CAUSAS.

El funcionario goza de arbitrio y tiene bajo nivel de responsabi lidad.

Hay poca probabilidad de que el funcionario sea descubierto y

sancionado rápida y eficazmente.

El funcionario posee el poder monopólico con el cliente.

Bajo Salario del funcionario.

Escaso costo moral por aceptar sobornos.

Mínima satisfacción moral por ser honesto.

El cliente beneficiario por las circunstancias anteriores ofrece el

soborno lo suficientemente alto para persuadir al agente a costa del

principal.

CORRUPCION EN LA CONTRATACION

PUBLICA

En teoría la misma se expresa en la mayor cantidad de bienes

negociados y/o adquiridos.

En la Elaboración de los Términos de Referencia, realizados a la

medida.

La indebida utilización del margen del 10% sobre el valor final.

Existencia de monopolios de contratistas.

La utilización de sistemas paralelos de contratación pública

convenios.

Elección de contratistas equivocados por criterios de calificación.

Adquisiciones a precios que no corresponden.

Renegociaciones de contratos suscritos abuso de poder, toda vs

que no existe publicidad y competencia.

No recepción de bienes en los términos contratados.

En la liquidación de contratos o en el pago

competencia. • No recepción de bienes en los términos contratados. • En la liquidación de contratos

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VISION ESTRATEGICA DE DESARROLLO

Reformas estructurales para asegurar el

Futuro.

Estabilidad Monetaria.- Moneda valor,

estabilidad de precios tasas de interés

estables.

Competitividad Necesaria Análisis del

marco tributario apertura de mercados

mediante tratados bilaterales reducción

arancelaria.

Finalmente sólo queda mencionar algunas ideas a modo de conclusión sobre los temas tratados:

Se justifica un contrato de la administración pública porque es un instrumento de gestión pública.

El Estado se vale de este medio para cumplir sus fines; por lo tanto, tiene que ser un medio lo suficientemente versátil y seguro para el Estado, para que los intereses involucrados en la contratación se respeten y estén debidamente sustentados.

Asimismo, el contrato de la administración pública constituye una manifestación de la función administrativa.

Las características peculiares de la legislación llevan, en la noción del contrato mismo, diferencias entre la contratación privada y la contratación administrativa. Dos lógicas distintas, con algunos elementos comunes.

La figura de los contratos de la administración pública es autónoma, requiere conocimientos especiales, y en tal sentido, requiere capacitación.

Asimismo, debemos tener en cuenta que en el fenómeno de la contratación pública hay intereses encontrados. Además del interés de la entidad contratante y del proveedor, existe el destinatario directo, el sector público en general, el sector privado, las entidades de gestión y control, la sociedad en su conjunto y la comunidad en general.

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Es necesario una estrategia para abordar el tema de los contratos, debemos ser capaces de armonizar todos estos intereses.

Determinar responsabilidades en el sistema de contratación, mejorando la calidad de los procedimientos de contratación.(economía y Eficiencia)

Transparencia. Y seguridad en la utilización de fondos (eficiencia en el gasto y uso correcto de los recursos públicos.

Se requiere el cambio de la percepción sobre la Gestión Pública y el Estado y compatibilidad de los sistemas de contratación.

Niveles de Integración de procedimientos CAN APEC, TLC y otros procesos de Integración que tienen incorporados procedimiento de contratación.

Tratado de libre comercio tlc.

El Tratado del Libre Comercio (TLC) trae grandes ventajas para el Perú.

La principal gran ventaja para el Perú, es el acceso al enorme mercado norteamericano, 180 veces mayor que el peruano, en términos de poder de compra.

Estados Unidos es el mayor socio comercial de nuestro país, pues a éste mercado dirigimos el 26% de nuestras exportaciones, y recibimos un 19% de nuestras importaciones, siendo la tendencia que nuestra balanza comercial con este país (es decir, la diferencia entre nuestras exportaciones e importaciones) sea positiva.

Otra de las ventajas es el acceso permanente, pues se trata de un acuerdo de largo plazo que, adicionalmente, atraería mayores flujos de inversión no sólo de los Estados Unidos, ya que la normatividad daría mayor garantía a dichas inversiones y mayor rentabilidad al acceder a un mercado mayor.

TLC podría requerir ajustes en el corto plazo a fi n de resolver las asimetrías que se detecte, pero indicó que la gran ventaja será el crecimiento de nuestro potencial exportador, “y a través de éste, el mayor bienestar de la población en el largo plazo, como lo demuestra la experiencia de México“.

Desventajas que traería el Tratado

El sector agrario en Norteamérica recibe muchos subsidios y ayudas de su Gobierno, y nosotros no nos podemos dar el lujo de hacer lo mismo en nuestro país.

Por otro lado, las exportaciones peruanas a los Estados Unidos son altamente concentradas (10 productos representan el 60% del total) y de bajo valor agregado (de dichos productos, 8 son de origen minero, los que no requieren mayor procesamiento); y además, dado que los aranceles serán menores habrá menor recaudación tributaria, que deberá ser compensada de alguna manera.

Se necesita contar con programas de desgravación asimétricos, es decir, más favorables al Perú que a los Estados Unidos, dado el mayor nivel de competitividad que posee dicho país. Pero dichos programas deben tener una secuencia (que la protección vaya descendiendo en el tiempo) y un plazo definido, que sea lo más corto posible (como el caso de las patentes en medicinas).

Asimismo, hace falta programas de cooperación y transferencia de tecnología que nos permitan ser más competitivos en nuestra producción, y más modernos en nuestro aparato estatal; y hacernos más eficientes mediante una mejor infraestructura pública y capacitación a nuestra mano de obra, sostuvo la especialista.

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El TLC implicaría un acuerdo más amplio, que involucra no sólo aspectos comerciales sino también de conservación del medio ambiente, derechos de propiedad, trato a las inversiones, compras gubernamentales y derechos laborales, entre otros. Otra característica importante es que tendría un plazo de vigencia indefinido, es decir, promovería inversiones de largo plazo que se realizarán sobre la base de este acuerdo.

El Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos es una oportunidad única para que las empresas peruanas accedan al inmenso mercado de compras y contrataciones públicas de los Estados Unidos.

Las compras estatales incluyen las adquisiciones de bienes y servicios hechas por distintas entidades públicas a empresas nacionales o extranjeras a fi n de atender sus necesidades.

Cada año, el Gobierno Federal y los Gobiernos Estatales de los Estados Unidos compran la astronómica cifra de 1 billón 227 mil millones de dólares en bienes y servicios al sector privado, de los cuales 98 mil millones de dólares son comprados a pequeñas y medianas empresas.

Las empresas peruanas después del TLC con Estados Unidos podrán colocar sus productos dentro de un mercado potencial 307 veces mayor que el peruano (equivalente a 90% de las compras gubernamentales de los países del ALCA tomados en conjunto).

Actualmente, las entidades del gobierno estadounidense sólo están facultadas a adquirir bienes de proveedores de los Estados Unidos (Buy American Act). Sin embargo, los proveedores de países que hayan suscrito acuerdos comerciales con Estados Unidos pueden ofrecer sus productos a las entidades públicas de ese país.

A través de la negociación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, el Perú buscará que empresas peruanas participen en licitaciones de las diversas entidades públicas de los Estados Unidos. Sólo las 79 instituciones públicas de Estados Unidos que quedarían abiertas a la participación de empresas peruanas con un TLC, adquieren más de 98 mil millones de dólares en productos y servicios en los que el Perú tiene un claro potencial de venta.

Esto representa una oportunidad para sectores tan diversos como el de construcción, servicios profesionales de consultoría, servicios técnicos y científicos, textiles y confecciones, construcción de inmuebles, productos manufacturados de madera y otros bienes de manufactura. Por ejemplo, gracias al TLC con Estados Unidos, las empresas chilenas pueden participar en las licitaciones públicas de bienes y servicios en ese país, con la condición de se encuentren por encima de los 56 mil dólares, en el caso de bienes y servicios en el ámbito federal (nacional), y de los 450 mil dólares, en el caso de bienes y servicios a nivel estatal (departamental).

Para las obras públicas, los límites se ubican en 6 millones de dólares (federal) y 8 millones de dólares (estatal). Además de Chile, otros países como Australia también han logrado a través de sus respectivos TLC que sus empresas participen en licitaciones públicas en 37 de los 51 estados de Estados Unidos.

El TLC con Estados Unidos hará posible que las entidades del sector público ahorren cursos en sus compras de bienes y servicios, sin afectar la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas peruanas (MIPYMES).

En las negociaciones del TLC, el Perú ha logrado mantener los mecanismos que promueven la participación de las PYMES peruanas en las compras públicas. Para ello,

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se establecerá un monto mínimo por debajo del cual las micro, pequeñas y medianas empresas podrán acceder a esas compras. En los casos de adquisiciones o contrataciones superiores a dicho monto, las empresas estadounidenses podrán competir en igualdad de condiciones que las peruanas, con lo que el Estado también tendrá la opción de acceder a mejores condiciones en términos de precios y calidad.

Este monto de referencia sería de alrededor de 150 mil dólares. Es importante mencionar que en el Perú el monto promedio por licitación pública para la compra de bienes y servicios durante el 2004 fue de 100 mil dólares. Por lo tanto, en gran parte de las licitaciones se mantendría la promoción de la participación de empresas peruanas en las compras estatales.

Además, se debe tener en cuenta que cada país puede establecer límites sectoriales. Es decir, se puede limitar la participación en licitaciones de determinados bienes (por ejemplo, alimentos) solamente a empresas nacionales, a fi n de promover la industria nacional en esos sectores.

Las compras estatales en el Perú bordearon los 4 mil millones de dólares en el 2003, un tercio de los cuales fueron satisfechas con productos ofertados por los pequeños y medianos empresarios. Esto demuestra que la posibilidad de las MIPYMES peruanas para seguir creciendo y abastecer al mercado peruano es todavía muy amplia. Además, existe la posibilidad que el capítulo sea multilateral, que implicaría que nuestras empresas puedan abastecer no sólo al mercado estadounidense, sino también al de Ecuador y Colombia.

Por otro lado, un mayor acceso para las empresas de Estados Unidos a las licitaciones que se encuentren por encima de los límites de protección permitirá al sector público ahorrar en sus compras de bienes y servicios, ya que los montos licitados podrán ser adjudicados a empresas que presenten las propuestas con los menores costos. Como muestra la siguiente tabla, en algunas licitaciones llevadas a cabo durante junio del 2002 por Essalud, las empresas que ganaron no fueron aquellas que presentaron la mejor propuesta económica.

El TLC es una oportunidad de negocio importante para las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES). Para aprovechar al máximo esta oportunidad y afrontar adecuadamente los desafíos de la apertura comercial, las MIPYMES están participando activamente en el proceso de negociación del TLC.

Uno de los sectores que se verán más beneficiadas por el TLC con Estados Unidos son las medianas y microempresas, que tendrán la oportunidad de poder ingresar al mercado más grande del mundo gracias a las ventajas que brindará este tratado. En el Perú existen medio millón de MIPYMES y constituyen uno de los pilares de nuestra economía, debido a que representan el 99% de todas las empresas peruanas, generan el 42% del PBI y emplean al 76% de la Población Económicamente Activa (nueve millones y medio de personas). Algunas MIPYMES ya están insertas en el mercado internacional, exportando sus productos directamente o proveyendo insumos, productos y servicios intermedios a empresas exportadoras.

Con la reducción de aranceles a la importación de productos de Estados Unidos, las PYMES podrán comprar materia prima y maquinaria de punta a precios mucho más baratos que en la actualidad, lo que contribuirá al aumento de su eficiencia y su productividad. Al mismo tiempo, al eliminar Estados Unidos sus aranceles a la importación de productos peruanos, las exportaciones de las pequeñas y medianas empresas podrán adquirir bienes intermedios y bienes de capital necesarios para

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apoyar su desarrollo y modernización productiva. Además, el TLC tiene la capacidad para estimular la asociación entre pequeñas empresas peruanas e inversionistas de Estados Unidos y otros países.

La apertura comercial con el mercado más grande del mundo es una oportunidad para las PYMES, pero también representa riesgos que deben ser enfrentados. En tal sentido, la Mesa de Negociación de Fortalecimiento de Capacidades Comerciales está facilitando la canalización de recursos de la cooperación internacional y de agencias estadounidenses para el apoyo de las MIPYMES en aspectos que contribuyen a mejorar su competitividad (asociatividad, tecnología, inteligencia de mercados, entrenamiento y certificación de calidad).

Así también, los representantes de las MIPYMES están presentes en las negociaciones del TLC a través del Foro Andino de PYMES, instancia que permite un adecuado flujo de información y que sus intereses sean debidamente considerados.

Beneficios para las PYMES

Compras públicas El interés manifestado por los representantes de las MIPYMES sobre la negociación de las compras gubernamentales ha sido recogido y presentado por el equipo negociador peruano. Así, para mantener los beneficios de la legislación nacional a favor de las MIPYMES, se ha propuesto la aplicación de umbrales mínimos (mayores a US$ 100.000) con el fin de reservar todas las compras públicas menores al monto mencionado para ser atendidos exclusivamente por MIPYMES nacionales. Además cada país puede establecer límites sectoriales para la licitación de determinados bienes en la que participan solamente empresas nacionales para promover la industria nacional, como es el caso de los programas alimentarios y sociales.

Por otro lado, se abre la posibilidad de atender el gran mercado estadounidense de compras estatales que demandan una serie de productos que pueden ser ofertados por las MIPYME, en la medida en que se logre un desarrollo sostenido de capacidades empresariales, mejora en la calidad de sus productos, consolidación de volúmenes comerciales y adecuado cumplimiento de las exigencias demandadas por las instituciones públicas de Estados Unidos

Justificación del Contrato de la Administración Pública La Administración Pública, como conjunto de organismos, órganos y personas órgano, estatales o no estatales que ejercen la Función Administrativa del Poder, tiene la necesidad de valerse de diversos instrumentos o medios para el cumplimiento de sus objetivos. En el ámbito municipal, cuando las municipalidades ejercen función administrativa aprovechan diversos instrumentos o medios de gestión que les pone a disposición el ordenamiento jurídico.

Entre los instrumentos o medios de que se vale la Administración Pública destacan la regulación normativa, la participación directa en las actividades económicas (a través de empresas del Estado), la ejecución de su presupuesto por medios propios (conocida básicamente como modalidad de administración directa) y la colaboración de terceros (en este caso están comprendidos los contratos de la administración pública, que son de diverso objeto).

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Por lo tanto, el Contrato de la Administración Pública tiene un carácter instrumental. Su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administración Pública.

Dentro del ámbito jurídico, el Contrato de la Administración pública se ubica como forma jurídica administrativa. En tal sentido, constituye uno de los medios por los que se expresa la Función Administrativa (otros medios son el reglamento, el acto administrativo, el acto de administración interna y las actuaciones materiales administrativas). Las municipalidades tienen la ventaja de actuar como organismos capaces de ejercer funciones legislativas (cuando emiten ordenanzas) y administrativa (dentro de la cual se ubican los contratos de la Administración Pública).

Anexo Complementario

Contrato en General y Contrato de la Administración Pública Es conveniente que los funcionarios municipales conozcan los conceptos básicos en que se sustenta la contratación administrativa, pues, como se verá existe una diferencia marcada entre la contratación pública y la contratación privada; y como suele suceder que numerosos funcionarios municipales provienen del sector privado, es necesario que inmediatamente que asuman sus respectivos cargos se adapten a la lógica de la contratación administrativa, la misma que tiene principios y normas propios. A continuación se desarrollará el razonamiento que sustenta la contratación administrativa.

El Contrato es una categoría abstracta y genérica. Sustantivamente significa un acuerdo de voluntades por el cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones en el ámbito patrimonial. Es una’ institución jurídica general del Derecho, una categoría que se extiende en todo el ordenamiento jurídico.

La categoría Contrato adopta configuraciones distintas, según sea el ámbito del ordenamiento jurídico en el cual se manifiesta y, por lo tanto, el régimen normativo que regula cada modalidad contractual guarda relación con los fundamentos y principios que regulan la correspondiente Rama del Derecho.

Así tenemos que, en el ámbito del Derecho Privado, el Contrato establece vínculos entre por lo menos dos partes, considerándolas en un plano de igualdad; en el ámbito del Derecho Social, contratos como el de índole laboral establecen vínculos entre dos partes, de las cuales a una se la considera parte débil respecto de la otra y que por imperio de la ley se la protege, no obstante cierto margen de negociación libre entre las partes; y en el ámbito del Derecho Público, especialmente en el ámbito del Derecho Administrativo, el Contrato establece vínculos entre una parte constituida por una entidad de la Administración Pública que actúa en ejercicio de Función Administrativa para el cumplimiento de sus metas, objetivos y fines, con un proveedor normalmente del Sector Privado, aunque puede pertenecer al Estado que colabora con la entidad contratante de la Administración Pública, considerándose una relación en la cual, en (último extremo, prevalece el interés público representado por la entidad administrativa respecto del interés individual del proveedor, pero que actualmente la normativa tiende a equilibrar mediante la incorporación de auto limitaciones al poder del

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Estado

administrativa.

o

mecanismos

de

protección

para

el

proveedor

que

contrata

con

la

entidad

Por lo tanto, el Contrato de la Administración Pública es una especie dentro del género Contrato y puede ser definido como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública.

El Contrato de la Administración Pública no se caracteriza por que la entidad administrativa que contrata tiene prerrogativas especiales a su favor (por ejemplo, la posibilidad de resolver unilateralmente el contrato o modificar el contenido de éste), sino porque por lo menos una de las partes en una entidad de la Administración pública en ejercicio de función administrativa. Es decir, será el ordenamiento jurídico el que fijará la posición de la entidad administrativa respecto de su co-contratante, otorgándole en algunos casos prerrogativas especiales, mientras que en otros casos no.

Dos teorías han servido de punto de apoyo para determinar las denominaciones asignadas a los contratos en que es parte la Administración Pública. La primera parte de considerar que el Estado tiene una doble personalidad una pública, por la que ejerce actos de poder, y otra privada, por la que ejerce actos privados lo cual también se reflejaría en los tipos de contratos que celebra. La segunda teoría a la cual nos adscribimos parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pública y, por lo tanto, siempre sus actos son expresión de Poder; razón por la cual los contratos de la Administración Pública siempre son manifestaciones específicas de una de las funciones del Poder, específicamente de la Función Administrativa.

Si el punto de partida es que el Estado tiene dos personalidades, una pública y una privada, se debe utilizar las siguientes denominaciones:

a. Contratos administrativos, a los contratos celebrados en ejercicio de la personalidad pública, caracterizados por otorgar a la entidad administrativa contratante prerrogativas especiales a su favor, tal como la posibilidad de resolver o modificar unilateralmente el contrato.

b. Contratos Privados de la Administración Pública (o del Estado), cuando ejerce su personalidad privada, en los cuales la entidad administrativa contratante no tiene prerrogativas especiales a su favor.

En cambio, si el punto de partida es que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pública, el término apropiado es el de Contratos de la Administración Pública. En este caso el Estado, haciendo uso del poder, decide el régimen a que somete las relaciones contractuales en que es parte la Administración Pública.

Disposiciones constitucionales sobre contratos La Constitución Política del Perú contiene artículos directamente destinados a establecer los principios y normas sobre la contratación en el Perú, destacando disposiciones como el artículo 22, inciso 14.

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La lectura integral de los artículos lleva a concluir que el Constituyente optó por un régimen con tres tipos de normas, en materia contractual: unas aplicables a todo tipo de contratos; otras aplicables a contratos entre particulares; y otras aplicables a contratos de la Administración Pública.

Asimismo se percibe que nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la diferencia entre Contratación de la Administración Pública y contratación de otros regímenes como la Contratación Privada y la Contratación Laboral. En tal sentido, el ordenamiento jurídico fundamental delimita un ámbito propio para la contratación administrativa y que las normas legislativas y reglamentarias de desarrollo deberán respetar.

Contrato de la Administración Pública y Contrato Privado regido por el Código Civil Con fines ilustrativos sobre tal diferenciación, presentamos a continuación una sintética comparación entre los contratos de la Administración Pública y los contratos Privados regidos por el Código Civil; lo cual nos permitirá apreciar algunas semejanzas, pero también radicales diferencias entre ambos tipos de contratos, poniendo de manifiesto la peculiaridad que adquiere la contratación administrativa, en razón a que ésta implica la presencia de finalidades públicas y, en casi todos los casos, la utilización de fondos públicos.

a. El artículo 1351 del Código Civil establece el concepto general de contrato señalando que es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. Este concepto subyace en la noción de Contrato de la Administración Pública, pero en este caso presenta la peculiaridad de que por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública.

b. Conforme al artículo 1352 del Código Civil., el consentimiento le las partes basta para el perfeccionamiento del contrato. Es decir, tanto el procedimiento como la forma son libres, salvo la ley exija alguna, bajo expresa sanción de nulidad.

Respecto de los Contratos de la Administración Pública, el artículo 76Q de la Constitución Política consagra la naturaleza de orden Público de las normas que regulan el contrato. Por tanto, el procedimiento y la forma son bajo sanción de nulidad, aún cuando ello no esté expresamente señalado, salvo los casos en que la normativa señala supuestos de subsanación.

c. Según artículo 1354 del Código Civil las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. En el ámbito administrativo, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administración Pública y normalmente ciñéndose a normas especiales. En consecuencia el margen de negociación para las partes es mínimo o no existe.

d. Conforme al artículo 1355 del Código Civil la ley, por consideraciones de orden social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato. El propósito general de esta disposición es proteger a determinadas categorías de personas o actividades socialmente significativas.

En la contratación administrativa es aplicable el mismo criterio y, considerando las finalidades públicas comprometidas en este tipo de contratación, es usual la presencia de tal clase de disposiciones (tal el caso de disposiciones a favor de la pequeña y microempresa).

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e. Según el artículo 1356 del Código Civil las disposiciones de la legislación civil sobre contratos, son supletorios de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. Con ello se confirma la prioridad otorgada a la libre voluntad de las partes. En los contratos de la Administración Pública, el principio es el contrario, pues la casi totalidad de las normas tienen carácter imperativo. Sólo por excepción la voluntad de las partes prevalece.

f. El artículo 1357 del Código Civil establece que por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantía y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. Se refiere a los denominados contratos-ley cuya expresión usual son los contratos de estabilidad tributaria.

En el ámbito administrativo, tradicionalmente, los contratos-ley, calificaban como contratos en los que la Administración Pública gozaba de prerrogativas especiales a su favor. Sin embargo, actualmente la legislación los somete a la normativa privada, sin que por ello abandonen su naturaleza de Contrato de la Administración Pública, pues, por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública que actúa en ejercicio de función administrativa. Además, como la Soberanía no se abdica y aun cuando el actual régimen de los contratos-ley tenga respaldo constitucional, dicho régimen podría variar, bastando para el efecto una modificación constitucional y legislativa. Como puede apreciarse, la contratación administrativa y la contratación privada tienen algunos elementos comunes, pero diferencias notables que implican la necesidad de delimitar del modo más claro posible el ámbito de acción de cada Una de las mencionadas figuras jurídicas.

Constitución Política del Perú

Artículo 2°. Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

Artículo 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

Artículo 63°. La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

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El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

Artículo 76°. Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

Código Civil. Libro VII Fuentes de las obligaciones Sección primera Contratos en general

TITULO I Disposiciones generales

Artículo 1351.- Noción de contrato El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

Artículo 1352.- Perfección de contratos Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

Artículo 1353.- Régimen legal de los contratos Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato.

Artículo 1354.- Contenido de los contratos Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

Artículo 1355.- Regla y límites de la contratación La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

Artículo 1356.- Primacía de la voluntad de contratantes Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

Artículo 1357.- Garantía y seguridad del Estado Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.

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Artículo 1358.- Contratos que pueden celebrar incapaces Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria.

Artículo 1359.- Conformidad de voluntad de partes No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria.

Artículo 1360.- Validez del contrato con reserva Es válido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipulación, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.

Artículo 1361.- Obligatoriedad de los contratos Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

Artículo 1362.- Buena Fe Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

Artículo 1363.- Efectos del contrato Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.

Artículo 1364.- Gastos y tributos del contrato Los gastos y tributos que origine la celebración de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo disposición legal o pacto distinto.

Artículo 1365.- Fin de contratos continuados En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fi n mediante aviso previo remitido por la vía notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho.

Artículo 1366.- Personas prohibidas de adquirir derechos reales por contrato No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta:(*)

1. El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado y funcionarios de la misma jerarquía, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal de Garantías Constitucionales, el Fiscal de la Nación y los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor General de la República, el Presidente y Directores del Banco Central de Reserva del Perú y el Superintendente de Banca y Seguros, los bienes nacionales.

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2. Los Prefectos y demás autoridades políticas, los bienes de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdicción.

3. Los funcionarios y servidores del Sector público, los bienes del organismo al que pertenecen y los confiados a su administración o custodia o los que para ser

transferidos requieren su intervención.

4. Los Magistrados judiciales, los árbitros y los auxiliares de justicia, los bienes que estén

o hayan estado en litigio ante el juzgado o el tribunal en cuya jurisdicción ejercen o han ejercido sus funciones.

5. Los miembros del Ministerio Público, los bienes comprendidos en los procesos en que intervengan o hayan intervenido por razón de su función.

6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis.

7. Los albaceas, los bienes que administran.

8. Quienes por ley o acto de autoridad pública administren bienes ajenos, respecto de dichos bienes.

9. Los agentes mediadores de comercio, los martilleros y los peritos, los bienes cuya

venta o evaluación les ha sido confiada, hasta después de un año de su intervención en

la operación. (*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

Artículo 1367.- Extensión del impedimento Las prohibiciones establecidas en el artículo 1366 se aplican también a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas impedidas.

Artículo 1368.- Plazo de prohibiciones Las prohibiciones de que tratan los incisos 1, 2, 3, 7 y 8 del artículo 1366 rigen hasta seis meses después de que las personas impedidas cesen en sus respectivos cargos.

Artículo 1369.- Inaplicabilidad de los impedimentos No rigen las prohibiciones de los incisos 6 y 7 del artículo 1366 cuando se trate del derecho de copropiedad o de la dación en pago.

Artículo 1370.- Rescisión La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.

Artículo 1371.- Resolución La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración.

Artículo 1372.- Efectos retroactivos de la rescisión y resolución La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros

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párrafos de este Artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.(*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93. Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge las modificaciones hechas anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92 y la del Artículo 5 del Decreto Ley N° 25940, publicado el 11-

12-92.

TITULO II El consentimiento

Artículo 1373.- Perfeccionamiento del Contrato El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente.

Artículo 1374.- Conocimiento y contratación entre ausentes La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.(*) (*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida en el Artículo 1 de la Ley Nº 27291, publicada el 24-06-2000.

Artículo 1375.- Oportunidad de la aceptación La aceptación debe llegar a conocimiento del oferente dentro del plazo establecido por él.

Artículo 1376.- Contraoferta La aceptación tardía y la oportuna que no sea conforme a la oferta equivalen a una contraoferta. Sin embargo, el oferente puede considerar eficaz la aceptación tardía o la que se haga con modificaciones, con tal que dé inmediato aviso en ese sentido al aceptante.

Artículo 1377.- Ofertas alternativas Son válidas las ofertas alternativas hechas a un mismo destinatario. La aceptación de cualquiera de las ofertas alternativas da lugar a la formación del contrato respecto a la cual el destinatario haya expresado su aceptación.

Artículo 1378.- Observancia de la forma requerida No tiene efectos la aceptación que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente.

Artículo 1379.- Ofertas cruzadas En las ofertas cruzadas, el contrato se perfecciona con la aceptación de una de ellas.

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Artículo 1380.- Aceptación tácita Cuando a solicitud del oferente o por la naturaleza de la operación o según los usos, la prestación a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta previa, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que comenzó la ejecución. El aceptante debe dar aviso prontamente al oferente del inicio de la ejecución y, en su defecto, queda obligado a la indemnización de daños y perjuicios.

Artículo 1381.- Aceptación excepcional Si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación expresa o si el destinatario ha hecho una invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilación. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al oferente.

Artículo 1382.- Obligatoriedad de la oferta La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las circunstancias del caso.

Artículo 1383.- Relatividad de la oferta La muerte o la incapacidad sobreviniente del oferente no priva de eficacia a la oferta, la cual obliga a sus herederos o representantes legales, salvo que la naturaleza de la operación u otras circunstancias, determinen que la fuerza vinculante de la oferta sea intrasmisible.

Artículo 1384.- Revocación de la oferta La oferta deja de ser obligatoria si antes o simultáneamente con su recepción llega a conocimiento del destinatario la declaración del oferente en el sentido que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptación.

Artículo 1385.- Caducidad de la oferta

La oferta caduca:

1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente está en comunicación inmediata y no fue seguidamente aceptada.

2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no está en comunicación inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicación utilizado por éste.

3. Si antes de recibida la oferta o simultáneamente con ésta llega a conocimiento del destinatario la retractación del oferente.

Artículo 1386.- Revocación de la aceptación Se considera inexistente la aceptación si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractación del aceptante.

Artículo 1387.- Caducidad de oferta por muerte o incapacidad del destinatario La muerte o la incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determinan la caducidad de ésta.

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Artículo 1388.- Oferta al público La oferta al público vale como invitación a ofrecer, considerándose oferentes a quienes accedan a la invitación y destinatario al proponente. Si el proponente indica claramente que su propuesta tiene el carácter obligatorio de una oferta, valdrá como tal.

Artículo 1389.- Subasta En la subasta, la convocatoria es una invitación a ofrecer y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde que se formula otra mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura válida.

Artículo 1390.- Contrato por adhesión El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fi jadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.

Artículo 1391.- Adhesión de tercero Cuando se permita la adhesión por terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o, a falta de él, a todos los contratantes originarios.

Artículo 1392.- Cláusulas generales de contratación Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

Artículo 1393.- Cláusulas generales aprobadas por autoridad administrativa Las cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a ellas, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1395.

Artículo 1394.- Bienes y servicios contratados por cláusulas generales El Poder Ejecutivo señalará la provisión de bienes y servicios que deben ser contratados con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa.

Artículo 1395.- Exclusión de cláusulas generales del contrato Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebran.

Artículo 1396.- Efectos del consumo del bien o utilización del servicio En los contratos ofrecidos con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa, el consumo del bien o la utilización del servicio genera de pleno derecho la obligación de pago a cargo del cliente, aun cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz.

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Artículo 1397.- Cláusulas generales no aprobadas por autoridad administrativa Las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente se incorporan a la oferta de un contrato particular cuando sean conocidas por la contraparte o haya podido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se presume que la contraparte ha conocido las cláusulas generales de contratación cuando han sido puestas en conocimiento del público mediante adecuada publicidad.

Artículo 1398.- Estipulaciones inválidas En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato.(*)

(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

Artículo 1399.- Ineficacia de estipulaciones En los contratos nominados celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular justifiquen su validez. Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando las partes se hubieran sometido a un reglamento arbitral.(*)

(*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-

93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el

04-03-92.

Artículo 1400.- Prevalencia de cláusulas agregadas al formulario En los casos del artículo 1397, las cláusulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin efecto.

Artículo 1401.- Interpretación de las estipulaciones Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.

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TITULO III Objeto del contrato

Artículo 1402.- Objeto del contrato El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.

Artículo 1403.- Obligación ilícita y prestación posible La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en qué consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles.

Artículo 1404.- Contratos sujetos a condición y plazo suspensivo La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es objeto de ella en un contrato .sujeto a condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo.

Artículo 1405.- Nulidad del contrato sobre derecho a suceder Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora.

Artículo 1406.- Nulidad de disposición de patrimonio futuro Es nulo el contrato por el que se dispone sobre la totalidad o una parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro.

Artículo 1407.- Determinación del objeto por arbitrio Si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo.

Artículo 1408.- Determinación de tercero La determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe. Si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo.

Artículo 1409.- Bienes Objeto de la prestación La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre:

1. Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.

2. Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa.

Artículo 1410.- Cumplimiento sobre bien futuro Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.

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Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley.

TITULO IV Forma del contrato

Artículo 1411.- Forma como requisito Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

Artículo 1412.- Exigencia de partes del cumplimiento de la formalidad Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.(*)

(*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del

Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-

93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el

04-03-92.

Artículo 1413.- Formalidad para la modificación del contrato Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.

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Actividad 1

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